LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
COMM.
CH.B
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 2 février 2022
Rejet
M. RÉMERY, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 76 F-D
Pourvoi n° R 19-19.525
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 2 FÉVRIER 2022
La Société nouvelle de distribution alimentaire (SNDA), dont le siège est [Adresse 7], a formé le pourvoi n° R 19-19.525 contre l'arrêt rendu le 16 mai 2019 par la chambre civile de cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 3-2), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. [E] [W], domicilié [Adresse 1],
2°/ à la société BTSG², dont le siège est [Adresse 2], en la personne de M. [L] [Z], prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société Gastro Food Nice et de Gastro pro équipements hôteliers, désignée en remplacement de la société Etude [I] [O],
défendeurs à la cassation.
La société BTSG² a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Vaissette, conseiller, les observations de la SCP Spinosi, avocat de la Société nouvelle de distribution alimentaire et de M. [W], de la SCP Claire Leduc et Solange Vigand, avocat de la société BTSG², ès qualités, et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 7 décembre 2021 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Vaissette, conseiller rapporteur, Mme Vallansan, conseiller, et Mme Mamou, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 16 mai 2019), la société Maison [T], qui avait quatre établissements situés à [Localité 5], [Localité 6], [Localité 3] et [Localité 4], a été mise en redressement judiciaire le 15 juin 2006. Son plan de cession a été arrêté par un jugement du 27 septembre 2007 au bénéfice de la Société nouvelle de distribution alimentaire (la SNDA), autorisée à se substituer quatre personnes morales, chacune acquérant l'un des établissements, ce jugement disant que M. [W], actionnaire majoritaire et dirigeant de la SNDA, devait être l'associé majoritaire de chacune des entités et le désignant comme la personne chargée de l'exécution du plan de cession. Le plan de cession comportait la reprise de soixante-douze des cent quatorze contrats de travail. Les quatre actes de cession ont été régularisés le 17 octobre 2017 pour chacun des fonds de commerce au profit de quatre personnes morales substituées.
2. Le 25 février 2008, un accord de résiliation du bail à construction des locaux dans lesquels l'établissement de [Localité 6] exerçait son activité a été conclu entre le bailleur, M. [T], et la cessionnaire, la société Gastro Food Nice. Cet accord stipulait le versement d'une indemnité de 400 000 euros par le bailleur à la société Gastro Food Nice. La société Gastro Food Nice, débitrice du prix d'un stock acheté à la SNDA, à concurrence de 414 175 euros au 15 mars 2008, lui a, par un acte sous seing privé du 26 mars 2008, cédé la créance de 400 000 euros détenue en son nom sur le compte CARPA de son conseil au titre de l'indemnité de résiliation en paiement de sa créance au titre du stock.
3. La société Gastro Food Nice a été mise en redressement judiciaire le 17 avril 2008, sur la déclaration de la cessation de ses paiements déposée le 10 avril 2008. Son plan de redressement ayant été résolu, sa liquidation judiciaire a été prononcée le 17 novembre 2010.
4. Le 18 octobre 2011, Mme [I], liquidateur des sociétés Gastro Food Nice et Gastro Pro équipements hôteliers, a assigné la SNDA et M. [W] :
- d'une part, sur le fondement de l'article 1167 du code civil, pour voir déclarer inopposable à la procédure collective le paiement de 400 000 euros,
- d'autre part, sur le fondement de l'article L. 642-11 du code de commerce, pour voir constater que la SNDA n'a pas respecté ses engagements du plan de cession et la voir condamner à payer la somme de 436 799,76 euros représentant le montant du passif de la société Gastro Food Nice et celle de 161 796,76 euros au titre du passif de la société Gastro pro équipements hôteliers et dire que M. [W] est personnellement tenu de l'exécution des condamnations prononcées à l'encontre de la société SNDA.
