| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 17 novembre 2021, 19-26217

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

LG

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 17 novembre 2021

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 1292 F-D

Pourvoi n° Q 19-26.217

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 17 NOVEMBRE 2021

La société Ramond fils, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 4], a formé le pourvoi n° Q 19-26.217 contre l'arrêt rendu le 25 octobre 2019 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre, section 2, chambre sociale), dans le litige l'opposant :

1°/ à Mme [Z] [D], domiciliée [Adresse 1],

2°/ à Pôle emploi Occitanie, dont le siège est [Adresse 2],

3°/ à Pôle emploi, dont le siège est [Adresse 3],

défendeurs à la cassation.

Mme [D] a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.

La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.

La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Ramond fils, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de Mme [D], après débats en l'audience publique du 29 septembre 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Désistement partiel

1. Il est donné acte à la société Ramond Fils du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre Pôle emploi Occitanie et Pôle emploi.

Faits et procédure

2. Selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 25 octobre 2019), Mme [D] a été engagée le 7 juillet 2006 par la société Ramond fils en qualité de responsable commerciale pour un horaire mensuel de 169 heures par mois.

3. Licenciée pour motif économique le 26 mars 2015, elle a saisi la juridiction prud'homale de demandes au titre de l'exécution du contrat de travail, de contestation du licenciement assorties de demandes de condamnations afférentes.

Examen des moyens

Sur le moyen du pourvoi incident de la salariée, ci-après annexé

4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Mais sur le moyen du pourvoi principal de l'employeur, pris en ses première, troisième à cinquième branches

Enoncé du moyen

5. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires entre la 36e et la 39e heure outre congés payés afférents, un reliquat de prime de licenciement, une indemnité pour travail dissimulé ainsi que des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors :

« 1°/ que les parties au contrat de travail peuvent prévoir la rémunération forfaitaire, englobant horaire de base et heures supplémentaires, d'une durée de travail hebdomadaire supérieure à la durée légale ou conventionnelle, dès lors, d'une part, que les durées maximales de travail et minimales de repos sont respectées et, d'autre part, que la rémunération contractuelle est supérieure à la rémunération minimale applicable pour le nombre d'heures convenues, augmentée des majorations ; qu'au cas présent, les articles 4 et 5 du contrat de travail conclu le 7 juillet 2006 entre la société Ramond Fils et Mme [D] stipulaient un horaire de travail mensuel de 169 heures (soit 39 heures hebdomadaires) en contrepartie d'un salaire mensuel brut de 2 500 euros ; que pour condamner néanmoins la société Ramond Fils à verser à Mme [D] un rappel d'heures supplémentaires de la 36e à la 39e heures, la cour d'appel a relevé que "le temps de travail hebdomadaire devant être effectué par Mme [D] était bien de 39 heures" mais que "les bulletins de paie versés ne portent aucune mention établissant la rémunération des 17h33 effectuées excédant la durée légale" ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée par l'exposante, si le paiement de ces quatre heures supplémentaires hebdomadaires n'avait pas été expressément intégré par les parties dans la rémunération forfaitaire de Mme [D], la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-10, L. 3121-20 et L. 3121-22 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016, applicable au litige, et de l'article 1134 code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;

3°/ que la société Ramond Fils faisait valoir que Mme [D] percevait, au dernier état de la relation de travail, un salaire brut mensuel de 3 954 euros ; que, néanmoins, la cour d'appel a fixé le salaire de référence de Mme [D] à 4 967,53 euros après y avoir intégré paiement des quatre heures supplémentaires hebdomadaires litigieuses ; que cette erreur a eu pour effet d'accroître indûment le salaire de référence pris en compte par la cour pour fixer le quantum de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (10,06 mois de salaires) et l'indemnité pour travail dissimulé (6 mois) allouées à Mme [D] ; que, par voie de conséquence, la cassation à intervenir des chefs de l'arrêt ayant condamné la société Ramond Fils à verser à Mme [D] les sommes de 19 591, 20 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires de la 36e à la 39e heures et de 1 959,12 euros à titre de congés payés afférents emportera cassation des chefs de l'arrêt ayant octroyé à Mme [D] une somme de 50 000 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, soit 10,06 mois de salaires et une somme de 29 805,19 euros à titre d'indemnité dissimulé, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

