| France, Cour de cassation, Chambre civile 2, 31 mars 2022, 19-26281

LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

CIV. 2

LM

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 31 mars 2022

Cassation partielle

M. PIREYRE, président

Arrêt n° 348 F-D

Pourvoi n° J 19-26.281

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 31 MARS 2022

La société Fim immo, société civile immobilière, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° J 19-26.281 contre l'arrêt rendu le 27 juin 2019 par la cour d'appel de Toulouse (3e chambre), dans le litige l'opposant :

1°/ à la société Allianz Iard, dont le siège est [Adresse 4],

2°/ à la société Groupama, dont le siège est [Adresse 3],

3°/ à la société Egide, dont le siège est [Adresse 1], prise en la personne de M. [N] [B], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Sud-Ouest construction,

défenderesses à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Martin, conseiller, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Fim immo, de la SCP Duhamel-Rameix-Gury-Maitre, avocat de la société Allianz Iard, après débats en l'audience publique du 15 février 2022 où étaient présents M. Pireyre, président, M. Martin, conseiller rapporteur, Mme Leroy-Gissinger, conseiller doyen, et M. Carrasco, greffier de chambre,

la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Désistement partiel

1. Il est donné acte à la société Fim immo du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Groupama.

Faits et procédure

2. Selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 27 juin 2019), dans la nuit du 7 au 8 janvier 2012, un incendie a affecté des locaux à usage commercial, propriété de la société Fim immo, qui étaient assurés auprès de la société Gan eurocourtage, aux droits de laquelle se trouve la société Allianz Iard (l'assureur), selon une police souscrite, pour son compte et celui du propriétaire, par la société Sud-Ouest construction qui les avait pris à bail.

3. La société Fim immo a assigné l'assureur devant un tribunal de grande instance pour obtenir sa condamnation à l'indemniser des dommages subis par l'immeuble assuré.

Examen des moyens

Sur le premier et le deuxième moyens, ci-après annexés

4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le troisième moyen

Enoncé du moyen

5. La société Fim immo fait grief à l'arrêt de juger que les intérêts seront dus sur la somme de 100 407 euros à compter de l'arrêt et capitalisés dans les conditions prévues par l'article 1343-2 nouveau (1154 ancien) du code civil, alors :

« 1°/ que la mise en demeure de payer une obligation de somme d'argent fait courir les intérêts moratoires ; qu'à ce titre, les intérêts moratoires de l'indemnité d'assurance sont dus à compter de la mise en demeure adressée à l'assureur par l'assuré ou, à défaut, au jour de son assignation en paiement ; qu'en faisant courir les intérêts moratoires de l'indemnité d'assurance due à la société Fim immo à compter seulement du jour de sa décision, la cour d'appel a violé l'article 1153, alinéa 3, ancien du code civil ;

2°/ les intérêts échus des capitaux produisent intérêts à compter de la demande de capitalisation qui est faite en justice ; qu'en fixant le point de départ de la capitalisation des intérêts dus par la société Allianz au jour seulement de sa décision, la cour d'appel a violé l'article 1154 ancien du code civil. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 1153, alinéa 3, du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, applicable au litige :

6. Il résulte de ce texte que la créance d'une somme d'argent, dont le principe et le montant résultent de la loi ou du contrat et non de l'appréciation du juge, porte intérêt dès la sommation de payer.

7. L'arrêt énonce que les intérêts au taux légal seront dus, sur la somme de 100 407 euros représentant le solde de l'indemnité immédiate que l'assureur est condamné à payer à la société Fim immo, à compter de l'arrêt.

8. En statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que les intérêts seront dus sur la somme de 100 407 euros à compter du l'arrêt, l'arrêt rendu le 27 juin 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ;

Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;

Condamne la société Allianz Iard aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Allianz Iard et celle formée par la société Fim immo à l'encontre de la société Egide, en qualité de liquidateur judiciaire de la société Sud-Ouest construction, et condamne la société Allianz Iard à payer à la société Fim immo la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mars deux mille vingt-deux.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Fim immo

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir jugé que la somme de 325.000 euros n'était pas une provision pour perte d'exploitation, mais une avance sur les travaux de reconstruction et que cette somme doit être déduite de l'indemnité allouée au titre desdits travaux ;

