LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
COMM.
FB
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 9 novembre 2022
Cassation partielle sans renvoi
M. MOLLARD, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 648 F-D
Pourvoi n° D 21-11.150
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 9 NOVEMBRE 2022
Mme [P] [H], domiciliée [Adresse 2], a formé le pourvoi n° D 21-11.150 contre l'arrêt rendu le 26 novembre 2020 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 9), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. [R] [W], domicilié [Adresse 3] (Portugal),
2°/ à la société Européenne d'assurances et finances (Eurafi), société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1],
défendeurs à la cassation.
M. [W] et la société Européenne d'assurances et finances ont formé, chacun, un pourvoi incident contre le même arrêt.
La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Les demandeurs aux pourvois incidents invoquent, à l'appui de chacun de leur recours, deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Lefeuvre, conseiller référendaire, les observations de la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat de Mme [H], de la SCP Richard, avocat de M. [W], de la SAS Boulloche, Colin, Stoclet et Associés, avocat de la société Européenne d'assurances et finances (Eurafi), après débats en l'audience publique du 20 septembre 2022 où étaient présents M. Mollard, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Lefeuvre, conseiller référendaire rapporteur, M. Ponsot, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 26 novembre 2020), rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 20 février 2019, pourvoi n° 17-12.050), le capital de la SARL Européenne d'assurance et finance (la société Eurafi), ayant pour gérant M. [W], est détenu, à concurrence de 65 % par ce dernier et à concurrence de 35 % par Mme [H].
2. Soutenant que les décisions de mise en réserve des bénéfices et d'augmentation des rémunérations du gérant, arrêtées, entre les années 2009 et 2011, par l'assemblée générale des associés, constituaient un abus de majorité, Mme [H] a assigné M. [W] et la société Eurafi en annulation de l'ensemble des délibérations des assemblées générales de la société Eurafi des 30 juin 2009, 30 juin 2010 et 30 juin 2011, en remboursement, par M. [W], des rémunérations irrégulièrement perçues et en paiement de dommages et intérêts.
Examen des moyens
Sur les deux moyens du pourvoi incident de la société Eurafi et les deux moyens du pourvoi incident de M. [W], ci-après annexés
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le moyen, pris en sa première branche, du pourvoi principal
Enoncé du moyen
4. Mme [H] fait grief à l'arrêt de dire que M. [W] devra convoquer une nouvelle assemblée générale afin de fixer sa rémunération pour les années 2010, 2011 et 2012 dans le respect des droits des associés minoritaires, alors « que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, aucune des parties au litige n'avait demandé à la cour d'appel, au cas où elle prononcerait la nullité des délibérations des assemblées générales de la société Eurafi des 30 juin 2010, 30 juin 2011 et 31 juillet 2012, qu'elle juge que M. [W], gérant de cette société, devrait convoquer une nouvelle assemblée générale afin de fixer sa rémunération pour les années en cause ; que la cour d'appel a prononcé la nullité des délibérations litigieuses ; qu'en y ajoutant l'obligation pour le gérant de la société Eurafi de convoquer une assemblée générale pour fixer cette rémunération, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Recevabilité du moyen
5. M. [W] soulève l'irrecevabilité du moyen, soutenant que Mme [H] est dépourvue d'intérêt à l'invoquer.
6. Le chef de dispositif de l'arrêt disant que M. [W] doit convoquer une nouvelle assemblée générale afin de fixer sa rémunération pour les années 2010, 2011 et 2012 dans le respect des droits des associés minoritaires, fait grief à Mme [H].
7. Le moyen est donc recevable.
Bien fondé du moyen
Vu l'article 4 du code de procédure civile :
8. Selon ce texte, l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties.
9. L'arrêt dit que M. [W] devra convoquer une nouvelle assemblée générale afin de fixer sa rémunération pour les années 2010, 2011 et 2012 dans le respect des droits des associés minoritaires.
10. En statuant ainsi, alors qu'aucune des parties n'avait formé, même implicitement, une telle demande dans ses conclusions, la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige, a violé le texte susvisé.
Portée et conséquences de la cassation
11. Il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 1er, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile.
