LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
FB
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 24 novembre 2021
Cassation partielle
Mme MARIETTE, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 1306 F-D
Pourvois n°
B 18-26.753
C 18-26.754
D 18-26.755
E 19-12.523
F 19-12.524
H 19-12.525 JONCTION
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 24 NOVEMBRE 2021
I. 1°/ [N] [I], domicilié [Adresse 3],
2°/ M. [K] [R], domicilié [Adresse 1],
3°/ M. [V] [X], domicilié [Adresse 4],
ont formé respectivement les pourvois n° B 18-26.753, C 18-26.754 et D 18-26.755 contre trois arrêts rendus le 8 novembre 2018 par la cour d'appel de Versailles (5e chambre), dans les litiges les opposant à la société Solocal, dont le siège est [Adresse 2], anciennement dénommée Pages jaunes, défenderesse à la cassation.
II. La société Solocal a formé les pourvois n° E 19-12.523, F 19-12.524 et H 19-12.525 contre les mêmes arrêts rendus par la même cour d'appel, dans les litiges l'opposant respectivement :
1°/ à M. [N] [I],
2°/ à M. [K] [R],
3°/ à M. [V] [X],
défendeurs à la cassation.
Le demandeur au pourvoi n° B 18-26.753 invoque, à l'appui de son recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le demandeur au pourvoi n° C 18-26.754 invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le demandeur au pourvoi n° D 18-26.755 invoque, à l'appui de son recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.
La demanderesse aux pourvois n° E 19-12.523, F 19-12.524 et H 19-12.525 invoque, à l'appui de ses recours, le moyen unique de cassation commun également annexé au présent arrêt.
Les dossiers ont été communiqués au procureur général.
Sur le rapport de Mme Marguerite, conseiller référendaire, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de MM. [I], [R] et [X], de la SCP Célie, Texidor, Périer, avocat de la société Solocal, après débats en l'audience publique du 5 octobre 2021 où étaient présents Mme Mariette, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Marguerite, conseiller référendaire rapporteur, M. Pietton, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Jonction
1. En raison de leur connexité, les pourvois n° E 19-12.523, F 19-12.524, H 19-12.525, B 18-26.753, C 19-26.754 et D 18-26.755 sont joints.
Faits et procédure
2. Selon les arrêts attaqués (Versailles, 8 novembre 2018), MM. [I], [R], [X], salariés de la société Pages jaunes, devenue la société Solocal (la société), ont été licenciés pour motif économique dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi contenu dans un accord collectif majoritaire signé le 20 novembre 2013 et validé par le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi d'Ile-de-France le 2 janvier 2014. Par arrêt du 22 octobre 2014, statuant sur le recours d'un autre salarié, la cour administrative d'appel de Versailles a annulé cette décision de validation, au motif que l'accord du 20 novembre 2013 ne revêtait pas le caractère majoritaire requis par les dispositions de l'article L. 1233-24-1 du code du travail et le Conseil d'Etat a, le 22 juillet 2015, rejeté les pourvois formés contre cet arrêt.
3. Les salariés ont saisi la juridiction prud'homale pour contester la validité et le caractère réel et sérieux de leur licenciement et obtenir, en outre, le paiement de sommes à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement et de rappel de salaire sur congé de reclassement.
Examen des moyens
Sur le troisième moyen des pourvois des salariés
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le moyen des pourvois de l'employeur
Enoncé du moyen
5. La société fait grief aux arrêts de juger que le licenciement des salariés est nul et de la condamner à leur verser une indemnité au visa de l'article L. 1235-11 du code du travail, alors « qu'il résulte de la combinaison des articles L. 1235-10, L. 1235-11 et L. 1235-16 du code du travail que l'annulation de la décision de validation ou d'homologation produit des conséquences différentes selon le motif de cette annulation ; qu'en vertu des articles L. 1235-10 et L. 1235-11 du code du travail, l'annulation de la décision de validation ou d'homologation donne au salarié licencié un droit à réintégration ou au paiement d'une indemnité minimale de 12 mois de salaire uniquement lorsque cette annulation est motivée par l'absence ou l'insuffisance du plan de sauvegarde de l'emploi ; qu'en conséquence, lorsque l'annulation de la décision de validation est motivée par l'absence de caractère majoritaire de l'accord contenant le plan de sauvegarde de l'emploi, sans que le juge administratif ne mette en cause l'existence ou le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi, elle donne au salarié le droit au paiement d'une indemnité minimale de six mois de salaire, en application de l'article L. 1235-16 du code du travail ; qu'en jugeant, en l'espèce, que l'annulation de la décision de validation en raison de l'absence de caractère majoritaire de l'accord ne constitue pas une irrégularité de forme, mais remet en cause l'existence même du plan, aux motifs tout aussi inopérants qu'erronés que la conclusion d'un accord majoritaire constitue une condition légale de formation du plan, qu'un accord minoritaire ne peut légalement organiser la rupture collective de contrats et que le plan ne peut être considéré comme un document unilatéral pour n'avoir pas été soumis au contrôle renforcé de l'administration, la cour d'appel a violé les articles L. 1235-10, L. 1235-11 et L. 1235-16 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu les articles L. 1235-10, L. 1235-11 et L. 1235-16 du code du travail, dans leur version issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 :
6. Selon les deux premiers de ces articles, est nul le licenciement intervenu en l'absence de toute décision relative à la validation de l'accord mentionné à l'article L. 1233-24-1 du code du travail ou à l'homologation du document élaboré par l'employeur mentionné à l'article L. 1233-24-4 ou alors qu'une décision négative a été rendue ainsi que le licenciement intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle en cas d'annulation d'une décision ayant procédé à la validation ou à l'homologation en raison d'une absence ou d'une insuffisance de plan de sauvegarde de l'emploi. Selon le troisième de ces textes, l'annulation de la décision de validation ou d'homologation pour un motif autre que l'absence ou l'insuffisance du plan de sauvegarde de l'emploi donne lieu, sous réserve de l'accord des parties, à la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. A défaut, le salarié a droit à une indemnité à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.
7. Il en résulte que l'annulation par la juridiction administrative d'une décision ayant procédé à la validation de l'accord collectif déterminant le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi au motif de l'erreur de droit commise par l'administration en validant un accord qui ne revêtait pas le caractère majoritaire requis par l'article L. 1233-24-1 du code du travail n'est pas de nature à entraîner la nullité de la procédure de licenciement collectif pour motif économique mais donne lieu à l'application des dispositions de l'article L. 1235-16 du même code.
8. Pour juger les licenciements nuls et octroyer aux salariés une indemnité au visa de l'article L. 1235-11 du code du travail, les arrêts retiennent que l'annulation de l'accord collectif en raison de son absence de caractère majoritaire équivaut à une absence d'accord et que dès lors le plan de sauvegarde de l'emploi qu'il instituait ne peut plus être juridiquement regardé comme existant au sens des dispositions de l'article L. 1233-24-1 du code du travail et ne peut plus recevoir application. Les arrêts ajoutent qu'il ne peut pas être regardé comme un document unilatéral de l'employeur puisqu'il n'a pas été soumis au contrôle renforcé de l'administration. Ils en concluent que l'accord collectif ayant été annulé pour un motif relevant des dispositions de l'article L. 1235-10, alinéa 2, du code du travail, ce sont donc exclusivement les dispositions de l'article L. 1235-11 qu'il convient d'appliquer.
9. En statuant ainsi, alors que le juge administratif avait annulé la décision de validation pour un motif ne reposant pas sur l'absence de plan de sauvegarde de l'emploi, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
Et sur le premier moyen des pourvois des salariés
Enoncé du moyen
10. Les salariés font grief aux arrêts de décider que la convention collective des voyageurs, représentants ou placiers (VRP) s'applique à la relation de travail, et de les débouter de leur demande à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement sur le fondement de la convention collective de la publicité, alors « qu'en vertu de l'article L. 7313-17 du code du travail, lorsque l'employeur est assujetti à une convention collective applicable à l'entreprise, le VRP peut prétendre en tout état de cause à une indemnité qui sera égale à celle à laquelle il aurait eu droit si, bénéficiant de la convention, il avait été licencié ; qu'en retenant, pour dire que le salarié ne peut revendiquer l'application de la convention collective de la publicité, d'une part que la convention collective des VRP s'impose aux rapports nés des contrats de travail conclus entre les employeurs et les représentants de commerce, sauf dispositions conventionnelles plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce, d'autre part au visa de son article 2 que la convention de la publicité ne prévoit pas son applicabilité aux représentants ayant le statut de VRP alors que cette convention ne vise aucunement l'exclusion expresse des VRP, la cour d'appel a violé les articles L. 7313-17 et L 2251-1 et du code du travail, les articles 2, 31, 50 et 69 de la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1955, ensemble le principe de faveur. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 7313-17 du code du travail et l'article 2 de la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1975 :
11. Il résulte de l'article L. 7313-17 du code du travail que, lorsque l'employeur est assujetti à une convention collective applicable à l'entreprise, le voyageur, représentant ou placier (VRP) peut, dans les cas de rupture du contrat de travail mentionnés aux articles L. 7313-13 et L. 7313-14, prétendre à une indemnité qui sera égale à celle à laquelle il aurait eu droit si, bénéficiant de la convention, il avait été licencié, dès lors que la convention collective applicable n'exclut pas les VRP de son champ d'application.
12. Pour débouter les salariés de leur demande de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement fondée sur la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1975, les arrêts retiennent que les stipulations de son article 2 ne prévoient pas son application aux VRP.
13. En statuant ainsi, alors que la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1975 n'exclut pas les VRP de son champ d'application, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
Portée et conséquences de la cassation
14. En application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation des chefs de dispositif déboutant les salariés de leurs demandes tendant au bénéfice de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective nationale de la publicité et décidant que la convention collective des VRP s'applique à la relation contractuelle entraîne la cassation des chefs de dispositif fixant à une certaine somme le salaire de référence pour le calcul de cette indemnité qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs des pourvois des salariés, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils disent que le licenciement des salariés est nul, condamnent la société Pages jaunes devenue Solocal à verser à MM. [I], [R] et [X] une somme à titre d'indemnité au visa de l'article L. 1235-11 du code du travail, décident que la convention collective des VRP est applicable à la relation contractuelle, déboutent MM. [I], [R] et [X] de leur demande de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement et fixent le salaire moyen mensuel, les arrêts rendus le 8 novembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ces arrêts et les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;
Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre novembre deux mille vingt et un.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits au pourvoi n° B 18-26.753 par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. [I].
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la convention collective des VRP s'applique à la relation contractuelle et d'AVOIR débouté le salarié de sa demande à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement sur le fondement de la convention collective de la publicité.
AUX MOTIFS QUE la convention collective applicable se détermine par référence à l'activité principale de l'entreprise lorsque ses autres activités, relevant de conventions différentes, ne constituent pas des activités autonomes auxquels on puisse appliquer distributivement des conventions dont elles relèveraient exclusivement ; que la convention collective correspondant à l'activité principale doit s'appliquer à l'ensemble des activités et accessoires de l'entreprise ; que par ailleurs, l'accord ou la convention de droit privé prime sur la convention choisie pour toutes ses dispositions plus favorables ; que dès lors qu'elle constitue un avantage non prévu par la loi, la convention collective est totalement libre d'en fixer les conditions ; qu'au contraire, en cas de concours entre des dispositions légales ou conventionnelles et les avantages prévus par ces dernières, aucun cumul n'est possible, sauf dispositions contraires ; que les comparaisons s'effectuent individuellement et pour chaque avantage ; qu'il sera également rappelé qu'un accord de niveau inférieur (convention de branche ou accord professionnel ou interprofessionnel) peut déroger à un accord de niveau supérieur tant s'agissant du champ territorial que s'agissant du champ professionnel, dès lors que les signataires de l'accord n'ont pas expressément exclu cette possibilité ; qu'il appartient donc aux signataires de celui-ci de déterminer, clause par clause, quelle est la portée de cet accord par rapport à celle du niveau inférieur ; qu'en cas de silence, les nouvelles clauses ont un caractère supplétif ; qu'il en est de même pour les adaptations des normes de rang inférieur aux évolutions de celle de rang supérieur ; qu'enfin, au regard de l'article L. 2253-3 du code du travail, en matière de salaires minima, de classifications, de garanties collectives complémentaires mentionnées à l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale, de prévention de la pénibilité prévue au titre VI du livre Ier de la quatrième partie, d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes mentionnée à l'article L. 2241-3 et de mutualisation des fonds de la formation professionnelle, une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ne peut comporter de clauses dérogeant à celles des conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels ; que dans les autres matières, la convention ou l'accord d'entreprise ou d'établissement peut comporter des stipulations dérogeant en tout ou en partie à celles qui lui sont applicables en vertu d'une convention ou d'un accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large, sauf si cette convention ou cet accord en dispose autrement ; qu'en l'espèce, il est constant que la société Pages Jaunes applique deux conventions collectives, celle des VRP et celle de la Publicité et qu'elle dispose par ailleurs, depuis le 1er janvier 2004, d'un accord d'entreprise particulier ; que la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1955 telle que modifiée par additif du 14 mars 1975 et étendue par arrêté du 17 juillet 1975, dispose, en son article premier : La présente convention nationale a pour objet de régler les conditions générales de travail et les rapports entre les employeurs et les cadres, techniciens, agents de maîtrise et employés des entreprises de la publicité et assimilées, telles que définies aux groupes 77-10 et 77-11 des nomenclatures d'activités et de produits, établies par l'INSEE, décret du 9 novembre 1973, et ressortissant aux organisations syndicales ci-dessus énoncées (1). Elle ne peut être l'occasion de restrictions aux avantages acquis antérieurement, de quelque nature qu'ils soient ; qu'aux termes de son article 2, modifié par avenant n° 10 du 7 juin 1974 et en vigueur étendu par arrêté du 17 juillet 1975 : Le personnel administratif employé des organismes ressortissant à la confédération de la publicité française et aux parties signataires de la présente convention bénéficiera de la présente convention. Les salariés des différentes professions étrangères à la publicité qui exercent leur activité à temps complet dans les entreprises de publicité et assimilées, ressortissant aux organisations syndicales ci-dessus énoncées, bénéficieront de la présente convention, sans que leur rémunération puisse être inférieure à celle que leur assuraient les conventions régissant leurs professions. Exception est faite pour les entreprises appliquant à une partie de leur personnel les dispositions d'autres conventions collectives. La direction précisera, par écrit et à l'embauche, à chacun des membres de son personnel, de quelle convention il relève » ; que pour sa part, aux termes du 3° du préambule de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975, étendu par arrêté du 20 juin 1977 et élargi par arrêté du 28 juin 1989 : Considérant que l'article L. 751-9 (dernier alinéa) du code du travail ouvre aux représentants de commerce le droit à une indemnité conventionnelle de licenciement ou de mise à la retraite, décident, en conséquence, d'instaurer ces indemnités par la présente convention collective qui sera seule applicable aux représentants de commerce, sauf dans le cas où une autre convention collective liant l'entreprise comporterait des dispositions plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce, dispositions qui sont également reprises à l'article 19 qui dispose : La présente convention collective s'applique aux contrats de travail conclus entre les employeurs et les représentants de commerce visés et s'impose aux rapports nés de ces contrats, sauf dispositions conventionnelles plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce ; qu'il se déduit de ces dispositions que la convention collective des VRP doit s'appliquer aux contrats de travail conclus entre les employeurs et les représentants de commerce et qu'elle s'impose aux rapports nés de ces contrats, sauf dispositions conventionnelles plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce ; or, les dispositions de la convention collective de la publicité, telles que rappelées ci-dessus, sont sans ambiguïté ni contradiction en ce qu'elles ne prévoient pas son applicabilité aux représentants ayant le statut de VRP lesquels relèvent de la convention collective des VRP ; que d'ailleurs, le contrat de travail [du salarié], employé comme VRP, ainsi que les bulletins de salaire qui lui ont été délivrés, font expressément mention de l'application, à la relation de travail, de cette dernière convention, ce qu'il n'a jamais contesté en son temps ; que c'est à tort que [le salarié] invoque plusieurs arrêts de la Cour de cassation ayant écarté la convention collective des représentants au profit d'autres conventions collectives, ces arrêts étant relatifs soit à des accords qui n'excluaient pas leur application aux salariés relevant d'autres dispositions conventionnelles, ce qui n'est pas le cas de celle de la publicité, soit à des salariés qui se trouvaient hors du champ de la convention collective des VRP et de l'ANI (souvent car non prévu au contrat de travail), ce qui n'est pas non plus le cas en l'espèce ; qu'en conséquence, [le salarié] ne peut revendiquer l'application de la convention collective de la publicité.
