| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 12 janvier 2022, 20-13231

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

LG

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 12 janvier 2022

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 62 F-D

Pourvoi n° V 20-13.231

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 12 JANVIER 2022

Mme [G] [R], domiciliée [Adresse 2], a formé le pourvoi n° V 20-13.231 contre l'arrêt rendu le 11 juin 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 11), dans le litige l'opposant :

1°/ à la société Oxy Plus, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1],

2°/ à la société Participations Europe, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 3],

défenderesses à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Cavrois, conseiller, les observations de la SCP Didier et Pinet, avocat de Mme [R], de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat des sociétés Oxy Plus et Participations Europe, après débats en l'audience publique du 17 novembre 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Cavrois, conseiller rapporteur, M. Sornay, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 11 juin 2019), Mme [R] a été engagée par la société Oxy Plus par contrat de travail à temps partiel à compter du 22 décembre 2011 en qualité d'agent de service, initialement pour 15 heures par semaine et 65 heures par mois, puis par avenants des 1er avril 2014 et 1er août 2015 la durée mensuelle a été portée à 86,66 heures et à 108,33 heures.

2. Le 19 janvier 2016, la salariée a pris acte de la rupture de son contrat de travail.

3. La salariée et le syndicat CGT des salariés des hôtels de prestige et économiques ont saisi le 29 janvier 2016 la juridiction prud'homale.

Examen des moyens

Sur le premier moyen, pris en ses trois premières branches

Enoncé du moyen

4. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande de rappel de salaire et de congés payés afférents au titre d'un travail à temps complet pour la période du mois de janvier 2013 au mois d'octobre 2015 et, en conséquence, de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, alors :

« 1°/ que l'absence d'écrit mentionnant la répartition la durée du travail fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en retenant, pour débouter Mme [R] de sa demande de rappel de salaire au titre d'un temps complet, que "le contrat de travail et les avenants de Mme [R] sont conformes aux prescriptions de l'article L. 3123-14 du code du travail relatives aux mentions obligatoires des contrats de travail à temps partiel qui n'imposent pas la mention des heures auxquelles débutent et finissent les journées ou demi-journées de travail", quand le contrat de travail stipule que "les horaires sont fixés comme suit : 15 heures par semaine du lundi au dimanche avec un repos minimal de 35 heures consécutives. Les jours de travail sont déterminés par planning hebdomadaire communiqué par écrit par le responsable de site pour la semaine suivante", en sorte qu'il ne mentionne pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-14 du code du travail en sa rédaction applicable au litige ;

2°/ que l'exigence légale d'un écrit mentionnant la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois s'applique non seulement au contrat initial mais aussi à ses avenants modificatifs de la durée du travail ou de sa répartition ; qu'en se déterminant ainsi, quand l'avenant du 1er avril 2014 -qui se borne à porter la durée mensuelle du travail à 86,66 heures- ne mentionne pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-14 du code du travail en sa rédaction applicable au litige ;

3°/ qu'en statuant comme elle l'a fait, quand l'avenant du 1er août 2015 -qui porte la durée mensuelle du travail à 108,33 heures- ne mentionne pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-14 du code du travail en sa rédaction applicable au litige. »

Réponse de la Cour

Recevabilité du moyen

5. L'employeur conteste la recevabilité du moyen. Il affirme qu'il est nouveau, en ce que la salariée ne soutenait pas que les contrats de travail et les avenants n'étaient pas conformes aux prescriptions de l'article L. 3123-14 du code du travail, parce qu'ils ne mentionnaient pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

6. Cependant, dans ses conclusions d'appel, la salariée invoquait l'irrégularité du contrat et de ses avenants au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail.

7. Le moyen est donc recevable.

Bien-fondé du moyen

Vu l'article 455 du code de procédure civile :

8. Selon ce texte, tout jugement doit être motivé.

9. Pour débouter la salariée de sa demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet, l'arrêt retient qu'ainsi que le relève l'employeur, le contrat de travail et les avenants sont conformes aux prescriptions de l'article L. 3123-14 du code du travail relatives aux mentions obligatoires des contrats de travail à temps partiel qui n'imposent pas la mention des heures auxquelles débutent et finissent les journées ou demi-journées de travail.

