| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 15 mars 2023, 20-14150

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

AF1

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 15 mars 2023

Cassation partielle sans renvoi

M. SOMMER, président

Arrêt n° 254 FS-D

Pourvoi n° U 20-14.150

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 15 MARS 2023

M. [G] [D], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° U 20-14.150 contre l'arrêt rendu le 8 janvier 2020 par le tribunal de première instance de Mata'Utu (juridiction d'appel du travail), dans le litige l'opposant à l'Agence de santé de Wallis-et-Futuna, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation.

L'Agence de santé de Wallis-et-Futuna a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.

Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt.

La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen également annexé au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Sornay, conseiller, les observations de Me Soltner, avocat de M. [D], de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de l'Agence de santé de Wallis-et-Futuna, et l'avis de Mme Molina, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 25 janvier 2023 où étaient présents M. Sommer, président, M. Sornay, conseiller rapporteur, Mme Monge, conseiller doyen, Mme Cavrois, MM. Rouchayrole, Flores, Mmes Lecaplain-Morel, Deltort, conseillers, Mmes Ala, Thomas-Davost, Techer, conseillers référendaires, Mme Molina, avocat général référendaire, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon le jugement attaqué (tribunal de première instance de Mata'Utu, 8 janvier 2020) rendu en dernier ressort, M. [D] a été engagé en qualité de médecin généraliste ou de médecin urgentiste par l'Agence de santé des îles Wallis-et-Futuna (l'agence de santé) au cours de la période allant du 18 septembre 2016 au 15 janvier 2018 par une succession de contrats de travail à durée déterminée.

2. Le salarié a saisi le 21 mars 2017 la juridiction du travail de Mata'Utu, sollicitant la requalification de ses contrats à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée et la condamnation de l'agence de santé à lui payer diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture de ce contrat.

Examen des moyens

Sur le premier moyen, pris en ses deux premières branches, le deuxième moyen, le troisième moyen, pris en ses deux premières branches, et le quatrième moyen du pourvoi principal du salarié, ci-après annexés

3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui sont, pour certains, irrecevables et qui ne sont, pour le surplus, manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa troisième branche

Enoncé du moyen

4. Le salarié fait grief au jugement de le débouter de sa demande de requalification en contrat à durée indéterminée des contrats à durée déterminée et en paiement de diverses indemnités de fin de contrat, d'une indemnité de licenciement, et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors « qu'en énonçant encore que ''l'Agence est confrontée à une pénurie permanente de médecins qui, soit quittent prématurément leur fonction, soit se désistent'' pour en déduire que ''le recours aux contrats à durée déterminée est donc la seule alternative pour pallier provisoirement ces vacances de poste'', quand la constatation de l'existence d'une ''pénurie permanente de médecin'' démontrait que les embauches successives de M. [D] étaient destinées à pourvoir à un emploi à caractère permanent dont l'Agence avait structurellement besoin, la cour d'appel n'a pas tiré de ses constatations les conséquences qui s'évinçaient et a violé l'article 31 du code du travail applicable dans le territoire des îles Wallis-et-Futuna ».

Réponse de la Cour

5. Selon l'article 31 du code du travail applicable dans le territoire des îles Wallis-et-Futuna, le travailleur ne peut engager ses services qu'à temps ou pour un ouvrage déterminé. Lorsque le contrat est conclu pour une durée déterminée, celle-ci ne peut excéder, y compris ses renouvellements, deux ans, ou trois ans en cas d'embauche de salariés dont la résidence habituelle lors de la conclusion du contrat est située hors des îles Wallis-et-Futuna.

6. En application du principe de spécialité législative en vigueur dans la collectivité d'outre-mer de Wallis-et-Futuna, le code du travail métropolitain n'y est pas applicable, même à titre supplétif, sauf disposition le prévoyant expressément.

7. En l'absence d'une mention les rendant applicables sur le territoire de la collectivité territoriale des îles Wallis-et-Futuna, les dispositions du code du travail métropolitain selon lesquelles un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, n'y sont pas applicables.

8. Le tribunal de première instance qui, pour rejeter la demande en requalification des contrats à durée déterminée conclus par le salarié en contrat à durée indéterminée, a constaté, abstraction faite de motifs surabondants, que chacun des contrats précisait le motif de sa conclusion et que tous avaient été conclus sur des postes de médecin différents pour une période d'une durée totale inférieure à deux ans, renouvellements compris, a fait une exacte application du principe de spécialité législative et des dispositions en vigueur sur le territoire de Wallis-et-Futuna qu'il invoque.

9. Le moyen n'est donc pas fondé.

Sur le troisième moyen du pourvoi principal, pris en ses troisième et quatrième branches

Enoncé du moyen

10. Le salarié fait grief au jugement de dire que la convention collective de l'Agence de santé du territoire des îles Wallis-et-Futuna ne lui était pas applicable, de le débouter en conséquence de ses demandes tendant au paiement de compléments de salaire, de dommages-intérêts pour manquement de l'agence de santé à son obligation d'employabilité, d'une indemnité de sujétions et d'une indemnité de service, outre de sa demande, à titre subsidiaire, de dommages-intérêts en réparation du préjudice du fait du caractère discriminatoire de l'inapplication de l'article 113-4 de la convention collective, et de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de bonne foi, alors :

« 3°/ que le principe de non-discrimination implique une identité de traitement entre un salarié ayant conclu un contrat à durée déterminée et un autre ayant conclu un contrat à durée indéterminée dès lors que l'un et l'autre exercent des fonctions de même nature à des postes réclamant une qualification professionnelle équivalente ; qu'en justifiant la différence de traitement entre les autres médecins de l'agence de santé et M. [D] par le fait que ce dernier était titulaire de contrats à durée déterminée, considération impropre à justifier à elle seule qu'un salarié soit privé des droits et avantages prévus par la convention collective dont relève son employeur, la cour d'appel a violé les articles 30, 68 et 72 du code du travail de Wallis-et-Futuna, ensemble l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;

4°/ qu'une différence de statut juridique entre des salariés effectuant un travail de même valeur au service du même employeur ne suffit pas, à elle seule, à caractériser une différence de situation au regard de l'égalité de traitement en matière de rémunération ; qu'une différence de traitement entre des salariés placés dans la même situation doit reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ; qu'en l'espèce, pour exclure toute discrimination, la cour d'appel s'est contentée de faire état de la différence de statut juridique entre M. [D], ayant conclu un contrat à durée déterminée, et les autres médecins, et du fait que M. [D] percevait un salaire supérieur à celui des médecins occupant un emploi équivalent ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si le non-paiement de ses heures supplémentaires par son employeur sous couvert d'une clause de forfait, ainsi que l'exclusion, du fait de l'inapplicabilité de la convention collective à son égard, du bénéfice des droits et avantages qu'elle accordait aux autres salariés relevant de son champ d'application, et notamment le droit au versement d'indemnités de différentes natures destinées à compenser les contraintes inhérentes à la pratique hospitalière, ne plaçaient pas M. [D] dans une situation de discrimination au regard de ses confrères exerçant un même travail ou un travail de valeur égale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 30, 68 et 72 du code du travail de Wallis-et-Futuna, ensemble l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ».