4°/ que la cour d'appel a condamné la société exposante à verser à Mme [D] une somme à titre de reliquat de prime de licenciement au motif que les heures supplémentaires de la 36 à la 39e heures auraient dû être intégrées au calcul de ladite prime; que par voie de conséquence, la cassation à intervenir des chefs de l'arrêt ayant condamné la société Ramond Fils à verser à Mme [D] les sommes de 19 591,20 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires de la 36ème à la 39e heures et de 1 959,12 euros à titre de congés payés afférents emportera nécessairement cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la société Ramond Fils à lui verser la somme de 1 282,96 euros à titre de reliquat de prime de licenciement, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

5°/ que la cour d'appel s'est en partie fondée sur l'existence de quatre heures supplémentaires hebdomadaires qui n'auraient pas été payées et qui ne seraient pas apparues sur les bulletins de paie de Mme [D] pour considérer que la société Ramond Fils aurait agi de manière intentionnelle, de sorte qu'était caractérisée l'infraction de dissimulation d'emploi salarié définie par les articles L. 8221-1 et L. 8221-5 du code du travail ; que par voie de conséquence, la cassation a intervenir des chefs de l'arrêt ayant condamné la société Ramond Fils à verser à Mme [D] les sommes de 19 591,20 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires de la 36e à la 39e heures et de 1 959,12 euros à titre de congés payés afférents emportera nécessairement cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la société Ramond Fils à verser à Mme [D] la somme de 29 805,19 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, en application de l'article 624 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

Recevabilité du moyen

6. La salariée conteste la recevabilité du moyen pris en sa première branche en soutenant qu'il est nouveau, mélangé de droit et de fait.

7. Cependant le moyen, qui était dans les débats, n'est pas nouveau.

8. Le moyen est donc recevable.

Bien-fondé du moyen

Vu les articles 455 et 624 du code de procédure civile :

9. Selon le premier texte, tout jugement doit être motivé. Le défaut de réponse aux conclusions constitue un défaut de motifs.

10. Pour condamner l'employeur au paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires de la 36e à la 39e heure outre congés payés afférents, l'arrêt après avoir constaté que le contrat de travail stipule un horaire mensuel de 169 heures, retient que la seule modification à compter de 2007 des mentions figurant sur les bulletins de paie, qui ne sont pas de nature contractuelle, ne peuvent avoir pour effet de contredire la volonté des parties. Il en déduit que le temps de travail hebdomadaire devant être effectué par la salariée était bien de 39 heures et ce d'autant qu'il n'est pas prétendu qu'elle ait travaillé moins pendant la durée de son contrat. Toutefois, il relève que les bulletins de paie ne portant aucune mention établissant la rémunération des 17h33 effectuées excédant la durée légale, il convient de faire droit à la demande de la salariée.

11. En statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de l'employeur qui soutenait que les parties avaient convenu d'une rémunération forfaitaire pour 169 heures de travail par mois en sorte que les heures accomplies entre la 36e et la 39e heure avaient été rémunérées, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé.

12. La cassation du chef de dispositif critiqué par la première branche portant condamnation à verser un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires outre congés payés afférents, entraîne, la cassation par voie de conséquence des chefs du dispositif critiqués par les troisième à cinquième branches du moyen se rapportant aux dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, au reliquat de l'indemnité de licenciement et à l'indemnité pour travail dissimulé, unis par un lien de dépendance nécessaire.

Portée et conséquences de la cassation

13. La cassation à intervenir n'entraîne pas la cassation du chef de dispositif condamnant l'employeur à verser une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à supporter la charge des entiers dépens, justifié par ailleurs.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief, la Cour :

REJETTE le pourvoi incident ;

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Ramond Fils à verser à Mme [D] la somme de 19 591,20 euros au titre du paiement des heures supplémentaires entre la 36e et la 39e heure outre congés payés afférents, 1 282,96 euros au titre du reliquat de prime de licenciement, 50 000 euros à titre de dommages-intérêts, 29 805,19 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt rendu le 25 octobre 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;

Condamne Mme [D] aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept novembre deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyen produit par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Ramond fils, demanderesse au pourvoi principal

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Ramond Fils à verser à Mme [D] des sommes de 19 591,20 € au titre des heures supplémentaires de la 36e à la 39ème heures hebdomadaires de 1 959,12 € de congés payés afférents, de 1 282,96 € à titre de reliquat de prime de licenciement et de 29 805,19 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé et de 50.000 € de dommages-intérêts ;

