| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 04 novembre 2021, 19-25676

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

NL

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 4 novembre 2021

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 1227 F-D

Pourvoi n° B 19-25.676

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 4 NOVEMBRE 2021

M. [U] [O], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° B 19-25.676 contre l'arrêt rendu le 16 septembre 2019 par la cour d'appel de Basse-Terre (chambre sociale), dans le litige l'opposant au Grand Port maritime de la Guadeloupe (GPMG), établissement public à caractère industriel et commercial, dont le siège est [Adresse 4], défenderesse à la cassation.

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Monge, conseiller, les observations de la SCP Ghestin, avocat de M. [O], de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat du Grand Port maritime de la Guadeloupe, après débats en l'audience publique du 15 septembre 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Monge, conseiller rapporteur, M. Sornay, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Basse-Terre, 16 septembre 2019), M. [O], capitaine de 2e grade, a été détaché par le ministère de l'écologie, du développement durable et de l'énergie auprès de l'établissement public du Grand Port maritime de la Guadeloupe (le GPMG), suivant contrat du 20 janvier 2014 à effet du 1er février suivant, pour y exercer les fonctions de commandant du port, sous l'autorité du président du directoire, directeur général.

2. Le 21 mars 2016, il a saisi la juridiction prud'homale à l'effet d'obtenir une compensation à l'absence de logement de fonction et paiement de dommages-intérêts pour harcèlement moral.

Examen des moyens

Sur le premier moyen

Enoncé du moyen

3. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes tendant à faire juger que de par ses fonctions de commandant du GPMG, il avait droit au bénéfice d'un logement de fonction par nécessité absolue de service et, partant, à une indemnisation, alors :

« 1°/ qu'il résulte des articles L. 5312-16 et R. 5312-7 du code des transports que lorsqu'un grand port maritime est substitué à un port maritime relevant de l'Etat, l'Etat et, le cas échéant, le port autonome ou l'établissement public délégataire lui remettent les biens immeubles et meubles nécessaires à l'exercice de ses missions autres que ceux relevant du domaine public maritime naturel et du domaine public fluvial naturel, que cette remise est gratuite et ne donne lieu à paiement d'aucune indemnité, ni d'aucun droit, taxe, salaire ou honoraires, que le grand port maritime est substitué de plein droit à l'Etat et, le cas échéant, au port autonome ou à l'établissement public délégataire, dans tous les droits et obligations attachés aux biens remis et aux activités transférées, en particulier dans le service des emprunts contractés par le port autonome ou le délégataire pour le financement de l'activité déléguée et de ses participations aux travaux maritimes ; que le GPMG s'étant substitué au Port autonome de la Guadeloupe, le logement de fonction affecté au commandant du port dont était propriétaire le Port autonome, selon les délibérations des 18 juin 2003 et 29 avril 2004, avait été remis de plein droit au GPMG lors de la prise d'effet du contrat de travail de M. [O] comme commandant du port; qu'en refusant à celui-ci le bénéfice de ce logement, motif pris de dispositions légales applicables aux seuls biens dépendant du domaine public de l'Etat, la cour d'appel a violé par refus d'application les textes susvisés ;

2°/ qu'il résulte de l'article R. 2124-64 du code général de la propriété des personnes publiques que dans les immeubles dépendant de son domaine public, l'Etat peut accorder à ses agents civils ou militaires une concession de logement par nécessité absolue de service ou une convention d'occupation précaire avec astreinte ; qu'en faisant application des dispositions de ce texte à un bien immobilier qui ne faisait pas partie du domaine public de l'Etat, la villa qui était affectée au logement de fonction du commandant du port, la cour d'appel a violé par fausse application le texte susvisé ;

3°/ que dans ses conclusions d'appel, le salarié, commandant du GPMG, avait fait valoir que se substituant au Port autonome de la Guadeloupe, ce port était devenu un grand port maritime au sens de la loi n° 2012-260 par l'effet de la loi 22 février 2012 suivi du décret n° 2012-1103 du 1er octobre 2012, entré en vigueur le 1er janvier 2013, que le directoire était responsable de la gestion des biens immobiliers du grand port maritime, qu'au vu d'un arrêt de la cour d'appel de Basse-Terre du 25 juin 2015 prononcé au bénéfice du prédécesseur du salarié, le président du directoire qui était tenu par les délibérations des 18 juin 2003 et 29 avril 2004 prévoyant un logement de fonction au bénéfice du commandant du port, par courrier du 27 janvier 2016, avait accepté d'attribuer un tel logement à M. [O] tout en lui indiquant que faute d'acceptation du logement proposé dans les 15 jours, il serait pris acte de la renonciation à ses droits ; qu'étaient offerts en preuve l'arrêt de la cour d'appel de Basse-Terre, les délibérations des 18 juin 2003 et 29 avril 2004 et le courrier du 27 janvier 2016 ; que ces conclusions faisant état à l'appui de la demande, d'un droit acquis lors de l'embauche du salarié du 1er février 2014, étaient péremptoires ; qu'en s'abstenant d'y répondre en envisageant l'acceptation implicite d'un droit par le GPMG et l'absence de renonciation expresse à un droit par le salarié, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

4°/ que, quant au droit à un logement de fonction, dans ses conclusions d'appel, le salarié avait également invité les juges du fond à distinguer la situation du commandant du grand port maritime de la Guyane telle qu'elle résultait de l'arrêté du 30 novembre 2015 fixant les listes de fonctions des établissements publics du ministère de l'écologie, du développement durable et de l'énergie ouvrant droit à un logement de fonction qui avait prévu un logement de fonction au bénéfice de ce commandant, de sa propre situation qui résultait des délibérations des 18 juin 2003 et 29 avril 2004 du Port autonome de la Guadeloupe auquel s'était substitué le GPMG le 1er janvier 2013 soit avant la prise d'effet de son contrat de travail de droit privé le 1er février 2014 ; que ces conclusions étaient péremptoires dès lors qu'elles distinguaient une situation réglementaire d'une situation contractuelle ; qu'en considérant de façon inopérante et sans répondre à ces conclusions, que le commandant du GPMG n'était pas visé par les dispositions dérogatoires de l'article 2 de l'arrêté du 30 novembre 2015 prises en faveur du seul commandant du Grand port maritime de la Guyane, la cour d'appel a violé derechef l'article 455 du code de procédure civile ;