AUX MOTIFS D'ABORD QUE « Sur la police souscrite
Les conditions générales 40113-1120096 stipulent :
- p. 7, a la qualité d'assuré :
1. le souscripteur du présent contrat. S'il s'agit d'une personne morale : la société souscriptrice et ses représentants légaux dans l'exercice de leurs fonctions, ainsi que les personnes substituées dans la direction générale de l'entreprise,
2. les personnes physiques ou morales (y compris leurs représentants légaux) pour le compte desquels le souscripteur déclare agir.
- p. 10 :
etgt; a la qualité de souscripteur le preneur d'assurance, personne physique ou morale, qui souscrit le contrat d'assurance,
etgt; est tiers :
*toute personne autre que l'assuré responsable du dommage,
*tout assuré victime d'un dommage corporel, matériel ou immatériel consécutif causé par un autre assuré (les assurés sont considérés comme tiers entre eux)?
Selon l'avenant du 9 novembre 2010 :
- le souscripteur est la société Sud-Ouest Construction et l'objet de l'avenant est une assurance pour compte du propriétaire et du locataire (sic),
- le souscripteur est locataire d'une surface de 500 m², en rez-de-chaussée ou sous-sol,
- sont garantis "tous dommages sauf" bâtiments et matériels professionnels, frais et pertes après sinistre 30 %, frais supplémentaires d'exploitation, catastrophes naturelles, responsabilité civile exploitation, protection juridique, assistance professionnelle.
Dans les conditions générales, le § 1.1 du chapitre I Dommages aux bâtiments est intitulé "Événements couverts tous dommages sauf" et stipule "Nous garantissons tous les dommages matériels causés aux biens assurés résultant directement de tous événements soudains et imprévisibles, sauf ceux expressément exclus". L'incendie figure parmi les dommages garantis.
La police garantit en outre le risque "responsabilité civile exploitation" au § 7.2 du chapitre VII "Les responsabilités". L'objet de cette garantie est défini comme étant "les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile pouvant vous incomber en raison des dommages corporels, matériels et immatériels causés aux tiers du fait de l'exploitation de l'entreprise et résultant de vos activités et des personnes dont vous répondez (préposés et sous-traitants, de vos animaux domestiques ou de garde et de vos biens meubles ou immeubles)".
Cette police est une assurance de dommage à caractère indemnitaire en ce que sont assurés d'une part les biens immobiliers appartenant à la SCI Fim Immo, d'autre part la dette de responsabilité de la société Sud-Ouest Construction dans le cadre de la seule garantie responsabilité civile exploitation.
La SCI Fim Immo, bénéficiaire de la garantie dans le cadre d'une assurance pour compte, a la qualité d'assuré et dispose d'une action directe contractuelle envers son assureur. Elle n'a pas à fonder sa demande sur l'action directe légale édictée par l'article L. 124-3 du code des assurances. » ;