Réponse de la Cour

11. Après avoir retenu la validité de la clause de rémunération forfaitaire prévue aux contrats de travail et, en conséquence, l'inapplicabilité au salarié des dispositions de la convention collective de l'agence de santé, le jugement constate que l'article 5 des contrats de travail de l'intéressé mentionnait expressément que le mode de rémunération forfaitaire était exclusif de toute autre rétribution. Il en déduit que la rémunération forfaitaire convenue englobait les astreintes.

12. Le tribunal, qui ne s'est pas fondé sur la nature des contrats à durée déterminée conclus par le salarié et n'était pas tenu de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a pu écarter l'existence d'une inégalité de traitement quant au mode de rémunération et en déduire le rejet des prétentions du salarié à ce titre.

Sur le cinquième moyen du pourvoi principal

Énoncé du moyen

13. Le salarié fait grief au jugement de le débouter de sa demande en paiement d'une indemnité pour non-respect des dispositions légales imposant un repos hebdomadaire, alors :

« 1°/ qu'il appartient à l'employeur d'établir que le salarié a bénéficié du temps de repos hebdomadaire auquel la loi ou la convention collective applicable lui donnent droit ; qu'en l'espèce, M. [D] contestait avoir bénéficié durant toute la durée de la relation contractuelle de travail d'un temps de repos de 24 heures au moins par semaine, comme l'exige l'article 120 du code du travail de Wallis-et-Futuna ; qu'il demandait à la cour d'ordonner que soient communiqués les plannings complets couvrant la période allant du 16 septembre 2016 au 18 janvier 2018 durant laquelle M. [D] avait exercé pour l'agence de santé, plannings qu'il l'avait enjoint de produire par voie de sommation de communiquer ; qu'en s'abstenant d'enjoindre à l'employeur de produire ces plannings, et en déduisant que l'agence de santé avait respecté la durée et les rythme de repos hebdomadaire de l'examen des seuls plannings couvrant la période de septembre 2016 à février 2017 et de ceux relatifs aux mois de juillet et août 2017, lesquels plannings ne permettaient pas de connaître quelle avait été la durée du travail du salarié durant plus de 10 mois et si M. [D] avait, au cours de cette période, été rempli de ses droits au titre du repos hebdomadaire la cour d'appel a violé les principes régissant la charge de la preuve et l'article 120 du code du travail de Wallis-et-Futuna ;

2°/ qu'en outre, et en tout état de cause, en ne répondant pas aux conclusions de M. [D] qui demandait à la cour d'ordonner que soient communiqués les plannings complets couvrant la période allant du 16 septembre 2016 au 18 janvier 2018 durant laquelle il avait exercé pour l'agence de santé, plannings qu'il avait enjoint à celle-ci de produire par voie de sommation de communiquer, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

14. Le tribunal, qui, appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a retenu qu'il ressortait de la lecture des plannings du salarié produits par l'employeur que lorsqu'il était généraliste, il bénéficiait d'au moins une journée de repos toutes les semaines, et que durant ses périodes d'emploi comme médecin urgentiste, il travaillait de 7 heures à 17 heures du lundi au vendredi, la relève étant assurée en dehors de ces heures par les médecins généralistes d'astreinte, a pu en déduire, sans méconnaître les règles de preuve, que le non-respect de la réglementation sur le repos obligatoire n'était pas établi.

15. Le moyen, qui, pris en sa seconde branche, manque en fait, n'est donc pas fondé.

Mais sur le moyen du pourvoi incident de l'employeur, pris en sa première branche

Énoncé du moyen

16. L'employeur fait grief au jugement de dire qu'il a commis une violation de l'obligation de sécurité de résultat et de le condamner, à ce titre, à verser une certaine somme au salarié, alors « qu'aucune disposition du code du travail applicable dans le territoire des îles Wallis-et-Futuna, ni aucune réglementation de droit local, n'impose à l'employeur d'organiser une visite médicale préalable à l'embauche ; qu'en jugeant néanmoins que l'organisation d'une telle visite entrerait dans le cadre de l'obligation générale visée à l'article 133 bis du code du travail applicable dans le territoire des îles Wallis-et-Futuna, la juridiction d'appel de Mata'Utu, qui a mis à la charge de l'employeur une obligation que ce texte ne prévoit pas, a violé l'article précité. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 133 bis du code du travail applicable sur le territoire des îles Wallis-et-Futuna :

17. Selon ce texte, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs.

18. Pour dire que l'employeur a violé son obligation de sécurité, le jugement retient que la visite médicale préalable à l'embauche entre dans le cadre de l'obligation générale prévue par l'article 133 bis susvisé, et constate que le salarié n'a pas fait l'objet d'une telle visite médicale alors qu'il existait un service de médecine du travail à Wallis. Il en déduit que cette visite aurait dû avoir lieu, les contrats de travail à durée déterminée de l'intéressé stipulant tous que les fonctions prévues seront exercées sous réserve de l'aptitude médicale à l'emploi.

19. En statuant ainsi, alors qu'aucune disposition du code du travail applicable dans le territoire des îles Wallis-et-Futuna n'impose à l'employeur d'organiser une visite médicale préalable à l'embauche, le tribunal de première instance, qui a mis à la charge de l'employeur une obligation que la loi applicable au litige ne prévoit pas, a violé le texte susvisé.

Portée et conséquences de la cassation

20. Après avis donné aux parties, conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile.

21. L'intérêt d'une bonne administration de la justice justifie, en effet, que la Cour de cassation statue au fond.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

REJETTE le pourvoi principal ;

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne l'Agence de santé des îles Wallis-et-Futuna à payer à M. [D] la somme de 250 000 francs CFP à titre de dommages-intérêts pour non-respect de l'obligation de préserver la sécurité et la santé du salarié, le jugement rendu le 8 janvier 2020, entre les parties, par le tribunal de première instance de Mata'Utu ;

Dit n'y avoir lieu à renvoi ;

Déboute M. [D] de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour non-respect par l'employeur de l'obligation de préserver la sécurité et la santé du salarié ;

Condamne M. [D] aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mars deux mille vingt-trois.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par Me Soltner, avocat aux Conseils, pour M. [D], demandeur au pouvoir principal

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. [G] [D] de sa demande de requalification en contrat à durée indéterminée les contrats à durée déterminée qu'il avait contractés avec l'Agence de Santé des iles de Wallis et Futuna et en paiement de diverses indemnités de fin de contrat, d'une indemnité de licenciement, et de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