Examen des moyens
Sur le moyen du pourvoi principal, pris en sa troisième branche, et sur les premier et second moyens du pourvoi incident, pris en leurs secondes branches, ci-après annexés
5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le moyen du pourvoi principal, pris en ses première et deuxième branches
Enoncé du moyen
6. La SNDA fait grief à l'arrêt de déclarer inopposable à la procédure collective le paiement intervenu par cession de créance de 400 000 euros par la société Gastro Food Nice à la société SNDA et de condamner cette dernière à restituer au liquidateur les fonds ainsi perçus, alors :
« 1°/ que seuls sont attaquables par la voie de l'action paulienne les paiements effectués par des moyens inhabituels ; que ne constitue pas un moyen de paiement inhabituel le paiement effectué entre commerçants par cession de créance commerciale ; qu'en jugeant bien fondée l'action paulienne exercée par la SCP BTSG, ès qualité de liquidateur judiciaire de la société Gastro Food Nice, à l'encontre du paiement effectué envers la société SNDA en vertu de la cession de créance réalisée au terme de l'accord du 26 mars 2008, cependant qu'un tel moyen de paiement n'était pas inhabituel entre un commerçant et son fournisseur, la cour d'appel a violé l'article 1167 ancien du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;
2°/ que l'action paulienne ne peut être exercée que contre un acte ayant appauvri le débiteur ; que le paiement partiel d'une dette échue ne constitue pas un acte d'appauvrissement lorsqu'il permet au débiteur de poursuivre son activité ; qu'en jugeant bien fondée l'action paulienne exercée par la SCP BTSG², ès qualité de liquidateur judiciaire de la société Gastro Food Nice, à l'encontre du paiement effectué envers la société SNDA en vertu de l'accord du 26 mars 2008, sans rechercher si ce paiement n'avait pas permis à la société Gastro Food Nice de poursuivre son activité jusqu'au 17 novembre 2010, date à laquelle le redressement judiciaire a été converti en liquidation judiciaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1167 ancien du code civil dans sa rédaction applicable au litige. » ;
Réponse de la Cour
7. Les paiements effectués par des moyens inhabituels peuvent être attaqués par la voie de l'action paulienne.
8. L'arrêt après avoir relevé que, comme le précise l'acte de cession de créance du 26 mai 2008, l'indemnité de 400 000 euros, payée par M. [T] à la société Gastro Food Nice, en contrepartie de la résiliation du bail, d'abord séquestrée entre les mains du notaire, a été remise le 15 mars 2008 par ce dernier sur le compte séquestre de l'avocat de la société Gastro Food Nice, ouvert à la CARPA, retient que la séquestration de l'indemnité de résiliation reçue du bailleur, constitutive d'un produit exceptionnel pour la société débitrice, suivie du paiement à la SNDA de la majeure partie de sa créance de vente de stock par la voie d'une cession de la créance détenue par la société Gastro Food Nice sur le compte CARPA déjà cité, est un mode de paiement inhabituel et a pu en déduire le caractère extraordinaire du montage réalisé en toute connaissance, au détriment des autres créanciers de la société Gastro Food Nice.
9. Ayant encore constaté que le plan de redressement de la société Gastro Food Nice n'avait pu se poursuivre en raison de son insolvabilité et de sa quasi-absence d'activité consécutive à la perte de son local d'exploitation en raison de la résiliation du bail à construction, la cour d'appel, qui n'avait dès lors pas à effectuer la recherche invoquée par la deuxième branche que ses constatations rendaient inopérante, a légalement justifié sa décision.