ET AUX MOTIFS ENSUITE QUE « Sur la qualité de tiers lésé
Selon l'article L. 124-1, dans les assurances de responsabilité, l'assureur n'est tenu que si, à la suite du fait dommageable prévu au contrat, une réclamation amiable ou judiciaire est faite à l'assuré par le tiers lésé.
Il n'existe pas de définition légale ou réglementaire du "tiers lésé" visé par cet article. Et le cumul des qualités d'assuré et de tiers n'est refusé qu'en cas d'assuré unique, puisque l'assuré ne peut être responsable envers lui-même du dommage qu'il s'est causé.
La police stipule que les assurés sont considérés comme tiers entre eux et cette stipulation a pour objectif de permettre à la personne assurée d'être couverte pour les dommages causés aux tiers par un autre assuré. En effet, en l'absence d'une telle clause nécessaire pour étendre le champ de la garantie offerte, la qualité d'assuré exclut, en principe, la garantie, au titre de la responsabilité civile, des dommages que les assurés se sont causés les uns aux autres.
Si la SCI Fim Immo peut ainsi se prévaloir de la qualité de tiers lésé, elle doit, pour voir prospérer son action, démontrer que la garantie souscrite par son locataire a vocation à s'appliquer.
La société Sud-Ouest Construction a souscrit une garantie responsabilité civile exploitation (§ 7.1.3) mais n'a pas souscrit la garantie 7.1.2 "responsabilité du locataire en raison des dommages matériels et immatériels consécutifs résultant d'un événement garanti et causés aux bâtiments loués ou occupés."
Sa responsabilité ne peut donc être recherchée que dans le cadre de la garantie responsabilité civile exploitation dont l'objet a été rappelé ci-dessus.
Une enquête pénale et une information judiciaire ont été ouvertes sur l'hypothèse d'un incendie volontaire par l'assurée, étayée par la présence de deux foyers de départ de feu et d'un accélérateur de combustion. Cependant, en l'état de l'ordonnance de non-lieu du 4 mai 2016, un acte malveillant à l'origine de l'incendie a été écarté. La cause de l'incendie demeure inexpliquée, l'INPS ayant envisagé un aléa électrique ou la négligence d'un fumeur et l'expert du Gan un départ de feu provenant d'un appareil électrique défectueux.
Il n'est donc pas prouvé que l'incendie est la conséquence de l'exploitation de l'entreprise ou résulte de ses activités et des personnes dont elle répond, de sorte que la garantie responsabilité civile exploitation ne peut être utilement mobilisée.
Allianz soutient ainsi à juste titre d'une part que l'incendie ne trouve pas son origine dans un fait dommageable couvert par la garantie responsabilité civile exploitation de la société Sud-Ouest Construction, d'autre part que la responsabilité civile "occupant' qui n'a pas été souscrite.
Sur l'affectation de la provision de 325.000 €
Les parties sont contraires sur les effets de l'attestation du 5 mars 2012, libellée par Mme [S] dans les termes suivants : "Je soussignée, Mme [S], gérante de la SCI FIM IMMO me désiste sur les remboursements des travaux de reconstruction des locaux sis [Adresse 5], au profit de la Sarl Sud-Ouest Construction".
Allianz et le mandataire liquidateur prétendent que cette attestation entraîne délégation de la SCI au profit de sa locataire de toute indemnité au titre de la perte du bâtiment.
La SCI Fim Immo soutient que les sommes versées (325.000 €) l'ont été à titre d'acompte sur la perte d'exploitation de la société Sud-Ouest Construction. Elle se réfère à la chronologie pour établir que les acomptes concernaient les pertes d'exploitation et fait valoir que l'attestation était destinée à accélérer la reconstruction et à valider le marché accepté par son locataire.
Si le tribunal a retenu à tort une communauté de gérance, les deux sociétés étaient cependant liées au-delà du bail commercial, [G] [W] gérant de la société Sud-Ouest Construction étant le fils de [D] [W] associé fondateur de la SCI Fim Immo.
La police d'assurance stipule par ailleurs (§ 4.3 p. 58) que dans le cas de l'assurance pour compte, les notifications de l'assureur sont valablement faites au seul souscripteur qui s'engage à remplir et à exécuter toutes les obligations du contrat, tant pour son compte que pour celui des autres assurés. Dès lors, la SCI Fim Immo ne peut reprocher à Gan Eurocourtage de n'avoir pas été avisée des suites données à la déclaration de sinistre, cette obligation incombant à la société Sud-Ouest Construction.
Il résulte également des statuts de la SCI Fim Immo que dans les rapports avec les tiers, Mme [S], gérante, engage la société par les actes entrant dans l'objet social (statuts p. 13 et 14 "pouvoirs du gérant").
II est constant que Gan Eurocourtage a désigné en qualité d'expert le cabinet Polyexpert en la personne de MM. [C] et [A] et l'assuré a désigné TR Expertises en la personne de M. [K], expert agréé APSAD.
L'examen des pièces permet de reconstituer la chronologie suivante.
Par courriels des 18 et 23 janvier 2012, M. [K] (expert d'assuré) demande divers justificatifs à [G] [W].
Le 24 janvier 2012, la société Sud-Ouest Construction conclut un bail avec M. [R] pour de nouveaux locaux professionnels.
Un mail de M. [C] du 3 février 2012 (pièce 50 d'Allianz) oppose à Sud-Ouest Construction un refus à une demande d'acompte de 250.000 €, formulée dans un mail du même jour de M. [K] (pièce 11 de la SCI Fim Immo, également reprise en annexe de la pièce 20). Les motifs de refus sont les suivants : les chantiers en cours n'ayant pas de raison d'être interrompus, le besoin de financement ne s'explique pas, et il n'a pas été fourni d'état complet de nantissements.
Le 9 février 2012, l'état des nantissements est transmis.
Le 16 février 2012 (pièce 7), Me [E], conseil de la SCI Fim Immo, demande à Gan Eurocourtage (par l'intermédiaire du groupe AMI 3F assurances) "une provision afin de procéder aux premiers travaux", en faisant état d'un coût prévisionnel de reconstruction de 800.000 €. II ne s'agit donc pas, à la différence de ce que soutient la SCI Fim Immo (conclusions p. 10/55), d'une demande d'acompte sur l'indemnisation au titre de la perte d'exploitation de la Sarl Sud-Ouest Construction.
Le 20 février, la gérante de la SCI adresse un courrier recommandé à Sud-Ouest Construction (AR du 24 février 2012) s'étonnant de ce que M. [K] réclame une attestation de paiement au bénéfice de la société Sud-Ouest Construction et précise "cette attestation pourrait être interprétée comme un renoncement (sic) à mes droits". Mme [S] souligne que :
-la SCI Fim Immo doit obtenir un permis de démolir,
-le site doit être dépollué par un professionnel,
-Sud-Ouest Construction n'a pas la capacité et la qualification nécessaires pour les travaux de bardage et de charpente métallique, pour lesquels un devis a été demandé à la société DL Garonne.
Elle ajoute qu'elle reviendra vers la société Sud-Ouest Construction pour la réalisation du second oeuvre et que l'attestation remise à M. [K] au bénéfice de la société Sud-Ouest Construction est destinée à débloquer l'indemnisation de cette société et lui permettre de reprendre le paiement des loyers dus et ne concernera que les lots dont la société Sud-Ouest Construction aura la charge, après validation de l'architecte. Enfin, elle précise "si les travaux venaient à tarder, je demanderai alors au Gan de m'indemniser directement".
Le 21 février (pièce 74), Mme [S] adresse à M. [K] un mail s'étonnant de l'absence d'indemnisation sur les loyers dus.
Le même jour, [G] [W] signe une quittance pour la somme de 75.000 €.