ALORS QUE en vertu de L. 7313-17 du code du travail, lorsque l'employeur est assujetti à une convention collective applicable à l'entreprise, le VRP peut prétendre en tout état de cause à une indemnité qui sera égale à celle à laquelle il aurait eu droit si, bénéficiant de la convention, il avait été licencié ; qu'en retenant, pour dire que le salarié ne peut revendiquer l'application de la convention collective de la publicité, d'une part que la convention collective des VRP s'impose aux rapports nés des contrats de travail conclus entre les employeurs et les représentants de commerce, sauf dispositions conventionnelles plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce, d'autre part au visa de son article 2 que la convention de la publicité ne prévoit pas son applicabilité aux représentants ayant le statut de VRP alors que cette convention ne vise aucunement l'exclusion expresse des VRP, la cour d'appel a violé les articles L. 7313-17 et L 2251-1 et du code du travail, les articles 2, 31, 50 et 69 de la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1955, ensemble le principe de faveur.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
SUBSIDIAIRELe moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé le salaire moyen à un montant inférieur à celui sollicité par le salarié et d'AVOIR débouté le salarié de sa demande à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement.
AUX MOTIFS QUE la convention d'entreprise du 1er janvier 2004 prévoit spécifiquement une indemnité conventionnelle de rupture pour les bénéficiaires de l'accord interprofessionnel VRP ; que c'est ainsi que "Sauf licenciement pour insuffisance ou faute professionnelles, l'indemnité conventionnelle de rupture prévue par l'accord national interprofessionnel des VRP donne lieu à un double calcul : a) celui défini en son article 13, b) celui dont l'assiette est constituée par la moyenne mensuelle de la meilleure des cinq années civiles précédant le départ, sous déduction des frais professionnels, après revalorisation selon l'évolution de l'indice INSEE, le montant le plus favorable étant retenu" ; qu'aux termes des dispositions de l'article 13 de la convention collective des VRP "lorsque, après 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise, le représentant de commerce se trouve dans l'un des cas de cessation du contrat prévus à l'article L. 751-9, alinéas 1er et 2, du code du travail (1) alors qu'il est âgé de moins de 65 ans et qu'il ne rentre pas dans le champ d'application de l'article 15 du présent accord, l'indemnité à laquelle l'intéressé peut prétendre en vertu des dispositions du dernier alinéa de l'article L. 751-9 précité est fixée comme suit, dans la limite d'un maximum de 6 mois et demi (2) : pour les années comprises entre 0 et 3 ans d'ancienneté : 0,15 mois par année entière ; pour les années comprises entre 3 et 10 ans d'ancienneté : 0,20 mois par année entière ; pour les années comprises entre 10 et 15 ans d'ancienneté : 0,25 mois par année entière ; pour les années au-delà de 15 ans d'ancienneté : 0,30 mois par année entière. Cette indemnité conventionnelle de rupture, qui n'est cumulable ni avec l'indemnité légale de licenciement ni avec l'indemnité de clientèle, sera calculée sur la rémunération moyenne mensuelle des douze derniers mois, déduction faite des frais professionnels. Toutefois, cette indemnité sera calculée sur la seule partie fixe convenue de cette rémunération lorsque l'intéressé bénéficiera également de l'indemnité spéciale de rupture prévue à l'article 14 ci-dessous" ; que pour sa part, l'article L. 7313-17 du code du travail prévoit : "Lorsque l'employeur est assujetti à une convention ou accord collectif de travail ou à une décision unilatérale de sa part ou d'un groupement d'employeurs, le voyageur, représentant ou placier peut, dans les cas de rupture du contrat de travail mentionnés aux articles L. 7313-13 et L. 7313-14, bénéficier d'une indemnité. L'indemnité est égale à celle à laquelle le voyageur, représentant ou placier aurait pu prétendre si, bénéficiant de la convention ou du règlement il avait, selon son âge, été licencié ou mis à la retraite. Cette indemnité n'est pas cumulable avec l'indemnité de clientèle. Seule la plus élevée est due" ; que les pièces produites aux débats permettent donc bien de retenir les dispositions de la convention collective des VRP comme étant celles les plus favorables pour [le salarié] ; qu'au regard des dispositions applicables, et contrairement à ce que soutient l'employeur, il doit être retenu, à défaut de dispositions légales ou conventionnelles dérogatoires plus favorables, pour déterminer le salaire de base sur lequel est calculée l'indemnité de licenciement, la période de rémunération correspondant aux 12 mois précédant l'envoi de la lettre de licenciement, en dehors de toute période de suspension du contrat de travail ; que si par lettre du 25 février 2014, l'employeur a notifié [au salarié] qu'il rentrait dans une période consacrée à la recherche de solutions de reclassement interne, qu'il était dispensé d'activité, tout en demeurant intégralement rémunéré ; qu'ainsi, le contrat de travail n'étant pas suspendu, la période durant laquelle le salarié a été dispensé de travailler mais rémunéré rentre dans l'assiette de calcul servant à la détermination du salaire de base pour déterminer le montant de l'indemnité de licenciement ; que la période de référence est donc celle débutant le 1er mai 2013 et se terminant le 30 avril 2014 dernier mois entièrement travaillé ; que s'agissant du salaire de référence, ne doivent être totalisés que les éléments correspondant à la notion de salaire, c'est-à-dire ceux qui sont la contrepartie d'un travail effectif ou assimilé comme tel. Doivent ainsi être incluses : toutes les primes perçues par le salarié au cours des 12 derniers mois, les heures supplémentaires, les indemnités de congés payés versées par l'employeur ou par des caisses de congés payés ainsi que la part de rappel de salaire correspondant à la période de référence au titre de laquelle l'employeur a été condamné ; doivent à l'inverse être exclus : le remboursement des frais professionnels réellement exposés pour l'exécution du travail (qu'ils soient définis forfaitairement ou au réel), l'indemnité compensatrice de congés payés, qui n'est pas un élément de salaire se rapportant à la période de référence, les commissions et l'intéressement perçus pendant la période de référence mais relatifs à des affaires antérieures, et les sommes correspondant à l'indemnisation du congé de reclassement dès lors qu'elles n'ont pas été versées en remplacement ou en complément du salaire habituellement perçu par le salarié ; qu'en l'espèce, sur la période de référence retenue, aucun élément ne permet de considérer qu'une partie des commissions dues [au salarié] n'aurait pas été prise en compte ; qu'au contraire, les bulletins de salaire de l'intéressé font apparaître qu'elles ont été versées chaque mois, y compris durant la période de dispense d'activité et celle du congé de reclassement ; que d'ailleurs, aucune des parties ne démontre, ni ne chiffre, quelles seraient les commissions qui relèveraient d'une autre période que celle de référence, et qui devraient donc être exclues du salaire de référence, ni celles qui n'auraient pas été intégrées ; que de même, la cour constate que les parties n'ont formulé aucune remarque sur la nature des diverses primes perçues par le salarié au cours de la relation de travail de sorte qu'elles seront considérées comme étant la contrepartie d'un travail effectif et intégrées au salaire de référence ; que par contre, la lecture des bulletins de salaire émis au cours de la période de référence, non contestés des parties, enseigne que M. [I] a perçu, au cours du mois de mars 2014, une indemnité liée à la recherche de reclassement interne ; que cette indemnité, prévue par un PSE ultérieurement annulé, a été octroyée en sus de sa rémunération habituelle dont le niveau est demeuré au moins égal aux périodes précédentes ; que son caractère indemnitaire, non lié à la contrepartie d'un travail effectif ou considéré comme tel, l'empêche d'être retenue dans l'assiette des rémunérations, contrairement aux sommes versées en avril qui sont venues se substituer au salaire ; qu'aux termes de l'article 13 de la convention collective applicable, l'indemnité conventionnelle de rupture est calculée sur la base de la rémunération moyenne mensuelle des 12 derniers mois après déduction des frais professionnels évalués forfaitairement à 30% si le VRP ne percevait aucun remboursement de frais ou sans tenir compte de ces remboursements dans le cas contraire ; que le contrat de travail de M. [I] prévoit, en son article 5, que les commissions englobent les frais que l'intéressé est susceptible d'engager pour les besoins de sa fonction ; que la cour constate que M. [I] n'en a jamais critiqué la légitimité au cours de la relation de travail et relève que, contrairement à ses allégations que la Société a mis en oeuvre cette déduction sur la base d'un accord collectif signé à l'unanimité par toutes les organisations syndicales représentatives, le 27 novembre 2003 ; que cet accord prévoit ainsi à l'article 1 : Les parties décident par le présent accord de maintenir l'abattement forfaitaire spécifique de l'assiette des cotisations sociales pour frais professionnels (30% limité à 7600 €) pour chaque VRP de Pages jaunes ; que dès lors, il y a lieu de calculer le montant de l'indemnité conventionnelle de rupture en procédant à l'abattement prévu à la convention collective d'autant plus que la Société justifie avoir procédé à cet abattement jusqu'au plafond de 7 600 euros et, lorsqu'il était atteint, avoir procédé à une régularisation et assujetti, pour les mois suivants, l'intégralité de la rémunération perçue à la cotisation assurance chômage ; que la cour ne peut que constater que M. [I] n'a pas estimé utile de produire son bulletin de salaire du mois d'avril 2014 de sorte qu'il n'est pas possible de calculer le salaire moyen des 12 derniers mois ; que la cour ne peut pas davantage reconstituer ce salaire, M. [I] percevant des commissions dont le montant variait entre 4 500 et 19 000 euros ; sur les 11 mois précédant le licenciement, le salaire, incluant l'indemnisation forfaitaire de ses frais professionnels à hauteur de 30% des commissions, s'est élevé à la somme de 113 742,51 euros ; une fois ces frais retranchés, outre 317 euros de remboursement de frais divers, sa rémunération annuelle brute s'est élevée à la somme de 82 084,41 euros, soit un salaire mensuel de référence de 7 462 euros ; que la société Pages Jaunes, même en prenant en considération une période erronée, a retenu un salaire moyen supérieur, en l'occurrence 7 698,19 euros bruts ; que dès lors, M. [I] échoue à démontrer que cette somme ne correspond pas à son salaire moyen ; qu'enfin, s'agissant de l'ancienneté à retenir, à défaut de stipulations conventionnelles dérogatoires, il convient de faire application de l'article L.1233-72 alinéa 2 du code du travail qui dispose : Lorsque la durée du congé de reclassement excède la durée du préavis, le terme de ce dernier est reporté jusqu'à la fin du congé de reclassement ; de sorte que, embauché le 16 mars 1992 et le contrat de travail ayant pris fin le 14 mai 2015 à la fin du congé de reclassement, M. [I] justifiait d'une ancienneté de 23 ans, un mois et 28 jours ; que la cour constate que M. [I], qui revendiquait l'application de la convention collective de la publicité, s'est abstenu de toute observation sur les modalités de calcul de l'indemnité de licenciement au visa de la convention collective des VRP ; qu'au regard de ce qui précède, l'indemnité de licenciement doit s'établir ainsi : pour la période d'ancienneté entre 0 et 3 ans (0,15) : 3 464,18 euros ; pour la période d'ancienneté entre 3 et 10 ans (0,20) : 10 777,46 euros ; pour la période d'ancienneté entre 10 et 15 ans (0,25): 9 622,73 euros ;pour la période d'ancienneté au delà de 15 ans (0,30) : 18 847,72 euros (18 475,65+ 192,45 + 179,62 euros), soit la somme de 42 712,09 euros ; que la société Pages Jaunes lui ayant versé la somme de 47 162,17 euros, M. [I] a été rempli de ses droits.
1° ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, le débat contradictoire des parties a porté sur la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement en application de la convention collective de la publicité ; qu'en procédant à la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement sur le fondement de l'article 2 du titre VII de la convention d'entreprise du 1er janvier 2004 sans inviter les parties à débattre sur la comparaison entre l'indemnité conventionnelle de rupture calculée selon l'article 13 de l'accord national interprofessionnel des VRP et celle calculée en retenant l'assiette constituée par la moyenne mensuelle de la meilleure des cinq années civiles précédant le départ, sous déduction des frais professionnels, après revalorisation selon l'évolution de l'indice INSEE, pour retenir le montant le plus favorable, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
2° ALORS QUE le juge doit analyser et s'expliquer sur les éléments de preuve qu'il retient ; qu'en se bornant à énoncer que les pièces produites aux débats permettent de retenir les dispositions de la convention collective des VRP comme étant celles les plus favorables, sans s'expliquer sur la moyenne mensuelle de la meilleure des cinq années civiles précédant le départ, sous déduction des frais professionnels, après revalorisation selon l'évolution de l'indice INSEE alors que n'était pas produit aux débats les bulletins de salaire sur les cinq années civiles précédant le licenciement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
3° ALORS subsidiairement QU'en retenant que les dispositions de la convention collective des VRP sont les plus favorables sans s'expliquer sur la comparaison entre l'indemnité conventionnelle de rupture calculée selon l'article 13 de l'accord national interprofessionnel des VRP et celle calculée en retenant l'assiette constituée par la moyenne mensuelle de la meilleure des cinq années civiles précédant le départ, sous déduction des frais professionnels et après revalorisation selon l'évolution de l'indice INSEE, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2 du titre VII de la convention d'entreprise du 1er janvier 2004 et de l'article L. 7313-17 du code du travail.
4° ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, le débat contradictoire des parties a porté sur la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement en application de la convention collective de la publicité ; qu'en procédant à la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement en application de l'article 2 du titre VII de la convention d'entreprise du 1er janvier 2004 et de l'article 13 de l'accord interprofessionnel VRP sans inviter les parties à débattre de la détermination de l'assiette du salaire de référence et notamment de la nature de l'indemnité liée à la recherche de reclassement interne pour le salarié payé à la commission et de la déduction forfaitaire des frais professionnels, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
5° ALORS subsidiairement QUE les juges du fond sont tenus d'examiner et de se prononcer sur les pièces versées aux débats par les parties ; qu'il ressort des conclusions de l'employeur que ce dernier a produit les bulletins de salaire de janvier 2013 à septembre 2015 ; qu'en opposant au salarié qu'il n'a pas produit le bulletin de salaire du mois d'avril 2014 pour dire qu'elle ne pouvait pas calculer le salaire moyen des 12 derniers mois sans s'expliquer sur la communication des pièces de l'employeur, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1353 ancien du code civil devenu 1382 du code civil.
6° ALORS subsidiairement QUE sont incluses dans le salaire de référence permettant le calcul de l'indemnité de licenciement, d'une part les commissions perçues ou à percevoir relatives à des affaires conclus pendant la période de référence, d'autre part toute somme versée en remplacement ou complément du salaire perçu par le salarié ; que pour le salarié rémunéré à la commission sur le chiffre d'affaires, l'indemnité versée par l'employeur durant une période de dispense d'activité, même rémunérée, intervenue durant la période de référence, doit être incluse dans le salaire de référence en ce qu'elle représente la part des commissions que le salarié a été empêché de générer pendant la dispense d'activité ; qu'en décidant, pour le salarié rémunéré à la commission sur le chiffre d'affaires, que l'indemnité liée à la recherche de reclassement interne perçue au cours du mois de mars 2014 devait être exclue de l'assiette des rémunérations au motif que cette indemnité a été octroyée en sus de la rémunération habituelle et avait un caractère indemnitaire, quand elle venait en remplacement des commissions que le salarié a été empêché de générer par l'absence d'activité, la cour d'appel a violé l'article 2 du titre VII de la convention d'entreprise du 1er janvier 2004, l'article 13 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975 et l'article R 1234-4 du code du travail.
7° ALORS subsidiairement QUE le salaire est déterminé par la commune intention des parties ; qu'en décidant que le salaire de référence devait être déterminé en retranchant du montant des commissions un forfait de 30 % au titre des frais professionnels en relevant que le contrat de travail prévoit que les commissions englobent les frais que l'intéressé est susceptible d'engager pour les besoins de sa fonction sans constater que le salarié avait consenti à un abattement de 30% sur le montant des commissions sans plafonnement, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 5 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975, de l'article 1221-1 du code du travail et de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé le salaire moyen à un montant inférieur à celui sollicité par le salarié, et d'AVOIR débouté le salarié de sa demande à titre de rappel de salaire sur le congé de reclassement, outre les congés payés afférents.
AUX MOTIFS QUE l'accord collectif prévoyant un PSE a été annulé par la cour administrative d'appel de Versailles, de sorte que celui-ci ne peut plus recevoir application ; que le congé de reclassement prévu par le plan est en conséquence nul comme n'ayant plus de cause conformément aux dispositions de l'article 1131 du code civil dans sa version applicable au litige, qui dispose que « L'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet » ; que de même, ni le salarié ni l'employeur ne peuvent invoquer l'existence d'un engagement unilatéral pour maintenir son application, celui-ci n'ayant pas davantage de cause ; qu'au regard de la combinaison des dispositions de l'article L. 1233-7-2 du code du travail selon lequel « le salarié qui accepte un congé de reclassement bénéficie d'un préavis qu'il est dispensé d'exécuter et perçoit pendant sa durée le montant de sa rémunération », des dispositions de l'article R. 1233-22 selon lequel « lorsque la durée du congé de reclassement excède la durée du préavis, le terme de ce dernier est reporté jusqu'à la fin du congé de reclassement » et en raison du fait que l'annulation du congé de reclassement n'entraîne pas une rupture anticipée du contrat de travail (le salarié restant sous l'autorité et à la disposition de l'employeur), [le salarié] doit percevoir, pour la période du congé de reclassement, le salaire auquel il pouvait prétendre s'il avait effectivement travaillé, la cour relevant qu'aucune demande de rappel de salaire chiffrée n'a été formée au titre de la période correspondant à la dispense d'activité antérieure au licenciement ; qu'en l'espèce, [le salarié] a bénéficié d'un préavis de trois mois et d'un congé de reclassement de 12 mois ; qu'il a donc droit au maintien de son salaire pour toute cette période ; qu'il sera rappelé que M. [I] n'a pas produit son bulletin de salaire du mois d'avril 2014, de sorte que la cour n'est pas en mesure de calculer la moyenne de ses salaires sur les trois derniers mois qui ont précédé son licenciement et, en conséquence, de la comparer avec celle des 12 derniers mois ; que le tableau récapitulatif établi par le salarié et les bulletins de salaire des mois de décembre 2013 et 2014 qu'il produit ne peuvent pallier cette carence puisqu'ils ne différencient pas les commissions des autres sommes versées au titre des rémunérations alors que, comme rappelé ci-dessus, les commissions comprenaient un remboursement forfaitaire des frais professionnels, qui n'entrent pas dans l'assiette du calcul ; que si la cour peut considérer, au regard des conclusions de la société Pages Jaunes que celle-ci a retenu une période de référence erronée, elle ne peut, en revanche, en déduire qu'il y a eu manque à gagner et, dans cette hypothèse, son montant ; que la cour ne saurait pas davantage retenir, par défaut, le salaire moyen retenu par le conseil de prud'hommes, qui n'a pas exclu les sommes versées au titre des frais professionnels ; que M. [I] échoue donc à démontrer qu'il a subi une perte de salaire au cours de son congé de reclassement.
ET AUX MOTIFS énoncés au deuxième moyen
1° ALORS QUE les juges du fond sont tenus d'examiner et de se prononcer sur les pièces versées aux débats par les parties ; qu'il ressort des conclusions de l'employeur que ce dernier a produit les bulletins de salaire de janvier 2013 à septembre 2015 ; qu'en opposant au salarié qu'il n'a pas produit le bulletin de salaire du mois d'avril 2014 pour dire qu'elle n'est pas en mesure de calculer la moyenne des salaires sur les trois derniers mois qui ont précédé son licenciement et de la comparer avec celle des 12 derniers mois sans s'expliquer sur la communication des pièces de l'employeur, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1353 ancien du code civil devenu 1382 du code civil.
2° ALORS QUE le salarié a été débouté de sa demande au motif que la production des bulletins de décembre 2013 et de décembre 2014 ne permettent pas de différencier les commissions des autres sommes versées au titre des rémunérations afin de pouvoir déduire le remboursement forfaitaire des frais professionnels qui n'entrent pas dans l'assiette du calcul ; que la cassation qui interviendra sur le fondement du deuxième moyen portant sur la critique de l'abattement forfaitaire de 30% sur les commissions entraînera par voie de conséquence l'annulation des chefs ici querellés en application de l'article 624 du code de procédure civile.
3° ALORS QUE la réparation doit être intégrale et replacer la victime dans la situation qui aurait été la sienne en l'absence du fait dommageable ; que si le salarié avait travaillé, il aurait perçu dans son intégralité le montant des commissions générées ; qu'en déboutant le salarié de sa demande au motif que la production des bulletins de décembre 2013 et de décembre 2014 ne permettait pas de différencier les commissions des autres sommes versées au titre des rémunérations afin de déduire le remboursement forfaitaire des frais professionnels qui n'entrent pas dans l'assiette du calcul alors que s'agissant de déterminer le salaire qu'aurait perçu le salarié s'il avait effectivement travaillé durant la période de congé de reclassement, cela n'impliquait nullement de déduire un remboursement forfaitaire de frais, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la somme allouée au salarié à titre d'indemnité au visa de l'article L. 1235-11 du code du travail et de l'AVOIR débouté du surplus de sa demande.
AUX MOTIFS QUE la cour juge le licenciement de M. [I] nul et dit qu'il doit percevoir une indemnité calculée conformément aux seules dispositions de l'article L. 1235 - 11 du code du travail (arrêt, p. 7, § 1er) ; [?] que sur l'indemnisation réparant le préjudice lié à la nullité du licenciement, M. [I] sollicite « 130 825,70 euros d'indemnité consécutive à l'annulation de la décision de validation du PSE (12 mois) et 261 651 euros d'indemnité pour licenciement nul et sans cause réelle ni sérieuse » ; qu'il invoque son âge au moment du licenciement (47 ans), son ancienneté au sein de l'entreprise (22 ans) et les charges de la vie courante auxquelles il doit faire face ; que conformément aux dispositions du dernier alinéa de l'article L. 1235-11 du code du travail, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail, comme c'est le cas en l'espèce, le juge lui octroie une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois ; que néanmoins, M. [I] peut solliciter une indemnisation supérieure, dès lors qu'il justifie d'un préjudice plus important que celui réparé par le montant minimal légal ; que la cour rappelle à nouveau que l'indemnité pour licenciement nul ne se cumule pas avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que sur ce, la cour doit rappeler que M. [I] a été licencié à la suite de son refus d'accepter la modification de son contrat de travail ; qu'il était pourtant prévu qu'il bénéficierait désormais du statut de cadre, de sorte qu'il ne relèverait plus des dispositions tant légales, réglementaires que conventionnelles du statut VRP mais de celles de la convention collective nationale de la publicité et des accords d'entreprise existants, plus favorables, notamment, en termes de retraite complémentaire et de remboursement de frais ; qu'il n'est d'ailleurs pas inintéressant de relever qu'à l'audience, M. [I] revendique l'application que cette dernière convention ; qu'il aurait également bénéficier d'une annualisation de son temps de travail ; que sa rémunération qui était composée exclusivement de commissions incluant le remboursement forfaitaire de ses frais professionnels (ayant représenté pour l'année 2013 un revenu net de 64 611 euros), aurait désormais été constituée d'une part fixe de 4 455,32 euros payable en 12 mensualités incluant le 13ème mois et d'une part variable correspondant à 50 % du salaire brut annuel fixe / 1,10 (correspondant aux congés payés) à objectifs atteints, soit 26 732 euros bruts ; que cela représentait donc, à objectifs atteints, une augmentation annuelle que ne conteste pas M. [I] de plus de 15 000 euros bruts, la cour relevant en outre que non seulement s'il dépassait ses objectifs, sa rémunération variable augmentait en conséquence sans aucun plafonnement mais également que ses frais professionnels n'étaient plus inclus dans son salaire mais remboursés séparément ; qu'aucun des éléments versés aux débats par M. [I] ne permet de considérer ni que les nouvelles modalités de prospection lui seraient moins favorables ni que les modalités de fixation des objectifs ne lui auraient pas permis de les réaliser ; que de même, dans le cadre du congé de reclassement, il a refusé plusieurs postes de « conseiller communication digitale key account » au sein de plusieurs agences de la société Pages Jaunes, pourtant de catégorie égale celui qu'il occupait et assortis d'une rémunération au moins équivalente à sa rémunération actuelle ; qu'il a refusé tous les autres postes de reclassement interne qui lui ont été proposés ; qu'au jour de l'audience, M. [I] indique être demeuré sans emploi après son licenciement et ne percevoir que des indemnités chômage pour un montant réduit ; que or, il ne produit aucun document pour étayer ses allégations, s'abstenant, par exemple, de verser une attestation du Pôle Emploi récapitulant les sommes qui lui auraient été versées au titre de l'indemnisation chômage ; que par contre, au travers des autres pièces produites, il ne peut contester avoir créé une entreprise le 1er juillet 2017 dont l'activité est la programmation informatique, la conception de pages web et le conseil informatique, ce qui lui permet de recevoir une rémunération de 2 000 euros par mois, hors versement éventuel de dividendes ; que de ce fait, M. [I] ne saurait valablement invoquer les conséquences de son licenciement sur ses droits à la retraite dans la mesure où sa situation professionnelle réelle n'est pas connue, et qu'en raison de son âge, il ne pouvait être acquis que la relation de travail se serait poursuivie jusqu'à ce qu'il fasse valoir ses droits à la retraite ni que sa rémunération serait demeurée constante ; qu'enfin, s'agissant de l'absence de versement des cotisations de retraite complémentaire, aucun élément n'est produit en ce sens ; qu'en dépit de l'absence de mention spécifique sur le relevé de carrière produit aux débats par M. [I], aucun élément probant n'établit que la Société aurait méconnu ses obligations à cet égard, l'examen des bulletins de salaire, pour la période litigieuse, portant au contraire mention de telles cotisations, ce que corrobore d'ailleurs le courrier de l'association Malakoff Médérick du 28 mars 2018 confirmant que les cotisations retraite ont bien été payées par la Société ; en tout état de cause, la cour rappelle que l'annulation de l'accord collectif et du licenciement ayant entraîné celle du PSE, l'employeur n'est plus tenu d'en appliquer les clauses ; qu'au regard des éléments ainsi produits aux débats la cour est en mesure d'estimer que le préjudice subi par M. [I], du fait de ce licenciement, sera intégralement réparé par la condamnation de la SA Pages Jaunes au paiement de la somme de 84 000 euros ; que de ce montant devra être déduite la somme de 65 412,85 euros déjà perçue à titre de provision en vertu d'un arrêt de la cour d'appel de Rennes du 9 mars 2016.