10. Le moyen n'est donc pas fondé.
Sur le premier moyen du pourvoi incident, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
11. La société BTSG², désignée en remplacement de Mme [I] en qualité de liquidateur des sociétés Gastro Food Nice et Gastro pro équipements, fait grief à l'arrêt de rejeter l'action par elle exercée contre la SNDA, sur le fondement de l'article L. 642-11 ainsi que ses demandes indemnitaires, alors « qu'en cas de substitution d'un cessionnaire autorisé, l'auteur de l'offre de reprise retenue par le tribunal reste garant solidairement de l'exécution des engagements qu'il a souscrits, et notamment de ceux ayant trait au maintien des emplois attachés à l'ensemble cédé ; qu'en considérant au contraire que la société SNDA n'était pas tenue de garantir la bonne exécution, par la société Gastro Food Nice, de son obligation de reprise des salariés de la société Maison [T], et que ne pouvaient donc lui être imputés les licenciements et transferts de salariés opérés par le cessionnaire qu'elle s'était substituée, lesquels étaient à l'origine des créances des organismes sociaux, majorées des frais de justice qui en constituaient l'accessoire, qui représentaient ici l'intégralité du passif des procédures de liquidations judiciaires à hauteur duquel il était sollicité réparation, la cour d'appel a violé les articles L. 642-9, alinéa 3, et L. 642-11, alinéa 2, du code de commerce. »
Réponse de la Cour
12. Il résulte de l'article L. 642-9, alinéa 3, du code de commerce que l'auteur de l'offre retenue par le tribunal, autorisé à se substituer un tiers cessionnaire, reste garant solidairement de l'exécution des engagements qu'il a souscrits dans sa proposition de reprise.
13. En l'état du jugement arrêtant le plan de cession de la société Maison [T] au profit de la SNDA qui prévoyait, conformément à l'offre de cette société, la reprise d'un nombre d'emplois précisé, mais non l'obligation de les conserver ou de ne pas licencier pendant une durée déterminée, l'arrêt retient exactement que la SNDA, autorisée à se substituer des tiers cessionnaires, demeurait garante de l'engagement de reprise de soixante-douze salariés sur cent quatorze, prescrit par le jugement arrêtant le plan et qui a été respecté, mais que son engagement ne pouvait s'étendre à la garantie non souscrite, ni mentionnée par le jugement du 27 septembre 2007 du maintien de l'emploi par la société Gastro Food Nice, cessionnaire substituée.
14. Le moyen n'est donc pas fondé.
Et sur le second moyen du pourvoi incident, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
15. La société BTSG², ès qualités, fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes dirigées contre M. [W], pris en qualité de personne chargée de la bonne exécution du plan, alors « que le jugement qui arrête le plan de cession d'une entreprise au profit d'une société ou des personnes morales qu'elle est autorisée à se substituer et qui désigne l'actionnaire majoritaire des sociétés en cause en qualité de « personne chargée de la bonne exécution du plan » fait naître à la charge de celui-ci l'obligation personnelle d'user de son pouvoir de contrôle sur ces sociétés pour contraindre celles-ci à exécuter le plan de cession, notamment pour ce qui a trait au maintien de l'emploi ; que le manquement à cette obligation de surveillance et de contrôle constitue une faute civile qui oblige son auteur à réparer le préjudice en résultant ; qu'en considérant au contraire qu'une telle désignation ne ferait naître, à la charge de la personne ainsi désignée, aucune obligation de nature à justifier la mise en oeuvre de sa responsabilité, aux motifs impropres qu'elle ne serait pas prévue par les textes, qu'elle ne conférerait pas à la personne ainsi désignée la qualité de dirigeant de droit des sociétés en cause, et qu'elle préciserait insuffisamment la portée des engagements pris, la cour d'appel a violé les articles 1382, devenu 1240, et 1351, devenu 1355, du code civil. »
Réponse de la Cour
16. L'arrêt, après avoir énoncé qu'aucune disposition législative ou réglementaire régissant le plan de cession ne prévoit la désignation d'une personne chargée de sa bonne exécution, retient que le plan de cession de la société Maison [T] a été exécuté conformément aux termes du jugement l'ayant arrêté, y compris en ses dispositions relatives à la reprise des salariés. En l'absence de tout engagement relatif au maintien des emplois pendant une durée déterminée après leur reprise, la cour d'appel en a déduit exactement que la responsabilité de M. [W] ne peut être recherchée sur le fondement délictuel après la signature des actes de cession.
17. Le moyen n'est donc pas fondé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE les pourvois principal et incident ;
Condamne la société SNDA et la société BTSG², en qualité de liquidateur des sociétés Gastro Food Nice et Gastro pro équipements hôteliers aux dépens de leurs pourvois respectifs ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du deux février deux mille vingt-deux.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyen produit AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Spinosi, avocat aux Conseils, pour la Société nouvelle de distribution alimentaire et M. [W].