5°/ qu'aux termes de l'article 2 du contrat de travail de droit privé entre le GPMG et le salarié, commandant du port, "aucune indemnité de logement n'est attribuée à l'intéressé" ; qu'en considérant que cette disposition excluait toute possibilité de logement de fonction, la cour d'appel a méconnu l'interdiction faite au juge de dénaturer les écrits de la cause ;

6°/ qu'après avoir constaté qu'aux termes de l'article 2 du contrat de travail de droit privé entre le GPMG et le salarié, commandant du port, "aucune indemnité de logement n'est attribuée à l'intéressé", la cour d'appel devait rechercher si cette stipulation s'inscrivait dans le cadre du droit à un logement de fonction en faveur du commandant du port, résultant des délibérations des 18 juin 2003 et 29 avril 2004 du Port autonome de la Guadeloupe relative aux logements de fonction, relevant des biens du port, transférés de plein droit au GPMG à compter du 1er janvier 2013 ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans procéder à cette recherche, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 ancien du code civil, ensemble encore l'article L. 5312-16 du code des transports. »

Réponse de la Cour

4. D'abord, il ne ressort ni des énonciations de l'arrêt ni des conclusions du salarié que celui-ci ait soutenu que les biens immeubles transférés gratuitement au GPMG lors de sa substitution au port autonome de la Guadeloupe, suivant décret du n° 2012-1103 du 1er octobre 2012 entré en vigueur le 1er janvier 2013, ne relèvent pas du domaine public de celui-ci. Sous le couvert de griefs de violation de la loi, le moyen pris en ses deux premières branches soulève un moyen nouveau, mélangé de fait et de droit.

5. Ensuite, la cour d'appel, qui a constaté que le décret n° 2012-752 du 9 mai 2012 avait profondément remanié l'octroi des logements de fonction en disposant qu'un établissement public, tel que le GPMG, ne peut plus accorder un logement pour nécessité absolue de service sans que cela soit prévu par un arrêté ministériel, a pu en déduire, sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation ni de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes, que le salarié ne pouvait se prévaloir d'un droit acquis dès lors que la législation avait évolué avant son arrivée, ce qui n'était pas le cas pour son prédécesseur entré en fonction le 15 septembre 2010.

6. Enfin, la cour d'appel a relevé, sans dénaturation du contrat de travail du salarié et sans être tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, que celui-ci ne mentionnait nullement l'octroi d'un logement de fonction et prévoyait expressément qu'aucune indemnité de logement ne lui était attribuée.

7. Le moyen, irrecevable en ses deux premières branches, n'est donc pas fondé pour le surplus.

Mais sur le deuxième moyen, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

8. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour harcèlement moral, alors « qu'en matière de harcèlement moral, les juges doivent se prononcer sur l'intégralité des éléments invoqués par le salarié et les prendre en compte dans leur ensemble, y compris les documents médicaux pour dire si ces éléments laissent présumer l'existence du harcèlement moral ; qu'après avoir pris en considération un certain nombre des éléments invoqués par le salarié, la cour d'appel a, pour chacun d'entre eux, successivement considéré qu'ils n'étaient pas prouvés (s'agissant des demandes "illégales" de la hiérarchie : "il s'ensuit que le grief n'est pas fondé", s'agissant du positionnement de la capitainerie dans l'organigramme : "il s'ensuit que le grief n'est pas fondé", s'agissant de l'impossibilité d'exercer les fonctions d'agent de sûreté portuaire : "il s'ensuit que le grief n'est pas fondé", s'agissant de la tenue de réunions de sûreté en l'absence de M. [O] : "il s'ensuit que le grief n'est pas fondé", s'agissant de la mise sous tutelle en matière de gestion des navires "il s'ensuit que le grief n'est pas fondé", s'agissant des entraves aux fonctions syndicales "il s'ensuit que le grief n'est pas fondé", s'agissant de la demande d'audition par le CHSCT "il s'ensuit que le grief n'est pas fondé", s'agissant de l'entretien d'évaluation annuelle : "s'il est regrettable que le responsable hiérarchique ait cru devoir faire figurer dans le compte rendu des éléments non discutés lors de l'entretien, ce fait ponctuel ne peut à lui seul être considéré comme constitutif de harcèlement moral", s'agissant du discrédit porté sur la personne du commandant du port en public : "il s'ensuit que faute de preuve le grief n'est pas fondé") ; qu'en exigeant pour chacun des éléments qui avaient été pris séparément, qu'ils soient fondés et donc établis, là où il convenait de les considérer dans leur ensemble pour déterminer s'ils étaient constitutifs d'une présomption de harcèlement moral, la cour d'appel a violé l'article L. 1154-1 du code du travail. »

Réponse de la Cour

Vu les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail, ce dernier dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 :

9. Il résulte de ces textes que pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

10. Pour débouter le salarié de sa demande en dommages-intérêts pour harcèlement moral, l'arrêt, après avoir examiné un à un les différents griefs articulés par le salarié et apprécié le bien-fondé de chacun, retient qu'il résulte de l'analyse de l'ensemble des faits repris que ceux-ci ne sont pas de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral.

11. En se déterminant ainsi, la cour d'appel, qui n'a pas recherché si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement moral, n'a pas donné de base légale à sa décision.

Et sur le troisième moyen

Enoncé du moyen

12. Le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande d'annulation du blâme infligé le 11 mars 2016, alors « que les décisions rendues en matière de référé n'ont pas d'autorité de la chose jugée au principal ; que pour rejeter la demande du salarié en annulation du blâme qui lui avait été infligé sans qu'il ait été régulièrement convoqué à un entretien préalable, constitutif d'une sanction disciplinaire, la cour d'appel a considéré que l'intéressé avait contesté ce blâme devant la formation des référés mais que par ordonnance confirmée en appel ses demandes avaient été rejetées et que son pourvoi n'avait pas abouti, de sorte qu'elle ne pouvait aujourd'hui considérer cette sanction comme injustifiée ; qu'en se fondant sur des décisions qui n'avaient pas autorité de la chose jugée au principal la cour d'appel a violé l'article 488 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 488 du code de procédure civile :
13. Selon ce texte, l'ordonnance de référé n'a pas, au principal, l'autorité de la chose jugée.