12. La cassation prononcée n'implique pas, en effet, qu'il soit à nouveau statué sur le fond.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, par voie de retranchement, mais seulement en ce qu'il dit que M. [W] devra convoquer une nouvelle assemblée générale afin de fixer sa rémunération pour les années 2010, 2011 et 2012 dans le respect des droits des associés minoritaires, l'arrêt rendu le 26 novembre 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Condamne M. [W] aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. [W] et la société Européenne d'assurance et finance et les condamne à payer à Mme [H] la somme de 1 500 euros chacun ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf novembre deux mille vingt-deux.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat aux Conseils, pour Mme [H].
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que M. [W] devra convoquer une nouvelle assemblée générale afin de fixer sa rémunération pour les années 2010, 2011 et 2012 dans le respect des droits des associés minoritaires ;
AUX MOTIFS QUE Mme [H] sollicite la nullité des délibérations des assemblées générales relatives à la rémunération de monsieur [W] et au défaut de distribution des dividendes ; que la cour relève qu'elle a jugé que ces rémunérations avaient été approuvées par les assemblées générales 2009, 2010 et 2011 par l'effet d'un abus de majorité ; que ces délibérations seront en conséquence annulées et M. [W] devra rembourser à la société Eurafi dans les six mois de la présente décision les sommes qu'il a reçues en vertu de ces délibérations nulles ; que M. [W], qui a cependant le droit d'être rémunéré pour le travail effectué, devra convoquer une nouvelle assemblée générale afin de fixer sa rémunération pour les années 2009, 2010 et 2011 qui respectera les droits de l'associée minoritaire et les intérêts de la société ; qu'en effet, l'assemblée générale du 2 février 2017 qui a ratifié les résolutions litigieuses des assemblées annulées par l'arrêt de la cour d'appel du 8 novembre 2016 pour violation des dispositions statutaires relatives aux majorités ne peut avoir eu pour effet de régulariser ces délibérations annulées pour abus de majorité ; que la cour laisse à M. [W] la charge de convoquer une nouvelle assemblée générale qui décidera des rémunérations pour les années 2009 à 2012 ;
1) ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, aucune des parties au litige n'avait demandé à la cour d'appel, au cas où elle prononcerait la nullité des délibérations des assemblées générales de la société Eurafi des 30 juin 2010, 30 juin 2011 et 31 juillet 2012, qu'elle juge que M. [W], gérant de cette société, devrait convoquer une nouvelle assemblée générale afin de fixer sa rémunération pour les années en cause ; que la cour d'appel a prononcé la nullité des délibérations litigieuses ; qu'en y ajoutant l'obligation pour le gérant de la société Eurafi de convoquer une assemblée générale pour fixer cette rémunération, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
2) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'après avoir annulé les délibérations de l'assemblée générale de la société Eurafi des 30 juin 2010, 30 juin 2011 et 31 juillet 2012 ayant fixé la rémunération du gérant de cette société au prix d'un abus de majorité, la cour d'appel a relevé d'office que, ce gérant ayant le droit d'être rémunéré pour le travail effectué, il devra convoquer une nouvelle assemblée générale afin de fixer sa rémunération pour les années 2009, 2010 et 2011 qui respectera les droits de l'associée minoritaire et les intérêts de la société ; qu'en statuant ainsi, sans inviter les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
3) ALORS QUE le gérant qui procède à des prélèvements abusifs de fonds sociaux, même autorisés par une assemblée générale des associés, ne peut obtenir, fût-ce pour partie, restitution des sommes ainsi prélevées ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a annulé les délibérations de l'assemblée générale de la société Eurafi des 30 juin 2010, 30 juin 2011 et 31 juillet 2012 ayant fixé la rémunération du gérant de cette société, respectivement pour les années 2009, 2010 et 2011, au prix d'un abus de majorité et, en conséquence, a condamné ce gérant à rembourser à la société Eurafi les sommes ainsi indûment perçues ; qu'en affirmant néanmoins que ce gérant ayant le droit d'être rémunéré pour le travail effectué, il devra convoquer une nouvelle assemblée générale afin de fixer sa rémunération pour les années 2009, 2010 et 2011 qui respectera les droits de l'associée minoritaire et les intérêts de la société, la cour d'appel a violé l'article 1833 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 ;
4) ALORS en toute hypothèse QU'aucune norme juridique n'autorise le juge, lorsqu'il annule la délibération d'une société ayant fixé la rémunération du gérant au prix d'un abus de majorité, d'enjoindre au gérant de convoquer une nouvelle assemblée générale de la société afin de fixer sa rémunération au titre de la période en cause ; qu'en affirmant au contraire, après avoir annulé les délibérations de l'assemblée générale de la société Eurafi des 30 juin 2010, 30 juin 2011 et 31 juillet 2012 pour avoir fixé la rémunération du gérant de cette société par un abus de majorité, que ce gérant ayant le droit d'être rémunéré pour le travail effectué, il devra convoquer une nouvelle assemblée générale afin de fixer sa rémunération pour les années 2009, 2010 et 2011 qui respectera les droits de l'associée minoritaire et les intérêts de la société, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble l'article 1833 du même code dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 ;
5) ALORS subsidiairement QUE la contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut au défaut de motifs ; que l'arrêt attaqué est entaché d'une telle contradiction dès lors que, dans ses motifs (arrêt, p. 9, § 6), il affirme que le gérant de la société Eurafi devra convoquer une nouvelle assemblée générale afin de fixer sa rémunération pour les années 2009, 2010 et 2011, avant d'énoncer dans son dispositif que cette obligation porte sa rémunération pour les années 2010, 2011 et 2012, en violation de l'article 455 du code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Richard, avocat aux Conseils, pour M. [W].