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré inopposable à la procédure collective le paiement intervenu par cession de créance de 400.000 € par la société Gastro Food Nice à la société SNDA et d'avoir condamné en conséquence la société SNDA à restituer les fonds perçus au titre de cette cession de créance a à verser une somme de 400.000 € à Me [L] [Z], de la SCP BTSG, ès qualité ;
Aux motifs que « Attendu qu'en vertu de l'article 1167 ancien du code civil, applicable eu égard à la date d'introduction de l'action, "Ils [les créanciers] peuvent aussi, en leur nom personnel, attaquer les actes faits par leur débiteur en fraude de leurs droits. " ;
Attendu que le jugement sera réformé en ce qu'il a déclaré irrecevable l'action paulienne exercée par le liquidateur judiciaire en vertu de l'autorité de la chose jugée pour les motifs précités ;
Attendu que le liquidateur judiciaire soutient que le versement de la somme de 400.000 € par la société Gastro Food Nice à la société SNDA, son fournisseur, intervenu par le truchement de la cession de créance l'a été en fraude des droits des créanciers qu'il représente ;
Attendu que la société SNDA fait valoir que seuls sont attaquables les paiements effectués par des moyens inhabituels de paiement et que Me [Z], ès qualités, prétend à tort que la cession de créance du 26 mars 2008 constitue un mode anormal de paiement dès lors que le paiement n'est en réalité pas intervenu en vertu de la cession de créance, que ce n'est pas Monsieur [T] qui a réglé la somme de 400.000 € à la société SNDA, mais que c'est son avocat Me [U], sur le compte CARPA duquel la somme avait été versée par le notaire, qui a effectué ce paiement ;
Attendu qu'elle soutient que cette somme était entrée dans son patrimoine et avoir donné instruction de payer son créancier ;
Attendu toutefois que l'acte de cession de créance en date du 26 mai 2008 précise clairement que l'indemnité de 400.000 € a été payée par Monsieur [T] et versée sur le compte séquestre de l'avocat de la société Gastro Food Nice le 15 mars 2008, subroge la société SNDA dans tous les droits et actions possédés par la société Gastro Food Nice contre Monsieur [T], et stipule que le cessionnaire fera son affaire personnelle et à ses frais de la signification de la cession au débiteur cédé et à Me [U], séquestre des fonds détenus pour son compte, conformément aux dispositions de l'article 1690 du code civil ;
Attendu que si la créance de 400.000 € est entrée dans le patrimoine de la société Gastro Food Nice, le paiement à la société SNDA de la somme de 400.000 € a bien été opéré par cession de créance ;
Attendu que ce type de paiement est bien inhabituel contrairement à ce qu'affirme la société SNDA ;
Attendu que la circonstance que le conseil de la société Gastro Food Nice soit le séquestre de cette somme est sans emport, cet élément démontrant au contraire le caractère extraordinaire du paiement par cession de créance adopté par les parties ;
Attendu que la société Gastro Food Nice, qui, selon le rapport de l'administrateur judiciaire, depuis sa création le 17 octobre 2007 n'a jamais réglé les cotisations Urssaf, Assedic et Retraite, était au 26 mars 2008 en état d'insolvabilité, faute de pouvoir faire face à l'intégralité de ses dettes ;
Attendu que la société SNDA était parfaitement informée que cette somme de 400.000 € était séquestrée sur le compte CARPA du conseil de sa débitrice, qu'elle avait été versée en tant qu'indemnité de résiliation amiable du bail à construction des locaux dans lesquels la société Gastro Food Nice exploitait son activité commerciale et donc qu'elle ne provenait pas des fruits de son activité ;
Attendu que la société Gastro Food Nice et la société SNDA en procédant à ce montage, dont cette dernière affirme qu'il n'avait aucune utilité, ont eu conscience de causer un préjudice aux autres créanciers en augmentant l'insolvabilité de la société Gastro Food Nice ;
Attendu que d'ailleurs le 10 avril 2008 le dirigeant de la société Gastro Food Nice a déclaré la cessation des paiements de cette société qui a été placée en redressement judiciaire ;
Attendu que ces circonstances démontrent une fraude aux droits des créanciers ;
Attendu qu'il s'ensuit que Me [Z], représentant de la SCP BTSG², ès qualités est bien fondé à soutenir que le paiement intervenu en vertu de la cession des créances lui est inopposable ;
Attendu que la société SNDA est par conséquent condamnée à restituer les fonds reçus en exécution de la cession de créance d'un montant de 400.000 € ; qu'elle ne démontre pas par les pièces produites avoir reçu une somme d'un montant inférieur ;
Attendu que le liquidateur judiciaire est débouté de sa demande de dommages intérêts supplémentaires d'un montant de 25.000 €, faute d'établir l'existence d'un préjudice distinct de celui causé aux créanciers par le paiement intervenu par cession de créance ; ».