AU MOTIFS PROPRE QUE La cour rappelle que les dispositions de l'article 42 de la Convention collective de l'agence de santé qui vise des cas particuliers dans lesquelles il peut y avoir recours à des contrats à durée déterminée ne sont pas applicables au présent contentieux puisque la convention n'est pas applicable à Monsieur [G] [D]. L'article 31 du code du travail applicable dans le territoire des îles Wallis et Futuna dispose que le travailleur ne peut engager ses services que pour un ouvrage déterminé ; que lorsque le contrat est conclu pour une durée déterminée, celle-ci ne peut excéder, y compris ce renouvellement, deux ans ; Que cette durée ne peut excéder trois ans en cas d'embauche de salarié dont la résidence habituelle lors de la conclusion du contrat est située hors les îles Wallis et Futuna. Ce texte ne précise pas les cas particuliers dans lesquels l'employeur peut avoir recours au contrat à durée déterminée. Il est admis en droit qu'aucun salarié ne peut être engagé sous la forme d'un contrat à durée déterminée pour pourvoir un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Mais il est également admis qu'il n'y a pas lieu à requalification en contrat à durée indéterminée de plusieurs contrats successifs à durée déterminée dans lesquels sont bien précisés les motifs de leur conclusion, concluent pour l'objet d'un travail distinct à des postes divers pour des périodes variables séparées par des périodes sans activité. En l'espèce il ressort des contrats de travail à durée déterminée versés au dossier que Monsieur [G] [D] a occupé un premier poste de médecin généraliste à Futuna du 19 septembre 2016 au 28 février 2017 au motif de la vacance du poste. Sur ce premier contrat il résulte du compte rendu de la commission médicale du 3 novembre 2016 que Monsieur [G] [D] n'a pas souhaité se porter candidat sur ce poste de médecin généraliste dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée (cf. pièce n° 11) . Il a ensuite occupé un poste de médecin urgentiste à Wallis du 3 mars au 8 mai 2017 au motif de l'absence d'un médecin urgentiste permanent. Il convient de relever que le lieu d'exercice n'est pas identique à savoir Wallis au lieu de Futuna et que les fonctions sont distinctes : médecine d'urgence. Le titulaire du poste était absent pour cause de maladie temporaire. Dans ce cas, il ne s'agit donc pas de pourvoir un emploi lié à l'activité permanente et normale de l'entreprise. À la suite du départ définitif du Docteur [X] vers la métropole Monsieur [G] [D] va continuer à exercer le poste de médecin urgentiste à Wallis du 5 juin au 30 juillet 2017 au motif de la vacance du poste. À noter que s'agissant de la période intermédiaire du 9 mai au 4 juin 2017, Monsieur [G] [D] a sollicité des congés pour se rendre en métropole. C'est le docteur [N] qui occupera le poste au cours de cette période (CF pièce numéro 26). Monsieur [G] [D] soutient qu'il n'était pas en congé mais à la disposition de l'agence de santé au cours de cette période. Cette position ne peut être retenue car dans cette hypothèse pourquoi l'agence n'a-t-elle pas prolongé tout simplement le contrat à durée déterminée de Monsieur [G] [D] au cours de cette période alors qu'il a été prolongé dès le 5 juin. Il a ensuite occupé à nouveau un poste de médecin généraliste à Wallis du 31 juillet 2017 au 3 septembre 2017 donc un nouveau changement des fonctions occupées dès lors que le poste de médecin urgentiste avait été officiellement affecté au docteur [S], qui finalement s'est désisté de ce poste au vu d'un échange de courriels en date des 12, 14 et 16 septembre 2017 ( CF pièce numéro 10). À la suite de cette décision, Monsieur [G] [D] occupera à nouveau le poste de médecin urgentiste du 4 septembre 20007 au 15 janvier 2018 dans l'attente du recrutement d'un médecin urgentiste amené à occuper le poste de manière pérenne. En effet, une deuxième phase de recrutement sera mise en place par l'agence de santé à la suite de la défection du docteur [S], dans le cadre de laquelle il n'est pas démontré que Monsieur [G] [D] aurait renouvelé sa candidature sur le poste de médecin urgentiste. La cour souligne, quelles que soient les nombreuses compétences décrites par l'intéressé dans le cadre de la pratique de la médecine d'urgence, que la commission a fait le choix non discriminatoire de désigner le docteur [S], praticien hospitalier dont le profil correspondait davantage à ce poste difficile isolé. Comme l'a rappelé le tribunal du travail, chacun des contrats à durée déterminée conclus par [G] [D] précisait le motif de sa conclusion. Ils ont été conclus sur des postes différents et pour des périodes variables. En outre, ils ont été conclus, renouvellement compris, sur une période d'une durée inférieure à deux ans. Les jurisprudences invoquées par l'appelant sont sans rapport avec le présent dossier, s'agissant de plusieurs dizaines de contrats à durée déterminée conclus dans un contexte différent. En l'espèce, la situation de l'agence de santé de Wallis et Futuna est très particulière dans la mesure où elle est confrontée à une pénurie permanente de médecins qui, soit quittent prématurément leurs fonctions, soit se désistent. Le recours au contrat à durée déterminée est donc la seule alternative possible pour pallier provisoirement ces vacances de poste sachant qu'ils font l'objet d'une sur- rémunération non négligeable et d'avantages en nature. La demande de requalification de ces contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée sera donc rejetée pour l'ensemble de ses motifs.