ALORS QUE lorsque le juge constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle, conformément aux dispositions des deux premiers alinéas de l'article L. 1235-10, il peut ordonner la poursuite du contrat de travail ou prononcer la nullité du licenciement et ordonner la réintégration du salarié à la demande de ce dernier ; que lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou lorsque la réintégration est impossible, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois ; qu'en fixant le salaire moyen mensuel du salarié à la somme de 7 698,19 euros bruts, tout en retenant au titre de l'indemnisation pour licenciement nul la somme de 84 000 euros inférieure au montant minimal correspondant aux salaires des douze derniers mois, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-11 du code du travail. Moyens produits au pourvoi n° C 18-26.754 par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. [R].
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR décidé que la convention collective des VRP est applicable à la relation contractuelle et d'AVOIR débouté le salarié de sa demande à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement sur le fondement de la convention collective de la publicité.
AUX MOTIFS QUE la convention collective applicable se détermine par référence à l'activité principale de l'entreprise lorsque ses autres activités, relevant de conventions différentes, ne constituent pas des activités autonomes auxquels on puisse appliquer distributivement des conventions dont elles relèveraient exclusivement ; que la convention collective correspondant à l'activité principale doit s'appliquer à l'ensemble des activités et accessoires de l'entreprise ; que par ailleurs, l'accord ou la convention de droit privé prime sur la convention choisie pour toutes ses dispositions plus favorables ; que dès lors qu'elle constitue un avantage non prévu par la loi, la convention collective est totalement libre d'en fixer les conditions ; qu'au contraire, en cas de concours entre des dispositions légales ou conventionnelles et les avantages prévus par ces dernières, aucun cumul n'est possible, sauf dispositions contraires ; que les comparaisons s'effectuent individuellement et pour chaque avantage ; qu'il sera également rappelé qu'un accord de niveau inférieur (convention de branche ou accord professionnel ou interprofessionnel) peut déroger à un accord de niveau supérieur tant s'agissant du champ territorial que s'agissant du champ professionnel, dès lors que les signataires de l'accord n'ont pas expressément exclu cette possibilité ; qu'il appartient donc aux signataires de celui-ci de déterminer, clause par clause, quelle est la portée de cet accord par rapport à celle du niveau inférieur ; qu'en cas de silence, les nouvelles clauses ont un caractère supplétif ; qu'il en est de même pour les adaptations des normes de rang inférieur aux évolutions de celle de rang supérieur ; qu'enfin, au regard de l'article L. 2253-3 du code du travail, en matière de salaires minima, de classifications, de garanties collectives complémentaires mentionnées à l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale, de prévention de la pénibilité prévue au titre VI du livre Ier de la quatrième partie, d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes mentionnée à l'article L. 2241-3 et de mutualisation des fonds de la formation professionnelle, une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ne peut comporter de clauses dérogeant à celles des conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels ; que dans les autres matières, la convention ou l'accord d'entreprise ou d'établissement peut comporter des stipulations dérogeant en tout ou en partie à celles qui lui sont applicables en vertu d'une convention ou d'un accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large, sauf si cette convention ou cet accord en dispose autrement ; qu'en l'espèce, il est constant que la société Pages Jaunes applique deux conventions collectives, celle des VRP et celle de la Publicité et qu'elle dispose par ailleurs, depuis le 1er janvier 2004, d'un accord d'entreprise particulier ; que la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1955 telle que modifiée par additif du 14 mars 1975 et étendue par arrêté du 17 juillet 1975, dispose, en son article premier : La présente convention nationale a pour objet de régler les conditions générales de travail et les rapports entre les employeurs et les cadres, techniciens, agents de maîtrise et employés des entreprises de la publicité et assimilées, telles que définies aux groupes 77-10 et 77-11 des nomenclatures d'activités et de produits, établies par l'INSEE, décret du 9 novembre 1973, et ressortissant aux organisations syndicales ci-dessus énoncées (1). Elle ne peut être l'occasion de restrictions aux avantages acquis antérieurement, de quelque nature qu'ils soient ; qu'aux termes de son article 2, modifié par avenant n° 10 du 7 juin 1974 et en vigueur étendu par arrêté du 17 juillet 1975 : Le personnel administratif employé des organismes ressortissant à la confédération de la publicité française et aux parties signataires de la présente convention bénéficiera de la présente convention. Les salariés des différentes professions étrangères à la publicité qui exercent leur activité à temps complet dans les entreprises de publicité et assimilées, ressortissant aux organisations syndicales ci-dessus énoncées, bénéficieront de la présente convention, sans que leur rémunération puisse être inférieure à celle que leur assuraient les conventions régissant leurs professions. Exception est faite pour les entreprises appliquant à une partie de leur personnel les dispositions d'autres conventions collectives. La direction précisera, par écrit et à l'embauche, à chacun des membres de son personnel, de quelle convention il relève » ; que pour sa part, aux termes du 3° du préambule de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975, étendu par arrêté du 20 juin 1977 et élargi par arrêté du 28 juin 1989 : Considérant que l'article L. 751-9 (dernier alinéa) du code du travail ouvre aux représentants de commerce le droit à une indemnité conventionnelle de licenciement ou de mise à la retraite, décident, en conséquence, d'instaurer ces indemnités par la présente convention collective qui sera seule applicable aux représentants de commerce, sauf dans le cas où une autre convention collective liant l'entreprise comporterait des dispositions plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce, dispositions qui sont également reprises à l'article 19 qui dispose : La présente convention collective s'applique aux contrats de travail conclus entre les employeurs et les représentants de commerce visés et s'impose aux rapports nés de ces contrats, sauf dispositions conventionnelles plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce ; qu'il se déduit de ces dispositions que la convention collective des VRP doit s'appliquer aux contrats de travail conclus entre les employeurs et les représentants de commerce et qu'elle s'impose aux rapports nés de ces contrats, sauf dispositions conventionnelles plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce ; or, les dispositions de la convention collective de la publicité, telles que rappelées ci-dessus, sont sans ambiguïté ni contradiction en ce qu'elles ne prévoient pas son applicabilité aux représentants ayant le statut de VRP lesquels relèvent de la convention collective des VRP ; que d'ailleurs, le contrat de travail [du salarié], employé comme VRP, ainsi que les bulletins de salaire qui lui ont été délivrés, font expressément mention de l'application, à la relation de travail, de cette dernière convention, ce qu'il n'a jamais contesté en son temps ; que c'est à tort que [le salarié] invoque plusieurs arrêts de la Cour de cassation ayant écarté la convention collective des représentants au profit d'autres conventions collectives, ces arrêts étant relatifs soit à des accords qui n'excluaient pas leur application aux salariés relevant d'autres dispositions conventionnelles, ce qui n'est pas le cas de celle de la publicité, soit à des salariés qui se trouvaient hors du champ de la convention collective des VRP et de l'ANI (souvent car non prévu au contrat de travail), ce qui n'est pas non plus le cas en l'espèce ; qu'en conséquence, [le salarié] ne peut revendiquer l'application de la convention collective de la publicité.
ALORS QUE en vertu de L. 7313-17 du code du travail, lorsque l'employeur est assujetti à une convention collective applicable à l'entreprise, le VRP peut prétendre en tout état de cause à une indemnité qui sera égale à celle à laquelle il aurait eu droit si, bénéficiant de la convention, il avait été licencié ; qu'en retenant, pour dire que le salarié ne peut revendiquer l'application de la convention collective de la publicité, d'une part que la convention collective des VRP s'impose aux rapports nés des contrats de travail conclus entre les employeurs et les représentants de commerce, sauf dispositions conventionnelles plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce, d'autre part au visa de son article 2 que la convention de la publicité ne prévoit pas son applicabilité aux représentants ayant le statut de VRP alors que cette convention ne vise aucunement l'exclusion expresse des VRP, la cour d'appel a violé les articles L. 7313-17 et L 2251-1 et du code du travail, les articles 2, 31, 50 et 69 de la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1955, ensemble le principe de faveur.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
SUBSIDIAIRELe moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé le salaire moyen à un montant inférieur à celui sollicité par le salarié et d'AVOIR débouté le salarié de sa demande à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement.