1°) Alors que seuls sont attaquables par la voie de l'action paulienne les paiements effectués par des moyens inhabituels ; que ne constitue pas un moyen de paiement inhabituel le paiement effectué entre commerçants par cession de créance commerciale ; qu'en jugeant bien fondée l'action paulienne exercée par la SCP BTSG, ès qualité de liquidateur judiciaire de la société Gastro Food Nice, à l'encontre du paiement effectué envers la société SNDA en vertu de la cession de créance réalisée au terme de l'accord du 26 mars 2008, cependant qu'un tel moyen de paiement n'était pas inhabituel entre un commerçant et son fournisseur, la cour d'appel a violé l'article 1167 ancien du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;
2°) Alors que l'action paulienne ne peut être exercée que contre un acte ayant appauvri le débiteur ; que le paiement partiel d'une dette échue ne constitue pas un acte d'appauvrissement lorsqu'il permet au débiteur de poursuivre son activité ; qu'en jugeant bien fondée l'action paulienne exercée par la SCP BTSG, ès qualité de liquidateur judiciaire de la société Gastro Food Nice, à l'encontre du paiement effectué envers la société SNDA en vertu de l'accord du 26 mars 2008, sans rechercher si ce paiement n'avait pas permis à la société Gastro Food Nice de poursuivre son activité jusqu'au 17 novembre 2010, date à laquelle le redressement judiciaire a été converti en liquidation judiciaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1167 ancien du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;
3°) Alors que l'acte conclu à titre onéreux ne peut être jugé inopposable au créancier qui exerce l'action paulienne que s'il est démontré que le tiers contractant avait connaissance, au moment de l'acte, de l'insolvabilité du débiteur ; qu'en jugeant bien fondée l'action paulienne exercée par la SCP BTSG, ès qualité de liquidateur judiciaire de la société Gastro Food Nice, à l'encontre du paiement effectué envers la société SNDA en vertu de l'accord du 26 mars 2018 dès lors que la société Gastro Food Nice était, à cette date, en état d'insolvabilité et que la société SNDA était parfaitement informée du fait que ce paiement était effectué au moyen d'une créance de 400.000 euros ne provenant pas des fruits de son activité, sans rechercher si la société SNDA avait connaissance de l'état d'insolvabilité de la société Gastro Food Nice au 26 mars 2008, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1167 ancien du code civil dans sa rédaction applicable au litige. Moyen produit AU POURVOI INCIDENT par la SCP Claire Leduc et Solange Vigand, avocat aux Conseils, pour la société BTSG2, en la personne de M. [Z], prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société Gastro Food Nice et de Gastro pro équipements hôteliers, désignée en remplacement de la société Etude [I] [O].
