| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 05 janvier 2022, 20-13235

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

CDS

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 5 janvier 2022

Cassation partielle sans renvoi

Mme MARIETTE, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 17 F-D

Pourvoi n° Z 20-13.235

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 5 JANVIER 2022

1°/ la société Ford Models Paris, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 2],

2°/ la société [F], société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 4], agissant en la personne de M. [B] [F], en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société Ford Models Paris,

3°/ la société Mandataires judiciaires associés, société d'exercice libéral à forme anonyme, dont le siège est [Adresse 1], agissant en la personne de Mme [R] [E], en sa qualité de mandataire judiciaire de la société Ford mMdels Paris,

ont formé le pourvoi n° Z 20-13.235 contre l'arrêt rendu le 17 décembre 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 11), dans le litige les opposant :

1°/ à Mme [S] [K], domiciliée [Adresse 5],

2°/ à l'UNEDIC AGS-CGEA Ile-de-France Ouest, dont le siège est [Adresse 3],

3°/ à Pôle emploi, dont le siège est [Adresse 6],

défenderesses à la cassation.

Mme [K], a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.

Les demanderesses au pourvoi principal invoquent, à l'appui de leur recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.

La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Marguerite, conseiller référendaire, les observations de la SARL Corlay, avocat de la société Ford Models Paris, de la société [F], ès qualités, de la société Mandataires judiciaires associés, ès qualités, de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de Mme [K], après débats en l'audience publique du 9 novembre 2021 où étaient présents Mme Mariette, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Marguerite, conseiller référendaire rapporteur, M. Pietton, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 17 décembre 2019), Mme [K], engagée en qualité de directrice par la société Ford Models Paris par lettre d'embauche du 4 novembre 2013, a été licenciée pour faute lourde le 31 août 2015.

2. Par jugement du 14 juin 2017 du tribunal de commerce, la société Ford Models Paris a été placée en redressement judiciaire puis, par jugement du 29 novembre 2019, elle a fait l'objet d'un plan de redressement, M. [F] étant désigné en qualité de commissaire à l'exécution du plan et Mme [E] en qualité de mandataire judiciaire.

3. La salariée a saisi la juridiction prud'homale pour contester son licenciement et demander le paiement de diverses indemnités.

Examen des moyens

Sur le moyen du pourvoi incident de la salariée, ci-après annexé

4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Mais sur le moyen du pourvoi principal de l'employeur

Enoncé du moyen

5. La société Ford Models Paris, le commissaire à l'exécution du plan et le mandataire judiciaire font grief à l'arrêt d'ordonner le remboursement par l'employeur à Pôle Emploi des indemnités de chômage, outre les frais irrépétibles et les dépens, alors « que la condamnation de l'employeur au remboursement des indemnités chômages versées au salarié dont le licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse ne peut être prononcée que lorsque le salarié dispose d'une ancienneté supérieure à deux ans dans l'entreprise ; que l'ancienneté du salarié s'entend de celle dont il dispose dans l'entreprise à la date de la notification du licenciement ; qu'en retenant que la salariée relevait du régime d'indemnisation de l'article L. 1235-3 du code du travail, et par voie de conséquence de l'article L. 1235-4 du code du travail, motif pris qu'elle disposait d'une ancienneté supérieure à deux ans, préavis compris quand elle fixait la date de début de la relation salariale au 3 octobre 2013 et que le licenciement était notifié le 31 août 2015, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé les articles L. 1235-4 et L. 1235-5 du code du travail dans leur version applicable à la cause. »

Réponse de la Cour

Vu les articles L. 1235-4 et L. 1235-5 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 :

6. D'une part, il résulte de ces articles que l'employeur n'est pas tenu de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées au salarié licencié sans cause réelle et sérieuse lorsque celui-ci avait moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise.

7. D'autre part, l'ancienneté du salarié s'apprécie au jour où l'employeur envoie la lettre recommandée de licenciement, date à laquelle se situe la rupture du contrat de travail.