10. En statuant ainsi, sans procéder à aucune analyse des dispositions du contrat de travail et des avenants relatives à la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, la cour d'appel, qui a mis la Cour de cassation dans l'impossibilité d'exercer son contrôle, a violé le texte susvisé.

Sur le deuxième moyen

Enoncé du moyen

11. La salariée fait grief à l'arrêt de limiter à une certaine somme la condamnation de l'employeur au titre de l'abattement forfaitaire sur les cotisations sociales, à une certaine somme, alors « que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu qu'en suite de la perte de chance de Mme [R] de recevoir la contrepartie des cotisations minorées par l'abattement pratiqué par l'entreprise en matière d'indemnités journalières et de complément employeur en cas d'arrêt de travail, d'allocations chômage et d'allocations de retraite, et en considération de la durée d'emploi de la salariée, il convient de condamner la société Oxy Plus à payer la somme de 300 euros à titre de dommages et intérêts" ; qu'en statuant ainsi, sur le fondement d'une perte de chance que les parties n'invoquaient pas au soutien de leurs prétentions, la cour d'appel, qui n'a pas invité préalablement celles-ci à présenter leurs observations, a violé l'article 16 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 16 du code de procédure civile :

12. Selon ce texte, le juge doit, en toutes circonstances, faire respecter et observer lui-même le principe de la contradiction.

13. Pour limiter à une certaine somme le montant de la réparation allouée au titre de l'abattement forfaitaire sur les cotisations sociales, l'arrêt, après avoir déclaré la demande fondée en son principe, retient que l'indemnisation doit être fixée au titre de la perte de chance de la salariée de percevoir la contrepartie des cotisations minorées par l'abattement pratiqué par l'entreprise en matière d'indemnités journalières et de complément employeur en cas d'arrêt de travail, d'allocations chômage et d'allocations de retraite, et en considération de la durée d'emploi.

14. En statuant ainsi, alors qu'il n'était pas soutenu que le préjudice allégué consistait en une perte de chance, la cour d'appel, qui a relevé d'office le moyen tiré de l'existence d'un tel préjudice sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations, a violé le texte susvisé.

Et sur le troisième moyen, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

15. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes en paiement d'une indemnité pour violation du statut protecteur, d'une indemnité compensatrice de préavis, d'une indemnité légale de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, ainsi que de sa remise sous astreinte d'un certificat de travail et d'une attestation Pôle emploi rectifiés, alors « que la cassation qui interviendra du chef du premier moyen relatif au rappel de salaire au titre d'un temps complet ou du deuxième moyen relatif à l'abattement forfaitaire illicite pratiqué sur le salaire de Mme [R] entraînera, par voie de conséquence et en application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure du chef de la décision ayant débouté la salariée de ses demandes en paiement d'une indemnité pour violation du statut protecteur, d'une indemnité compensatrice de préavis, d'une indemnité légale de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 624 du code de procédure civile :

16. La cassation prononcée sur le premier moyen entraîne la cassation, par voie de conséquence, des chefs de dispositif relatifs à la rupture du contrat de travail, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.

Mise hors de cause

17. Aucun grief n'étant adressé au chef du dispositif de l'arrêt attaqué, confirmant le jugement en ce qu'il a mis hors de cause la société Participation Europe, il y a lieu de faire droit à la demande présentée.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette les demandes de Mme [R] de requalification du contrat de travail, de nullité du licenciement, de condamnation de la société Oxy Plus à payer un rappel de salaire, des congés payés afférents, au titre d'un travail à temps complet pour la période du mois de janvier 2013 au mois d'octobre 2015, ainsi qu'une indemnité pour travail dissimulé, une indemnité pour violation du statut protecteur des demandeurs d'élection, une indemnité compensatrice de préavis, les congés payés afférents, une indemnité de licenciement, des dommages-intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, ainsi que de remise d'un certificat de travail et d'une attestation destinée à Pôle emploi, et en ce qu'il limite à la somme de 300 euros les dommages-intérêts au titre de l'abattement forfaitaire sur les cotisations sociales, l'arrêt rendu le 11 juin 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;

Met hors de cause la société Participations Europe ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;

Condamne la société Oxy Plus aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Oxy Plus et la condamne à payer à Mme [R] la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze janvier deux mille vingt-deux.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour Mme [R]