AUX MOTIFS QUE la convention d'entreprise du 1er janvier 2004 prévoit spécifiquement une indemnité conventionnelle de rupture pour les bénéficiaires de l'accord interprofessionnel VRP ; que c'est ainsi que "Sauf licenciement pour insuffisance ou faute professionnelles, l'indemnité conventionnelle de rupture prévue par l'accord national interprofessionnel des VRP donne lieu à un double calcul : a) celui défini en son article 13, b) celui dont l'assiette est constituée par la moyenne mensuelle de la meilleure des cinq années civiles précédant le départ, sous déduction des frais professionnels, après revalorisation selon l'évolution de l'indice INSEE, le montant le plus favorable étant retenu" ; qu'aux termes des dispositions de l'article 13 de la convention collective des VRP "lorsque, après 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise, le représentant de commerce se trouve dans l'un des cas de cessation du contrat prévus à l'article L. 751-9, alinéas 1er et 2, du code du travail (1) alors qu'il est âgé de moins de 65 ans et qu'il ne rentre pas dans le champ d'application de l'article 15 du présent accord, l'indemnité à laquelle l'intéressé peut prétendre en vertu des dispositions du dernier alinéa de l'article L. 751-9 précité est fixée comme suit, dans la limite d'un maximum de 6 mois et demi (2) : pour les années comprises entre 0 et 3 ans d'ancienneté : 0,15 mois par année entière ; pour les années comprises entre 3 et 10 ans d'ancienneté : 0,20 mois par année entière ; pour les années comprises entre 10 et 15 ans d'ancienneté : 0,25 mois par année entière ; pour les années au-delà de 15 ans d'ancienneté : 0,30 mois par année entière. Cette indemnité conventionnelle de rupture, qui n'est cumulable ni avec l'indemnité légale de licenciement ni avec l'indemnité de clientèle, sera calculée sur la rémunération moyenne mensuelle des douze derniers mois, déduction faite des frais professionnels. Toutefois, cette indemnité sera calculée sur la seule partie fixe convenue de cette rémunération lorsque l'intéressé bénéficiera également de l'indemnité spéciale de rupture prévue à l'article 14 ci-dessous" ; que pour sa part, l'article L. 7313-17 du code du travail prévoit : "Lorsque l'employeur est assujetti à une convention ou accord collectif de travail ou à une décision unilatérale de sa part ou d'un groupement d'employeurs, le voyageur, représentant ou placier peut, dans les cas de rupture du contrat de travail mentionnés aux articles L. 7313-13 et L. 7313-14, bénéficier d'une indemnité. L'indemnité est égale à celle à laquelle le voyageur, représentant ou placier aurait pu prétendre si, bénéficiant de la convention ou du règlement il avait, selon son âge, été licencié ou mis à la retraite. Cette indemnité n'est pas cumulable avec l'indemnité de clientèle. Seule la plus élevée est due" ; que les pièces produites aux débats permettent donc bien de retenir les dispositions de la convention collective des VRP comme étant celles les plus favorables pour [le salarié] ; qu'au regard des dispositions applicables, et contrairement à ce que soutient l'employeur, il doit être retenu, à défaut de dispositions légales ou conventionnelles dérogatoires plus favorables, pour déterminer le salaire de base sur lequel est calculée l'indemnité de licenciement, la période de rémunération correspondant aux 12 mois précédant l'envoi de la lettre de licenciement, en dehors de toute période de suspension du contrat de travail ; que si par lettre du 7 mars 2014, l'employeur a notifié [au salarié] qu'il rentrait dans une période consacrée à la recherche de solutions de reclassement interne, qu'il était dispensé d'activité, tout en demeurant intégralement rémunéré ; qu'ainsi, le contrat de travail n'étant pas suspendu, la période durant laquelle le salarié a été dispensé de travailler mais rémunéré rentre dans l'assiette de calcul servant à la détermination du salaire de base pour déterminer le montant de l'indemnité de licenciement ; que la période de référence est donc celle débutant le 1er mai 2013 et se terminant le 30 avril 2014 ; que s'agissant du salaire de référence, ne doivent être totalisés que les éléments correspondant à la notion de salaire, c'est-à-dire ceux qui sont la contrepartie d'un travail effectif ou assimilé comme tel. Doivent ainsi être incluses : toutes les primes perçues par le salarié au cours des 12 derniers mois, les heures supplémentaires, les indemnités de congés payés versées par l'employeur ou par des caisses de congés payés ainsi que la part de rappel de salaire correspondant à la période de référence au titre de laquelle l'employeur a été condamné ; doivent à l'inverse être exclus : le remboursement des frais professionnels réellement exposés pour l'exécution du travail (qu'ils soient définis forfaitairement ou au réel), l'indemnité compensatrice de congés payés, qui n'est pas un élément de salaire se rapportant à la période de référence, les commissions et l'intéressement perçus pendant la période de référence mais relatifs à des affaires antérieures, et les sommes correspondant à l'indemnisation du congé de reclassement dès lors qu'elles n'ont pas été versées en remplacement ou en complément du salaire habituellement perçu par le salarié ; qu'en l'espèce, sur la période de référence retenue, aucun élément ne permet de considérer qu'une partie des commissions dues [au salarié] n'aurait pas été prise en compte ; qu'au contraire, les bulletins de salaire de l'intéressé font apparaître qu'elles ont été versées chaque mois, y compris durant la période de dispense d'activité et celle du congé de reclassement ; que d'ailleurs, aucune des parties ne démontre, ni ne chiffre, quelles seraient les commissions qui relèveraient d'une autre période que celle de référence, et qui devraient donc être exclues du salaire de référence, ni celles qui n'auraient pas été intégrées ; que de même, la cour constate que les parties n'ont formulé aucune remarque sur la nature des diverses primes perçues par le salarié au cours de la relation de travail de sorte qu'elles seront considérées comme étant la contrepartie d'un travail effectif et intégrées au salaire de référence ; que par contre, la lecture des bulletins de salaire émis au cours de la période de référence, non contestés des parties, enseigne que M. [R] a perçu, au mois d'avril 2014, une indemnité liée à la recherche de postes de reclassement ; que cette indemnité, prévue par un PSE ultérieurement annulé, a été octroyée en sus de la rémunération habituelle, dont le niveau est demeuré au moins égal aux périodes précédentes ; que son caractère indemnitaire, non lié à la contrepartie d'un travail effectif ou considéré comme tel, l'empêche d'être retenue dans l'assiette des rémunérations ; qu'aux termes de l'article 13 de la convention collective applicable, l'indemnité conventionnelle de rupture est calculée sur la base de la rémunération moyenne mensuelle des 12 derniers mois après déduction des frais professionnels évalués forfaitairement à 30% si le VRP ne percevait aucun remboursement de frais ou sans tenir compte de ces remboursements dans le cas contraire ; que le contrat de travail de M. [R] prévoit, en son article 5, que les commissions englobent les frais que l'intéressé est susceptible d'engager pour les besoins de sa fonction ; que la cour constate que M. [R] n'en a jamais critiqué la légitimité au cours de la relation de travail et relève que, contrairement à ses allégations que la Société a mis en oeuvre cette déduction sur la base d'un accord collectif signé à l'unanimité par toutes les organisations syndicales représentatives, le 27 novembre 2003 ; que cet accord prévoit ainsi à l'article 1 : Les parties décident par le présent accord de maintenir l'abattement forfaitaire spécifique de l'assiette des cotisations sociales pour frais professionnels (30% limité à 7600 €) pour chaque VRP de Pages jaunes ; que dès lors, il y a lieu de calculer le montant de l'indemnité conventionnelle de rupture en procédant à l'abattement prévu à la convention collective d'autant plus que la Société justifie avoir procédé à cet abattement jusqu'au plafond de 7 600 euros et, lorsqu'il était atteint, avoir procédé à une régularisation et assujetti, pour les mois suivants, l'intégralité de la rémunération perçue à la cotisation assurance chômage ; que la rémunération perçue par M. [R] sur la période de référence, incluant l'indemnisation forfaitaire de ses frais professionnels à hauteur de 30% des commissions et les remboursements de frais divers, s'est élevée à la somme de 75 203,79 euros ; une fois ces frais retranchés, pour respectivement 4 466,83 et 160 euros, sa rémunération annuelle s'est élevée à la somme de 55 208,42 euros, ce qui représente une moyenne mensuelle de 4 600,70 euros ; que pour autant, la cour, tenue par les prétentions des parties, constate que la Société a entendu que la rémunération moyenne soit fixée à la somme de 4 991,49 euros ; que cette somme étant plus favorable pour le salarié, elle sera donc retenue comme salaire de référence ; qu'enfin, s'agissant de l'ancienneté à retenir, à défaut de stipulations conventionnelles dérogatoires, il convient de faire application de l'article L. 1233-72 alinéa 2 du code du travail qui dispose : Lorsque la durée du congé de reclassement excède la durée du préavis, le terme de ce dernier est reporté jusqu'à la fin du congé de reclassement ; que de sorte que, embauché le 21 octobre 1996 et le contrat de travail ayant pris fin le 30 mai 2015 à la fin du congé de reclassement, M. [R] justifiait d'une ancienneté de 18 ans, sept mois et neuf jours ; que la cour constate que M. [R], qui revendiquait l'application de la convention collective de la publicité, n'a cependant fait aucune observation sur les modalités de calcul de l'indemnité de licenciement au visa de la convention collective des VRP. ; au regard de ce qui précède, celle-ci doit s'établir ainsi : pour la période d'ancienneté entre 0 et 3 ans (0,15): 2 246,17 euros ; pour la période d'ancienneté entre 3 et 10 ans (0,20): 6 988,08 euros ; pour la période d'ancienneté entre 10 et 15 ans (0,25): 6 239,36 euros ; pour la période au delà de 15 ans soit trois ans, sept mois et neuf jours (0,30) : 5 403,28 euros (4 492,34 euros + 873,51 euros + 37,43 euros ), soit la somme de 20 876,89 euros ; que la société Pages Jaunes lui a versé la somme de 22 999,80 euros de sorte que M. [R] a été rempli de ses droits, la cour constatant que la Société ne sollicite pas le remboursement de la différence (2 122,91 euros).
1° ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, le débat contradictoire des parties a porté sur la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement en application de la convention collective de la publicité ; qu'en procédant à la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement sur le fondement de l'article 2 du titre VII de la convention d'entreprise du 1er janvier 2004 sans inviter les parties à débattre sur la comparaison entre l'indemnité conventionnelle de rupture calculée selon l'article 13 de l'accord national interprofessionnel des VRP et celle calculée en retenant l'assiette constituée par la moyenne mensuelle de la meilleure des cinq années civiles précédant le départ, sous déduction des frais professionnels, après revalorisation selon l'évolution de l'indice INSEE, pour retenir le montant le plus favorable, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
2° ALORS QUE le juge doit analyser et s'expliquer sur les éléments de preuve qu'il retient ; qu'en se bornant à énoncer que les pièces produites aux débats permettent de retenir les dispositions de la convention collective des VRP comme étant celles les plus favorables, sans s'expliquer sur la moyenne mensuelle de la meilleure des cinq années civiles précédant le départ, sous déduction des frais professionnels, après revalorisation selon l'évolution de l'indice INSEE alors que n'était pas produit aux débats les bulletins de salaire sur les cinq années civiles précédant le licenciement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
3° ALORS subsidiairement QU' en retenant que les dispositions de la convention collective des VRP sont les plus favorables sans s'expliquer sur la comparaison entre l'indemnité conventionnelle de rupture calculée selon l'article 13 de l'accord national interprofessionnel des VRP et celle calculée en retenant l'assiette constituée par la moyenne mensuelle de la meilleure des cinq années civiles précédant le départ, sous déduction des frais professionnels et après revalorisation selon l'évolution de l'indice INSEE, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2 du titre VII de la convention d'entreprise du 1er janvier 2004 et de l'article L. 7313-17 du code du travail.
4° ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, le débat contradictoire des parties a porté sur la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement en application de la convention collective de la publicité ; qu'en procédant à la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement en application de l'article 2 du titre VII de la convention d'entreprise du 1er janvier 2004 et de l'article 13 de l'accord interprofessionnel VRP sans inviter les parties à débattre de la détermination de l'assiette du salaire de référence et notamment de la nature de l'indemnité liée à la recherche de reclassement interne pour le salarié payé à la commission et de la déduction forfaitaire des frais professionnels, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
5° ALORS subsidiairement QU' est incluse dans le salaire de référence permettant le calcul de l'indemnité de licenciement, d'une part les commissions perçues ou à percevoir relatives à des affaires conclus pendant la période de référence, d'autre part toute somme versée en remplacement ou complément du salaire perçu par le salarié ; que pour le salarié rémunéré à la commission sur le chiffre d'affaires, l'indemnité versée par l'employeur durant une période de dispense d'activité, même rémunérée, intervenue durant la période de référence, doit être incluse dans le salaire de référence en ce qu'elle représente la part des commissions que le salarié a été empêché de générer pendant la dispense d'activité ; qu'en décidant, pour le salarié rémunéré à la commission sur le chiffre d'affaires, que l'indemnité liée à la recherche de reclassement interne perçue en avril 2014 devait être exclue de l'assiette des rémunérations au motif que cette indemnité a été octroyée en sus de la rémunération habituelle et avait un caractère indemnitaire, quand elle venait en remplacement des commissions que le salarié a été empêché de générer par l'absence d'activité, la cour d'appel a violé l'article 2 du titre VII de la convention d'entreprise du 1er janvier 2004, l'article 13 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975 et l'article R 1234-4 du code du travail.
6° ALORS subsidiairement QUE le salaire est déterminé par la commune intention des parties ; qu'en décidant que le salaire de référence devait être déterminé en retranchant du montant des commissions un forfait de 30 % au titre des frais professionnels en relevant que le contrat de travail prévoit que les commissions englobent les frais que l'intéressé est susceptible d'engager pour les besoins de sa fonction sans constater que le salarié avait consenti à un abattement de 30% sur le montant des commissions sans plafonnement, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 5 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975, de l'article 1221-1 du code du travail et de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé le salaire moyen à un montant inférieur à celui sollicité par le salarié, et d'AVOIR débouté le salarié de sa demande à titre de rappel de salaire sur le congé de reclassement, outre les congés payés afférents.
AUX MOTIFS QUE l'accord collectif prévoyant un PSE a été annulé par la cour administrative d'appel de Versailles, de sorte que celui-ci ne peut plus recevoir application ; que le congé de reclassement prévu par le plan est en conséquence nul comme n'ayant plus de cause conformément aux dispositions de l'article 1131 du code civil dans sa version applicable au litige, qui dispose que « L'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet » ; que de même, ni le salarié ni l'employeur ne peuvent invoquer l'existence d'un engagement unilatéral pour maintenir son application, celui-ci n'ayant pas davantage de cause ; qu'au regard de la combinaison des dispositions de l'article L. 1233-7-2 du code du travail selon lequel « le salarié qui accepte un congé de reclassement bénéficie d'un préavis qu'il est dispensé d'exécuter et perçoit pendant sa durée le montant de sa rémunération », des dispositions de l'article R. 1233-22 selon lequel « lorsque la durée du congé de reclassement excède la durée du préavis, le terme de ce dernier est reporté jusqu'à la fin du congé de reclassement » et en raison du fait que l'annulation du congé de reclassement n'entraîne pas une rupture anticipée du contrat de travail (le salarié restant sous l'autorité et à la disposition de l'employeur), [le salarié] doit percevoir, pour la période du congé de reclassement, le salaire auquel il pouvait prétendre s'il avait effectivement travaillé, la cour relevant qu'aucune demande de rappel de salaire chiffrée n'a été formée au titre de la période correspondant à la dispense d'activité antérieure au licenciement ; qu'en l'espèce, M. [R] a bénéficié d'un préavis de trois mois et d'un congé de reclassement de 12 mois ; qu'il a donc droit au maintien de son salaire pour toute cette période ; que le salaire moyen de M. [R] a été fixé à la somme de 4 991,49 euros pour les raisons ci-dessus exposées, la cour relevant que cette somme est plus favorable que celle correspondant à la moyenne des trois derniers mois travaillés (3 474,20 euros) ou des 12 derniers mois (4 600,70 euros) ; qu'il résulte des pièces produites que M. [R] a perçu, déduction faite des frais professionnels : pour la période du congé de reclassement correspondant au préavis, soit du 13 mai au 13 août 2014, la somme de 23 673,82 euros bruts ; pour la partie excédant le préavis, soit du 13 août 2014 au 30 mai 2015, la somme de 46 735,77 euros bruts, ce qui représente une somme totale de 70 409,59 euros ; que pour la période du préavis, le maintien de sa rémunération aurait limité son salaire à la somme de 14 974,20 euros alors que pour la période postérieure il aurait du percevoir la somme de 47 419,15 euros ; qu'il résulte donc de l'ensemble de ces observations que M. [R] n'a subi aucune perte de salaire au cours de la période de son congé de reclassement de sorte qu'il sera débouté de sa demande de ce chef ;
ET AUX MOTIFS énoncés au deuxième moyen
1° ALORS QUE la cassation qui interviendra sur le deuxième moyen entraînera par voie de conséquence l'annulation des chefs ici querellés en application de l'article 624 du code de procédure civile.
2° ALORS QUE la réparation doit être intégrale et replacer la victime dans la situation qui aurait été la sienne en l'absence du fait dommageable ; que si le salarié avait travaillé, il aurait perçu dans son intégralité le montant des commissions générées ; qu'en retenant pour déterminer le salaire auquel le salarié aurait pu prétendre s'il avait effectivement travaillé durant la période de congé de reclassement, le salaire plus favorable fixé par l'employeur à l'issue d'une comparaison avec le salaire de référence déterminé pour le calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement et, partant, déterminé après un abattement de 30% au titre des frais professionnels, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. Moyens produits au pourvoi n° D 18-26.755 par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. [X].