AUX MOTIFS QUE « Mme [D] explique, s'agissant des heures supplémentaires dont elle réclame le paiement entre 35 et 39 heures hebdomadaires, que si son contrat de travail prévoyait un horaire mensuel de 69 heures, il résulte des bulletins de paye et de l'attestation Pôle Emploi établie par son employeur ainsi que de l'examen de la situation identique d'autres salariée qu'elle a été rémunérée sur la base de 35 heures par semaine. S'agissant des heures accomplies au-delà de 39 heures, elle affirme qu'elle travaillait au-delà des horaires contractuellement définis et notamment après 18 heures, elle rappelle ses déplacements en dehors des heures de travail, sa présence sur des salons et affirme que l'agenda Outlook produit par la société a été remanié. L'employeur oppose que selon le contrat de travail, Mme [D] devait travailler 169 heures par mois ce qu'elle n'a jamais contesté, un changement de paramétrage dans la présentation des bulletins de paye en mars 2007 ayant eu pour conséquence que seule la mention de la durée légale du travail soit 151,67 heures soit mentionnée sur les bulletins de paye de la salariée. S'agissant des heures supplémentaires au-delà de 39 heures l'employeur, qui rappelle que Mme [D] exerçait l'activité de juge consulaire pendant le temps de travail, relève que la salariée inclut le temps de ses déplacements professionnels dans le temps de travail. Enfin, il conteste les attestations produites par la salariée dont l'agenda électronique révèle qu'elle vaquait à ses occupations personnelles pendant le temps de travail. Aux termes des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail : « En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures qu'il estime utiles. » L'article L. 3121-4 du même code précise : « Le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il faut l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière. Cette contrepartie est déterminée par convention ou accord collectif de travail ou, à défaut, par décision unilatérale de l'employeur prise après consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, s'il en existe. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail n'entraîne aucune perte de salaire. ». Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties, et si l'employeur doit être en mesure de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. La cour rappel que le contrat de travail de Mme [D] indique un horaire mensuel de travail de 169 heures, la seule modification à compter de 200e des mentions figurant sur ses bulletins de salaire, qui ne sont pas de nature contractuelle ne pouvant avoir pour effet de contredire la volonté des parties. D'ailleurs, dans un courrier du 14 avril 2015, Mme [D] sollicitait de son employeur « les heures supplémentaires travaillées au-delà de (s) on horaire contractuel de 39 (article 4) de (s)on contrat de travail ». Enfin, ni les bulletins de paye d'autres salariés ni les mentions erronées figurant sur l'attestation destinée à Pôle emploi selon laquelle Mme [D] d'une part travaillait au forfait et d'autre part effectuait 151,67 heures par semaine ne peuvent suffire à contredire l'horaire de travail contractuellement convenu entre les parties. En conséquence, le temps de travail hebdomadaire devant être effectué par Mme [D] était bien de 39 heures il n'est pas prétendu qu'elle ait travaillé moins pendant toute la durée de son contrat. Cependant, les bulletins de paie versés ne portent aucune mention établissant la rémunération des 17h33 effectuées excédant la durée légale. En conséquence, il sera fait droit à sa demande pour le montant réclamé de 19 591,20 euros outre 1959,12 euros pour les congés payés afférents, le montant sollicité n'étant pas en lui-même contesté. Le jugement sera infirmé de ce chef » ;