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE Sur la requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée L'article 31 du Code du travail applicable dans le territoire des îles Wallis-et-Futuna dispose que le travailleur ne peut engager ses services qu'à temps pour un ouvrage déterminé ; que lorsque le contrat est conclu pour une durée déterminée, celle-ci ne peut excéder, y compris ses renouvellements, deux ans ; que cette durée ne peut excéder trois ans en cas d'embauche de salariés dont la résidence habituelle lors de la conclusion du contrat est située hors des îles Wallis-et-Futuna. Pour autant, il n'est pas précisé les cas particuliers dans lesquelles l'employeur peut avoir recours aux contrats à durée déterminée. Par ailleurs, il est rappelé que la convention collective de l'Agence de santé n'est pas applicable au présent contentieux puisqu'[G] [D] était rémunéré au forfait et non pas sur une grille de la convention collective, et notamment son article 42 qui vise des cas particuliers dans lesquelles il peut y avoir recours à des contrats à durée déterminée. En revanche, il est d'usage qu'en application de l'article 31 du Code du travail de Wallis-etFutuna, qu'un salarié ne peut être engagé sous la forme d'un contrat à durée déterminée pour pourvoir un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Mais il est également d'usage qu'il n'y a pas lieu à requalification en contrat à durée indéterminée plusieurs contrats successifs à durée déterminée dans lesquelles sont bien précisés les motifs de leur conclusion, conclus pour l'objet d'un travail distinct à des postes divers pour des périodes variables, et séparés par des périodes sans activité. En l'espèce, il ressort des contrats de travail à durée déterminée versés au dossier qu'[G] [D] a occupé un poste de médecin généraliste à Futuna du 19 septembre 2016 au 28 février 2017 au motif de la vacance du poste, puis un poste de médecin urgentiste à Wallis du 3 mars au 8 mai 2017 au motif de l'absence d'un médecin urgentiste permanent, puis un poste de médecin urgentiste à Wallis du 5 juin au 30 juillet 2017 au motif de la vacance de poste, puis un poste de médecin généraliste à Wallis du 31 juillet 2017 au 3 septembre 2017, puis un poste de médecin urgentiste du 4 septembre 2017 au 15 janvier 2018 au motif de l'attente du recrutement d'un médecin urgentiste amené à occuper le poste de manière pérenne. Chacun des contrats à durée déterminée conclu par [G] [D] précisait le motif de leur conclusion ; ils ont été conclus sur deux postes différents, pour des périodes variables, et ont été entrecoupés par une période d'inactivité allant du 9 mai 2017 au 4 juin 2017. En outre, ils ont été conclus, renouvellement compris, sur une période d'une durée inférieure à deux ans. Par ailleurs, il est à noter que les textes applicables à Wallis-et-Futuna n'exigent aucune règle de forme particulière quant à la rédaction ou la communication au salarié des contrats de travail à durée déterminée. Ainsi, il ne peut y avoir au profit d'[G] [D] de requalification de ses contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée. Toutes les demandes financières formulées à ce titre doivent donc être rejetées.

1°) ALORS QUE la possibilité donnée à l'employeur de conclure avec le même salarié des contrats à durée déterminée successifs pour remplacer un ou des salariés absents ou dont le contrat de travail est suspendu ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ; que l'employeur ne peut recourir de façon systématique aux contrats à durée déterminée de remplacement pour faire face à un besoin structurel de main-d'oeuvre ; qu'en l'espèce, la cour relève que M. [G] [D] a été engagé suivant plusieurs contrats successifs, d'abord de septembre 2016 à février 2017 pour pourvoir un poste vacant de médecin généraliste à Futuna, puis de mars 2017 au 15 janvier 2018 pour pourvoir à un poste vacant d'urgentiste à Wallis, poste pour lequel l'Agence engagera finalement une procédure de recrutement dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée ; que l'embauche de M. [D] tantôt à des fonctions de généraliste, tantôt à des fonctions d'urgentiste, démontrait que ces postes réclamaient des qualifications équivalentes ; qu'en déboutant M. [D] de sa demande de requalification au motif que chaque contrat indiquait formellement qu'il était destiné à remplacer un salarié absent, et que ces contrats avaient effectivement été conclus pour remédier à des vacances de postes, sans rechercher si le recours pendant 18 mois à la conclusion de contrats à durée déterminée pour occuper des fonctions qui réclamaient des qualifications équivalentes et donnaient lieu au versement d'un même salaire, ne révélait pas que ces contrats avaient pour objet de pourvoir à des postes liés à l'activité normale et permanente de l'Agence de santé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 31 du code du travail des iles de Wallis et Futuna ;

2°) ALORS QUE le compte rendu de la réunion de la commission du 3 novembre 2016, mentionne seulement que M. [G] [D] n'a pas souhaité se porter candidat aux fonctions de médecin généraliste à Futuna, dans le cadre « d'un contrat de longue durée » ; que Monsieur [D] expliquait cette position non en raison d'un refus de conclure un contrat à durée indéterminée, ce qui était tout à fait possible même pour une mission n'ayant pas vocation à être de longue durée, mais par sa décision de se porter ultérieurement candidat au poste de médecin urgentiste de Wallis, poste qu'il convoitait prioritairement et qui correspondait à sa spécialité médicale ; qu'en énonçant « qu'il résulte du compte rendu de la commission médicale du 3 novembre 2016 que Monsieur [G] [D] n'a pas souhaité se porter candidat sur ce poste de médecin généraliste dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée », la cour d'appel a dénaturé ce document, en violation de l'article 1103 du code civil, ensemble le principe selon lequel le juge ne doit pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;

3°) ALORS QU' en énonçant encore que « l'Agence est confrontée à une pénurie permanente de médecins qui, soit quittent prématurément leur fonction, soit se désistent » pour en déduire que « le recours aux contrats à durée déterminée est donc la seule alternative pour pallier provisoirement ces vacances de poste », quand la constatation de l'existence d'une « pénurie permanente de médecin » démontrait que les embauches successives de M. [G] [D] étaient destinées à pourvoir à un emploi à caractère permanent dont l'Agence avait structurellement besoin, la cour d'appel n'a pas tiré de ses constatations les conséquences qui s'évinçaient et à violé le texte susvisé ;

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. [G] [D] de sa demande en nullité de la convention de forfait figurant dans ses différents contrats et en paiement d'une somme de 6.028.288 francs CFP à titre d'heures supplémentaires, outre 602 829 francs CFP à titre de congés payés y afférents ;

AUX MOTIFS QUE Sur la nullité de la clause de forfait Monsieur [G] [D] soutient que la clause forfaitaire doit contenir le nombre d'heures retenu par les parties et que la clause de forfait qui le concerne excluant toute autre forme de rémunération est nulle. La cour relève sur ce point que le nombre d'heures a bien été formalisé dans le cadre des contrats. S'il n'est pas contestable que Monsieur [G] [D] a effectué des heures supplémentaires dont la rémunération n'était pas prévue, il convient de relever qu'au-delà de la rémunération supérieure à celle dont bénéficient les médecins hospitaliers en contrat à durée indéterminée, les contrats de travail de l'intéressé ont prévu un certain nombre d'avantages en nature, tels que le logement de fonction et le véhicule de fonction de nature à compenser les contraintes horaires. La cour rappelle également que la Convention collective n'est pas applicable à Monsieur [G] [D]. La cour rejette en conséquence la demande de nullité de la clause de rémunération forfaitaire.

Sur l'absence de paiement des heures supplémentaires.

La cour rappelle qu'en vertu des contrats de travail conclu la rémunération forfaitaire prévu excluait toute rémunération complémentaire ce qui a été parfaitement accepté par Monsieur [G] [D] dans un contexte économique où l'agence de santé doit faire face à une pénurie de médecins et ne se trouvait donc pas en position dominante face à ces derniers. Par ailleurs, la jurisprudence invoquée repose sur l'application du code du travail métropolitain s'agissant des arrêts de la cour de cassation. À propos des arrêts de la cour d'appel de Nouméa en particulier l'arrêt du 26 juin 2014 celui-ci a fondé sa décision sur les dispositions de l'accord interprofessionnel territorial applicable en Nouvelle-Calédonie mais pas sur le territoire de Wallis et Futuna. En conséquence, la demande de ce chef ne peut qu'être rejetée. Le jugement sera confirmé.