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la relation de travail est soumise aux dispositions de la convention collective des VRP et d'AVOIR débouté le salarié de sa demande à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement sur le fondement de la convention collective de la publicité.
AUX MOTIFS QUE la convention collective applicable se détermine par référence à l'activité principale de l'entreprise lorsque ses autres activités, relevant de conventions différentes, ne constituent pas des activités autonomes auxquels on puisse appliquer distributivement des conventions dont elles relèveraient exclusivement ; que la convention collective correspondant à l'activité principale doit s'appliquer à l'ensemble des activités et accessoires de l'entreprise ; que par ailleurs, l'accord ou la convention de droit privé prime sur la convention choisie pour toutes ses dispositions plus favorables ; que dès lors qu'elle constitue un avantage non prévu par la loi, la convention collective est totalement libre d'en fixer les conditions ; qu'au contraire, en cas de concours entre des dispositions légales ou conventionnelles et les avantages prévus par ces dernières, aucun cumul n'est possible, sauf dispositions contraires ; que les comparaisons s'effectuent individuellement et pour chaque avantage ; qu'il sera également rappelé qu'un accord de niveau inférieur (convention de branche ou accord professionnel ou interprofessionnel) peut déroger à un accord de niveau supérieur tant s'agissant du champ territorial que s'agissant du champ professionnel, dès lors que les signataires de l'accord n'ont pas expressément exclu cette possibilité ; qu'il appartient donc aux signataires de celui-ci de déterminer, clause par clause, quelle est la portée de cet accord par rapport à celle du niveau inférieur ; qu'en cas de silence, les nouvelles clauses ont un caractère supplétif ; qu'il en est de même pour les adaptations des normes de rang inférieur aux évolutions de celle de rang supérieur ; qu'enfin, au regard de l'article L. 2253-3 du code du travail, en matière de salaires minima, de classifications, de garanties collectives complémentaires mentionnées à l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale, de prévention de la pénibilité prévue au titre VI du livre Ier de la quatrième partie, d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes mentionnée à l'article L. 2241-3 et de mutualisation des fonds de la formation professionnelle, une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ne peut comporter de clauses dérogeant à celles des conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels ; que dans les autres matières, la convention ou l'accord d'entreprise ou d'établissement peut comporter des stipulations dérogeant en tout ou en partie à celles qui lui sont applicables en vertu d'une convention ou d'un accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large, sauf si cette convention ou cet accord en dispose autrement ; qu'en l'espèce, il est constant que la société Pages Jaunes applique deux conventions collectives, celle des VRP et celle de la Publicité et qu'elle dispose par ailleurs, depuis le 1er janvier 2004, d'un accord d'entreprise particulier ; que la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1955 telle que modifiée par additif du 14 mars 1975 et étendue par arrêté du 17 juillet 1975, dispose, en son article premier : La présente convention nationale a pour objet de régler les conditions générales de travail et les rapports entre les employeurs et les cadres, techniciens, agents de maîtrise et employés des entreprises de la publicité et assimilées, telles que définies aux groupes 77-10 et 77-11 des nomenclatures d'activités et de produits, établies par l'INSEE, décret du 9 novembre 1973, et ressortissant aux organisations syndicales ci-dessus énoncées (1). Elle ne peut être l'occasion de restrictions aux avantages acquis antérieurement, de quelque nature qu'ils soient ; qu'aux termes de son article 2, modifié par avenant n° 10 du 7 juin 1974 et en vigueur étendu par arrêté du 17 juillet 1975 : Le personnel administratif employé des organismes ressortissant à la confédération de la publicité française et aux parties signataires de la présente convention bénéficiera de la présente convention. Les salariés des différentes professions étrangères à la publicité qui exercent leur activité à temps complet dans les entreprises de publicité et assimilées, ressortissant aux organisations syndicales ci-dessus énoncées, bénéficieront de la présente convention, sans que leur rémunération puisse être inférieure à celle que leur assuraient les conventions régissant leurs professions. Exception est faite pour les entreprises appliquant à une partie de leur personnel les dispositions d'autres conventions collectives. La direction précisera, par écrit et à l'embauche, à chacun des membres de son personnel, de quelle convention il relève » ; que pour sa part, aux termes du 3° du préambule de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975, étendu par arrêté du 20 juin 1977 et élargi par arrêté du 28 juin 1989 : Considérant que l'article L. 751-9 (dernier alinéa) du code du travail ouvre aux représentants de commerce le droit à une indemnité conventionnelle de licenciement ou de mise à la retraite, décident, en conséquence, d'instaurer ces indemnités par la présente convention collective qui sera seule applicable aux représentants de commerce, sauf dans le cas où une autre convention collective liant l'entreprise comporterait des dispositions plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce, dispositions qui sont également reprises à l'article 19 qui dispose : La présente convention collective s'applique aux contrats de travail conclus entre les employeurs et les représentants de commerce visés et s'impose aux rapports nés de ces contrats, sauf dispositions conventionnelles plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce ; qu'il se déduit de ces dispositions que la convention collective des VRP doit s'appliquer aux contrats de travail conclus entre les employeurs et les représentants de commerce et qu'elle s'impose aux rapports nés de ces contrats, sauf dispositions conventionnelles plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce ; or, les dispositions de la convention collective de la publicité, telles que rappelées ci-dessus, sont sans ambiguïté ni contradiction en ce qu'elles ne prévoient pas son applicabilité aux représentants ayant le statut de VRP lesquels relèvent de la convention collective des VRP ; que d'ailleurs, le contrat de travail [du salarié], employé comme VRP, ainsi que les bulletins de salaire qui lui ont été délivrés, font expressément mention de l'application, à la relation de travail, de cette dernière convention, ce qu'il n'a jamais contesté en son temps ; que c'est à tort que [le salarié] invoque plusieurs arrêts de la Cour de cassation ayant écarté la convention collective des représentants au profit d'autres conventions collectives, ces arrêts étant relatifs soit à des accords qui n'excluaient pas leur application aux salariés relevant d'autres dispositions conventionnelles, ce qui n'est pas le cas de celle de la publicité, soit à des salariés qui se trouvaient hors du champ de la convention collective des VRP et de l'ANI (souvent car non prévu au contrat de travail), ce qui n'est pas non plus le cas en l'espèce ; qu'en conséquence, [le salarié] ne peut revendiquer l'application de la convention collective de la publicité.
ALORS QUE en vertu de L. 7313-17 du code du travail, lorsque l'employeur est assujetti à une convention collective applicable à l'entreprise, le VRP peut prétendre en tout état de cause à une indemnité qui sera égale à celle à laquelle il aurait eu droit si, bénéficiant de la convention, il avait été licencié ; qu'en retenant, pour dire que le salarié ne peut revendiquer l'application de la convention collective de la publicité, d'une part que la convention collective des VRP s'impose aux rapports nés des contrats de travail conclus entre les employeurs et les représentants de commerce, sauf dispositions conventionnelles plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce, d'autre part au visa de son article 2 que la convention de la publicité ne prévoit pas son applicabilité aux représentants ayant le statut de VRP alors que cette convention ne vise aucunement l'exclusion expresse des VRP, la cour d'appel a violé les articles L. 7313-17 et L 2251-1 et du code du travail, les articles 2, 31, 50 et 69 de la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1955, ensemble le principe de faveur.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
SUBSIDIAIRELe moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé le salaire moyen à un montant inférieur à celui sollicité par le salarié et d'AVOIR débouté le salarié de sa demande à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement.
AUX MOTIFS QUE la convention d'entreprise du 1er janvier 2004 prévoit spécifiquement une indemnité conventionnelle de rupture pour les bénéficiaires de l'accord interprofessionnel VRP ; que c'est ainsi que "Sauf licenciement pour insuffisance ou faute professionnelles, l'indemnité conventionnelle de rupture prévue par l'accord national interprofessionnel des VRP donne lieu à un double calcul : a) celui défini en son article 13, b) celui dont l'assiette est constituée par la moyenne mensuelle de la meilleure des cinq années civiles précédant le départ, sous déduction des frais professionnels, après revalorisation selon l'évolution de l'indice INSEE, le montant le plus favorable étant retenu" ; qu'aux termes des dispositions de l'article 13 de la convention collective des VRP "lorsque, après 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise, le représentant de commerce se trouve dans l'un des cas de cessation du contrat prévus à l'article L. 751-9, alinéas 1er et 2, du code du travail (1) alors qu'il est âgé de moins de 65 ans et qu'il ne rentre pas dans le champ d'application de l'article 15 du présent accord, l'indemnité à laquelle l'intéressé peut prétendre en vertu des dispositions du dernier alinéa de l'article L. 751-9 précité est fixée comme suit, dans la limite d'un maximum de 6 mois et demi (2) : pour les années comprises entre 0 et 3 ans d'ancienneté : 0,15 mois par année entière ; pour les années comprises entre 3 et 10 ans d'ancienneté : 0,20 mois par année entière ; pour les années comprises entre 10 et 15 ans d'ancienneté : 0,25 mois par année entière ; pour les années au-delà de 15 ans d'ancienneté : 0,30 mois par année entière. Cette indemnité conventionnelle de rupture, qui n'est cumulable ni avec l'indemnité légale de licenciement ni avec l'indemnité de clientèle, sera calculée sur la rémunération moyenne mensuelle des douze derniers mois, déduction faite des frais professionnels. Toutefois, cette indemnité sera calculée sur la seule partie fixe convenue de cette rémunération lorsque l'intéressé bénéficiera également de l'indemnité spéciale de rupture prévue à l'article 14 ci-dessous" ; que pour sa part, l'article L. 7313-17 du code du travail prévoit : "Lorsque l'employeur est assujetti à une convention ou accord collectif de travail ou à une décision unilatérale de sa part ou d'un groupement d'employeurs, le voyageur, représentant ou placier peut, dans les cas de rupture du contrat de travail mentionnés aux articles L. 7313-13 et L. 7313-14, bénéficier d'une indemnité. L'indemnité est égale à celle à laquelle le voyageur, représentant ou placier aurait pu prétendre si, bénéficiant de la convention ou du règlement il avait, selon son âge, été licencié ou mis à la retraite. Cette indemnité n'est pas cumulable avec l'indemnité de clientèle. Seule la plus élevée est due" ; que les pièces produites aux débats permettent donc bien de retenir les dispositions de la convention collective des VRP comme étant celles les plus favorables pour [le salarié] ; qu'au regard des dispositions applicables, et contrairement à ce que soutient l'employeur, il doit être retenu, à défaut de dispositions légales ou conventionnelles dérogatoires plus favorables, pour déterminer le salaire de base sur lequel est calculée l'indemnité de licenciement, la période de rémunération correspondant aux 12 mois précédant l'envoi de la lettre de licenciement, en dehors de toute période de suspension du contrat de travail ; que si par lettre du 4 mars 2014, l'employeur a notifié [au salarié] qu'il rentrait dans une période consacrée à la recherche de solutions de reclassement interne, qu'il était dispensé d'activité, tout en demeurant intégralement rémunéré ; qu'ainsi, le contrat de travail n'étant pas suspendu, la période durant laquelle le salarié a été dispensé de travailler mais rémunéré rentre dans l'assiette de calcul servant à la détermination du salaire de base pour déterminer le montant de l'indemnité de licenciement ; que la période de référence est donc celle débutant le 1er mai 2013 et se terminant le 30 avril 2014 dernier mois entièrement travaillé ; que s'agissant du salaire de référence, ne doivent être totalisés que les éléments correspondant à la notion de salaire, c'est-à-dire ceux qui sont la contrepartie d'un travail effectif ou assimilé comme tel. Doivent ainsi être incluses : toutes les primes perçues par le salarié au cours des 12 derniers mois, les heures supplémentaires, les indemnités de congés payés versées par l'employeur ou par des caisses de congés payés ainsi que la part de rappel de salaire correspondant à la période de référence au titre de laquelle l'employeur a été condamné ; doivent à l'inverse être exclus : le remboursement des frais professionnels réellement exposés pour l'exécution du travail (qu'ils soient définis forfaitairement ou au réel), l'indemnité compensatrice de congés payés, qui n'est pas un élément de salaire se rapportant à la période de référence, les commissions et l'intéressement perçus pendant la période de référence mais relatifs à des affaires antérieures, et les sommes correspondant à l'indemnisation du congé de reclassement dès lors qu'elles n'ont pas été versées en remplacement ou en complément du salaire habituellement perçu par le salarié ; qu'en l'espèce, sur la période de référence retenue, aucun élément ne permet de considérer qu'une partie des commissions dues [au salarié] n'aurait pas été prise en compte ; qu'au contraire, les bulletins de salaire de l'intéressé font apparaître qu'elles ont été versées chaque mois, y compris durant la période de dispense d'activité et celle du congé de reclassement ; que d'ailleurs, aucune des parties ne démontre, ni ne chiffre, quelles seraient les commissions qui relèveraient d'une autre période que celle de référence, et qui devraient donc être exclues du salaire de référence, ni celles qui n'auraient pas été intégrées ; que de même, la cour constate que les parties n'ont formulé aucune remarque sur la nature des diverses primes perçues par le salarié au cours de la relation de travail de sorte qu'elles seront considérées comme étant la contrepartie d'un travail effectif