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Monsieur [R] [W] FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit qu'il a commis un abus de majorité et d'avoir prononcé, en conséquence, la nullité des délibérations des assemblées générales ordinaires de la Société EURAFI des 30 juin 2010, 30 juin 2011 et 31 juillet 2012 ;
1°) ALORS QUE l'abus de majorité suppose que soient cumulativement caractérisées une atteinte portée à l'intérêt social par la décision adoptée et une rupture d'égalité entre des actionnaires ; qu'en se bornant à affirmer, pour décider que Monsieur [W] avait commis un abus de majorité au détriment de Madame [H] à l'occasion de la fixation de sa rémunération pour les exercices 2009, 2010 et 2011, que l'augmentation de celle-ci n'était pas justifiée par une augmentation de la charge de travail pesant sur lui, sans rechercher, comme elle y était invitée, si Monsieur [W] avait, de 2009 à 2012, procédé à une importante collecte de fonds à hauteur de 21.597.351 euros pour la Société EURAFI, ce qui représentait plus de 80 % de l'encours actuel de la société auprès de la Société GENERALI, et plus de 63 % de l'encours total de la Société EURAFI, ce dont il résultait que l'augmentation de sa rémunération était corrélée au travail qu'il avait fourni en sa qualité de gérant, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
2°) ALORS QUE l'abus de majorité suppose que soient cumulativement caractérisées une atteinte portée à l'intérêt social par la décision adoptée et une rupture d'égalité entre des actionnaires ; qu'en se bornant à énoncer, pour retenir que Monsieur [W] avait commis un abus de majorité à l'occasion de la fixation de sa rémunération, que l'augmentation de celle-ci n'était pas corrélée avec une augmentation du chiffre d'affaires ou des bénéfices de la Société EURAFI, la Cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à établir que les décisions litigieuses étaient contraires à l'intérêt social et avaient été prises dans l'unique dessein de favoriser les associés majoritaires au détriment des associés minoritaires, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
3°) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut, à ce titre, relever un moyen d'office sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant néanmoins d'office, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations, le moyen tiré de ce que le défaut de distribution de dividendes avait pour objectif de diminuer la valeur de la Société EURAFI, et donc des parts sociales de Madame [H], contraignant ainsi cette dernière à céder ses parts sociales à Monsieur [W], la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
4°) ALORS QUE l'abus de majorité suppose que soient cumulativement caractérisées une atteinte portée à l'intérêt social par la décision adoptée et une rupture d'égalité entre des actionnaires ; que la décision litigieuse doit donc avoir été prise dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de la minorité ; qu'en décidant que Monsieur [W] avait commis un abus de majorité, au motif inopérant que le défaut de distribution de dividendes avait pour objectif de diminuer la valeur de la Société EURAFI, et donc des parts sociales de Madame [H], contraignant ainsi cette dernière à céder ses parts sociales à Monsieur [W], la Cour d'appel, qui s'est prononcée par un motif inopérant, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