ET AUX MOTIFS QUE « Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé : Mme [D] rappelle à l'appui de sa demande les heures supplémentaires qu'elle affirme avoir effectuées et affirme avoir travaillé qu'elle était en arrêt maladie ou en congés payés. L'employeur oppose que la salariée a demandé elle-même une connexion à distance pour pouvoir continuer à suivre ses dossiers pendant ses arrêts et que le temps de travail correspondant aux messages envoyés pendant ses arrêts est particulièrement limité. Il souligne que si Mme [D] a effectué des trajets professionnels pendant ses arrêts maladie, cela ne lui avait pas été demandé. L'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L. 8221à5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié. L'article L. 8221-5 dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. S'agissant des heures supplémentaires, il a été fait partiellement droit à la demande de Mme [D]. Mme [D] justifie avoir été en congé maladie 1er novembre 2011 au 17 février 2012, du 24 avril au 29 juillet 2012 et du 13 au 26 mai 2013. De plus, Mme [D] produit de très nombreux échanges professionnels avec les autres salariés de la société ainsi qu'avec son directeur, Monsieur [F], notamment au mois de mai 2012 confirmant la réalité de son activité professionnelle alors qu'elle était congé maladie, le directeur s'engageant même à la conduire à une réunion professionnelle le 7 juin 2012. Il résulte de ces échanges que les commerciaux dont elle avait la responsabilité continuaient à lui adresser des comptes-rendus et demandes d'instruction, ce qui démontre que ses fonctions n'avaient pas été confiées à un autre salarié pendant ses arrêts. Enfin, il ressort des pièces versées par la société que Mme [D] a été indemnisée de trajets de nature professionnelle entre le 6 juin et le 29 juillet 2012. De plus, Mme [D], qui justifie avoir été en congés payés du 20 décembre 2013 au 6 janvier 2014, du 8 août au 1er septembre 2014 et du 24 décembre 2014 au 5 janvier 2015, justifie de messages échangés notamment avec son directeur, la sollicitant professionnellement pendant l'ensemble de ces périodes. Ainsi, l'employeur non seulement était parfaitement informé de l'exécution par Mme [D] de sa prestation de travail pendant ses arrêts maladie et ses congés payés et ne lui a jamais demandé d'arrêter de travailler, mais encore il a favorisé la poursuite de cette activité en la sollicitant et en favorisant ses trajets professionnels. L'élément intentionnel du travail dissimulé se trouve donc suffisamment caractérisé. Compte tenu d'un salaire de 4967,53 euros bruts, il conviendra d'allouer à Mme [D] une somme de 29805,19 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé, et le jugement sera infirmé de ce chef ».

ET AUX MOTIFS QUE : « Sur la prime de licenciement : Mme [D] fait valoir que, conformément à la convention collective des industries des produits alimentaires élaborés et de son ancienneté, la somme qu'elle devait percevoir au titre de la prime de licenciement devait intégrer les heures supplémentaires. La cour rappelle qu'il a été fait droit à la demande de la salariée au titre des heures supplémentaires de la 36 à la 39ème. Mme [D] a perçu une prime de licenciement de 9526,38 euros dont le calcul n'intégrait pas ces heures supplémentaires comme elles auraient du l'être. En conséquence, elle aurait dû percevoir 10 809,34 euros. Déduction faite des sommes déjà perçues, il sera fait droit à sa demande à hauteur de 1 282,96 euros. Le jugement sera infirmé sur ce point » ;

1. ALORS QUE que les parties au contrat de travail peuvent prévoir la rémunération forfaitaire, englobant horaire de base et heures supplémentaires, d'une durée de travail hebdomadaire supérieure à la durée légale ou conventionnelle, dès lors, d'une part, que les durées maximales de travail et minimales de repos sont respectées et, d'autre part, que la rémunération contractuelle est supérieure à la rémunération minimale applicable pour le nombre d'heures convenues, augmentée des majorations ; qu'au cas présent, les articles 4 et 5 du contrat de travail conclu le 7 juillet 2006 entre la société Ramond Fils et Mme [D] stipulaient un horaire de travail mensuel de 169 heures (soit 39 heures hebdomadaires) en contrepartie d'un salaire mensuel brut de 2 500 € ; que pour condamner néanmoins la société Ramond Fils à verser à Mme [D] un rappel d'heures supplémentaires de la 36ème à la 39ème heures, la cour d'appel a relevé que « le temps de travail hebdomadaire devant être effectué par Mme [D] était bien de 39 heures » mais que « les bulletins de paie versés ne portent aucune mention établissant la rémunération des 17h33 effectuées excédant la durée légale » (arrêt, p. 8, al. 4-5) ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée par l'exposante (conclusions, pp. 14-16), si le paiement de ces quatre heures supplémentaires hebdomadaires n'avait pas été expressément intégré par les parties dans la rémunération forfaitaire de Mme [D], la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-10, L. 3121-20 et L. 3121-22 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016, applicable au litige, et de l'article 1134 code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;