et intégrées au salaire de référence ; que par contre, la lecture des bulletins de salaire émis au cours de la période de référence, non contestés des parties, enseigne que M. [X] a perçu au cours des mois de mars et avril 2014, une indemnité liée à la recherche de reclassement interne ; que cette indemnité, prévue par un PSE ultérieurement annulé, a été octroyée en sus de sa rémunération habituelle dont le montant est demeuré égal, voire supérieur, aux périodes précédentes ; que son caractère indemnitaire, non lié à la contrepartie d'un travail effectif ou considéré comme tel, l'empêche d'être retenue dans l'assiette des rémunérations ; qu'il sera ainsi déduit la somme de 13 045,56 euros ; qu'aux termes de l'article 13 de la convention collective applicable, l'indemnité conventionnelle de rupture est calculée sur la base de la rémunération moyenne mensuelle des 12 derniers mois après déduction des frais professionnels évalués forfaitairement à 30% si le VRP ne percevait aucun remboursement de frais ou sans tenir compte de ces remboursements dans le cas contraire ; qu'il n'est pas contesté que le contrat de travail (pourtant produit par aucune des parties) prévoyait que les commissions englobaient les frais que l'intéressé était susceptible d'engager pour les besoins de sa fonction, comme c'était le cas pour tous les salariés exerçant la fonction de conseiller commercial ; que la cour constate que [le salarié] n'en a jamais critiqué la légitimité au cours de la relation de travail et relève que, contrairement à ses allégations que la société a mis en oeuvre cette déduction sur la base d'un accord collectif signé à l'unanimité par toutes les organisations syndicales représentatives, le 27 novembre 2003 ; que cet accord prévoit ainsi à l'article 1 : "Les parties décident par le présent accord de maintenir l'abattement forfaitaire spécifique de l'assiette des cotisations sociales pour frais professionnels (30% limité à 7600 €) pour chaque VRP de Pages jaunes" ; que dès lors, il y a lieu de calculer le montant de l'indemnité conventionnelle de rupture en procédant à l'abattement prévu à la convention collective d'autant plus que la société justifie avoir procédé à cet abattement jusqu'au plafond de 7 600 euros et, lorsqu'il a été atteint, avoir procédé à une régularisation et assujetti, pour les mois suivants, l'intégralité de la rémunération perçue à la cotisation assurance chômage ; que la rémunération perçue par M. [X], sur la période de référence, incluant l'indemnisation forfaitaire de ses frais professionnels ainsi que le remboursement de frais divers, s'est élevée à la somme de 76 671,20 euros ; une fois ces frais retranchés, pour respectivement 20 577,34 euros (soit 30% des 68 591,16 euros de commissions perçues) et 262 euros, sa rémunération annuelle brute s'est élevée à la somme de 55 831,86 euros, soit un salaire moyen de 4 652,65 euros ; que pour autant, la cour étant tenue par les prétentions des parties et la Société ayant entendu retenir un salaire moyen d'un montant de 5 144,73 euros, c'est cette somme qui sera retenue puisque plus favorable pour le salarié. ; qu'enfin, s'agissant de l'ancienneté à retenir, à défaut de stipulations conventionnelles dérogatoires, il convient de faire application de l'article L. 1233-72 alinéa 2 du code du travail qui dispose : "Lorsque la durée du congé de reclassement excède la durée du préavis, le terme de ce dernier est reporté jusqu'à la fin du congé de reclassement, de sorte que, embauché le 27 avril 1992 et le contrat de travail ayant pris fin le 30 septembre 2014 à la fin du congé de reclassement, [le salarié] justifiait d'une ancienneté de 22 ans, 5 mois et 3 jours ; que la cour constate que [le salarié], qui revendiquait l'application de la convention collective de la publicité, n'a fait aucune observation sur les modalités de calcul de l'indemnité de licenciement au visa de la convention collective des VRP ; qu'au regard de ce qui précède, l'indemnité de licenciement doit s'établir ainsi pour la période d'ancienneté entre 0 et 3 ans (0,15): 2 315,12 euros ; pour la période d'ancienneté entre 3 et 10 ans (0,20): 7 202,62 euros ; pour la période d'ancienneté entre 10 et 15 ans (0,25): 6 430,91 euros, pour la période au delà de 15 ans c'est-à-dire 7 ans, 5 mois et 3 jours (0,30) : (10 803,93 euros + 643,09 euros + 12,86 euros) = 11 459,88 euros, soit la somme de 27 408,53 euros ; que le PSE ayant été annulé en raison de l'invalidation de l'accord collectif qui le prévoyait, il n'y a plus lieu de faire application des diverses majorations appliquées en faveur de certains salariés ; que la société Pages Jaunes lui a versé la somme de 39 255,58 euros de sorte que M. [X] a été rempli de ses droits, la cour constatant que la Société ne sollicite pas le remboursement de la différence (11 847,05 euros).
1° ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, le débat contradictoire des parties a porté sur la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement en application de la convention collective de la publicité ; qu'en procédant à la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement sur le fondement de l'article 2 du titre VII de la convention d'entreprise du 1er janvier 2004 sans inviter les parties à débattre sur la comparaison entre l'indemnité conventionnelle de rupture calculée selon l'article 13 de l'accord national interprofessionnel des VRP et celle calculée en retenant l'assiette constituée par la moyenne mensuelle de la meilleure des cinq années civiles précédant le départ, sous déduction des frais professionnels, après revalorisation selon l'évolution de l'indice INSEE, pour retenir le montant le plus favorable, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
2° ALORS QUE le juge doit analyser et s'expliquer sur les éléments de preuve qu'il retient ; qu'en se bornant à énoncer que les pièces produites aux débats permettent de retenir les dispositions de la convention collective des VRP comme étant celles les plus favorables, sans s'expliquer sur la moyenne mensuelle de la meilleure des cinq années civiles précédant le départ, sous déduction des frais professionnels, après revalorisation selon l'évolution de l'indice INSEE alors que n'était pas produit aux débats les bulletins de salaire sur les cinq années civiles précédant le licenciement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
3° ALORS subsidiairement QU' en retenant que les dispositions de la convention collective des VRP sont les plus favorables sans s'expliquer sur la comparaison entre l'indemnité conventionnelle de rupture calculée selon l'article 13 de l'accord national interprofessionnel des VRP et celle calculée en retenant l'assiette constituée par la moyenne mensuelle de la meilleure des cinq années civiles précédant le départ, sous déduction des frais professionnels et après revalorisation selon l'évolution de l'indice INSEE, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2 du titre VII de la convention d'entreprise du 1er janvier 2004 et de l'article L. 7313-17 du code du travail.
4° ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, le débat contradictoire des parties a porté sur la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement en application de la convention collective de la publicité ; qu'en procédant à la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement en application de l'article 2 du titre VII de la convention d'entreprise du 1er janvier 2004 et de l'article 13 de l'accord interprofessionnel VRP sans inviter les parties à débattre de la détermination de l'assiette du salaire de référence et notamment de la nature de l'indemnité liée à la recherche de reclassement interne pour le salarié payé à la commission et de la déduction forfaitaire des frais professionnels, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
5° ALORS subsidiairement QU' est incluse dans le salaire de référence permettant le calcul de l'indemnité de licenciement, d'une part les commissions perçues ou à percevoir relatives à des affaires conclus pendant la période de référence, d'autre part toute somme versée en remplacement ou complément du salaire perçu par le salarié ; que pour le salarié rémunéré à la commission sur le chiffre d'affaires, l'indemnité versée par l'employeur durant une période de dispense d'activité, même rémunérée, intervenue durant la période de référence, doit être incluse dans le salaire de référence en ce qu'elle représente la part des commissions que le salarié a été empêché de générer pendant la dispense d'activité ; qu'en décidant, pour le salarié rémunéré à la commission sur le chiffre d'affaires, que l'indemnité liée à la recherche de reclassement interne perçue au cours des mois de mars et avril 2014 devait être exclue de l'assiette des rémunérations au motif que cette indemnité a été octroyée en sus de la rémunération habituelle et avait un caractère indemnitaire, quand elle venait en remplacement des commissions que le salarié a été empêché de générer par l'absence d'activité, la cour d'appel a violé l'article 2 du titre VII de la convention d'entreprise du 1er janvier 2004, l'article 13 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975 et l'article R 1234-4 du code du travail.
6° ALORS subsidiairement QUE le salaire est déterminé par la commune intention des parties ; qu'en décidant que le salaire de référence devait être déterminé en retranchant du montant des commissions un forfait de 30 % au titre des frais professionnels en retenant qu'il n'est pas contesté que le contrat de travail pourtant produit par aucune des parties prévoyait que les commissions englobaient les frais que l'intéressé était susceptible d'engager pour les besoins de sa fonction, comme c'était le cas pour tous les salariés exerçant la fonction de conseiller, sans constater que le salarié avait consenti à un abattement de 30% sur le montant des commissions sans plafonnement, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 5 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975, de l'article 1221-1 du code du travail et de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
7° ALORS QUE l'engagement unilatéral de l'employeur a force obligatoire ; qu'en décidant que le PSE annulé ne peut plus recevoir d'application en tant qu'engagement unilatéral de l'employeur faute de cause et qu'il n'y a plus lieu de faire application des diverses majorations appliquées en faveur de certains salariés sans rechercher si l'application que l'employeur en faisait après l'annulation de l'accord portant PSE ne constituait pas la manifestation de sa volonté d'appliquer ces majorations, cette volonté de l'employeur constituant dès lors la cause de son engagement, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1131 et 1134 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé le salaire moyen à un montant inférieur à celui sollicité par le salarié, et d'AVOIR débouté le salarié de sa demande à titre de rappel de salaire sur le congé de reclassement, outre les congés payés afférents.
AUX MOTIFS QUE l'accord collectif prévoyant un PSE a été annulé par la cour administrative d'appel de Versailles, de sorte que celui-ci ne peut plus recevoir application ; que le congé de reclassement prévu par le plan est en conséquence nul comme n'ayant plus de cause conformément aux dispositions de l'article 1131 du code civil dans sa version applicable au litige, qui dispose que « L'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet » ; que de même, ni le salarié ni l'employeur ne peuvent invoquer l'existence d'un engagement unilatéral pour maintenir son application, celui-ci n'ayant pas davantage de cause ; qu'au regard de la combinaison des dispositions de l'article L. 1233-7-2 du code du travail selon lequel « le salarié qui accepte un congé de reclassement bénéficie d'un préavis qu'il est dispensé d'exécuter et perçoit pendant sa durée le montant de sa rémunération », des dispositions de l'article R. 1233-22 selon lequel « lorsque la durée du congé de reclassement excède la durée du préavis, le terme de ce dernier est reporté jusqu'à la fin du congé de reclassement » et en raison du fait que l'annulation du congé de reclassement n'entraîne pas une rupture anticipée du contrat de travail (le salarié restant sous l'autorité et à la disposition de l'employeur), [le salarié] doit percevoir, pour la période du congé de reclassement, le salaire auquel il pouvait prétendre s'il avait effectivement travaillé, la cour relevant qu'aucune demande de rappel de salaire chiffrée n'a été formée au titre de la période correspondant à la dispense d'activité antérieure au licenciement ; qu'en l'espèce, M. [X] a bénéficié d'un préavis de trois mois et d'un congé de reclassement dont le terme a été avancé, à sa demande, au 30 septembre 2014 ; il a donc droit au maintien de son salaire jusqu'à cette date ; que le salaire moyen de M. [X], pour les raisons précédemment évoquées, doit être fixé à la somme de 5 144,73 euros, somme plus favorable que celle résultant de la moyenne des salaires perçus au cours des trois ou des 12 derniers mois travaillés, représentant respectivement 3 408,12 euros et 4 652,65 euros ; qu'il résulte des pièces produites que M. [X] a perçu : pour la période du congé de reclassement correspondant au préavis, soit du 20 mai au 20 août 2014, la somme de 23 677,34 euros bruts ; pour la partie excédant le préavis, soit du 20 août au 30 septembre 2014, la somme de 5 931,21 euros bruts ; que pour la période du préavis, le maintien de son salaire aurait limité cette somme à 15 434,19 euros soit un trop versé de 8 243,15 euros tandis que pour la période postérieure, il aurait dû percevoir la somme de 6 859,64 euros ; qu'il résulte donc de l'ensemble de ces éléments que M. [X] n'a pas subi de diminution de salaire au cours de la période du congé de reclassement, la cour relevant en outre qu'il a perçu une indemnité pour création d'entreprise d'un montant de 10 000 euros en vertu d'un PSE qui a été annulé ;
ET AUX MOTIFS énoncés au deuxième moyen
1° ALORS QUE la cassation qui interviendra sur le deuxième moyen entraînera par voie de conséquence l'annulation des chefs ici querellés en application de l'article 624 du code de procédure civile.
2° ALORS QUE la réparation doit être intégrale et replacer la victime dans la situation qui aurait été la sienne en l'absence du fait dommageable ; que si le salarié avait travaillé, il aurait perçu dans son intégralité le montant des commissions générées ; qu'en retenant pour déterminer le salaire auquel le salarié aurait pu prétendre s'il avait effectivement travaillé durant la période de congé de reclassement, le salaire plus favorable fixé par l'employeur à l'issue d'une comparaison avec le salaire de référence déterminé pour le calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement et, partant, déterminé après un abattement de 30% au titre des frais professionnels, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la somme allouée au salarié à titre d'indemnité au visa de l'article L. 1235-11 du code du travail et de l'AVOIR débouté du surplus de sa demande.