1°) ALORS QUE le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ; qu'en application de ce principe, la clause d'un contrat de travail fixant un salaire forfaitaire n'est licite, d'une part, que si elle prévoit une durée de travail maximale tout en garantissant au salarié des temps de repos journaliers et hebdomadaires qui soient suffisants et conformes aux exigences légales, et d'autre part, qu'à la condition qu'elle indique expressément le nombre d'heures supplémentaires inclus dans le forfait ; qu'en constatant que la clause de forfait appliquée à M. [G] [D] ne respectait pas ces exigences, tout en jugeant que l'intéressé n'était pas fondé à s'en plaindre dès lors que les sujétions et contraintes qui lui étaient imposées étaient compensées par l'octroi d'un logement et d'une voiture de fonction, la cour d'appel a violé l'article 112 du code du travail des iles de Wallis et Futuna, l'article 2 de l'arrêté 93-196, ensemble, le principe du droit à la santé et au repos résultant du préambule de la Constitution de 1946 auquel renvoie le préambule de la constitution du 4 octobre 1958 ;

2°) ALORS QU'en tout état de cause, en déboutant M. [G] [D] de sa demande de nullité de la clause de forfait, sans rechercher si cette clause garantissait que l'amplitude et la charge de travail qui lui étaient imposés restaient raisonnables et assuraient une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et respectaient le droit à la sécurité, au repos, et à la protection de la santé du salarié, la cour d'appel a privé sa décision au regard des dispositions susvisées ;

3°) ALORS QUE toute heure supplémentaire doit être payée, et doit l'être à un taux majoré ; que l'employeur ne peut prétendre en compenser l'accomplissement par l'octroi au salarié d'avantages en nature ou de primes qui ne peuvent se substituer à leur paiement effectif ; qu'en justifiant le non-paiement des heures supplémentaires dont elle constate qu'elles avaient été effectuées par M. [G] [D], par le motif que l'absence de prévision, dans les contrats qu'il avait conclus, d'une rémunération des heures supplémentaires était compensée par le versement d'une rémunération supérieure à celle des autres médecins et par l'octroi au salarié d'avantages en nature tels que la mise à disposition d'un logement et d'un véhicule de fonction, la cour d'appel a violé l'article 112 du code du travail des îles de Wallis et Futuna et l'article 2 de l'arrêté 93-196, ensemble ;

4°) ALORS QU'en tout état de cause, tout travail mérite salaire ; que nonobstant toute stipulation contraire d'un contrat de travail, un employeur ne saurait, pour quelque motif que ce soit, s'affranchir du paiement des heures supplémentaires effectuées par son salarié ; qu'en constatant que M. [D] avait effectué des heures supplémentaires qui ne lui avaient pas été payées, tout en le déboutant de sa demande en paiement desdites heures, la cour d'appel a violé la cour d'appel a violé l'article 112 du code du travail des îles de Wallis et Futuna et l'article 2 de l'arrêté 93-196, ensemble l'article 1710 du code civil ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à la décision attaquée d'AVOIR dit que la convention collective de l'Agence de Santé des iles de Wallis et Futuna n'était pas applicable à M. [G] [D] ; débouté en conséquence M. [G] [D] de sa demande tendant au paiement de compléments de salaire ; débouté M. [G] [D] de sa demande de dommages intérêts pour manquement de l'Agence de Santé des iles de Wallis et Futuna à son obligation d'employabilité ; débouté M. [G] [D] de sa demande en paiement d'une indemnité de sujétions et d'une indemnité de service, outre, à titre subsidiaire, des dommages intérêts en réparation du préjudice du fait de caractère discriminatoire de l'inapplication de l'article 113-4 de la convention collective; débouté M. [G] [D] de sa demande en paiement de dommages intérêts pour violation de l'obligation de bonne foi ;

AUX MOTIFS QU'une convention collective s'applique à l'agence de santé des îles Wallis et Futuna, convention collective qui a fait l'objet d'un agrément ministériel en date du 15 juillet 2014. L'article 2 de cette convention collective fixe son champ d'application. Tous les personnels de l'agence sont régis par la Convention collective à l'exception du directeur, de l'agent comptable, des fonctionnaires et des praticiens hospitaliers. La convention stipule également en son article 2 qu'à défaut d'accord contractuel ou individuel le prévoyant expressément, cette convention collective ne s'applique pas notamment :
–aux fonctionnaires et praticiens hospitaliers
–aux personnes de statut libéral rémunérées à la vacation ou au forfait,
–les salariés non rémunérés sur une grille de la Convention collective
–les volontaires du service civique
–les personnels en position de détachement.