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré non fondée l'action formée par Me [L] [Z], de la SCP BTSG2, ès qualité de liquidateur judiciaire des sociétés Gastro Food Nice et Gastro Pro Equipements Hôteliers à l'encontre de la société SNDA, sur le fondement de l'article L. 642-11 du code de commerce, et de l'avoir par conséquent débouté de ses demandes d'indemnisation du préjudice résultant de l'inexécution du plan de cession constitué par le passif résiduel des deux procédures collectives, en ce compris le passif privilégié des frais de justice et de condamnation de la société SNDA à lui payer le montant correspondant, non couvert par la condamnation prononcée au visa de l'article 1167 du code civil ;
AUX MOTIFS QU' en vertu de l'article L. 642-11 du code de commerce : « le cessionnaire rend compte au liquidateur de l'application des dispositions prévues par le plan de cession. Si le cessionnaire n'exécute pas ses engagements, le tribunal peut, à la demande du ministère public d'une part, du liquidateur, d'un créancier, de tout intéressé ou d'office, après avoir recueilli l'avis du ministère public, d'autre part, prononcer la résolution du plan sans préjudice de dommages et intérêts ; que le tribunal peut prononcer la résolution ou la résiliation des actes passés en exécution du plan résolu. Le prix payé par le cessionnaire reste acquis » ; que les premiers juges ont déclaré irrecevable Me [I], ès qualités, aux motifs que le liquidateur judiciaire visé par l'article L. 642-11 est celui du cédant ; que Me [Z], ès qualités, fait valoir être recevable à agir à l'encontre de la société SNDA cessionnaire, étant en charge de l'intérêt collectif des créanciers des deux liquidations judiciaires Gastro Food Nice et Gastro Pro Equipements Hôteliers ; qu'il soutient justement être en ces qualités un tiers intéressé aux conséquences de l'inexécution du plan de cession ; que si la société SNDA réplique que seuls les tiers intéressés à la liquidation judiciaire du cédant sont en droit de revendiquer l'application des dispositions de l'article précité, toute personne ayant intérêt au respect d'un engagement unilatéralement pris peut se prévaloir de la faute du cessionnaire qui se délie abusivement de l'engagement pris unilatéralement, pour lui réclamer le paiement de dommages et intérêts (Cour de cassation, Com. 28 mars 2000, n° 98-12.074) ; que la SCP BTSG2, représentée par Me [Z], ès qualités de liquidateur judiciaire représentant les intérêts des créanciers des procédures collectives des sociétés Gastro Food Nice et Gastro Pro Equipements Hôteliers est recevable en son action dirigée à l'encontre de la société SNDA, candidate repreneur autorisée à se substituer quatre personnes morales ; que le liquidateur judiciaire soutient que si la société SNDA avait respecté ses engagements l'activité des deux sociétés Gastro aurait été poursuivie et le dépôt de bilan évité, mettant en exergue la disparition en temps record (6 mois) de 39 des 72 emplois du plan repris, quand le volet social était un élément fondamental du plan ; que la SNDA s'est effectivement engagée à reprendre 72 salariés sur les 114 faisant alors partie des effectifs de la société Maison [T] ; qu'elle fait valoir que le jugement ayant arrêté le plan de cession prévoit la reprise d'emplois, mais non l'obligation de les conserver, et que le fait que la société Gastro Food Nice ait été contrainte de déclarer son état de cessation des paiements, continué son activité, obtenu un plan de continuation, mais échoué à l'exécuter, ne constitue pas une inexécution du plan de cession ; qu'elle ajoute avoir respecté les engagements souscrits dans le cadre du plan au titre de la reprise des salariés ; que si la société SNDA, auteur d'une offre retenue par le tribunal, autorisée à se substituer un tiers cessionnaire, restait garante solidairement de l'exécution des engagements souscrits dans sa proposition de reprise de 72 salariés sur 114 de la SA Maison [T], cet engagement ne s'étendait pas à la garantie de la bonne exécution des obligations en résultant par le cessionnaire substitué (Cour de cassation, com. 12 juillet 2016, n° 15-16.389) ; que le licenciement, le transfert de salariés repris par la société Gastro Food Nice après l'acquisition du fonds de commerce de [Localité 6], au cours de l'exploitation de son activité, l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à son égard et ses conséquences