14. Pour débouter le salarié de sa demande en annulation du blâme qui lui avait été infligé, l'arrêt retient que le salarié a contesté ce blâme devant la formation de référé du conseil de prud'hommes, que par ordonnance du 2 mai 2016, confirmée en appel, ses demandes ont été rejetées et que le pourvoi en cassation n'a pas abouti. Il en déduit que la cour ne peut aujourd'hui considérer cette sanction comme injustifiée.

15. En statuant ainsi, alors qu'il lui appartenait de statuer sur la demande dont elle était saisie, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette les demandes de M. [O] en paiement de dommages-intérêts pour harcèlement moral, en annulation du blâme qui lui a été infligé et en paiement d'une indemnité au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, et en ce qu'il le condamne aux dépens, l'arrêt rendu le 16 septembre 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Basse-Terre ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Basse-Terre autrement composée ;

Condamne le Grand Port maritime de la Guadeloupe aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, condamne le Grand Port maritime de la Guadeloupe à payer à M. [O] la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre novembre deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Ghestin, avocat aux Conseils, pour M. [O]

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à la cour d'appel de Basse-Terre d'AVOIR débouté M. [O] de ses demandes tendant à dire et juger que, de par ses fonctions de commandant du Grand port maritime de la Guadeloupe, M. [O] était tenu par une obligation de disponibilité totale pour des raisons de sûreté, sécurité ou de responsabilité lui donnant droit au bénéfice d'un logement par nécessité absolue de service et lui donnant en conséquence, droit à un logement de fonction et partant à une indemnisation ;

AUX MOTIFS QUE M. [O] se prévaut de deux délibérations du comité de direction du port autonome de la Guadeloupe des 18 juin 2003 et 29 avril 2004 mentionnant expressément la mise à disposition d'un logement de fonction au bénéfice du commandant du port ; que force est cependant de constater, à l'instar du conseil de prud'hommes, qu'un décret n° 2012- 752 du 9 mai 2012 a profondément remanié l'octroi de tels avantages en nature en disposant qu'un établissement public, tel que le Grand port maritime de la Guadeloupe ne peut plus accorder un logement pour nécessité absolue de service sans que cela soit prévu par un arrêté ministériel (article R. 2124-65 du code général de la propriété des personnes publiques) ; que M. [O] ne peut se prévaloir d'un droit acquis dès lors que la législation avait évolué avant son arrivée au Grand port maritime de la Guadeloupe, ce qui n'était pas le cas de son prédécesseur, entré en fonction en 2010 ; qu'en outre son contrat de travail qui ne mentionne nullement l'octroi d'un logement de fonction, prévoit expressément qu'aucune indemnité de logement ne lui sera attribuée ;

ET AUX MOTIFS DU JUGEMENT QUE l'article R. 2124-64 du code général de la propriété des personnes publiques dispose que dans les immeubles dépendant de son domaine public, l'Etat peut accorder à ses agents civils ou militaires une concession de logement par nécessité absolue de service ou une convention d'occupation précaire avec astreinte, dans les conditions prévues au présent paragraphe ; que l'article R. 2124-65 du même code dispose encore qu'une concession de logement peut être accordée par nécessité absolue de service lorsque l'agent ne peut accomplir normalement son service, notamment pour des raisons de sûreté, de sécurité ou de responsabilité, sans être logé sur son lieu de travail ou à proximité immédiate ; que des arrêtés conjoints du ministre chargé des domaines et des ministres intéressés fixent la liste des fonctions qui peuvent ouvrir droit à l'attribution d'une concession de logement par nécessité absolue de service ; que l'article R. 2124-68 du même code indique enfin que lorsqu'un agent est tenu d'accomplir un service d'astreinte mais qu'il ne remplit pas les conditions ouvrant droit à la concession d'un logement par nécessité absolue de service, une convention d'occupation précaire avec astreinte peut lui être accordée ; qu'elle est accordée par priorité dans les immeubles appartenant à l'Etat ; qu'une redevance est mise à la charge du bénéficiaire de cette convention ; qu'elle est égale à 50 % de la valeur locative réelle des locaux occupés ; que des arrêtés conjoints du ministre chargé des domaines et des ministres intéressés fixent la lite des fonctions comportant un service d'astreinte qui peuvent ouvrir droit à l'attribution d'une convention d'occupation précaire ; qu'il résulte de l'article 2 de l'arrêté du 30 novembre 2015 que seuls les commandant et commandant adjoint du Grand port maritime de la Guyane a droit à un logement de fonction sous la forme d'une convention d'occupation précaire ; que le Grand Port maritime de la Guadeloupe n'est pas visé par ces arrêtés ; que s'il est exact que par délibérations des 18 juin 2003 et 29 avril 2004, le Port avait décidé de mettre à la disposition du commandant du port un logement de fonction, ces décisions ont été remises en cause par l'évolution des règles d'attribution des logements de fonction ; qu'en effet, les dispositions rappelées ci-dessus sont issues d'un décret du 9 mai 2012 et ont profondément remanié l'octroi de tels avantages en nature; qu'ainsi les délibérations précitées sont contraires aux dispositions réglementaires et ne peuvent y déroger ; qu'en outre le contrat de travail de M. [O] ne mentionne nullement un logement de fonction comme faisant partie de la rémunération ; qu'enfin le logement ne peut être considéré comme un droit acquis en ce que la législation avait évolué avant l'arrivée du demandeur au Grand port maritime de la Guadeloupe ; que le demande d'octroi d'un logement de fonction se heurte aux dispositions légales en vigueur au jour de son embauche ainsi qu'aux stipulations contractuelles le liant au GPMG ;