Parmi les annexes de cette convention collective figurent les grilles de rémunération des personnels de l'agence de santé applicables à compter du 1er janvier 2014 dont les professions médicales dans la catégorie D. Cette grille prévoit en outre l'application d'un échelon et d'un certain coefficient à partir d'une ancienneté d'un an et six mois. En l'espèce, Monsieur [D] a signé avec l'agence de santé une succession de contrat à durée déterminée au cours de la période du 19 septembre 200016 au 15 janvier 2018. (...) ; Il n'est pas contesté qu'au cours de l'exécution de ces contrats, la grille de rémunération prévue dans la convention collective de l'agence de santé n'a pas été appliquée à Monsieur [D] qui a toujours été rémunéré de manière forfaitaire, comme le stipule tous ses contrats de travail en leur article 5. Monsieur [G] [D] soutient qu'il aurait dû être informé que la Convention collective de lui serait pas appliquée et qu'en conséquence son consentement a été vicié. Il invoque également le caractère discriminatoire de son exclusion de la convention par rapport à d'autres médecins qui eux en bénéficient. L'agence de santé s'y oppose soutenant qu'aucun accord de sa part n'était nécessaire pour exclure l'application de la convention. Elle soutient en outre qu'elle s'appuie sur des critères purement objectifs. Sur quoi, La Convention collective de l'agence de santé des îles Wallis et Futuna déterminant son champ d'application ne trouve pas à s'appliquer à la situation d'[G] [D], dès lors que celui-ci était rémunéré au forfait et non sur une grille de la Convention collective. La cour souligne que Monsieur [D] était libre de refuser les propositions salariales effectuées par l'agence de santé et qu'il ne démontre pas en quoi la non-application de la convention était discriminatoire à son égard. Il soutient que d'autres médecins de l'agence de santé seraient, eux, rémunérés sur la base de la Convention collective ce qui serait notamment le cas du docteur [X], alors qu'elle n'est pas rémunérée sur la base d'une grille de la convention. La cour relève que Mme [X] était en position de détachement à l'agence. Cette position exclut l'application de la Convention collective comme cela a été sus-évoqué. Aucune discrimination n'existe donc par rapport à sa situation. S'agissant des autres médecins invoqués, notamment celui de la pièce 23 qui était un médecin en contrat à durée indéterminée, sa situation ne peut être comparée à celle de Monsieur [D] en contrat à durée déterminée. Il n'est pas contesté par ailleurs que ce dernier a bénéficié d'une rémunération supérieure et d'avantages en nature (logement de fonction et véhicule de fonction) auxquels il n'aurait pas pu prétendre dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée. Le caractère discriminatoire n'est donc pas démontré (?) S'agissant d'une absence de versement de l'indemnité de sujétion. Monsieur [D] fonde ce chef de demande sur les dispositions de l'article 113–3 de la Convention collective relative à l'agence de santé de Wallis-et-Futuna. La cour, comme le tribunal du travail, rappelle que celle-ci est inapplicable en l'espèce. En outre, l'article 5 des contrats de travail de Monsieur [D] mentionne expressément que le mode de rémunération forfaitaire est exclusif de toute autre rétribution. En conséquence, la demande à hauteur de 1 032 903 Fr. CFP sera également rejetée et le jugement confirmé. (?) S'agissant d'une absence de versement de l'indemnité de service. Monsieur [D] invoque également les dispositions de l'article 113–4 de la Convention collective relative à l'agence de santé de Wallis et Futuna pour réclamer le versement des indemnités d'astreinte prévues en semaine et en week-end. Il invoque le fait que la majorité de ses contrats de travail à durée déterminée ont prévu le fait qu'il était d'astreinte en dehors des horaires normaux de service soit 39 heures hebdomadaires. Il souligne qu'il a ainsi effectué de nombreuses périodes d'astreinte listées dans ses écritures, qui justifient l'octroi d'une rémunération supplémentaire d'un montant de 2 460 714 Fr. CFP outre la somme de 246 071 Fr CFP à titre du rappel de congés payés. Il invoque titre subsidiaire le caractère discriminatoire de sa situation à défaut de texte applicable et sollicite l'octroi d'une indemnité à concurrence de la somme de 2 400 000 Fr. CFP. Sur quoi, Sur ce point également, il doit être rappelé que l'article 5 des contrats de travail mentionnent expressément que le mode de rémunération forfaitaire est exclusif de toute autre rétribution. La cour rappelle que la Convention collective n'est pas applicable et que la rémunération forfaitaire prévue englobait les astreintes ce qui exclut tout caractère discriminatoire de cette situation. Le jugement sera confirmé de ce chef. S'agissant d'un manquement à l'employabilité du salarié. Monsieur [D] soutient que l'agence de santé conformément aux articles 20 et 80 14 de la Convention collective relative à l'agence de santé a d'un part manqué à son obligation d'information et de formation du salarié et d'autre part à son obligation de mettre en place un plan de formation annuelle pour le salarié. L'agence de santé s'oppose à ce chef de demande soutenant que les dispositions de la Convention collective ne sont pas applicables en l'espèce. Sur quoi, la cour rappelle comme le tribunal du travail que les dispositions de la Convention collective relatives à l'agence de santé de Wallis et Futuna ne sont pas applicables au cas d'[G] [D]. Par ailleurs, aucune stipulation de ses contrats de formation ne fait état d'une telle obligation. La demande à ce titre sera donc rejetée.

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE D'un autre côté, une convention collective s'applique à I' Agence de santé des îles Wallis-etFutuna, convention collective qui a fait l'objet d'un agrément ministériel en date du 15 juillet 2014. L'article 2 de cette convention collective fixe son champ d'application et stipule qu'à défaut d'accord contractuel ou individuel le prévoyant expressément, cette convention collective ne s'applique notamment pas aux salariés non rémunérés sur une grille de la convention collective. Or, figure parmi les annexes de cette convention collective, les grilles de rémunération des personnels de l'Agence de santé applicables à compter du 2014. Les professions médicales figurent dans la catégorie D de cette grille ; cette grille prévoit l'application d'un échelon et d'un coefficient à partir d'une ancienneté d'un an et six mois. En l'espèce, [G] [D] a signé avec l'Agence de santé une succession de contrats de travail, mais durant toutes ses relations contractuelles de travail celui-ci ne s'est jamais vu appliquer la grille de rémunération prévue dans la convention collective de l'Agence de santé, et notamment pas d'application d'un échelon et d'un coefficient puisqu'il a toujours été rémunéré de manière forfaitaire comme le stipulent tous ses contrats de travail en leur article 5. La convention collective de l'Agence de santé des iles Wallis-et-Futuna déterminant son champ d'application, ne trouve pas à s'appliquer à la situation d'[G] [D] dès lors que celui-ci était rémunéré au forfait et non sur une grille de la convention collective. Ainsi, les relations contractuelles entre [G] [D] et l' Agence de santé des îles Wallis-et-Futuna était régie par le Code du travail applicable aux territoires des îles Wallis-et-Futuna dont il convient de faire application dans le cadre du présent contentieux ; les dispositions du Code du travail métropolitain ne sauraient venir suppléer l'absence de dispositions dans le droit local de Wallis-et-Futuna. S'agissant d'une absence de versement de l'indemnité de sujétion, [G] [D] se fonde sur l'article 113 de la convention collective relative à l'Agence de santé de Wallis-et-Futuna, pourtant inapplicable dans son cas d'espèce. En outre, l'article 5 des contrats de travail d'[G] [D] mentionne expressément que le mode de rémunération forfaitaire est exclusif de toute autre rétribution. S'agissant d'une absence de versement de l'indemnité de service, [G] [D] se fonde là encore sur l'article 113 de la convention collective relative à l'Agence de santé de Wallis-et-Futuna, inapplicable concernant sa situation. Sur ce point également il doit être rappelé que l'article 5 de ses contrats de travail mentionne expressément que le mode de rémunération forfaitaire est exclusif de tout autre rétribution. S'agissant d'un manquement à I'employabilité du salarié, [G] [D] explique que l'Agence de santé conformément aux articles 20 et 94 de la convention collective relative à l'Agence de santé a d'une part manqué à son obligation d'information et de formation du salarié, mais aussi à son obligation de mettre en place un plan de formation annuelle pour le salarié. Une fois de plus, il est rappelé que la convention collective relative à l'Agence de santé de Wallis-et-Futuna n'est pas applicable au cas d'espèce d'[G] ZABL Par ailleurs, aucune stipulation de ses contrats de travail ne font mention d'une telle obligation.