Le 22 février (pièce 75), le Gan répond au courrier du 16 février adressé à AMI3F par Me [E], considérant que Me [E] est le conseil de la société Sud-Ouest Construction alors que ce dernier se présentait bien comme le conseil de la SCI Fim Immo. L'assureur fait état d'une demande de provision de 600.000 € alors que ce courrier du 16 février ne chiffrait pas la demande de provision.
Le 2 mars 2012, une réunion entre experts a lieu mais le compte-rendu n'est pas produit aux débats. Si un courrier du 26 mars 2013 (pièce 59 d'Allianz) adressé par M. [V] de TR Expertises à Me [E] mentionne un accord des experts au cours de cette réunion pour le versement d'un acompte sur perte d'exploitation réclamé par mail du 3 février 2012, cette lettre ne suffit à prouver ni une demande relative à la perte d'exploitation, ni le montant réclamé, ni enfin un quelconque accord. Et l'absence d'accord sur une quelconque provision est confirmée tant par la teneur du mail de M. [C] du 3 février (pièce 50 susvisée refusant l'acompte réclamé) que par le courrier adressé le 25 mai 2012 par le Gan à Me [J], huissier de justice, indiquant "nous vous informons que le montant de l'indemnité due à notre assuré n'est pas encore définitivement arrêté".
Le 5 mars, Mme [S] rédige l'attestation litigieuse.
Le 14 mars 2012, [M] [V], assistante de gestion APSAD, adresse à M. [C] l'attestation de désistement et le restant dû sur le prêt en cours "afin de pouvoir débloquer la demande d'acompte urgente pour notre client' sans préciser de quelle assurée il s'agit.
Le 20 mars 2012, le Gan adresse à AMI3F courtier en assurance un chèque de 250.000 € au nom de la société Sud-Ouest Construction.
Le 27 mars 2012, la société DL Garonne établit un devis de 284.267 €.
[G] [W] signe une deuxième quittance d'acompte (non datée) pour la somme de 250.000 € et le virement au crédit de la société Sud-Ouest Construction est en date du 28 mars 2012.
Enfin, le 3 avril 2012, l'expert de Gan Eurocourtage a demandé à TR Expertises, la communication des documents suivants :
-l'organigramme du groupe, avec liste des établissements, bureaux de vente, etc.
-les statuts de la Société Sud-Ouest Construction,
-la balance générale provisoire ou bilan définitif de l'exercice clos le 31 décembre 2011,
-le grand livre provisoire ou définitif de l'exercice clos le 31 décembre 2011,
- les déclarations de TVA mensuelles ou trimestrielles de l'exercice 2011 – journal des achats de l'exercice 2011 ? journal des ventes de l'exercice
- l'inventaire physique des stocks au 31 décembre 2011 – état des immobilisations au 31 décembre 2011,
-la balance générale provisoire arrêtée au jour du sinistre – grand livre provisoire arrêté au jour du sinistre – historique des comptes fournisseurs – historique des comptes clients,
-l'état des pertes bâtiment dans un délai d'un mois,
-pour la partie « perte d'exploitation », la liste des chantiers et contrats en cours, avec leur état d'avancement de reconstitution.
Il résulte de cette chronologie que s'agissant de Sud-Ouest Construction :
-aucune pièce de la locataire réclamant une provision de 600.000 € n'est versée aux débats,
-la provision de 250.000 € réclamée par la société Sud-Ouest Construction a été refusée par M. [C] le 3 février 2012,
-si l'état des nantissements a été produit, Sud-Ouest Construction n'a pas justifié postérieurement son besoin de financement urgent ni produit les documents réclamés.
S'agissant de la SCI Fim Immo, une provision pour premiers travaux a été réclamée dès le 16 février. Et le 20 février, Mme [S] signe un courrier démontrant d'une part qu'elle a conscience de ce que l'attestation réclamée pourrait s'analyser en une renonciation à ses droits mais acceptant in fine de la signer pour débloquer l'indemnisation de Sud-Ouest Construction afin de lui permettre de reprendre le paiement des loyers dus et sous la précision que l'attestation ne concernera que les lots dont la société Sud-Ouest Construction aura la charge (lots de second oeuvre selon le début du courrier). La teneur de cette lettre démontre que par cette délégation d'indemnité, Mme [S] souhaitait non seulement percevoir un arriéré de loyers mais aussi affecter une partie de la somme au paiement, par anticipation, des travaux de second oeuvre qu'elle entendait confier à la société Sud-Ouest Construction. Quant à la mention par laquelle elle ajoute "si les travaux venaient à tarder, je demanderai alors au Gan de m'indemniser directement", elle est inopérante dès lors que le Gan n'a pas été avisé de ce courrier et que son seul interlocuteur au titre du sinistre était Sud-Ouest Construction par application de la clause de la police (§ 4.3 p. 58 susvisé) prévoyant que le seul souscripteur s'engage à remplir et à exécuter toutes les obligations du contrat, tant pour son compte que pour celui des autres assurés.
Et c'est à la suite de l'attestation du 5 mars et de l'établissement du devis de DL Garonne le 27 mars que le virement de 250.000 € sera effectué sur le compte de la société Sud-Ouest Construction. Quant à l'acompte de 75.000 € objet de la quittance du 21 février 2012, il est versé le 29 février à la suite de la demande de provision formulée par Me [E] le 16 février pour le compte de la SCI Fim Immo.
Quant à l'attestation rédigée par Mme [S] le 22 novembre 2012 par laquelle elle précise qu'elle n'a entendu le 5 mars 2012 qu'accélérer le processus de versement d'une provision à valoir sur la perte d'exploitation de la société Sud-Ouest Construction, elle ne réfute pas utilement cette 1re attestation, en ce que, d'une part, elle contredit les éléments factuels ci-dessus relevés et, d'autre part, elle est postérieure à la naissance du litige (assignation en référé du 17 septembre 2012) et à la liquidation judiciaire de Sud-Ouest Construction.
Il sera en conséquence jugé que la somme de 325.000 € n'était pas affectée à une provision sur la perte d'exploitation subie par Sud-Ouest Construction mais à une avance sur travaux de reconstruction.
Sur l'attribution des indemnités au titre de la reconstruction
La Selas Egide en sa qualité de mandataire liquidateur de Sud-Ouest Construction soutient qu'au terme de l'attestation du 5 mars 2012 toutes indemnisations au titre de la reconstruction des locaux détruits doivent revenir au locataire.
Comme indiqué ci-dessus, cette attestation doit être interprétée à la lumière du courrier du 20 février, de sorte qu'en dépit de la généralité des termes employés, elle ne concerne que les travaux de second oeuvre, Sud-Ouest Construction n'étant pas considérée par la SCI Fim Immo comme suffisamment compétente pour la réalisation des travaux de gros-oeuvre lesquels avaient fait l'objet d'une demande de devis à la société DL Garonne.
L'attestation doit également s'interpréter au regard des éléments connus de sa rédactrice le 5 mars, c'est à dire de son ignorance de la situation financière de Sud-Ouest Construction qui se traduira par sa mise en redressement judiciaire le 10 mai 2012, puis à sa liquidation judiciaire le 21 juin 2012 de sorte qu'à ce jour, Sud-Ouest Construction, qui ne devait réaliser qu'une partie des travaux de reconstruction, n'est plus en mesure d'effectuer la contrepartie attendue et dont elle a été réglée par anticipation.
En conséquence, le complément d'indemnité que la SCI Fim Immo peut être amené à percevoir et qui sera examiné plus bas ne pourra revenir qu'au propriétaire des murs et la Selas Egide, mandataire liquidateur de Sud-Ouest Construction, sera déboutée de sa demande. » ;