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté Mme [R] de sa demande de rappel de salaire et de congés payés afférents au titre d'un travail à temps complet pour la période du mois de janvier 2013 au mois d'octobre 2015 et, en conséquence, de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur la demande de la requalification de l'emploi à temps partiel à temps plein et le travail dissimulé : pour voir infirmer le jugement qui a rejeté sa demande de requalification du temps partiel en temps plein, Mme [R] soutient qu'elle ne recevait jamais de communication écrite de son planning, contrairement aux stipulations de son contrat de travail, qu'elle était prévenue la veille pour le lendemain de ses horaires, son contrat de travail étant silencieux à cet égard ; que Mme [R] conteste l'attestation de l'inspectrice des sites produite par l'employeur selon laquelle la salariée respectait les horaires à temps partiel, en relevant qu'elle n'était en fonction qu'à compter de juin 2013, et qu'elle n'était pas rattachée en permanence à l'hôtel, que d'autre part, les listes des pointages de la salariée dont l'employeur se prévaut ne sont pas contradictoires, ne sont pas signées par la salariée, ne couvrent qu'une partie des jours et des mois travaillés de 2013 à 2015 et n'est pas conforme aux prescriptions de l'article D. 3171-8 du code du travail et la charte que la société Oxy Plus a signée avec Louvre Hôtels Group pour la sous-traitance du nettoyage ; qu'au demeurant, et ainsi que le relève la société Oxy Plus, le contrat de travail et les avenants de Mme [R] sont conformes aux prescriptions de l'article L. 3123-14 du code du travail relatives aux mentions obligatoires des contrats de travail à temps partiel qui n'imposent pas la mention des heures auxquelles débutent et finissent les journées ou demi-journées de travail, et alors d'autre part que Mme [R] ne conteste pas pertinemment les enregistrements de ses périodes de travail et le relevé du nombre d'heures de travail par la pointeuse en contravention avec le temps partiel convenu avec l'employeur, il convient de confirmer le jugement qui l'a débouté de ce chef ainsi que des demandes de rappel de salaire et des congés afférents ; qu'il s'en évince nécessairement que le travail dissimulé ne peut être reproché à l'employeur, de sorte que le jugement sera aussi confirmé en ce qu'il a rejeté les prétentions indemnitaires de ce chef ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, sur le rappel de salaire à temps complet : différents avenants ont encadré le temps de travail de la salariée ; que les avenants étaient toujours en vigueur ; qu'aucun élément ne vient étayer la demande de Mme [R] concernant le temps plein ; que le conseil après en avoir délibéré, déboute la salariée de ce chef de demande ;

1°) ALORS QUE l'absence d'écrit mentionnant la répartition la durée du travail fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en retenant, pour débouter Mme [R] de sa demande de rappel de salaire au titre d'un temps complet, que « le contrat de travail et les avenants de Mme [R] sont conformes aux prescriptions de l'article L. 3123-14 du code du travail relatives aux mentions obligatoires des contrats de travail à temps partiel qui n'imposent pas la mention des heures auxquelles débutent et finissent les journées ou demi-journées de travail », quand le contrat de travail stipule que « les horaires sont fixés comme suit : 15 heures par semaine du lundi au dimanche avec un repos minimal de 35 heures consécutives. Les jours de travail sont déterminés par planning hebdomadaire communiqué par écrit par le responsable de site pour la semaine suivante », en sorte qu'il ne mentionne pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-14 du code du travail en sa rédaction applicable au litige ;

2°) ALORS QUE l'exigence légale d'un écrit mentionnant la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois s'applique non seulement au contrat initial mais aussi à ses avenants modificatifs de la durée du travail ou de sa répartition ; qu'en se déterminant ainsi, quand l'avenant du 1er avril 2014 -qui se borne à porter la durée mensuelle du travail à 86,66 heures- ne mentionne pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-14 du code du travail en sa rédaction applicable au litige ;

3°) ALORS QU'en statuant comme elle l'a fait, quand l'avenant du 1er août 2015 -qui porte la durée mensuelle du travail à 108,33 heures- ne mentionne pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-14 du code du travail en sa rédaction applicable au litige ;