ne peuvent être imputées à la société SNDA ; que par ailleurs, l'appelante remarque justement que la société Gastro Pro Equipements Hôteliers n'est pas concernée par le plan de cession de fonds de commerce de la SA Maison [T] et que son passif ne saurait être mis à la charge de la société SNDA en l'absence de faute établie à son encontre ; que Me [Z], ès qualités, est par conséquent débouté de ses demandes d'indemnisation du préjudice résultant de l'inexécution du plan de cession constitué par le passif résiduel des deux procédures collectives, en ce compris le passif privilégié des frais de justice, et de condamnation de la société SNDA à lui payer le montant du passif des deux procédures collectives des sociétés Gastro Food Nice et Gastro Pro Equipements Hôteliers, non couvert par la condamnation prononcée au visa de l'article 1167 du code civil ;
1/ ALORS QU' en cas de substitution d'un cessionnaire autorisé, l'auteur de l'offre de reprise retenue par le tribunal reste garant solidairement de l'exécution des engagements qu'il a souscrits, et notamment de ceux ayant trait au maintien des emplois attachés à l'ensemble cédé ; qu'en considérant au contraire que la société SNDA n'était pas tenue de garantir la bonne exécution, par la société Gastro Food Nice, de son obligation de reprise des salariés de la société Maison [T], et que ne pouvaient donc lui être imputés les licenciements et transferts de salariés opérés par le cessionnaire qu'elle s'était substituée, lesquels étaient à l'origine des créances des organismes sociaux, majorées des frais de justice qui en constituaient l'accessoire, qui représentaient ici l'intégralité du passif des procédures de liquidations judiciaires à hauteur duquel il était sollicité réparation, la cour d'appel a violé les articles L. 642-9, alinéa 3, et L. 642-11, alinéa 2, du code de commerce ;
2/ ALORS QUE toute substitution de cessionnaire non spécialement autorisée par le jugement arrêtant le plan de cession étant interdite et l'auteur de l'offre retenue restant en tout état de cause garant solidairement de l'exécution des engagements qu'il a souscrits, notamment de ceux ayant trait au maintien de l'emploi, celui-ci doit notamment répondre des conséquences de l'infraction que commet le cessionnaire autorisé en se substituant à son tour une personne non autorisée pour lui transférer les salariés à la reprise desquels l'auteur de l'offre s'était engagé ; que le jugement arrêtant le plan de cession du 27 septembre 2007 n'autorisait la société SNDA à ne se substituer d'autres personnes morales que pour l'acquisition de chacun des établissements cédés par la société Maison [T] ; que la société Gastro Food Nice, que la société SNDA s'était substituée pour la reprise de l'établissement de [Localité 6] et des 39 salariés qui lui étaient attachés ne pouvait donc, sans méconnaître les obligations résultant du plan de cession, dont la société SNDA demeurait garante de la bonne exécution, se substituer à son tour la société Gastro Pro Equipements Hôteliers qui, n'ayant elle-même repris aucun des établissements de la société cédante, ne figurait pas au nombre des cessionnaires autorisés ; qu'en considérant néanmoins que la société SNDA ne pouvait être tenue à garantie du préjudice collectivement subi par les créanciers de la société Gastro Pro Equipements Hôteliers du fait de l'inexécution des obligations relatives au maintien de l'emploi des salariés qui lui avaient été transférés, motifs pris que cette société n'était pas elle-même concernée par plan de cession, quand cette circonstance faisait précisément ressortir une inexécution de l'offre de reprise au titre de laquelle la société SNDA devait sa garantir, la cour d'appel a de nouveau violé les articles L. 642-9, alinéa 3 et L. 642-11, alinéa 2 du code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Me [L] [Z], de la SCP BTSG2, ès qualités de liquidateur judiciaire des sociétés Gastro Food Nice et Gastro Pro Equipements Hôteliers, de ses demandes dirigées contre de M. [E] [W], pris en qualité de « personne chargée de la bonne exécution du plan » ;