1°) ALORS QUE les différences de traitement entre salariés exerçant les mêmes fonctions ne peuvent être fondées que sur des motifs objectifs; qu'est nulle, en raison de son caractère discriminatoire, la clause d'une convention collective réservant son application aux seuls salariés qui sont rémunérés selon la grille de rémunération qu'elle prévoit, le fait que les parties au contrat de travail aient décidé d'appliquer cette grille plutôt que de fixer par voie d'accord le montant de la rémunération du salarié ne constituant pas un critère objectif et pertinent pouvant conduire à priver un salarié des droits et avantages prévus par la convention collective dont son employeur relève compte tenu de son activité; qu'en jugeant que ne créait aucune discrimination la clause de la convention collective de l'Agence de santé des iles de Wallis et Futuna limitant son champ d'application aux seuls salariés rémunérés sur la base de la grille qu'elle prévoit et en refusant à M. [G] [D], aux motifs qu'il était rémunéré suivant une convention de forfait, les droits et avantages prévus par cette convention, la cour d'appel a violé les articles 30,68 et 72 du code du travail de Wallis et Futuna, ensemble l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;

2°) ALORS QUE ni la différence de salaire, ni l'octroi d'avantages en nature ne sont de nature à constituer un motif objectif d'exclure un salarié du bénéfice de la convention collective dont relève son employeur, en sorte qu'en justifiant encore sa décision par le motif que Monsieur [G] [D] percevait un salaire supérieur à celui des autres médecins rémunérés sur la base de la grille prévue par la convention collective et qu'il lui avait été, au surplus, accordé des avantages en nature, tels que la mise à disposition d'un véhicule et un logement de fonction, La cour d'appel a violé les articles 30,68 et 72 du code du travail de Wallis et Futuna, ensemble l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;

3°) ALORS QUE le principe de non-discrimination implique une identité de traitement entre un salarié ayant conclu un contrat à durée déterminée et un autre ayant conclu un contrat à durée indéterminée dès lors que l'un et l'autre exercent des fonctions de même nature à des postes réclamant une qualification professionnelle équivalente; qu'en justifiant la différence de traitement entre les autres médecins de l'Agence de santé et M. [G] [D] par le fait que ce dernier était titulaire de contrats à durée déterminée, considération impropre à justifier à elle seule qu'un salarié soit privé des droits et avantages prévus par la convention collective dont relève son employeur, la cour d'appel a violé les articles 30,68 et 72 du code du travail de Wallis et Futuna, ensemble l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;

4°) ALORS QU'une différence de statut juridique entre des salariés effectuant un travail de même valeur au service du même employeur ne suffit pas, à elle seule, à caractériser une différence de situation au regard de l'égalité de traitement en matière de rémunération ; qu'une différence de traitement entre des salariés placés dans la même situation doit reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ; qu'en l'espèce, pour exclure toute discrimination, la cour d'appel s'est contentée de faire état de la différence de statut juridique entre M. [D], ayant conclu un contrat à durée déterminée, et les autres médecins, et du fait que M. [D] percevait un salaire supérieur à celui des médecins occupant un emploi équivalent ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si le non-paiement de ses heures supplémentaires par son employeur sous couvert d'une clause de forfait, ainsi que l'exclusion, du fait de l'inapplicabilité de la convention collective à son égard, du bénéfice des droits et avantages qu'elle accordait aux autres salariés relevant de son champ d'application, et notamment le droit au versement d'indemnités de différentes natures destinées à compenser les contraintes inhérentes à la pratique hospitalière, ne plaçaient pas M. [D] dans une situation de discrimination au regard de ses confrères exerçant un même travail ou un travail de valeur égale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 30,68 et 72 du code du travail de Wallis et Futuna, ensemble l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à la décision attaquée d'AVOIR débouté M. [G] [D] de sa demande en paiement d'une indemnité de service prévue par l'article L. 113-4 de la convention collective et subsidiairement des dommages intérêts en raison du caractère discriminatoire de son exclusion de la convention collective, à hauteur de 2 400 000 Fr. CFP.

AUX MOTIS QUE l'article 5 de ses contrats de travail mentionne expressément que le mode de rémunération forfaitaire est exclusif de toute autre rétribution ; la cour rappelle que la convention collective n'est pas applicable et que la rémunération forfaitaire englobait les astreintes ce qui exclut tout caractère discriminatoire de cette situation ;

ALORS QUE la cassation qui sera prononcée sur les deuxième et troisième moyens de cassation reprochant à l'arrêt d'avoir dit qu'était valide la clause de forfait, et que la convention collective n'était pas applicable à M. [G] [D] sans qu'il en résulte de discrimination, entrainera par voie de conséquence la cassation de la décision attaqué en ce qu'elle a débouté l'intéressé de sa demande en paiement d'une indemnité de service prévue par l'article 113-4 de la convention collective, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

CINQUIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. [G] [D] de sa demande en paiement d'une indemnité de 1 800 000 pour non-respect des dispositions légales imposant un repos hebdomadaire ;

AUX MOTIFS PROPRE QUE La cour relève comme le tribunal qu'il ressort de la lecture des plannings de l'intéressé versés par l'employeur, lorsqu'il était généraliste de septembre 2016 à février 2017 qu'il bénéficiait d'au moins une journée de repos toute la semaine. En qualité de médecin urgentiste, il travaillait de 7 heures à 17h du lundi au vendredi, la relève étant assurée par les médecins généralistes d'astreinte en dehors de ces heures au regard des plannings des astreintes des médecins généralistes à Wallis des mois de juillet et août 2017 versés par l'employeur. En conséquence le non-respect de la réglementation invoqué n'étant pas démontré, ce chef demande sera rejetée.

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE S'agissant d'un non-respect du repos hebdomadaire, [G] [D] estime à la lecture de ces bulletins de salaire qu'il aurait travaillé en continu tous les jours sans aucun repos hebdomadaire. Pourtant, les plannings de l'intéressé versés par l'employeur parce qu'il était un généraliste de septembre 2016 à février 2017 permet d'établir que celui-ci bénéficiait bien d'au moins une journée de repos toutes les semaines ; et lorsqu'il occupait le poste de médecin urgentiste il travaillait de 7 heures à 17 heures du lundi au vendredi, sachant qu'aux autres heures les astreintes des urgences étaient effectuées par les médecins généralistes, ce que permet d'établir les plannings des astreintes des médecins généralistes à Wallis des mois de juillet et août 2017 versés par l'employeur.