1° ALORS QUE les indemnités d'assurance destinées à réparer la perte d'un local commercial ou le coût de travaux de reconstruction sont dues au propriétaire et non au preneur à bail du local ; que par suite, le paiement effectué par l'assureur entre les mains du preneur à bail commercial, souscripteur de l'assurance, est réputé indemniser son propre préjudice, et non la perte du local ou le coût de sa reconstruction ; qu'en retenant en l'espèce que la somme de 325.000 euros versée à la société SUD-OUEST CONSTRUCTION en sa qualité de preneur à bail du local incendié l'avait été en indemnisation de la perte du local, plutôt que de sa perte d'exploitation, au motif que la société SUD-OUEST CONSTRUCTION avait souscrit le contrat d'assurance tant pour son propre compte que pour le compte de la société FIM IMMO, et que ce contrat stipulait que les notifications seraient faites au seul souscripteur tandis que celui-ci s'engageait à remplir seul les obligations des deux assurés, sans constater que le souscripteur avait également reçu le pouvoir de percevoir le paiement des indemnités en lieu et place du bénéficiaire de l'assurance pour compte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 121-6 du code des assurances et 1134 ancien du code civil ;

2° ALORS QUE, subsidiairement, les indemnités d'assurance destinées à réparer la perte d'un local commercial ou le coût de travaux de reconstruction sont dues au propriétaire et non au preneur à bail du local ; que par ailleurs, la renonciation à un droit ne se présume pas et doit résulter d'une volonté non équivoque de son auteur ; qu'en l'espèce, la société FIM IMMO faisait valoir que son attestation du 5 mars 2012, par laquelle sa gérante Mme [S] indiquait se désister sur les remboursements des travaux de reconstruction au profit de la société SUD-OUEST CONSTRUCTION, ne devait valoir qu'afin de permettre à cette société de réaliser elles-mêmes certains des travaux de reconstruction, en sorte que sa liquidation sans l'exécution d'aucuns travaux avait mis un terme à cet accord visant à transmettre le bénéfice des premières indemnités d'assurance à cette société ; que la cour d'appel a elle-même relevé à cet égard que, par lettre du 20 février 2012, Mme [S] avait précisé que, si les travaux venaient à tarder, elle demanderait à l'assureur de l'indemniser directement ; qu'en opposant, pour juger cette précision inopérante, que celle-ci s'adressait seulement à la société preneuse, sans que l'assureur en ait été avisé, quand il importait peu, pour déterminer l'intention des parties à cet accord, de savoir si le tiers payeur en avait été informé, la cour d'appel a statué par un motif inopérant, en violation des articles L. 121-6 du code des assurances et 1134 ancien du code civil.

DEUXIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir fixé le montant des indemnités dues par la société ALLIANZ à la SCI FIM IMMO en application de la police d'assurance à la somme de 658.564,23 €, se décomposant en une indemnité immédiate de 428.259,62 euros et une indemnité différée de 230.304,61 euros, et d'avoir, après déduction des provisions versées, condamné la société ALLIANZ à verser à la SCI FIM IMMO une somme limitée à 100.407 euros au titre du solde de l'indemnité immédiate ;