AUX MOTIFS QUE Me [Z], ès qualités, recherche la responsabilité de M. [E] [W] en tant que « personne chargée de la bonne exécution du plan », étant rappelé qu'il lui était imposé d'être actionnaire majoritaire dans chacune des personnes morales substituées à la société SNDA pour les acquisitions des quatre fonds de commerce ; que Me [Z], ès qualités, fait valoir ne pas avoir à démontrer une quelconque faute intentionnelle séparable des fonctions de dirigeant de M. [W] et ajoute que les faits de l'espèce caractérisent la mise en place d'un processus ayant pour objet, non pas la préservation des emplois qui était un élément déterminant du plan, mais la liquidation de la société créée par le cessionnaire avec licenciement des salariés ; que cependant que M. [W] soutient justement qu'aucune disposition des articles L. 642-1 à L. 642-17 et R. 642-1 à R. 642-21 ne prévoit une telle désignation et qu'elle ne lui confère pas la qualité de dirigeant de droit des sociétés cessionnaires ; qu'il précise que cette charge ne vaut que jusqu'à l'exécution complète du plan de cession, soit jusqu'à l'établissement des actes de cession, et remarque que le tribunal de commerce, sur rapport de Me [H], administrateur judiciaire de la SA Maison [T], a prononcé la liquidation judiciaire de cette société le 21 décembre 2007 ; que le plan de cession a été exécuté conformément aux termes du jugement du 27 septembre 2007 (acquisition des fonds de commerce et du stock, paiement des prix selon les calendriers convenus, reprise des salariés) ; que la formule « personne chargée de la bonne exécution du plan », non assortie de précision quant à la portée de son engagement, ne peut engager la responsabilité de M. [W] au titre d'une obligation à payer la totalité des passifs des deux sociétés Gastro, dont l'une est en dehors du périmètre du plan de cession, en cas de déconfiture d'une société cessionnaire ; que le jugement est par conséquent réformé en ce qu'il a dit, au visa de l'ancien article 1382 du code civil, que M. [W] est personnellement tenu de l'exécution des condamnations prononcées à l'encontre de la société SNDA et l'a condamné à payer entre les mains de Me [O] [I], ès qualités, le montant des condamnations prononcées à l'encontre de la société SNDA ;
1/ ALORS QUE le jugement qui arrête le plan de cession d'une entreprise au profit d'une société ou des personnes morales qu'elle est autorisée à se substituer et qui désigne l'actionnaire majoritaire des sociétés en cause en qualité de « personne chargée de la bonne exécution du plan » fait naître à la charge de celui-ci l'obligation personnelle d'user de son pouvoir de contrôle sur ces sociétés pour contraindre celles-ci à exécuter le plan de cession, notamment pour ce qui a trait au maintien de l'emploi ; que le manquement à cette obligation de surveillance et de contrôle constitue une faute civile qui oblige son auteur à réparer le préjudice en résultant ; qu'en considérant au contraire qu'une telle désignation ne ferait naître, à la charge de la personne ainsi désignée, aucune obligation de nature à justifier la mise en oeuvre de sa responsabilité, aux motifs impropres qu'elle ne serait pas prévue par les textes, qu'elle ne confèrerait pas à la personne ainsi désignée la qualité de dirigeant de droit des société en cause, et qu'elle préciserait insuffisamment la portée des engagements pris, la cour d'appel a violé les articles 1382, devenu 1240, et 1351, devenu 1355, du code civil ;
2/ ALORS QUE l'engagement souscrit par le cessionnaire d'une entreprise en difficulté de reprendre les contrats de travail d'un certain nombre de salariés implique nécessairement l'obligation, qui par nature s'inscrit dans la durée, de maintenir les emplois correspondants ; qu'en affirmant que le plan de cession avait été exécuté conformément aux termes du jugement du 27 septembre 2007, dès lors notamment que les salariés avaient été repris, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invité par Me [Z], agissant ès qualité (cf. ses dernières écritures p. 18, § n° 43 et suivants, et p. 19-20, § n° 46 et 47), et ainsi que l'avait jugé le tribunal (cf. jugement entrepris p. 10, § 1 et suivants), si la disparation, en l'espace de quelques mois à peine, de 39 des 72 emplois que la société SNDA s'était engagée à conserver, n'était pas constitutive d'une inexécution caractérisée du volet social du plan de cession de la société Maison [T] et si, dès lors, M. [W] n'avait pas commis une faute dont il devait répondre des conséquence préjudiciables, en ne veillant pas à la bonne exécution du plan, ainsi qu'il y était personnellement tenu et qu'il en avait le pouvoir, pour détenir le contrôle des sociétés en cause, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil.