8. Pour ordonner le remboursement par l'employeur à Pôle emploi des indemnités de chômage éventuellement versées à la salariée depuis son licenciement dans la limite de six mois d'indemnités, après avoir retenu qu'il existe un contrat de travail de fait entre l'employeur et la salariée depuis le 3 octobre 2013, l'arrêt décide qu'en considération de l'ancienneté de la salariée supérieure à deux ans, préavis compris, son régime d'indemnisation relève de l'article L. 1235-3 du code du travail dans sa version applicable au litige.

9. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que la salariée avait été licenciée par lettre datée du 31 août 2015, date à laquelle devait s'apprécier son ancienneté, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

Portée et conséquences de la cassation

10. La cassation prononcée n'emporte pas cassation des chefs de dispositif de l'arrêt condamnant l'employeur aux dépens ainsi qu'au paiement d'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, justifiés par d'autres condamnations prononcées à l'encontre de celui-ci et non remises en cause.

11. Après avis donné aux parties, conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 1, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile.

12. La cassation prononcée n'implique pas, en effet, qu'il soit à nouveau statué sur le fond. Il convient de retrancher de l'arrêt attaqué le seul chef de dispositif par lequel l'employeur a été condamné au remboursement à Pôle emploi des indemnités de chômage.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi incident de Mme [K] ;

CASSE ET ANNULE, par voie de retranchement, mais seulement en ce qu'il ordonne le remboursement par l'employeur à Pôle emploi des indemnités de chômage éventuellement versées au salarié depuis son licenciement dans la limite de six mois d'indemnités, l'arrêt rendu le 17 décembre 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;

DIT n'y avoir lieu à renvoi ;

Condamne Mme [K] et Pôle emploi de Paris aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq janvier deux mille vingt-deux.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyen produit par la SARL Corlay, avocat aux Conseils, pour la société Ford Models Paris, la société [F], ès qualités, la société Mandataires judiciaires associés, es qualités, demanderesses au pourvoi principal

La société Ford Models Paris fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir ordonné le remboursement par l'employeur à Pôle Emploi des indemnités de chômage, outre les frais irrépétibles et les dépens.

AUX MOTIFS QUE : « En considération de l'ancienneté de la salariée supérieure à deux ans, préavis compris, son régime d'indemnisation relève de l'article L. 1235-3 du code du travail dans sa version applicable au litige. Compte tenu notamment des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Mme [K], de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournie, la cour est en mesure de lui allouer la somme de 75.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail outre la somme de 2.000 € au titre de la procédure brutale et vexatoire. En application des dispositions de l'article L. 1235-4 du Code du travail, il sera ordonné le remboursement par l'employeur à Pôle Emploi des indemnités de chômage éventuellement versées au salarié depuis son licenciement dans la limite de six mois d'indemnités » (arrêt attaqué p. 15).

ALORS QUE la condamnation de l'employeur au remboursement des indemnités chômages versées au salarié dont le licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse ne peut être prononcée que lorsque le salarié dispose d'une ancienneté supérieure à deux ans dans l'entreprise ; que l'ancienneté du salarié s'entend de celle dont il dispose dans l'entreprise à la date de la notification du licenciement ; qu'en retenant que Madame [K] relevait du régime d'indemnisation de l'article L. 1235-3 du code du travail, et par voie de conséquence de l'article L. 1235-4 du code du travail, motif pris qu'elle disposait d'une ancienneté supérieure à deux ans, préavis compris (arrêt attaqué p. 15, § 6) quand elle fixait la date de début de la relation salariale au 3 octobre 2013 (arrêt attaqué p. 8, § 7) et que le licenciement était notifié le 31 août 2015, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé les articles L. 1235-4 et L. 1235-5 du code du travail dans leur version applicable à la cause.
Moyen produit par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour Mme [K], demanderesse au pourvoi incident