1°) ALORS QU'il appartient à l'employeur d'établir que le salarié a bénéficié du temps de repos hebdomadaire auquel la loi ou la convention collective applicable lui donnent droit ; qu'en l'espèce, M. [G] [D] contestait avoir bénéficié durant toute la durée de la relation contractuelle de travail d'un temps de repos de 24 heures au moins par semaine, comme l'exige l'article 120 du code du travail de Wallis et Futuna ; qu'il demandait à la cour d'ordonner que soient communiqués les plannings complets couvrant la période allant du 16 septembre 2016 au 18 janvier 2018 durant laquelle M. [D] avait exercé pour l'Agence de Santé, plannings qu'il l'avait enjoint de produire par voie de sommation de communiquer ; qu'en s'abstenant d'enjoindre à l'employeur de produire ces plannings, et en déduisant que l'Agence de Santé avait respecté la durée et les rythme de repos hebdomadaire de l'examen des seuls plannings couvrant la période de septembre 2016 à février 2017 et de ceux relatifs aux mois de juillet et août 2017, lesquels plannings ne permettaient pas de connaitre quelle avait été la durée du travail du salarié durant plus de 10 mois et si M. [G] [D] avait, au cours de cette période, été rempli de ses droits au titre du repos hebdomadaire la cour d'appel a violé les principes régissant la charge de la preuve et l'article 120 du code du travail de Wallis et Futuna ;

2°) ALORS QU'en outre, et en tout état de cause, en ne répondant pas aux conclusions de M. [D] qui demandait à la cour d'ordonner que soient communiqués les plannings complets couvrant la période allant du 16 septembre 2016 au 18 janvier 2018 durant laquelle il avait exercé pour l'Agence de Santé, plannings qu'il avait enjoint à celle-ci de produire par voie de sommation de communiquer, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocats aux Conseils, pour l'Agence de santé des îles Wallis-et-Futuna, demanderesse au pourvoi incident

IL EST FAIT GRIEF à la décision attaquée D'AVOIR dit que l'agence de santé des Iles de Wallis et Futuna avait commis une violation de l'obligation de sécurité et de résultat et de l'AVOIR condamnée, à ce titre, à verser à M. [D] une somme de 250 000 F CFP ;

AUX MOTIFS QUE « Sur ce point la Cour rappelle que la convention collective de l'Agence de santé n'est pas applicable à la situation d'[G] [D].

L'article 133 bis du code du travail applicable dans le territoire des îles Wallis et Futuna dispose notamment que l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs ; il donne les instructions nécessaires pour que, en cas de danger grave et imminent, les travailleurs cessent leur activité, se mettent en sécurité et quittent immédiatement leur lieu de travail.

Dans ce cadre général, il est admis en droit qu'un examen médical préalable à l'embauche soit mis en place ayant pour but de rechercher si le salarié n'est pas atteint d'une affection dangereuse pour les autres travailleurs, de s'assurer qu'il est médicalement apte au poste de travail auquel il doit être affecté et de proposer éventuellement des adaptations du poste ou l'affectation à d'autres postes.

M. [D] invoque des décisions de jurisprudence (cf cassation chambre sociale du 6 novembre 2013 et du 12 février 2014) en vertu desquelles l'absence d'une telle visite médicale entraîne nécessairement un préjudice pour le salarié ouvrant droit à des dommages et intérêts. Il ajoute qu'il existe réellement un médecin du travail à Wallis auquel il a eu recours dans l'exercice de son travail.

L'agence de santé demande le rejet de ce chef de demande soutenant que le code du travail de Wallis n'impose aucune obligation en la matière.

Sur quoi La Cour relève que les jurisprudences invoquées reposent sur les dispositions du code du travail de métropole en particulier les dispositions des articles R. 4624-10 et R. 4624-1G du dit code qui ne sont pas applicables sur le territoire de Wallis et Futuna.

A défaut de considérer en conséquence que l'absence d'un tel examen génère automatiquement un préjudice, il convient de considérer que l'organisation d'une telle visite rentre dans le cadre de l'obligation générale visée à l'article 133 bis sus-évoqué.

Mais l'absence d'organisation d'une telle visite médicale préalable à l'embauche par l'employeur ne sera de nature à donner lieu à indemnisation pour le salarié, que s'il démontre l'existence d'un préjudice en résultant.

En l'espèce, il n'est pas contesté des parties qu'[G] [D] n'a pas fait l'objet d'une visite médicale préalable à l'embauche alors qu'il existe un service de médecine du travail à Wallis (cf mail envoyé par M. [D] le 6 octobre 2017 pièce numéro 45).

Une telle visite médicale aurait manifestement dû avoir lieu cela d'autant que les contrats de travail à durée déterminée stipulent tous que les fonctions prévues seront exercées sous réserve de l'aptitude médicale à l'emploi.

Cette absence de visite médicale préalable à son embauche à l'occasion de chaque contrat de travail est de nature à générer un préjudice moral sachant que les conditions d'exercice dans les Iles de Wallis et Futuna sont particulièrement difficiles et qu'il avait donc le droit à ces contrôles.

En conséquence la demande d'indemnisation à ce titre est recevable et bien fondée » ;

1°) ALORS QU'aucune disposition du code du travail applicable dans le territoire des Iles de Wallis et Futuna, ni aucune réglementation de droit local, n'impose à l'employeur d'organiser une visite médicale préalable à l'embauche; qu'en jugeant néanmoins que l'organisation d'une telle visite entrerait dans le cadre de l'obligation générale visée à l'article 133 bis du code du travail applicable dans le territoire des Iles de Wallis et Futuna, la juridiction d'appel de Mata'Utu, qui a mis à la charge de l'employeur une obligation que ce texte ne prévoit pas, a violé l'article précité ;

2°) ALORS QUE les dispositions du code du travail métropolitain ne sont pas applicables sur le territoire des Iles de Wallis-et-Futuna ; que la jurisprudence, rendue sur le fondement de ces dispositions, ne peut davantage être transposée pour suppléer l'absence d'une réglementation spécifique en droit local ; qu'en transposant la jurisprudence rendue sur le fondement des articles R. 4624-10 et R. 4624-16 du code du travail métropolitain pour inclure dans les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleur, visées à l'article 133 bis du code du travail applicable dans le territoire des Iles de Wallis et Futuna, l'organisation d'une visite préalable à l'embauche que le droit de local ne prévoit pas, la juridiction d'appel de Mata'Utu a violé les articles 1er, 30 et 133 bis du code du travail applicable dans le territoire des Iles de Wallis et Futuna.

3°) ALORS QU'en toute hypothèse, une éventuelle obligation de l'employeur d'organiser une visite médicale ne constitue pas une « obligation de sécurité de résultat », et sa méconnaissance ne peut donner lieu à dommages et intérêts que si la sécurité ou la santé du salarié s'en est trouvée affectée ; que la cour d'appel a violé l'article 1217 du code civil ;

4°) ALORS QUE le préjudice résultant de la violation d'une telle obligation, à la supposer exister, ne peut être constitué que par une atteinte concrète à la sécurité ou à la santé du travailleur ; qu'en prétendant réparer sur ce terrain un simple préjudice moral, la cour d'appel a violé l'article 133 bis du code du travail applicable à Wallis et Futuna.