2. ALORS QUE les mentions portées sur les bulletins de paie n'ont qu'une valeur indicative, de sorte qu'elles ne peuvent contredire ou déroger aux stipulations du contrat de travail ; qu'une erreur de l'employeur, même répétée, n'est jamais créatrice de droit acquis au profit du salarié ; qu'au cas présent, la société exposante faisait valoir que si le changement de paramétrage des bulletins de paie en 2007 avait fait disparaître la mention de la durée contractuelle de travail au profit d'une mention erronée tenant à la durée légale de travail, cette simple modification de la présentation des bulletins de paie ne pouvait avoir eu pour effet de remettre en cause les stipulations contractuelles prévoyant un horaire contractuel de 39 heures hebdomadaires en contrepartie d'une rémunération forfaitaire mensuelle de 2.500 € (conclusions, p. 14-16) ; que la cour d'appel a exactement retenu que « le contrat de travail de Mme [D] indique un horaire mensuel de travail de 169 heures, la seule modification à compter de 2007 des mentions figurant sur ses bulletins de salaire, qui ne sont pas de nature contractuelle ne pouvant avoir pour effet de contredire la volonté des parties » (arrêt, p. 8, al. 2) ; qu'en condamnant néanmoins la société exposante à verser à Mme [D] les sommes de 19 591, 20 € à titre de rappel d'heures supplémentaires de la 36ème à la 39ème heures et de 1 959,12 € à titre de congés payés y afférents, au seul motif que « les bulletins de paie versés ne portent aucune mention établissant la rémunération des 17h33 effectuées excédant la durée légale » (arrêt, p. 8, al. 5), la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et a violé les articles L. 3121-10, L. 3121-20 et L. 3121-22 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016, applicable au litige, et l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;

3. ALORS QUE la société Ramond Fils faisait valoir que Mme [D] percevait, au dernier état de la relation de travail, un salaire brut mensuel de 3 954 € (conclusions, p. 2, al. 8) ; que, néanmoins, la cour d'appel a fixé le salaire de référence de Mme [D] à 4.967,53 € après y avoir intégré paiement des quatre heures supplémentaires hebdomadaires litigieuses ; que cette erreur a eu pour effet d'accroître indûment le salaire de référence pris en compte par la cour pour fixer le quantum de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (10,06 mois de salaires) et l'indemnité pour travail dissimulé (6 mois) allouées à Mme [D] ; que, par voie de conséquence, la cassation à intervenir des chefs de l'arrêt ayant condamné la société Ramond Fils à verser à Mme [D] les sommes de 19 591,20 € à titre de rappel d'heures supplémentaires de la 36ème à la 39ème heures et de 1 959,12 € à titre de congés payés afférents emportera cassation des chefs de l'arrêt ayant octroyé à Mme [D] une somme de 50 000 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, soit 10,06 mois de salaires (arrêt, p. 7, al. 1-2) et une somme de 29 805,19 € à titre d'indemnité dissimulé (arrêt, p. 10, al. 11), en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

4. ALORS QUE la cour d'appel a condamné la société exposante à verser à Mme [D] une somme à titre de reliquat de prime de licenciement au motif que les heures supplémentaires de la 36 à la 39ème heures auraient dû être intégrées au calcul de ladite prime (arrêt, p. 13, al. 5-10) ; que par voie de conséquence, la cassation à intervenir des chefs de l'arrêt ayant condamné la société Ramond Fils à verser à Mme [D] les sommes de 19 591,20 € à titre de rappel d'heures supplémentaires de la 36ème à la 39ème heures et de 1 959,12 € à titre de congés payés afférents emportera nécessairement cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la société Ramond Fils à lui verser la somme de 1 282,96 € à titre de reliquat de prime de licenciement, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

5. ALORS QUE la cour d'appel s'est en partie fondée sur l'existence de quatre heures supplémentaires hebdomadaires qui n'auraient pas été payées et qui ne seraient pas apparues sur les bulletins de paie de Mme [D] pour considérer que la société Ramond Fils aurait agi de manière intentionnelle, de sorte qu'était caractérisée l'infraction de dissimulation d'emploi salarié définie par les articles L. 8221-1 et L. 8221-5 du code du travail (arrêt, p. 10, al. 3-4 et al. 6) ; que par voie de conséquence, la cassation a intervenir des chefs de l'arrêt ayant condamné la société Ramond Fils à verser à Mme [D] les sommes de 19 591,20 € à titre de rappel d'heures supplémentaires de la 36ème à la 39ème heures et de 1 959,12 € à titre de congés payés afférents emportera nécessairement cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la société Ramond Fils à verser à Mme [D] la somme de 29 805,19 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé, en application de l'article 624 du code de procédure civile. Moyen produit par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour Mme [D], demanderesse au pourvoi incident

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme [D] de sa demande en paiement des heures supplémentaires accomplies au-delà de la 39ème heure de travail ;