4°) ALORS, subsidiairement, QU'en retenant que le contrat de travail était conforme aux prescriptions de l'article L. 3123-14 du code du travail relatives aux mentions obligatoires des contrats de travail à temps partiel, quand ce contrat mentionne une durée du travail accomplie du lundi au dimanche selon un planning hebdomadaire communiqué par le responsable de site, en sorte qu'il n'indique pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, la cour d'appel a violé l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;

5°) ALORS, subsidiairement, QU'en retenant que l'avenant du 1er avril 2014 était conforme aux prescriptions de l'article L. 3123-14 du code du travail relatives aux mentions obligatoires des contrats de travail à temps partiel, quand ce contrat n'indique aucune répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, la cour d'appel a violé l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;

6°) ALORS, subsidiairement, QU'en retenant que l'avenant du 1er août 2015 était conforme aux prescriptions de l'article L. 3123-14 du code du travail relatives aux mentions obligatoires des contrats de travail à temps partiel, quand ce contrat n'indique aucune répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, la cour d'appel a violé l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;

7°) ALORS, plus subsidiairement, QUE, pour débouter Mme [R] de sa demande, la cour d'appel a retenu qu'elle « ne conteste pas pertinemment les enregistrements de ses périodes de travail et le relevé du nombre d'heures de travail par la pointeuse en contravention avec le temps partiel convenu avec l'employeur » ; qu'en statuant ainsi par des motifs impropres à caractériser que Mme [R] était mise en mesure de prévoir à quel rythme elle devait travailler et n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail en sa rédaction au litige ;

8°) ALORS QU'en l'absence de respect du délai de prévenance prévu par l'article L. 3123-21 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, dont la preuve incombe à l'employeur, le contrat de travail initialement conclu à temps partiel est présumé à temps complet ; qu'il appartient, en conséquence, à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié pouvait prévoir le rythme auquel il devait travailler et ne se trouvait pas dans l'obligation de se tenir à sa disposition constante ; qu'après avoir rappelé que Mme [R] soutenait qu'elle ne recevait jamais de communication écrite de son planning et qu'elle était prévenue la veille pour le lendemain de ses horaires, la cour d'appel a retenu que la salariée « ne conteste pas pertinemment les enregistrements de ses périodes de travail et le relevé du nombre d'heures de travail par la pointeuse en contravention avec le temps partiel convenu avec l'employeur » ; qu'en statuant ainsi par des motifs inopérants, sans constater que l'employeur, auquel il appartenait de rapporter la preuve des conditions de forme et de délai dans lesquelles les horaires de la salariée lui ont été communiqués, démontrait le strict respect du délai de prévenance légal, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble l'article 1315, devenu 1353, du code civil en sa rédaction applicable au litige ;

9°) ET ALORS, subsidiairement, QU'en l'absence de respect du délai de prévenance prévu par les parties, dont la preuve incombe à l'employeur, le contrat de travail initialement conclu à temps partiel est présumé à temps complet ; qu'il appartient, en conséquence, à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié pouvait prévoir le rythme auquel il devait travailler et ne se trouvait pas dans l'obligation de se tenir à sa disposition constante ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans constater que l'employeur établissait avoir communiqué à la salariée, chaque semaine, son planning pour la semaine suivante conformément aux stipulations du contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble les articles 1134 et 1315 du code civil en leur rédaction applicable au litige.

DEUXIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR limité la condamnation de la société Oxy Plus, au titre de l'abattement forfaitaire sur les cotisations sociales, à la somme de 300 euros en faveur de Mme [R] ;