1/ ALORS QU'il résulte des articles L. 5312-16 et R. 5312-7 du code des transports que lorsqu'un grand port maritime est substitué à un port maritime relevant de l'Etat, l'Etat et, le cas échéant, le port autonome ou l'établissement public délégataire lui remettent les biens immeubles et meubles nécessaires à l'exercice de ses missions autres que ceux relevant du domaine public maritime naturel et du domaine public fluvial naturel, que cette remise est gratuite et ne donne lieu à paiement d'aucune indemnité, ni d'aucun droit, taxe, salaire ou honoraires, que le grand port maritime est substitué de plein droit à l'Etat et, le cas échéant, au port autonome ou à l'établissement public délégataire, dans tous les droits et obligations attachés aux biens remis et aux activités transférées, en particulier dans le service des emprunts contractés par le port autonome ou le délégataire pour le financement de l'activité déléguée et de ses participations aux travaux maritimes ; que le Grand port maritime de la Guadeloupe s'étant substitué au Port autonome de la Guadeloupe, le logement de fonction affecté au commandant du port dont était propriétaire le Port autonome, selon les délibérations des 18 juin 2003 et 29 avril 2004, avait été remis de plein droit au Grand port maritime lors de la prise d'effet du contrat de travail de M. [O] comme commandant du Grand port maritime de la Guadeloupe port; qu'en refusant à celui-ci le bénéfice de ce logement, motif pris de dispositions légales applicables aux seuls biens dépendant du domaine public de l'Etat, la cour d'appel a violé par refus d'application le texte susvisé ;

2/ ALORS QU'il résulte de l'article R. 2124-64 du code général de la propriété des personnes publiques que dans les immeubles dépendant de son domaine public, l'Etat peut accorder à ses agents civils ou militaires une concession de logement par nécessité absolue de service ou une convention d'occupation précaire avec astreinte ; qu'en faisant application des dispositions de ce texte à un bien immobilier qui ne faisait pas partie du domaine public de l'Etat, la villa qui était affectée au logement de fonction du commandant du port, la cour d'appel a violé par fausse application le texte susvisés ;

3/ ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, M. [O] commandant du Grand port maritime de Guadeloupe avait fait valoir que se substituant au Port autonome de la Guadeloupe, ce port était devenu un Grand port maritime au sens de la loi n° 2012-260 par l'effet de la loi 22 février 2012 suivi du décret n° 2012-1103 du 1er octobre 2012, entré en vigueur le 1er janvier 2013, que le directoire était responsable de la gestion des biens immobiliers du Grand port maritime, qu'au vu d'un arrêt de la Cour d'appel de Basse-Terre du 25 juin 2015 prononcé au bénéfice du prédécesseur de M. [O] (le Commandant [G]), M. [S], président du directoire qui était tenu par les délibérations des 18 juin 2003 et 29 avril 2004 prévoyant un logement de fonction au bénéfice du commandant du port, par courrier du 27 janvier 2016, avait accepté d'attribuer un tel logement à M. [O] tout lui indiquant que faute d'acceptation du logement proposé dans les 15 jours, il serait pris acte de la renonciation à ses droits ; qu'étaient offerts en preuve l'arrêt de la Cour d'appel de Basse-Terre (pièce n° 7), les délibérations des 18 juin 2003 et 29 avril 2004 (pièces n° 8 et 9) et le courrier du 27 janvier 2016 (pièce n° 14) ; que ces conclusions faisant état à l'appui de la demande, d'un droit acquis lors de l'embauche de M. [O] du 1er février 2014, étaient péremptoires ; qu'en s'abstenant d'y répondre en envisageant l'acceptation implicite d'un droit par le GPMG et l'absence de renonciation expresse à un droit par M. [O], la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

4/ ALORS QUE quant au droit à un logement de fonction, dans ses conclusions d'appel, M. [O] avait également invité les juges du fond à distinguer la situation du commandant du Grand port maritime port de la Guyane telle qu'elle résultait de l'arrêté du 30 novembre 2015 fixant les listes de fonctions des établissements publics du ministère de l'écologie, du développement durable et de l'énergie ouvrant droit à un logement de fonction qui avait prévu un logement de fonction au bénéfice de ce commandant, de sa propre situation qui résultait des délibérations des 18 juin 2003 et 29 avril 2004 du Port autonome de la Guadeloupe auquel s'était substitué le Grand port maritime de la Guadeloupe le 1er janvier 2013 soit avant la prise d'effet de son contrat de travail de droit privé le 1er février 2014 ; que ces conclusions était péremptoires dès lors qu'elle distinguaient une situation réglementaire d'une situation contractuelle ; qu'en considérant de façon inopérante et sans répondre à ces conclusions, que le commandant du Grand Port maritime de la Guadeloupe n'était pas visé par les dispositions dérogatoires de l'article 2 de l'arrêté du 30 novembre 2015 prises en faveur du seul commandant du Grand port maritime de la Guyane, la cour d'appel a violé derechef l'article 455 du code de procédure civile ;

5/ ALORS QU'aux termes de l'article 2 du contrat de travail de droit privé entre le Grand port maritime de la Guyane et M. [O] commandant du port, « aucune indemnité de logement n'est attribué à l'intéressé »; qu'en considérant que cette disposition excluait toute possibilité de logement de fonction, la cour d'appel a méconnu l'interdiction faite au juge de dénaturer les écrits de la cause ;

6/ ALORS EN TOUTE HYPOTHESE QU'après avoir constaté qu'aux termes de l'article 2 du contrat de travail de droit privé entre le Grand port maritime de la Guyane et M. [O] commandant du port, « aucune indemnité de logement n'est attribué à l'intéressé », la cour d'appel devait rechercher si cette stipulation s'inscrivait dans le cadre du droit à un logement de fonction en faveur du commandant du port, résultant des délibérations des 18 juin 2003 et 29 avril 2004 du Port autonome de la Guadeloupe relative aux logements de fonction, relevant des biens du port, transférés de plein droit au Grand port maritime de la Guyane à compter du 1er janvier 2013 ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans procéder à cette recherche, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 ancien du code civil, ensemble encore l'article L. 5312-16 du code des transports.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à la cour d'appel de Basse-Terre d'AVOIR débouté M. [O] de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour actes constitutifs de harcèlement moral ;