5°) ALORS QUE l'abus de majorité suppose que soient cumulativement caractérisées une atteinte portée à l'intérêt social par la décision adoptée et une rupture d'égalité entre des actionnaires ; que la mise en réserve des dividendes et leur absence de distribution ne sont pas de nature à diminuer la valeur d'une société ; qu'en décidant néanmoins que le défaut de distribution de dividendes avait pour finalité de tenter de convaincre Madame [H] de céder sa participation dans la Société EURAFI en diminuant la valeur de la société, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
6°) ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; que la contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut à une absence de motifs ; qu'en prononçant la nullité des délibérations des assemblées générales ordinaires de la Société EURAFI des 30 juin 2010, 30 juin 2011 et 31 juillet 2012 relatives à la rémunération de Monsieur [W], après avoir pourtant affirmé, dans les motifs de sa décision, que les rémunérations avaient été approuvées par les assemblées générales des années 2009, 2010 et 2011 par l'effet d'un abus de majorité, de sorte qu'elles devaient être annulées, la Cour d'appel, qui a entaché sa décision d'une contradiction entre les motifs et le dispositif, a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Monsieur [R] [W] FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué de l'avoir condamné à rembourser à la Société EURAFI, dans les six mois de l'arrêt attaqué, les sommes perçues au titre de sa rémunération augmentées des charges sociales y afférentes et des cotisations retraite dites « Madelin », soit 160.246 euros pour l'année 2009, 169.769 euros pour l'année 2010 et 233.120 euros pour l'année 2012, avec intérêts au taux légal à compter de l'acte introductif d'instance, ainsi que de l'avoir condamné à payer à Madame [P] [H] la somme de 55.000 euros à titre de dommages-intérêts avec intérêts au taux légal à compter de l'acte introductif d'instance, et d'avoir ordonné la capitalisation des intérêts ;
1°) ALORS QUE les dommages-intérêts alloués à une victime en réparation de son préjudice résultant d'un abus de majorité doivent réparer le préjudice subi par celle-ci, sans qu'il en résulte pour elle ni perte ni profit ; qu'en condamnant Monsieur [W], d'une part, à rembourser à la Société EURAFI les sommes perçues au titre de sa rémunération, et d'autre part, à réparer le préjudice subi par Madame [H] résultant de l'absence de distribution de dividendes en raison des rémunérations qu'il s'était octroyées à Monsieur [W], la Cour d'appel, qui a réparé deux fois le préjudice subi par Madame [H], a violé le principe de réparation intégrale du préjudice, sans perte ni profit pour la victime ;
2°) ALORS QUE la société à responsabilité limitée est gérée par une ou plusieurs personnes physiques, associées ou non, dont la rémunération, fixée soit par les statuts, soit par une décision collective des associés, est due tant qu'aucune décision la révoquant n'est intervenue ; qu'en décidant néanmoins que Monsieur [W] était tenu de convoquer une nouvelle assemblée générale afin de fixer sa rémunération pour les années 2009, 2010 et 2011, motif pris que les résolutions prises par l'assemblée générale du 2 février 2017, ayant ratifié les rémunérations litigieuses, ne pouvaient avoir eu pour effet de régulariser les délibérations annulées pour abus de majorité, bien qu'à défaut d'avoir prononcé la nullité des résolutions prises par l'assemblée générale du 2 février 2017, celles-ci aient continué à produire tous leurs effets, la Cour d'appel a violé l'article L. 223-18 du Code de commerce, ensemble l'article 1382 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. Moyens produits au pourvoi incident par la SAS Boulloche, Colin, Stoclet et Associés, avocat aux Conseils, pour la société Européenne d'assurances et finances (Eurafi).