AUX MOTIFS QUE, sur l'abattement forfaitaire : Mme [R] reproche à la société Oxy Plus d'avoir pratiqué un abattement de 10 % sur l'assiette des cotisations sociales et réclame 5.000 euros de dommages et intérêts ainsi que d'ordonner à l'employeur de communiquer des bulletins de paie conformes ; que la société Oxy Plus oppose que Mme [R] est dépourvue d'intérêt à agir dans la mesure où cet abattement lui a permis de percevoir un salaire supérieur ; qu'au demeurant, cette appréciation dépend de celle de la perte de chance de la salariée de recevoir la contrepartie des abattements, de sorte que cette fin de non-recevoir sera rejetée ; qu'au fond, la société Oxy Plus estime avoir régulièrement mis en oeuvre cet abattement après avoir recueilli le 29 mars 2010 l'avis favorable du comité d'entreprise pour qu'il soit pratiqué et dans les conditions validées par une circulaire ministérielle DSS/SDFSS/SB n° 2005/389 du 19 août 2005 et se prévaut d'autre part de la circulaire DSS/SD5B/NI-1 du ministre des affaires sociales et de la santé, de l'économie et des finances du 8 novembre 2012 donnant consignes aux Urssaf et aux CGSS de respecter cette instruction dans les contrôles en cours et dans les contrôles en phase contradictoire ; qu'au demeurant, il suit de l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002, relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, dans sa rédaction issue de l'article 6 de l'arrêté du 25 juillet 2005, d'une part, qu'il n'ouvre la possibilité de bénéficier de la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels qu'aux professions énumérées à l'article 5 de l'annexe IV du code général des impôts, lequel ne vise pas nommément les ouvriers de nettoyage de locaux ; que si ces ouvriers sont assimilés par la doctrine fiscale aux ouvriers du bâtiment expressément visés par le texte, c'est à la condition que, comme ces derniers, ils travaillent sur plusieurs chantiers pour le compte d'un même employeur, la circonstance que les salariés des entreprises de nettoyage, affectés à titre habituel sur un seul site, sont employés à temps partiel par plusieurs employeurs différents ne permettant pas d'assimiler leur activité à celle d'ouvriers du bâtiment amenés à se déplacer de chantier en chantier pour le compte d'un même employeur ; qu'alors que l'emploi de Mme [R] ne satisfait pas à ces conditions pour la modification de l'assiette des cotisations sociales auxquelles l'accord d'entreprise ne peut déroger, il convient d'accueillir la demande ; qu'en suite de la perte de chance de Mme [R] de recevoir la contrepartie des cotisations minorées par l'abattement pratiqué par l'entreprise en matière d'indemnités journalières et de complément employeur en cas d'arrêt de travail, d'allocations chômage et d'allocations de retraite, et en considération de la durée d'emploi de la salariée, il convient de condamner la société Oxy Plus à payer la somme de 300 euros à titre de dommages et intérêts ; qu'en revanche, l'illégalité de l'abattement étant réparée par des dommages et intérêts, la demande de rectification des bulletins de salaire de ce chef est sans objet, de sorte que Mme [R] sera déboutée de ce chef de demande ;

ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu « qu'en suite de la perte de chance de Mme [R] de recevoir la contrepartie des cotisations minorées par l'abattement pratiqué par l'entreprise en matière d'indemnités journalières et de complément employeur en cas d'arrêt de travail, d'allocations chômage et d'allocations de retraite, et en considération de la durée d'emploi de la salariée, il convient de condamner la société Oxy Plus à payer la somme de 300 euros à titre de dommages et intérêts » ; qu'en statuant ainsi, sur le fondement d'une perte de chance que les parties n'invoquaient pas au soutien de leurs prétentions, la cour d'appel, qui n'a pas invité préalablement celles-ci à présenter leurs observations, a violé l'article 16 du code de procédure civile.

TROISIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté Mme [R] de ses demandes en paiement d'une indemnité pour violation du statut protecteur, d'une indemnité compensatrice de préavis, d'une indemnité légale de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, ainsi que de sa demande de remise sous astreinte d'un certificat travail et une attestation Pôle emploi rectifiés ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur la demande de la requalification de l'emploi à temps partiel à temps plein et le travail dissimulé : pour voir infirmer le jugement qui a rejeté sa demande de requalification du temps partiel en temps plein, Mme [R] soutient qu'elle ne recevait jamais de communication écrite de son planning, contrairement aux stipulations de son contrat de travail, qu'elle était prévenue la veille pour le lendemain de ses horaires, son contrat de travail étant silencieux à cet égard ; que Mme [R] conteste l'attestation de l'inspectrice des sites produite par l'employeur selon laquelle la salariée respectait les horaires à temps partiels, en relevant qu'elle n'était en fonction qu'à compter de juin 2013, et qu'elle n'était pas rattachée en permanence à l'hôtel, que d'autre part, les listes des pointages de la salariée dont l'employeur se prévaut ne sont pas contradictoires, ne sont pas signées par la salariée, ne couvrent qu'une partie des jours et des mois travaillés de 2013 à 2015 et n'est pas conforme aux prescriptions de l'article D. 3171-8 du code du travail et la charte que la société Oxy Plus a signé avec Louvre Hôtels Group pour la sous-traitance du nettoyage ; qu'au demeurant, et ainsi que le relève la société Oxy Plus, le contrat de travail et les avenants de Mme [R] sont conformes aux prescriptions de l'article L. 3123-14 du code du travail relatives aux mentions obligatoires des contrats de travail à temps partiel qui n'imposent pas la mention des heures auxquelles débutent et finissent les journées ou demi-journées de travail, et alors d'autre part que Mme [R] ne conteste pas pertinemment les enregistrements de ses périodes de travail et le relevé du nombre d'heures de travail par la pointeuse en contravention avec le temps partiel convenu avec l'employeur, il convient de confirmer le jugement qui l'a débouté de ce chef ainsi que des demandes de rappel de salaire et des congés afférents ; qu'il s'en évince nécessairement que le travail dissimulé ne peut être reproché à l'employeur, de sorte que le jugement sera aussi confirmé en ce qu'il a rejeté les prétentions indemnitaires de ce chef ; que, sur l'abattement forfaitaire : Mme [R] reproche à la société Oxy Plus d'avoir pratiqué un abattement de 10 % sur l'assiette des cotisations sociales et réclame 5.000 euros de dommages et intérêts ainsi que d'ordonner à l'employeur de communiquer des bulletins de paie conformes ; que la société Oxy Plus oppose que Mme [R] est dépourvue d'intérêt à agir dans la mesure où cet abattement lui a permis de percevoir un salaire supérieur ; qu'au demeurant, cette appréciation dépend de celle de la perte de chance de la salariée de recevoir la contrepartie des abattements, de sorte que cette fin de non-recevoir sera rejetée ; qu'au fond, la société Oxy Plus estime avoir régulièrement mis en oeuvre cet abattement après avoir recueilli le 29 mars 2010 l'avis favorable du comité d'entreprise pour qu'il soit pratiqué et dans les conditions validées par une circulaire ministérielle DSS/SDFSS/SB n° 2005/389 du 19 août 2005 et se prévaut d'autre part de la circulaire DSS/SD5B/NI-1 du ministre des affaires sociales et de la santé, de l'économie et des finances du 8 novembre 2012 donnant consignes aux Urssaf et aux CGSS de respecter cette instruction dans les contrôles en cours et dans les contrôles en phase contradictoire ; qu'au demeurant, il suit de l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002, relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, dans sa rédaction issue de l'article 6 de l'arrêté du 25 juillet 2005, d'une part, qu'il n'ouvre la possibilité de bénéficier de la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels qu'aux professions énumérées à l'article 5 de l'annexe IV du code général des impôts, lequel ne vise pas nommément les ouvriers de nettoyage de locaux ; que si ces ouvriers sont assimilés par la doctrine fiscale aux ouvriers du bâtiment expressément visés par le texte, c'est à la condition que, comme ces derniers, ils travaillent sur plusieurs chantiers pour le compte d'un même employeur, la circonstance que les salariés des entreprises de nettoyage, affectés à titre habituel sur un seul site, sont employés à temps partiel par plusieurs employeurs différents ne permettant pas d'assimiler leur activité à celle d'ouvriers du bâtiment amenés à se déplacer de chantier en chantier pour le compte d'un même employeur ; qu'alors que l'emploi de Mme [R] ne satisfait pas à ces conditions pour la modification de l'assiette des cotisations sociales auxquelles l'accord d'entreprise ne peut déroger, il convient d'accueillir la demande ; qu'en suite de la perte de chance de Mme [R] de recevoir la contrepartie des cotisations minorées par l'abattement pratiqué par l'entreprise en matière d'indemnités journalières et de complément employeur en cas d'arrêt de travail, d'allocations chômage et d'allocations de retraite, et en considération de la durée d'emploi de la salariée, il convient de condamner la société Oxy Plus à payer la somme de 300 euros à titre de dommages et intérêts ; qu'en revanche, l'illégalité de l'abattement étant réparée par des dommages et intérêts, la demande de rectification des bulletins de salaire de ce chef est sans objet, de sorte que Mme [R] sera déboutée de ce chef de demande ; que, sur la prise d'acte de la rupture : Mme [R] se prévaut des refus que l'employeur lui a opposés à sa demande d'organisation des élections des délégués du personnel dans l'établissement de l'hôtel ; que la salariée ne caractérise cependant pas un manquement grave de l'employeur ou d'une « atteinte à son statut protecteur » ; qu'en suite ce qui est par ailleurs retenu ci-dessus, il ne peut être caractérisé aucun manquement de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail, de sorte que la prise d'acte produit les effets d'une démission, la demande de « nullité » de la prise d'acte en considération de la situation syndicale de Mme [R] étant a fortiori dépourvue de fondement ; que le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté la salarié de l'ensemble de ses demandes de ce chef ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, sur le rappel de salaire à temps complet : différents avenants ont encadré le temps de travail de la salariée ; que les avenants étaient toujours en vigueur ; qu'aucun élément ne vient étayer la demande de Mme [R] concernant le temps plein ; que le conseil après en avoir délibéré, déboute la salariée de ce chef de demande ; que, sur la demande de violation du statut protecteur : Mme [R] a demandé l'organisation d'une élection des délégués du personnel à la société Hôtel Grill BRL ; que cette société emploie moins de 11 personnes, elle n'est donc pas soumise à cette élection ; que Mme [R] souhaitait être candidate à cette fonction de délégué ; qu'elle n'avait pas qualité pour le faire ; que dans la société qui l'employait, à savoir, Oxy Plus, des élections avaient eu lieu et les postes pourvus ; que, sur la prise d'acte de rupture : le Conseil note la prise d'acte de rupture de Mme [R] étant de sa seule responsabilité ; que le Conseil après en avoir délibéré, déboute Mme [R] de l'ensemble de ses demandes et déboute le Syndicat CGT de ses demandes ;