AUX MOTIFS QUE « S'agissant des heures supplémentaires dont il est réclamé le paiement au-delà de 39 heures, la cour rappelle que le contrat de travail de Mme [D] ne prévoyait aucun horaire. Ainsi, la salariée ne peut solliciter l'indemnisation au titre d'heures supplémentaires au seul motif qu'elle a travaillé en dehors d'un horaire affiché qui ne constitue pas un document contractuel, seule la durée de travail hebdomadaire devant être prise en considération.
En qualité de responsable commerciale Mme [D] bénéficiait une certaine liberté dans l'organisation de son travail en contrepartie de sa disponibilité.
Mme [D] produit une attestation établie par M. [U] qui confirme les horaires importants effectués par Mme [D] mais précise avoir quitté la société en octobre 2011, c'est-à-dire antérieurement à la période pour laquelle Mme [D] sollicite d'être indemnisée.
Il résulte de l'attestation de Mme [P] que Mme [D] restait sur place afin de répondre aux appels des commerciaux « même pendant son heure de pause », Monsieur [K] confirme « je l'ai vue souvent manger sur son bureau venir manger en salle de repos en courant et repartir encore plus vite. Elle devait rester de permanence pour répondre au téléphone pour les commerciaux qui faisaient des dégustations pour les clients entre midi et 14 heures? Elle arrivait à neuf heures le matin et repartait bien après la fermeture du magasin à 19 heures. »
L'attestation de Mme [S] relève le travail important effectué par Mme [D], qui travaillait alors même qu'elle était en arrêt maladie et qui, selon elle, n'a jamais pris sur son temps de travail pour vaquer à ses occupations personnelles.
De plus, Mme [D] produit de nombreux mails professionnels reçus ou envoyés très tardivement dans la soirée.
La cour constate que certaines mentions de l'agenda électronique critiquées par Mme [D] sont confirmées par les pièces qu'elle produit, peu important les éventuelles mentions manuscrites ajoutées sur le document imprimé (jour de congé pris le 2 mai 2014, bulletin d'hospitalisation du 24 au 26 avril 2012, réunion du 19 mars 2013, révision de son véhicule Alfa-Romeo le 31 août 2012). Enfin, s'agissant des rendez-vous pris en 2012 et 2013 auprès de l'établissement celluchic 82 pour lesquels elle indique que la société concernée n'a été immatriculée qu'à compter du 19 février 2014, la cour relève que la mention figurant sur l'agenda est « cellu » ce qui ne permet pas d'identifier parfaitement l'établissement concerné.
La cour relève que l'agenda Outlook, dont Mme [D] ne démontre pas qu'il ait été modifié depuis son départ, porte de nombreux rendez-vous de nature privée pendant les horaires de travail, rendez-vous médicaux ainsi que les mentions « cellu », « piscine » et « esthe » dont Mme [D] ne démontre pas qu'ils étaient de nature professionnelle.
S'il ressort de l'attestation établie par président du tribunal de commerce qu'elle n'était pas présente au tribunal certains jours où la mention « audience TC » est indiquée, il convient d'en déduire qu'elle était bien au tribunal les autres jours pendant le temps travail, Mme [D] ne démontrant pas par ailleurs que son employeur, informé de ses fonctions de juge consulaire lors de la signature du contrat travail, avait accepté que cette activité soit exercée pendant le temps de travail.
S'agissant des nombreux rendez-vous de kinésithérapie spécialement critiqués en ce que l'employeur a identifié un praticien dont la salariée justifie n'avoir jamais été la patiente, il n'en demeure pas moins que, quel que soit le praticien concerné, les rendez-vous indiqués dans l'agenda correspondent à des jours pour lesquels Mme [D] a été indemnisée par sa mutuelle pour des soins de kinésithérapie.
Si Mme [D] produit des tableaux contestant les mentions figurant sur son agenda électronique, la cour constate qu'il ressort des commentaires de la salariée qu'elle reconnaît des arrivées tardives à son travail suite à des rendez-vous personnels. De plus, l'agenda versé ne porte aucune mention pour de nombreux jours.
En conséquence, les pièces versées par Mme [D], dont l'imprécision ne permet pas à l'employeur d'y répondre utilement en y opposant des éléments objectifs sur les horaires du salarié, sont insuffisantes pour étayer sa demande. »