AUX MOTIFS sur le harcèlement moral QU'au regard des art. L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail, il y a lieu d'étudier l'ensemble des faits que M. [O] estime constitutifs du harcèlement moral dont il se plaint ; s'agissant du non-respect des droits du salarié au regard du logement de fonction, de la gratification annuelle, de la prime d'ancienneté et du reliquat de la prime de détachement, que les droits du salarié n'ont pas été méconnus ainsi qu'il a été démontré plus haut ; s'agissant des demandes « illégales » de la hiérarchie, que M. [O] ne mentionne en réalité qu'un seul incident reprochant au président du directoire de lui avoir demandé le 28 janvier 2015 de ne pas autoriser les opérations commerciales du Sirena tant que la situation vis-à-vis des règles de manutention de ce navire ne serait pas stabilisée ; que le salarié soutient que cette demande n'était pas conforme à ses fonctions de commandant et expose avoir répondu le même jour au président du directoire lui indiquant qu'il ne lui appartenait pas de refuser cela au navire Sirena sauf en cas de problème de sécurité avéré ;
que la cour relève d'une part que M. [O] n'établit pas en quoi la demande était illégale et d'autre part que les e mails du président étaient parfaitement cordiaux ; s'agissant du positionnement de la capitainerie dans l'organigramme, que M. [O] expose qu'alors qu'elle dépendait de l'autorité investie des pouvoirs de police portuaire dans le premier organigramme, la capitainerie s'est retrouvée sous la subordination hiérarchique de l'autorité portuaire du GPMG et ce à compter du 1er juillet 2015 ; qu'il s'est ainsi retrouvé sans réel pouvoir puisque l'essentiel des activités devait être soumis à l'approbation ou au visa de la directrice du Pôle des Opérations Mme [V] ; qu'il convient de rappeler que selon l'article 45 de la loi 84-46 du 11 janvier 1984, le fonctionnaire détaché est soumis aux règles régissant la fonction qu'il exerce par l'effet de son détachement ; s'agissant de l'exercice de la police portuaire, que l'article R. 5331-4 du code des transports précise que le commandant du port est l'autorité fonctionnelle chargée de la police et l'article R. 5331-5 dispose que la capitainerie regroupe les fonctionnaires et agents compétents en matière de police portuaire, qu'ils relèvent de l'autorité investie du pouvoir de police portuaire ou de l'autorité portuaire ; qu'il s'en déduit que la commandant de port est le supérieur hiérarchique de tous les fonctionnaires et agents de la capitainerie ; mais qu'aucun texte n'interdit à l'organe chargé de la direction de l'établissement public, dans son rôle de contrôle des services, de placer le commandant sous la hiérarchie de l'autorité portuaire ; que la même organisation a d'ailleurs été mise en place dans d'autres grands ports français; qu'il s'ensuit que le grief n'est pas fondé ; s'agissant de l'impossibilité d'exercer les fonctions d'agent de sécurité portuaire, que M. [O] expose qu'un cahier des charges portant sur le mise en place de la vidéosurveillance et de la désignation de l'entreprise prestataire de surveillance des installations du port a été élaboré par la directrice du Pôle des Opérations qui n'a pas jugé bon de lui adresser ce cahier des charges pour avis alors qu'il était le responsable de la rédaction du plan de sûreté portuaire (PSP) ; qu'il n'a fini par prendre connaissance de ce cahier des charges que deux mois après que le contrat ait été signé entre le GPMG et la société Kobra, société ayant remporté l'appel d'offres, de sorte que les réserves utiles qui pouvaient être portées sur ce document ne l'ont pas été, signes de la volonté du port de mettre à l'écart celui qui devait assurer les fonctions d'ASP au sein du port ; que M. [O] a été désigné en qualité d'agent de sûreté portuaire (ASP) par agrément préfectoral notifié le 8 octobre 2015 ; qu'il ressort des échanges de mails versés aux débats qu'il avait été parfaitement informé de la mise en place du système de vidéosurveillance dès le 9 juillet 2015 ; que quant au cahier des charges signé le 31 décembre 2015 auquel se réfère M. [O] il s'agit du marché de prestation de gardiennage qui a été renouvelé en début d'année 2016 dont le texte a été retravaillé à compter de mai 2015 et arrêté en juillet 2015 antérieurement à la désignation de M. [O] en qualité d'agent de sûreté portuaire ; qu'il s'ensuit que le grief n'est pas fondé ; s'agissant de la tenue de réunion de sûreté en l'absence de M. [O], que M. [O] soutient avoir été volontairement exclu par la directrice du Pôle des Opérations des nombreuses réunions sûreté qu'elle organisait en ses lieux et place, sapant son autorité auprès des autres services de l'Etat et de la capitainerie, en lui ôtant de facto, toutes les prérogatives qui lui incombaient en tant que commandant du port mais surtout en tant qu'ASP ; que toutefois M. [O] ne mentionne que deux réunions en mars 2016 et une réunion le 9 décembre 2016 ; que s'agissant des réunions de mars 2016 il n'est pas contesté que la capitainerie y était représentée par M. [B] adjoint de M. [O] ; que le GPMG soutient que M. [O] avait choisi de déléguer sa mission de sûreté à son adjoint M. [B] ; que M. [O] n'établit pas que son adjoint aurait participé auxdites réunions en toute déloyauté sans qu'il l'y ait délégué alors au surplus qu'il l'a toujours bien noté ; que s'agissant de la réunion du 9 décembre 2016, il s'agissait en réalité d'une visite du directeur de cabinet du préfet dont M. [O] avait été avisé personnellement par mail et sms du président du directoire du GPMG ; qu'il s'ensuit que le grief n'est pas fondé ; s'agissant de la mise sous tutelle du commandant en matière de gestion des navires, que M. [O] expose que se prévalant de l'instruction du 6 janvier 2014 relative à la transmission d'informations par les pilotes ou les autorités portuaires concernant les navires présentant un risque potentiel pour la sécurité maritime, le GPMG a mis en place un organe ayant pour but de contrôler a posteriori le travail de la capitainerie et par voie de conséquence, le commandant qui en est le responsable ; le GPMG réplique que l'organisation mise en place vise non pas le contrôle de la capitainerie mais le contrôle des navires et qu'il s'est contenté de suivre le dispositif règlementaire ; que M. [O] cite lui-même l'article 5331-23 du code des transports qui prévoit que « les officiers de port, officiers de port-adjoints, surveillants de port et auxiliaires de surveillance avisent par les voies les plus rapides l'autorité maritime chargée du contrôle de la sécurité des navires de tous faits dont ils ont connaissance, dans l'exercice de leurs fonctions, donnant à penser qu'un navire, bateau ou engin flottant ne peut prendre la mer sans danger pour lui-même, l'équipage, les passagers, la sécurité de la navigation, la santé ou l'environnement, les officiers de port, officiers de port adjoints et surveillants de port prennent les mesures nécessaires pour empêcher le départ du navire en cause et, le cas échéant, arrêtent l'opération portuaire en cours », qu'il s'ensuit que le grief n'est pas fondé » ; s'agissant de la désorganisation de la sécurité du port, que M. [U] [O] critique ici le choix de son employeur quant à la mise en place d'un outil de vidéo-surveillance , choix qui relève de la seule compétence de l'employeur, le Grand port maritime de la Guadeloupe fait valoir en outre que l'installation d'un système vidéo surveillance n'a pas eu pour objet de priver la capitainerie de moyens humains puisqu'avec la réorganisation de 2015, la capitainerie est passée de 11 à 24 collaborateurs, il s'ensuit que le grief n'est pas fondé ; s'agissant des sanctions injustifiées, que M. [U] [O] ne mentionne en réalité qu'une sanction le blâme qu'il s'est vu notifier le 11 mars 2016, M. [U] [O] a contesté ce blâme devant la formation des référés du conseil de prud'hommes de Pointe-à-Pitre, par une ordonnance du 2 mai 2016 confirmée en appel, ses demandes ont été rejetées et le pourvoi en cassation n'a pas abouti, la cour ne peut aujourd'hui cette sanction comme injustifiée, la demande d'annulation est rejetée ; que s'agissant des entraves aux fonctions syndicales, que M. [U] [O] fait valoir que par courrier du 24 février 2016, le secrétaire général de la section Fo a adressé au Grand port maritime de la Guadeloupe un courrier lui notifiant sa désignation en qualité de représentant de section syndicale, que ni le président du directoire ni la directrice du pôle des opérations ne lui ont notifié cette désignation en lui permettant d'exercer ses fonctions de représentant de section syndicale, que le Grand port maritime de la Guadeloupe indique avoir simplement pris acte de cette désignation, M. [U] [O] ne mentionne aucune difficulté qui serait jamais intervenue au titre de l'exercice de son mandat, qu'il s'ensuit que le grief n'est pas fondé ; que s'agissant la demande d'audition par le CHSCT, en considérant que « M. [U] [O] expose que par courrier du 20 avril 2016 il avait demandé à être entendu à la prochaine audience du CHSCT, qu'il n'a jamais reçu de réponse ; il ressort cependant des pièces du dossier que M. [U] [O] a été avisé par un membre du CHSCT par mail du 27 avril 2016 que les élections des membres du CHSCT avaient eu lieu le 25 avril 2016 au matin et que le nouveau secrétaire devait être élu le 3 août 2016 ; M. [U] [O] n'établit pas avoir présenté une nouvelle demande d'audition après cette date ; il s'ensuit que le grief n'est pas fondé ; s'agissant de l'entretien d'évaluation annuelle, que M. [U] [O] expose qu'il ressort des dispositions de l'article 55 du code de la fonction publique que par dérogation à l'article 17 du titre 1er du statut général, l'appréciation de la valeur professionnelle des fonctionnaires se fonde sur un entretien professionnel annuel conduit par le supérieur hiérarchique direct, que la circulaire du 23 avril 2012 relative aux modalité d'application du décret 2010-888 du 28 juillet 2010 et relatif aux conditions générales de l'appréciation de la valeur professionnelle des fonctionnaires de l'Etat définit la notion de supérieur hiérarchique direct de la manière suivante (plus axée sur les tâches et sur leur organisation indépendamment de la catégorie hiérarchique ou du grade du supérieur en question) : « La notion de supérieur hiérarchique direct est une notion fonctionnelle et indépendante de considérations de grade, de corps ou de ministère d'appartenance », que la circulaire du 23 avril 2012 précise que le supérieur hiérarchique direct ne peut déléguer son pouvoir d'évaluation ; qu'en sa qualité d'autorité fonctionnelle de police son supérieur hiérarchique direct était le président du directoire, que Mme [V] même en sa qualité de directrice du pôle des opérations ne pouvait être son supérieur hiérarchique direct puisqu'elle n'est pas (sic), qu'il a ainsi refusé que l'entretien annuel de l'année 2015 soit conduit par Mme [V] demandant au président du directoire d'y procéder, que lors de l'évaluation professionnelle de l'année 2017 qui a eu lieu le 29 septembre 2017, le président du directoire a tenu à ce que Mme [V] soit présente, que de plus le compte rendu qui en a été rédigé mentionne des éléments qui n'ont pas été discutés relatifs notamment à la procédure prud'homale en cours, que vouloir imposer au salarié une autre personne que son supérieur hiérarchique direct pour conduire son entretien d'évaluation, imposer au salarié lors de cet entretien d'évaluation la présence d'une tierce personne et enfin faire figurer dans le compte rendu de l'entretien des éléments n'ayant aucun rapport avec le bilan de l'année écoulée d'un point du professionnel (sic) sont constitutifs de harcèlement moral ; qu'il convient cependant de rappeler encore ici qu'en application de la loi 84-16 du 11 janvier 1984 portant disposition statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat, le fonctionnaire détaché est soumis aux règles régissant la fonction qu'il exerce par l'effet de son détachement, concernant le supérieur direct la circulaire relative aux modalités d'application du décret du décret 2010-888 du 28 juillet 2010 relatif aux conditions générales de l'appréciation de la valeur professionnelle des fonctionnaires de l'Etat précise que « si le texte d'organisation d'une structure ne couvrent pas forcément l'ensemble des situations les organigrammes ou les fiches de poste peuvent aussi permettre d'identifier le supérieur hiérarchique direct d'un agent » ; que l'organigramme du Grand port maritime de la Guadeloupe plaçant M. [U] [O] sous la hiérarchie directe de Mme [V] il ne peut donc être reproché à l'employeur d'avoir demandé à cette dernière de procéder à l'entretien d'évaluation de M. [U] [O] ou d'y assister lorsque finalement le président du directoire a accepté d'y procéder lui-même ; que s'agissant du compte rendu d'entretien de 2017, s'il est effectivement regrettable que le responsable hiérarchique ait cru devoir y faire figurer des éléments non discutés lors de cet entretien, ce fait ponctuel ne peut à lui seul être considéré comme constitutif de harcèlement moral ; s'agissant du discrédit porté sur la personne du commandant en public, que M. [U] [O] soutient que le président du directoire aurait tenu des propos humiliant à son égard lors de la réunion préparatoire du 18 septembre 2015 en présence de trois personnes à savoir Mme [V], M. [N] et M. [T] et portant sur l'absence de verbalisation des contrevenants stationnant de façon anarchique au sein du GPMG, qu'il aurait également tenu des propos diffamatoires lors d'une réunion du 1er juin 2016 ; que force est de constater que M. [U] [O] ne produit à l'appui de ses dires que deux courriers qu'il a lui-même rédigés ainsi qu'un document émanant du dénommé M. [Z] ne répondant pas aux exigences de l'article 202 du code de procédure civile rédigé comme suit : « Mes dires reportés par monsieur [U] [O] dans son courrier au président du directoire du GPMG sont authentiques » ; qu'il s'ensuit que, faute de preuve, le grief n'est pas fondé ; s'agissant de la procédure de licenciement, que M. [U] [O] soutient qu'en sa qualité de fonctionnaire détaché il ne pouvait être licencié, que l'illégalité de son licenciement serait constitutif de harcèlement moral ; qu'il ressort cependant des pièces du dossier que par décision du 21 décembre 2017 la ministre du travail a autorisé le licenciement de M. [U] [O] pour faute grave et que par ordonnance du 15 février 2018 le juge des référés du tribunal administratif de la Guadeloupe a rejeté la demande de M. [U] [O] tendant à la suspension de cette décision ministérielle ; qu'en outre et en tout état de cause le licenciement d'un salarié n'entre pas dans le cadre de l'article 1152-1 du code du travail » ; qu'il résulte de l'ensemble des faits repris ci-dessus que ceux-ci ne sont pas de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral et que c'est à juste titre que le salarié a été débouté de sa demande de dommages et intérêts par les premiers juges ;