Premier moyen de cassation du pourvoi incident
La société Eurafi fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé la nullité des délibérations des assemblées générales ordinaires de la société Eurafi des 30 juin 2010, 30 juin 2011 et 31 juillet 2012 relatives à la fixation de la rémunération de M. [W], après avoir jugé que M. [W] avait commis un abus de majorité ;
1°) Alors que l'abus de majorité n'est caractérisé que si la décision litigieuse est contraire à l'intérêt social et prise dans l'unique dessein de favoriser un ou des associés majoritaires au détriment des minoritaires ; qu'en l'espèce, la société Eurafi a fait valoir que les rémunérations octroyées à M. [W] correspondaient au temps et à l'énergie déployée pour gagner de nouveaux clients et rétablir le niveau d'activité de la société, qu'en particulier, la majeure partie des capitaux gérés désormais par la société avaient été collectés après le départ de Mme [H], qui avait créé une structure concurrente, que ces efforts avaient payé puisque M. [W] était parvenu à maintenir le niveau d'activité de la société dans la période de double crise financière de 2008 et 2011 ; que pour retenir un abus de majorité au détriment de l'associé minoritaire Mme [H] pour les exercices 2009, 2010 et 2011, la cour d'appel a retenu que l'augmentation de la rémunération de M. [W] à compter de l'exercice 2009 n'était pas corrélé avec la baisse du chiffre d'affaires et le montant des bénéfices et qu'elle n'avait pu se faire qu'au détriment de l'intérêt social et de l'associé minoritaire qui ne recevait de ce fait plus aucun dividende ; qu'en statuant ainsi tout en constatant que les actifs sous gestion avaient effectivement progressé de 400 000 € à 500 000€, sans rechercher, ainsi que le soutenait la société Eurafi, si ce bon résultat n'était pas dû aux efforts de M. [W], ce qui justifiait une augmentation de sa rémunération dans les proportions décidées qui, dès lors, n'était pas contraire à l'intérêt social ni prise dans l'unique dessein de favoriser les associés majoritaires au détriment des minoritaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
2°) Alors que la cour d'appel a considéré d'un côté que le chiffre d'affaires avait évolué de la manière suivante : 485 733 € en 2007, 333 274 € en 2008, 343 723 € en 2009, 346 673 € en 2010 et 366 395 € en 2011, concluant qu'il était resté stable (arrêt p 7, § 6 et 7), et, de l'autre, que l'augmentation de la rémunération de M. [W] à compter de 2009 n'était pas corrélée avec la baisse du chiffre d'affaires (arrêt p 8, § 1) ; qu'en considérant ainsi que le chiffre d'affaires était resté stable et en relevant même qu'il avait légèrement augmenté à compter de 2009, mais aussi qu'il aurait baissé à compter de 2009, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) Alors que pour retenir l'existence d'un abus de majorité, la cour d'appel a constaté que le défaut de distribution de dividendes avait notamment pour finalité de tenter de convaincre Mme [H] de céder sa participation dans Eurafi en faisant en sorte qu'elle n'en tire plus de bénéfice et en diminuant la valeur de la société et donc des parts sociales que M. [W] souhaitait acheter ; qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur le fait invoqué par la société Eurafi (conclusions p 5, § 2) que Mme [H] ne sollicitait pas l'annulation des décisions de mise en réserve des bénéfices, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
4°) Alors que le juge ne peut relever d'office un moyen sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations sur son bien-fondé ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu d'office que le défaut de distribution de dividendes avait pour but de convaincre Mme [H] de céder sa participation dans Eurafi en diminuant la valeur de la société et donc des parts sociales que M. [W] souhaitait acheter ; qu'en soulevant d'office ce moyen sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
Second moyen de cassation du pourvoi incident
La société Eurafi fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. [W] à rembourser à la société Eurafi dans les six mois de la décision les sommes perçues au titre de sa rémunération augmentée des charges sociales y afférentes et des cotisations retraite dites « Madelin », soit 160 246 € pour l'année 2009, 169 769 € pour l'année 2010 et 233 120 € pour l'année 2012, outre intérêts, et à payer à Mme [H] la somme de 55 000 € de dommages-intérêts, outre intérêts ;
1/ Alors que l'abus de majorité ne peut faire l'objet d'une réparation excédant le préjudice subi ; qu'en l'espèce, pour réparer le préjudice invoqué par Mme [H] résultant de l'abus de majorité retenu par la cour d'appel, celle-ci lui a alloué des dommages-intérêts correspondant pour partie aux dividendes qu'elle n'aurait pas perçus pendant cette période et a condamné M. [W] à restituer à la société Eurafi, dont Mme [H] était associée minoritaire, les rémunérations excessives qu'il aurait perçues, qui auront vocation à être distribuées également à titre de dividendes ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a réparé deux fois le même préjudice subi par Mme [H], en violation du principe de la réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime ;
2/ Alors que le juge ne peut relever d'office un moyen sans avoir permis préalablement aux parties de s'expliquer sur son bien-fondé ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a évoqué l'assemblée générale du 2 février 2017, qui a ratifié les résolutions litigieuses pour les années 2009, 2010 et 2011, et estimé qu'elle n'avait pu avoir pour effet de régulariser ces délibérations annulées pour abus de majorité par l'arrêt du 8 novembre 2016 ; qu'en relevant d'office ce motif sans avoir invité les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