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Mme [K] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE "sur la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé, s'agissant de la demande au titre du travail dissimulé, l'article L. 8221-5 du code du travail dans sa version applicable aux faits dispose : "est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :
1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;
2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;
3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales" ;
Que l'article L. 8223-1 prévoit qu'en cas de rupture du contrat, le salarié auquel l'employeur a eu recours en commettant les faits prévus au texte susvisé a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ;
Qu'en infirmation du jugement entrepris Mme [K] soutient que la société Ford Models, qui n'a pas établi de bulletins de paie pour les mois d'octobre à décembre 2013, ni versé de salaires pour ces mois, mais qui a reconnu, dans cette procédure, que la relation contractuelle a commencé suite à la lettre d'embauche du 4 novembre 2013, a commis le délit de travail dissimulé ; qu'elle sollicite le versement d'une somme de 75 000 € à ce titre ;
Que la société Ford Models s'oppose aux principes des heures supplémentaires et au non-paiement des salaires pour la période de novembre et décembre 2013 ;
Que l'Unedic indique que Mme [K] ne justifie pas du caractère intentionnel de la dissimulation de son emploi pour conclure au débouté de la salariée ;
Qu'au regard des éléments produits et des débats, la cour retient les éléments suivants :
- Mme [K] est cadre dirigeant et ne peut bénéficier d'heures supplémentaires ;
- Mme [K] a signé une lettre d'embauche le 4 novembre 2013, signature accompagnée d'une mention d'acceptation et d'une déclaration d'absence de lien avec une autre entreprise ou d'engagement par une clause de non concurrence ;
- Dans un courriel du 26 janvier 2014, l'expert-comptable (pièce n° 26 appelant) mentionne une "entrée théorique" de "[S]" (Mme [K]) au 4 novembre 2013 et sa rémunération à compter du 1er janvier 2014 ;
- Dans un courriel du 29 novembre 2013, la dirigeante de Ford Models Inc, Mme [M] [N], indiquait qu'elle avait interrogé un avocat (attorney) sur les modalités de règlement des salaires des employés français et des règles de transfert de fond entre les deux pays ; qu'elle proposait le règlement de la prestation de Mme [K] comme "Indépendant contractor" ce qu'a refusé Mme [K] (pièce n° 31) ;
- Deux acomptes ont été réglés à Mme [K] pour les mois de novembre et décembre 2013, acomptes qui sont venus en déduction des primes exceptionnelles versées à Mme [K] en janvier et février 2014 pour la création de la société ;
- Aucun bulletin de paie n'a été émis pour les mois d'octobre à décembre 2013, Mme [K] n'étant pas rémunérée pour sa prestation de travail ;
- Aucune déclaration d'embauche n'a été effectuée pour les mois d'octobre à décembre 2013 ;
Que la cour relève que ces omissions déclaratives n'ont porté que sur les deux premiers mois au moment de la constitution de la société et enfin, que la filiale française, à la demande de la salariée, n'a pas obtempéré à la demande de la maison mère basée à l'étranger de la recruter sur un statut d'indépendant, de sorte que l'intention de la dissimulation n'est pas établie et le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté Mme [K] de ce chef".

ET AUX MOTIFS, ADOPTES DES PREMIERS JUGES, QUE "vu l'article L. 8221-5 du code du travail ;
Vu l'article L. 8223-1 du code du travail ;
Qu'aux termes de l'article L. 8221-5 du code du travail "est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :
1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;
2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;
3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales" ;

Que Madame [S] [K] demande application de cet article et en conséquence de celui de l'article L. 8223-1 du même code ;
Que l'élément intentionnel n'est pas entièrement démontré ; Rejette".

1/ ALORS QU'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; que la cour d'appel a constaté que la relation contractuelle entre les parties avait débuté en réalité le 3 octobre 2013, et non le 4 novembre comme l'affirmait la société, sans qu'aucune déclaration d'embauche n'ait cependant été réalisée d'octobre à décembre 2013 ; qu'en déboutant néanmoins Mme [K] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé quand le défaut de respect des formalités déclaratives d'embauche constituait une telle dissimulation, la cour d'appel a violé l'article L. 8221-5 du code du travail ;

2/ ALORS QU'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; qu'en déboutant Mme [K] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé, quand elle avait elle-même constaté qu'outre l'absence de respect des formalités déclaratives d'embauche d'octobre à décembre 2013, la société Ford Models Paris s'était également dispensée de lui verser un salaire pour ces trois mois et ne les avaient rémunérés qu'en janvier et février 2014 sous forme de "primes exceptionnelles", la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 8221-5 du code du travail.