AUX MOTIFS DU JUGEMENT sur le harcèlement moral QU'à l'examen des nombreuses pièces versées aux débats et notamment des échanges de correspondances par courriels entre les cadres dirigeants du GPMG qu'une vive opposition les a opposés concernant la sécurité des installations portuaires ; qu'il n'appartient pas au conseil qui n'a d'ailleurs pas compétence pour le faire, de départager les parties quant au bien fondé des arguments de chacun concernant ce qui doit être fait à ce sujet ; que toutefois, le conseil remarque que si l'opposition entre le commandement du port et la direction quant à la manière d'assurer la sécurité a été frontale, les échanges de courriers ne révèlent pas de menaces, de propos déplacés ou révélateurs d'un harcèlement moral ; qu'au contraire, ces échanges ont gardé une tournure professionnelle adaptée à la situation ; que de même le positionnement du commandant du port dans l'organigramme du GPMG ne révèle pas une tentative de diminuer professionnellement M. [O] en ce que cette organisation a pu être mise en place dans d'autres grands ports français ; que partant dans la mesure où ce positionnement hiérarchique ne contrevient pas au statut du commandant, ce denier ne peut en tirer argument pour démontrer un harcèlement moral ; qu'il sera rappelé que l'employeur dispose d'un pouvoir de direction qui, tant qu'est respecté le statut de chacun, comme c'est le cas en l'espèce, ne peut être remis en question devant le conseil ; qu'en outre, la fonction même de commandant de port implique une grande responsabilité et une intervention sur des sujets sensibles et à forts enjeux ; que de fait la sécurisation du port est un de ces sujets particulièrement sensibles et il est compréhensible que cela génère au sein de l'équipe dirigeante des débats et des prises de position tranchées ; que M. [O] cadre dirigeant de haut niveau ne peut ignorer que ses fonctions l'amènent à intervenir sur de tels sujets brûlants et que les arbitrages de chef d'entreprise, en l'espèce du directeur du GPMG, peuvent être orientés vers d'autres solutions que celles qu'il avait préconisées ; que le demandeur ne peut déduire d'une décision contraire à son avis de la part de son supérieur hiérarchique un quelconque fait de harcèlement sauf à dénier à ce dernier son pouvoir de direction ; que par ailleurs, la procédure disciplinaire n'a pas été invalidée par une quelconque juridiction de telle sorte qu'à ce jour le conseil qui n'est pas saisi de cette question, ne peut pas prendre cet élément comme étant un indice de harcèlement moral ; qu'enfin le fait que M. [O] n'ait pas été convié à deux réunions concernant la sécurité du port en mars 2016 n'est pas suffisant pour établir un fait pouvant laisser présumer un harcèlement moral dont le demandeur estime qu'il lui a causé un préjudice évalué à un million d'euros ; qu'il résulte de ce qui précède que M. [O] succombe dans la charge de la preuve qui lui incombe ;