AUX MOTIFS QUE « sur l'indemnité due en application de la police
S'agissant de l'indemnisation il convient de se référer au § 41.2 « valeur économique des bâtiments » (p. 48) et à l'article 4.3.1 « indemnisation en valeur à neuf » (p. 49), la SCI Fim Immo ne démontrant pas en quoi la clause de l'article 4.1.3 des conditions générales concernant « le bâtiment construit sur le terrain d'autrui » serait applicable.
En cas de reconstruction, le montant des dommages est estimé à la valeur de reconstruction vétusté déduite à la condition que la reconstruction du bâtiment soit effectuée dans un délai de deux ans à compter de la date du sinistre? Le montant de la différence entre l'indemnité obtenue à partir de la valeur de reconstruction, vétusté déduite, et l'indemnité obtenue à partir de la valeur économique n'est versée qu'une fois achevée la reconstruction (ou les réparations) sur présentation de mémoires ou de factures (police § 4.1.2).
L'estimation des dommages aux bâtiments est la suivante : coût de remise en état à l'identique, à neuf, des bâtiments et aménagements endommagés, dans la limite de leur valeur de reconstruction, vétusté déduite, majorée de 33 % de leur valeur de reconstruction à neuf, sans pouvoir excéder cette dernière.
L'article 4.3.1 « indemnisation en valeur à neuf » stipule que le supplément d'indemnité pour valeur à neuf est versé au fur et à mesure de la reconstruction des bâtiments et aménagements sur production de mémoires ou de factures. Le supplément d'indemnité n'est dû que si la reconstruction des bâtiments ou aménagements est effectuée, sauf cas de force majeure, dans un délai de deux ans à partir de la date du sinistre et sur l'emplacement des bâtiments sinistrés et sans modification importante de leur destination finale (p. 49 des conditions générales).
Quant aux autres chefs de préjudices, ils sont indemnisés dans les termes du chapitre IV p. 20 au titre des "frais et pertes" après sinistres consécutifs aux dommages matériels garantis et justifiés au moyen de factures :
-perte de loyers et perte d'usage des locaux pendant 24 mois,
-frais de réparations des détériorations immobilières
-frais de démolition et de déblai,
-frais de gardiennage et de clôture provisoire
-frais de reconstitution des informations (chapitre I titre Il)
-tous frais et pertes sauf ceux expressément exclus, directement consécutifs à des dommages matériels garantis.
La SCI Fim Immo sollicite la condamnation solidaire des sociétés Allianz et Groupama venant aux droits de la société Gan Eurocourtage à lui verser la somme globale de 901.320 € dont 186.400 € de perte locative d'avril 2013 à février 2017. Elle réclame en conséquence la somme de 714.920 € au titre des autres postes de préjudices.
Allianz fait valoir que la somme à verser ne peut excéder 100.407 €, compte tenu de l'existence d'une indemnité différée sur justificatif des travaux de reconstruction, des mesures conservatoires à hauteur de 2.385 €, de l'indemnisation de 52.431 € due à Sud-Ouest Construction au titre du contenu objet d'une provision de 14.796,91 € et de diverses oppositions des créanciers de cette dernière pour 56.422,19 €.
Allianz avait proposé à la SCI Fim Immo de signer une lettre d'acceptation pour une somme de 662.489 € dont 229.379 € en différé, soit 433.110 € par versement immédiat mais cette offre, refusée, est désormais caduque.
La demande de la SCI Fim Immo ne peut prospérer à l'encontre de Groupama, mise hors de cause.
Ne peut pas plus être accueillie la demande de la SCI Fim Immo sur la base d'une indemnité de 715.220 €. En effet, ce montant résulte d'un "calcul des indemnités" du GAN (pièces 10, 19 et 59 de l'appelante qui correspondent à la pièce n° 10 produite par l'assureur devant le juge de la mise en état), se présentant de la manière suivante :
Indemnité immédiate
bâtiment vétusté déduite425.407 €
contenu (plafond de garantie) frais52.431 €
et pertes divers-
mesures conservatoires2.385 €
En immédiat480.223 €
Indemnité différée

part de vétusté72.331 €
frais et pertes divers165.051 €
à déduire2.385 €
reste162.666 €
En différé234.997 €