AUX MOTIFS QUE la cour juge le licenciement de M. [X] nul et dit qu'il doit percevoir une indemnité calculée conformément aux seules dispositions de l'article L. 1235-11 du code du travail (arrêt, p. 8, § 1er) ; [?] que M. [X] prétend au paiement de la somme « a minima, [de] 89 716,80 euros d'indemnité consécutive à l'annulation de la décision de validation du PSE (12 mois) et 269 150,40 euros d'indemnité pour licenciement nul et sans cause réelle ni sérieuse », invoquant son âge au moment de son licenciement (52 ans), son ancienneté au sein de l'entreprise (22 ans) et les charges de la vie courante auxquelles il doit faire face ; que conformément aux dispositions du dernier alinéa de l'article L. 1235-11 du code du travail, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail, comme c'est le cas en l'espèce, le juge lui octroie une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois ; que néanmoins, M. [X] peut solliciter une indemnisation supérieure, dès lors qu'il justifie d'un préjudice plus important que celui réparé par le montant minimal légal ; que la cour rappelle de nouveau que l'indemnité pour licenciement nul ne se cumule pas avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que M. [X], est âgé, au jour de l'audience de 55 ans. Il indique qu'il est sans emploi après avoir créée une entreprise en novembre 2014 et qu'il perçoit des allocations d'un montant journalier de 58,53 euros ; que pour autant, la cour doit rappeler que M. [X] a été licencié à la suite de son refus d'accepter la modification de son contrat de travail ; qu'il était pourtant prévu qu'il bénéficierait désormais du statut cadre ce qui avait pour conséquence de faire cesser l'application des dispositions tant légales, réglementaires que conventionnelles relatives au statut VRP au profit des dispositions de la convention collective nationale de la publicité française et des accords d'entreprise existants, plus favorables en terme de retraite complémentaires et en terme de remboursement de frais ; que la cour relève d'ailleurs qu'au jour de l'audience, c'est l'application de la convention collective de la publicité qu'il revendique au motif qu'elle lui est plus favorable ; qu'il aurait pu également bénéficier d'une annualisation de son temps de travail ; que sa rémunération, composée uniquement de commissions incluant le remboursement forfaitaire de ses frais (soit, pour l'année 2013, la somme de 61 736,72 euros déduction faite des frais professionnels), aurait désormais été composée d'une partie fixe d'un montant de 4 234,58 euros, payable en 12 mensualités 13ème mois inclus, et d'une partie variable correspondant à 50 % du salaire brut annuel fixe / 1,10 (correspondant aux congés payés) à objectifs atteints, soit 25 407 euros bruts ; que cela pouvait donc représenter, ce que ne conteste pas M. [X], une augmentation de sa rémunération de près de 15 000 euros par an, étant précisé en outre qu'en cas de dépassement des objectifs sa rémunération variable augmentait proportionnellement, sans plafonnement ; qu'enfin, ses frais professionnels n'aurait plus été intégré forfaitairement dans son salaire mais remboursé séparément, au réel ; que de même, la cour doit rappeler que dans le cadre du congé de reclassement, il a été proposé à M. [X] plusieurs postes de « conseiller communication digitale key account » au sein de plusieurs agences de la société Pages Jaunes ; qu'il n'a donné suite ni aux emplois proposés de catégorie égale à la catégorie de l'emploi qu'il occupait assortis d'une rémunération au moins équivalente à sa rémunération actuelle, ni aux autres postes de reclassement interne portant sur des emplois différents (postes de conseiller communication digitale spécialiste) ; qu'il est également acquis aux débats que M. [X], dans le cadre de son congé de reclassement, a souhaité créer une entreprise spécialisée dans la couverture et l'isolation ; qu'il a ainsi suivi quatre formations en relation avec ce projet, à l'issue desquelles il a informé la Société, par courrier remis en main propre le 30 septembre 2014, de son intention de mettre fin au congé de reclassement afin de débuter son activité le plus rapidement possible ; qu'il a alors reçu une somme de 10 000 euros au titre de l'indemnité pour création d'entreprise prévue par le PSE (ultérieurement annulé) et, le 27 octobre 2014, avec un autre salarié, il a immatriculé une société sous la dénomination Toit et Murs SAS ; qu'au jour de la présente audience, il n'est fourni aucun renseignement sur l'activité de cette entreprise ; que néanmoins, M. [X] justifie qu'il a perçu une indemnisation de Pôle-Emploi pour un montant de 40 823,64 euros au cours de l'année 2016, représentant 3 401,97 euros par mois ; que par ailleurs, s'agissant des conséquences de son licenciement sur ses droits à la retraite, la cour relève qu'aucun document ne permet d'en connaître l'importance, puisqu'il ne verse pas de relevé de carrière actualisé ; que par contre, il ressort de celui versé (datant de mars 2017) que s'il n'a cotisé que pour 103 trimestres, la raison en est essentiellement parce qu'il n'a commencé à cotiser qu'en 1989, soit à l'âge de 26 ans, ce dont il ne peut faire grief à la société Pages Jaunes ; que pour les mêmes raisons, l'absence de pièces justificatives empêche M. [X] de faire grief à son employeur de s'être abstenu de verser des cotisations de retraite complémentaire, alors que les bulletins de salaire émis pendant la période du congé de reclassement, et qu'il n'a jamais contesté en leur temps, portent mention de tels versements, ce que confirme l'association Malakoff Médérick par courrier du 28 mars 2018 ; qu'au regard de l'ensemble de ces éléments la cour est en mesure d'estimer le préjudice subi par M. [X], au visa des dispositions de l'article L. 1235-11 du code du travail, à la somme de 56 000 euros ; que de ce montant devra être déduite la somme de 44 858,38 euros déjà perçue à titre de provision en vertu d'un arrêt de la cour d'appel de Rennes du 9 mars 2016 ;
ALORS QUE lorsque le juge constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle, conformément aux dispositions des deux premiers alinéas de l'article L. 1235-10, il peut ordonner la poursuite du contrat de travail ou prononcer la nullité du licenciement et ordonner la réintégration du salarié à la demande de ce dernier, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou lorsque la réintégration est impossible, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois ; qu'en fixant le salaire moyen mensuel du salarié à la somme de 5 144,73 euros, tout en retenant au titre de l'indemnisation pour licenciement nul la somme de 56 000 euros inférieure au montant minimal correspondant aux salaires des douze derniers mois, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-11 du code du travail. Moyen commun produit aux pourvois n° E 19-12.523, F 19-12.524 et H 19-12.525 par la SCP Célie, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Solocal, anciennement dénommée Pages jaunes.
Il est fait grief aux arrêts infirmatifs attaqués d'AVOIR dit que le licenciement des salariés défendeurs aux pourvois est nul et d'AVOIR condamné la société Pagesjaunes à verser à chacun des salariés défendeurs au pourvoi une indemnité au visa de l'article L. 1235-11 du code du travail ;
AUX MOTIFS QUE « L'adoption, la validation et l'annulation d'un PSE étaient régies, à l'époque du licenciement, par les dispositions du code du travail suivantes : - l'article L. 1233-57-2 aux termes duquel l'autorité administrative valide l'accord collectif mentionné à l'article L. 1233-24-1 dès lors qu'elle s'est assurée de : 1º Sa conformité aux articles L. 1233-24-1 à L. 1233-24-3 ; 2º La régularité de la procédure d'information et de consultation du comité d'entreprise et, le cas échéant, du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail et de l'instance de coordination mentionnée à l'article L. 4616-1 ; 3º La présence dans le plan de sauvegarde de l'emploi des mesures prévues aux articles L. 1233-61 et L. 1233-63. - l'article L. 1233-24-1 qui dispose « Dans les entreprises de cinquante salariés et plus, un accord collectif peut déterminer le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi mentionné aux articles L. 1233-61 à L. 1233-63 ainsi que les modalités de consultation du comité d'entreprise et de mise en oeuvre des licenciements. Cet accord est signé par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli au moins 50 % des suffrages exprimés en faveur d'organisations reconnues représentatives au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants. L'administration est informée sans délai de l'ouverture d'une négociation en vue de l'accord précité. » - l'article L. 1235-10 qui prévoit « Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins dix salariés dans une même période de trente jours, le licenciement intervenu en l'absence de toute décision relative à la validation ou à l'homologation ou alors qu'une décision négative a été rendue est nul. En cas d'annulation d'une décision de validation mentionnée à l'article L. 1233-57-2 ou d'homologation mentionnée à l'article L. 1233-57-3 en raison d'une absence ou d'une insuffisance de plan de sauvegarde de l'emploi mentionné à l'article L. 1233-61, la procédure de licenciement est nulle. Les deux premiers alinéas ne sont pas applicables aux entreprises en redressement ou liquidation judiciaires » ; - et enfin l'article L. 1235-11 qui se lit ainsi « Lorsque le juge constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle, conformément aux dispositions des deux premiers alinéas de l'article L. 1235-10, il peut ordonner la poursuite du contrat de travail ou prononcer la nullité du licenciement et ordonner la réintégration du salarié à la demande de ce dernier, sauf si cette réintégration est devenue impossible, notamment du fait de la fermeture de l'établissement ou du site ou de l'absence d'emploi disponible. Lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou lorsque la réintégration est impossible, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois. » Il résulte de la combinaison de ces textes, issus de la loi nº 2013-504 du 14 juin 2013, qu'il existe deux modes d'élaboration d'un PSE : - la conclusion d'un accord majoritaire validé par l'administration dans le cadre du contrôle limité de L. 1233-57-2 du code du travail ; - l'établissement d'un document unilatéral (ou non majoritaire) soumis à homologation et au contrôle renforcé de l'administration prévu à l'article L.1233-57-3 du code du travail. De même, il s'induit de ces textes que la nullité des licenciements n'est encourue que dans trois hypothèses : - lorsque l'employeur a procédé à la rupture des contrats de travail avant la notification de la décision d'homologation ou de validation ou avant l'expiration des délais valant décision implicite d'homologation ou de validation ; - lorsque le licenciement est intervenu en l'absence de toute décision de validation ou d'homologation ; - lorsque l'homologation a été ultérieurement annulée en raison d'une absence ou insuffisance de PSE. Enfin, s'induit également de ces textes que les conséquences de l'annulation de la décision administrative sont déterminées au seul regard du motif retenu par le juge administratif. S'il s'agit d'un motif tiré de l'absence ou de l'insuffisance de plan, s'appliquent les dispositions de l'article L. 1235-10 du code du travail. Le cas échéant, il doit être fait application des dispositions de l'article L. 1235-16 du même code. La question qui se pose à la cour est donc de savoir si l'annulation de la décision administrative au motif que l'accord collectif n'est pas un accord majoritaire pouvant donner lieu à validation d'un PSE équivaut, ou non, à une absence de plan. Contrairement à l'argumentation soutenue par la société Pages Jaunes, et même si aucun contrôle du contenu ni de la suffisance du plan n'intervient lorsqu'il est présenté à l'administration sous couvert d'un accord majoritaire, l'annulation de celui-ci en raison de son absence de caractère majoritaire ne saurait être considérée comme une irrégularité de pure forme. Il s'agit au contraire d'une condition légale de la formation du plan et l'absence de majorité pour son adoption équivaut nécessairement à une absence d'accord. Dès lors, le PSE qu'il instituait ne peut plus être juridiquement regardé comme existant au sens des dispositions de l'article L. 1233-24-1 du code du travail et il a dégénéré en accord collectif minoritaire insusceptible d'organiser la rupture collective de contrats de travail. Il ne peut pas davantage être considéré comme un document unilatéral puisqu'il n'a pas été soumis au contrôle renforcé de l'administration prévu à l'article L.1233-57-3 du code du travail. L'accord litigieux n'a donc ni la valeur ni les effets d'un accord collectif et son contenu n'est alors pas opposable aux salariés. En l'espèce, il est constant que le licenciement de [la salariée] est intervenu dans le cadre d'un PSE déterminé par un accord collectif dont la validation par la DIRECCTE a été ultérieurement annulée par un arrêt du 22 octobre 2014 de la cour administrative appel de Versailles, confirmé par le Conseil d'Etat le 22 juillet 2015. L'accord collectif, ayant été annulé pour un motif relevant des dispositions de l'article L. 1235-10 alinéa 2, ce sont donc exclusivement les dispositions de l'article L. 1235-11 du code du travail qu'il convient d'appliquer au présent litige. Par contre, l'indemnisation prévue dans ce cas de nullité réparant les conséquences de la perte de l'emploi, il n'y a pas lieu, comme sollicité par [la salariée], de statuer également sur la réalité des motifs économiques ayant présidé à son licenciement. En effet, tant l'indemnité liée à la nullité du licenciement que celle prévue en réparation du préjudice lié à un licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse sont destinées à réparer les conséquences d'une rupture subie du contrat de travail. Elles ne peuvent donc se cumuler, la cour relevant d'ailleurs que le seul cumul possible est prévu par l'article L. 1235-16 du code du travail et concerne l'indemnité de licenciement. En considération de ces observations, la cour juge le licenciement de [la salariée] nul et dit qu'elle doit percevoir une indemnité calculée conformément aux seules dispositions de l'article L. 1235-11 du code du travail. Le jugement entrepris doit être infirmé en ce sens » ;
ALORS QU' il résulte de la combinaison des articles L. 1235-10, L. 1235-11 et L. 1235-16 du code du travail que l'annulation de la décision de validation ou d'homologation produit des conséquences différentes selon le motif de cette annulation ; qu'en vertu des articles L. 1235-10 et L. 1235-11 du code du travail, l'annulation de la décision de validation ou d'homologation donne au salarié licencié un droit à réintégration ou au paiement d'une indemnité minimale de 12 mois de salaire uniquement lorsque cette annulation est motivée par l'absence ou l'insuffisance du plan de sauvegarde de l'emploi ; qu'en conséquence, lorsque l'annulation de la décision de validation est motivée par l'absence de caractère majoritaire de l'accord contenant le plan de sauvegarde de l'emploi, sans que le juge administratif ne mette en cause l'existence ou le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi, elle donne au salarié le droit au paiement d'une indemnité minimale de six mois de salaire, en application de l'article L. 1235-16 du code du travail ; qu'en jugeant, en l'espèce, que l'annulation de la décision de validation en raison de l'absence de caractère majoritaire de l'accord ne constitue pas une irrégularité de forme, mais remet en cause l'existence même du plan, aux motifs tout aussi inopérants qu'erronés que la conclusion d'un accord majoritaire constitue une condition légale de formation du plan, qu'un accord minoritaire ne peut légalement organiser la rupture collective de contrats et que le plan ne peut être considéré comme un document unilatéral pour n'avoir pas été soumis au contrôle renforcé de l'administration, la cour d'appel a violé les articles L. 1235-10, L. 1235-11 et L. 1235-16 du code du travail.