AUX MOTIFS sur la demande relative à la gratification annuelle QU'il résulte de l'article 2-4 de la convention nationale unifiée Ports et Manutention du 15 avril 2011 qu'un protocole national est conclu entre l'Union des Ports de France et les syndicats afin de prendre en compte la situation particulière des officiers de port et officiers de port-adjoints, fonctionnaires placés en position de détachement renouvelable sans limitation dans les grands ports maritimes ou ports autonomes; qu'un protocole d'accord portant sur les dispositions applicables aux officiers de port et aux officiers de port-adjoints, fonctionnaires bénéficiant du statut de la fonction publique de l'Etat en position de détachement dans les grands ports maritimes ou ports autonomes a ainsi été conclu le 14 novembre 2011 entre l'Union des ports de France et, l'union des industries de la manutention et les syndicats représentatifs des salariés, prévoyant en son article 8 que: Sauf accord local, le classement et la rémunération des officiers de port et officiers de port-adjoints relèvent des barèmes de la fonction publique (traitement, indemnité de résidence et supplément familial de traitement) ; que l'article 9 ajoute : Il est attribué aux officiers de port et officiers de port-adjoints une prime liée au poste ou à la fonction, et tenant compte des responsabilités exercées au sein des grands ports maritimes ou du port autonome maritime, qu'elle est négociée localement en tenant compte des sujétions générales, telles que travail en heures de nuit, travail du dimanche ou des jours fériés, et ou particulières afférentes aux différents postes et fonctions existants ainsi que celles visées à l'article 2, elles sont négociées localement avec les organisations syndicales représentatives ; qu'enfin, un protocole d'accord relatif à l'application de la Ccnu au Grand port maritime de la Guadeloupe du 31 mai 2013 a été signé entre le Grand port maritime de la Guadeloupe et les organisations syndicales représentatives duquel il ressort en son article 10 une disposition spécifique applicable aux officiers de port et aux officiers de port-adjoints laquelle précise qu'un accord local en complément du protocole d'accord signé par l'Upf en date du 14 novembre 2011 sera négocié « dans les 12 mois suivant la signature du présent accord » ; que pour autant force est de constater qu'aucun accord n'a finalement été conclu entre le Grand port maritime de la Guadeloupe et les organisations syndicales représentatives à ce sujet ;