Indemnité totale715.220 €
(la franchise de 300 € n'est pas déduite).
Allianz ne détaille pas le montant de l'offre de 662.489 € formulée en 2012.
Les montants figurant dans le calcul des indemnités ne sont pas en tant que tels contestés, non plus que le mode de répartition entre indemnités, immédiate et différée. La Cour les retiendra comme base de calcul.
L'indemnité de 715.220 € se réfère à un poste "frais et pertes divers", limité à 30 % de 498.584 + 52.431 soit 165.051 €, et énumérant les préjudices à indemniser comme suit :
-démolition - déblai35.000 €
-mesures conservatoires
(frais de dépollution)2.385 €
-honoraires architectes45.283 €
(8,5 % de 466.847 + 35.000)
-honoraires C.S.P.S, B.E.T, B.C9.000 €
-perte d'usage 14 mois à 4.00056.000 €
-perte de loyers 14 mois à5.618 €
401,28
-honoraires expert d'assuré
(10 % de 466.847 + 52.341)55.017 €
Total208.303 €
Ce poste ressort du "tableau récapitulatif des dommages" émanant de TR Expertises, transmis en pièce jointe au mail de M. [K] du 3 février 2012 (pièces 20 et pièces 8 de l'appelant qui sont aussi la pièce 46 de l'assureur). Et il intègre les préjudices des deux assurées en ce qui concerne les pertes (locatives et d'usage) et les honoraires d'expert d'assuré. En conséquence, la SCI Fim Immo ne peut revendiquer la somme de 715.220 € à son seul profit et il convient de déterminer quel est son propre préjudice.
Le plafond contractuel de 165.051 € pour "frais et pertes" n'est pas mis en cause dans son montant et doit être réparti entre les co-assurés en fonction de leurs préjudices respectifs.
Le calcul ci-dessus détaillé fait suite à un tableau récapitulatif des dommages au bâtiment qui fixe le coût de reconstruction du bâtiment à 497.738 €, la vétusté à 72.331 € et le plafond d'indemnisation du contenu à 52.431 €. Il sera considéré que le contenu constitue le préjudice de Sud-Ouest Construction.
Les honoraires d'expert d'assuré sont calculés sur la base de 10 % des préjudices respectifs des deux assurés soit 49.773 € (ou 10 % de la reconstruction seule) pour la SCI et 5.243 € (ou 10 % de 52.431 €) pour Sud-Ouest Construction.
Y figurent également une perte d'usage (5.618 €) et une perte de loyers (56.000 €), calculées sur 14 mois. Bien que non explicité dans les écritures, ce délai doit être considéré comme le délai de reconstruction du bâtiment admis par les parties.
La SCI Fim Immo sollicite désormais une indemnité de 186.400 € au titre d'une perte locative de 4.000 € par mois pendant 46 mois, d'avril 2013 à février 2017. Allianz réplique que la perte locative résulte, pour sa majeure partie, de la liquidation judiciaire de son locataire le 21 juin 2012 et du fait que la société Sud-Ouest Construction n'a pas utilisé les fonds que la société Fim Immo lui avait délégués pour débuter la reconstruction de l'immeuble. Subsidiairement, elle demande à voir limiter la perte à 401,28 € par mois en se fondant sur la mention "perte de loyers 14 mois à 401,28".
S'agissant du loyer de 401,28 €, il s'évince d'une mention figurant sur un document intitulé "Récapitulation générale" en annexe à la pièce 11 de l'appelante, qu'il s'agirait du loyer d'une Sarl Coach ASS, tiers à la procédure. Aucune des parties n'expliquant en quoi cette société aurait un lien avec le litige, ce poste de préjudice ne sera pas retenu.
Demeure la perte de 56.000 € identifiée comme une perte d'usage. La garantie "perte d'usage", en droit des assurances, vise à réparer le préjudice subi par l'occupant du fait de l'impossibilité pour lui d'utiliser temporairement tout ou partie de ses locaux. Or, le montant de 56.000 € correspond au préjudice du bailleur qui ne peut plus percevoir le loyer mensuel de 4.000 € du fait de la destruction du bâtiment. Cette perte d'usage sera requalifiée en perte locative.
Sur la durée d'indemnisation, l'incendie a eu lieu le 8 janvier 2012 et la liquidation judiciaire de Sud-Ouest Construction est intervenue le 21 juin 2012 une possibilité de redressement avec poursuite du bail commercial a été envisagée en mai 2012 par l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire.
Il ressort cependant de l'attestation de Mme [S] du 21 novembre 2012, des mentions du K bis de Sud-Ouest Construction, du jugement de liquidation judiciaire et de l'ordonnance de non-lieu que :
-Sud-Ouest Construction avait un passif de 1.513.665 € au 31 décembre 2010,
-la date de cessation des paiements a été fixée au 3 octobre 2011,
-il existait un arriéré de loyers,
-une expertise financière de Sud-Ouest Construction a mis en évidence que :
* les comptes annuels n'étaient plus déposés depuis 2009,
* il existait des défaillances majeures dans la gestion de l'entreprise (défauts de trésorerie, création d'une trésorerie artificielle par recours au crédit fournisseur en faisant de la rétention de TVA, dettes envers les sous-traitants).
Ces faits contredisent formellement les affirmations du gérant de la société Sud-Ouest Construction lors du dépôt de plainte, mentionnant un chiffre d'affaires supérieur à 8.000.000 € en 2011 et se targuant de l'obtention d'un prêt de consolidation de 425.000 €,
Ainsi s'il est manifeste que la perte des locaux commerciaux, du matériel, des archives et documents administratifs et comptables n'ont pu favoriser le redressement de Sud-Ouest Construction, la rapidité avec laquelle la liquidation judiciaire a été prononcée six semaines après l'ouverture de la procédure collective démontre que la problématique financière antérieure a été déterminante dans la faillite du locataire commercial.
En conséquence, la perte de loyers de la SCI sera limitée non à 14 mois mais à 6 mois jusqu'au 21 juin, date de la liquidation judiciaire sans poursuite exceptionnelle d'activité.
Il résulte de ces éléments qu'en ce qui concerne la société Sud-Ouest Construction, le poste "frais et pertes divers" est de 5.243 € au titre des honoraires expert sur contenu et que son préjudice global s'élève à 57.674 € (ou 52.431 + 5.243).
Les mesures conservatoires seront évaluées à 2 852,62 € et non 2 385 €, ayant été indemnisées pour ce montant à la suite d'une facture émise par la société 31D le 23 février 2012.
Le poste "frais et pertes" de la SCI Fim Immo est donc le suivant :
-démolition - déblai35.000 €
-mesures conservatoires
(frais de dépollution)2.852,62 €
-honoraires architectes45.283 €
(8,5 % de la reconstruction/démolition)
-honoraires C.S.P.S, B.E.T, B.C9.000 €
-perte locative24.000 €
-honoraires expert d'assuré49.773 €
soit 165.908,62 €
Les pertes et frais divers des deux assurées s'élèvent donc à 171.151 € (ou 5.243 + 165.908,62), montant supérieur au plafond (165.051 €) lequel sera réparti au prorata des préjudices respectifs des assurées soit 160.826,23 € pour la SCI et 4.224,77 € pour Sud-Ouest Construction.
En définitive, l'indemnité devant revenir à la SCI Fim Immo s'établit de la manière suivante :
Indemnité immédiate
bâtiment vétusté déduite425.407 €
frais et pertes divers-
mesures conservatoires2.852,62 €
En immédiat428.259,62 €
Indemnité différée
part de vétusté72.331 €
frais et pertes divers160.826,23 €
à déduire2.852,62 €
reste157.973,61 €
En différé230.304,61 €
Indemnité totale658.564,23 €
Allianz ne peut en effet prétendre voir déduire de l'indemnité due à la SCI Fim Immo la provision allouée à Sud-Ouest Construction sur la perte du contenu (14.796,51 €) ni les sommes objets de saisies ou oppositions à l'encontre de la seule locataire, chiffrées à 56.422,91 €
Enfin, le 28 août 2012, le solde du prêt contracté par la SCI Fim Immo auprès de la Banque Populaire Occitane avait fait l'objet d'une évaluation en cas de remboursement anticipé à hauteur de 14.800,33 €. Le 10 février 2017, la Banque Populaire Occitane a attesté ne plus avoir de prêt immobilier en cours au nom de la SCI Fim Immo de sorte qu'aucune somme ne peut non plus être déduite au titre du solde d'un crédit immobilier.
De l'indemnité immédiate (428.259,62 €) doivent être soustraites les seules sommes de 2.852,32 € (frais de dépollution) et les deux provisions de 325.000 € déléguées à Sud-Ouest Construction. En conséquence, il reste dû à la SCI Fim Immo la somme de 100.407 €.
Les intérêts seront dus sur cette somme à compter du présent arrêt et capitalisés dans les conditions prévues par l'article 1343-2 nouveau (1154 ancien) du code civil.
Et l'indemnité différée sera fixée à 230.304,61 € et réglée une fois achevée la reconstruction (ou les réparations) et sur présentation de mémoires ou de factures.
Sur les autres demandes
Gan Eurocourtage a versé une somme de 327.852,32 € à titre de provision à l'assurée désigné par la police moins de 3 mois après l'incendie et elle a présenté une offre d'indemnisation dès le mois d'août 2012 Ayant de surcroît pris la précaution de solliciter une délégation d'indemnité de la SCI Fim Immo, aucune faute ne peut lui être reprochée. La non-affectation de cette somme à son objet n'est pas de son fait et en l'absence de faute, aucune demande en dommages et intérêts ne peut prospérer à son encontre. » ;