1°) ALORS QUE la cassation qui interviendra du chef du premier moyen relatif au rappel de salaire au titre d'un temps complet ou du deuxième moyen relatif à l'abattement forfaitaire illicite pratiqué sur le salaire de Mme [R] entraînera, par voie de conséquence et en application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure du chef de la décision ayant débouté la salariée de ses demandes en paiement d'une indemnité pour violation du statut protecteur, d'une indemnité compensatrice de préavis, d'une indemnité légale de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse.

2°) ALORS, subsidiairement, QUE, pour débouter Mme [R] de ses demandes, la cour d'appel a relevé qu'elle « se prévaut des refus que l'employeur lui a opposés à sa demande d'organisation des élections des délégués du personnel dans l'établissement de l'hôtel » ; qu'en statuant ainsi, quand la salariée invoquait un manquement de la société Hôtel Grill BRL, aux droits de laquelle vient la société Participations Europe, donc de l'entreprise au sein de laquelle elle était mise à disposition et non de son employeur, la société Oxy Plus, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;

3°) ALORS, subsidiairement, QUE lorsque le salarié est mis à disposition, il peut invoquer les manquements commis par l'entreprise d'accueil pour justifier la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, à charge pour celui-ci d'appeler l'entreprise d'accueil en garantie ou d'exercer à son encontre une action récursoire ; qu'en retenant que « la salariée ne caractérise cependant pas un manquement grave de l'employeur ou une atteinte à son statut protecteur », sans rechercher si le manquement de la société Hôtel Grill BRL à son obligation d'organiser les élections des délégués du personnel ne justifiait pas la prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil en sa rédaction applicable au litige ;

4°) ET ALORS, plus subsidiairement, QU'en retenant que la société Hôtel Grill BRL emploie moins de onze personnes, pour dire qu'elle n'était pas soumise à l'obligation d'organiser des élections des délégués du personnel, sans examiner l'annexe du protocole d'accord préélectoral du 21 janvier 2016 mentionnant les effectifs de chacune des sociétés composant l'UES Louvre Hôtels, dont il résultait que la société Hôtel Grill BRL avait un effectif de 21,94 salariés équivalents temps plein, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.