ET AUX MOTIFS supposés adoptés QUE « Madame [Z] [D] s'était contractuellement engagée, aux termes de l'article 4 du contrat de travail, à ne pas réaliser d'heures supplémentaires de sa propre initiative.
Attendu que l'article L. 3171-4 du Code du Travail dispose que : « En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.
Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. »
Attendu qu'il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis (Cass. soc., 25 févr. 2004, n° 01-45441 et Cass. soc. , 15 déc. 2004, n° 03-40238).
Attendu que la partie demanderesse ne peut fournir des copies de demandes écrites des autorisations de dépassements d'horaires hebdomadaires, signées par Monsieur [F]..
Attendu que la société Ramond Fils, après exploitation de l'agenda de Madame [D], constate que la partie demanderesse prend sur le temps de travail, pour lequel elle est rémunérée, de larges plages pour des occupations personnelles (rendez-vous chez le médecin, chez le kinésithérapeute ou encore pour ses occupations de juge consulaire).
Attendu qu'en application de l'article L. 3174-1 du Code du Travail, précédemment cité, la charge de la preuve des heures supplémentaires ne repose spécialement sur aucune des parties mais le salarié qui les sollicite doit rapporter un certain nombre d'éléments, à charge pour l'employeur de produire éventuellement un contre-chiffrage.
En l'espèce, le Conseil de céans considère que Madame [D] ne satisfait pas à la charge de la preuve qui pèse sur elle, puisque le Conseil ne trouve pas au dossier des pièces irréfutables qui amènent la justification de la présence au travail de la partie demanderesse au-delà de la 39ème heure hebdomadaire.
En conséquence, le Conseil déboutera Madame [Z] [D] de sa demande de paiement de la somme de 12 961,31 € correspondant au paiement des heures au-delà de la 39ème heure, et de la somme de 1 296 € pour les congés afférents » ;

1°) ALORS QUE les articles 3, 5 et 6 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, lus à la lumière de l'article 31, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, ainsi que de l'article 4, paragraphe 1, de l'article 11, paragraphe 3, et de l'article 16, paragraphe 3, de la directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, concernant la mise en oeuvre de mesures visant à promouvoir l'amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs au travail, doivent être interprétés en ce sens qu'ils s'opposent à une réglementation d'un État membre qui, selon l'interprétation qui en est donnée par la jurisprudence nationale, n'impose pas aux employeurs l'obligation d'établir un système permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur ; que l'exigence d'une interprétation conforme inclut l'obligation, pour les juridictions nationales, de modifier, le cas échéant, une jurisprudence établie si celle-ci repose sur une interprétation du droit national incompatible ; que tel est le cas d'une interprétation de l'article L. 3171-4 du code du travail qui permettrait de débouter le salarié de sa demande en paiement d'heures supplémentaires au seul motif de l'insuffisance des éléments produits pour l'étayer sans examen des éléments produits par l'employeur au regard des exigences précitées ; qu'en déboutant Mme [D] de sa demande en paiement d'heures supplémentaires accomplies au-delà de la 39ème heures de travail aux motifs que « les pièces versées par Mme [D], dont l'imprécision ne permet pas à l'employeur d'y répondre utilement en y opposant des éléments objectifs sur les horaires du salarié, sont insuffisantes pour étayer sa demande », sans examiner les éléments produits par l'employeur au regard des exigences ainsi mises à sa charge, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail interprété à la lumière des dispositions du droit de l'Union précitées ;

2°) ALORS en outre QU'aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés ; que selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire ; que selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable ; qu'il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments, conformes aux exigences légales. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que le contrat de travail de Mme [D] « ne prévoyait aucun horaire » d'une part, que la salariée avait, d'autre part, présenté des décomptes et attestations dont il ressortait qu'elle arrivait à 9 heures au bureau, repartait après 19 heures et travaillait à l'heure du déjeuner pour répondre aux demandes des commerciaux ; qu'en la déboutant de sa demande aux termes de motifs propres et adoptés faisant peser sur la seule salariée la charge de la preuve des heures supplémentaires, sans exiger de l'employeur la production d'éléments objectifs dans le cadre de son obligation de contrôle de la durée du travail, de nature à justifier des horaires de la salariée, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

3°) ALORS enfin QUE le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées ; qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si, ainsi qu'il le lui était demandé, les heures de travail accomplies avaient été rendues nécessaires à la réalisation des tâches confiées à Mme [D], la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-22 et L. 3171-4 du code du travail.