1° ALORS QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté que l'indemnité de 56.000 euros calculée par la société GAN ASSURANCES correspondait au préjudice subi par la SCI FIM IMMO du fait de l'impossibilité de percevoir aucun loyer pendant le délai de reconstruction de 14 mois admis par les parties ; qu'en décidant de cantonner le montant de cette indemnité à une durée de 6 mois correspondant à l'intervalle entre la date du sinistre et celle de la liquidation judiciaire de la société locataire des locaux, quand la faillite de cette société était sans lien avec l'impossibilité de percevoir des loyers au cours de la durée des travaux, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article 1134 ancien du code civil ;

2° ALORS QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'en déduisant en l'espèce de l'indemnité immédiate une somme de 2.852,62 euros correspondant aux frais de dépollution déjà indemnisés par l'assureur, tout en constatant que cette somme avait déjà été déduite de l'indemnité différée restant due à la société FIM IMMO, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article 1134 ancien du code civil.

TROISIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir jugé que les intérêts seront dus sur la somme de 100.407 euros à compter de l'arrêt et capitalisés dans les conditions prévues par l'article 1343-2 nouveau (1154 ancien) du code civil ;

AUX MOTIFS QUE « les intérêts seront dus sur cette somme [de 100.407 euros] à compter du présent arrêt et capitalisés dans les conditions prévues par l'article 1343-2 nouveau (1154 ancien) du code civil » ;

1° ALORS QUE la mise en demeure de payer une obligation de somme d'argent fait courir les intérêts moratoires ; qu'à ce titre, les intérêts moratoires de l'indemnité d'assurance sont dus à compter de la mise en demeure adressée à l'assureur par l'assuré ou, à défaut, au jour de son assignation en paiement ; qu'en faisant courir les intérêts moratoires de l'indemnité d'assurance due à la société FIM IMMO à compter seulement du jour de sa décision, la cour d'appel a violé l'article 1153, alinéa 3, ancien du code civil ;

2° ALORS QUE les intérêts échus des capitaux produisent intérêts à compter de la demande de capitalisation qui est faite en justice ; qu'en fixant le point de départ de la capitalisation des intérêts dus par la société ALLIANZ au jour seulement de sa décision, la cour d'appel a violé l'article 1154 ancien du code civil.