ET AUX MOTIFS DU JUGEMENT sur la gratification annuelle QU'il résulte de l'article de la convention nationale unifiée Ports et Manutention du 15 avril 2011 qu'afin de prendre en compte la situation particulière des officiers de port et officiers de port-adjoints, fonctionnaires placés en position de détachement renouvelable sans limitation dans les grands ports maritimes ou ports autonomes, un protocole national est conclu entre l'UPF et les syndicats afin de définir les modalités de cette prise en compte ; qu'il ressort des dispositions de l'article 9 de la convention du 14 novembre 2011 relative aux officiers de port et officiers de port-adjoint que, concernant la prime de poste, primes spéciales et gratifications : il est attribué aux officiers de port et officiers de port-adjoints une prime liée au poste ou à la fonction, et tenant compte des responsabilités exercées au sein des grands ports maritimes ou du port autonome maritime ; qu'elle est négociée localement en tenant compte des sujétions générales, telles que travail en heures de nuit, travail du dimanche ou des jours fériés et/ou particulières afférentes aux différents postes et fonctions existants, ainsi que celles visées à l'article 2 ; que la revalorisation de cette prime suit celle des minima salariaux accordés au niveau de l'UPF ; que des primes spéciales et des gratifications peuvent être attribuées ; qu'elles sont négociées localement avec les organisations syndicales représentatives ; qu'il résulte de la combinaison de ces deux dispositions que les organes représentatifs des employeurs et des salariés ont, au niveau national, entendu s'écarter de la convention collective générale au regard de la spécificité de la situation des officiers de port, fonctionnaires détachés au sein des grands ports ; que partant si le Grand port maritime de la Guadeloupe avait souhaité accorder une prime annuelle à ses officiers de port, il aurait fallu un accord collectif en ce sens ; qu'en l'absence d'un tel accord, M. [O] ne peut réclamer l'application des dispositions de base de la convention collective du 3 mai 2011 qui ne s'applique le concernant que sous réserve des dispositions spécifiques régissant son statut ; qu'aucune disposition spécifique ne prévoyant de prime annuelle, la demande doit être rejetée ;

AUX MOTIFS sur la prime de détachement QUE M. [O] fait valoir qu'à son arrivée au Grand port maritime de la Guadeloupe il lui avait été accordé une prime de détachement au taux de 5% sur l'ensemble de sa rémunération et que cette prime a été portée à 20 au 1er janvier 2015 ; que sa prime initiale était ainsi inférieure à celle de l'ensemble de ses prédécesseurs qui avaient une prime de détachement d'au moins 10% ; que le précédant président du directoire avait accordé une prime de détachement minimum de 20 % à son prédécesseur avant de la réévaluer à 30% ; que c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes a jugé que la comparaison effectuée avec son prédécesseur n'a pas lieu d'être, en ce que le montant de cette prime est le fruit d'un dialogue entre la direction et le commandant du port ; que cet élément est précisément inscrit dans le contrat de détachement ; que le requérant pouvait refuser le contrat qui lui était proposé, ce qu'il n'a pas fait, acceptant expressément cette prime fixée à 5% ; qu'au delà de la négociation contractuelle du montant de la prime, M. [O] ne peut pas comparer le montant de la prime qu'il a obtenue en début de contrat avec le montant de la prime de son prédécesseur en fin de contrat ;

ET AUX MOTIFS DU JUGEMENT sur la prime de détachement QUE cette prime est fixée par la direction du Grand port maritime de la Guadeloupe et que M. [O] a bénéficié d'une prime de 5% par mois jusqu'au 1er janvier 20115, date à laquelle cette prime a été revalorisée à 20 % ; que la comparaison effectuée avec son prédécesseur n'a pas lieu d'être, en ce que le montant de cette prime est le fruit d'un dialogue entre la direction et le commandant du port ; que cet élément est précisément inscrit dans le contrat de détachement ; que le requérant pouvait refuser le contrat qui lui était proposé, ce qu'il n'a pas fait, acceptant expressément cette prime fixée à 5% ; que si son prédécesseur a bénéficié d'une augmentation de sa prime de détachement, rien n'indique que M. [O] qui a également été augmenté 18 mois après son arrivée a été désavantagé ; qu'ainsi, au delà de la négociation contractuelle du montant de la prime, M. [O] ne peut pas comparer le montant de la prime qu'il a obtenue en début de contrat avec le montant de la prime de son prédécesseur en fin de contrat ; qu'une telle comparaison n'étant pas pertinente, il convient de rejeter ce chef de demande ;

1/ ALORS QU'en matière de harcèlement moral, les juges doivent se prononcer sur l'intégralité des éléments invoqués par le salarié et les prendre en compte dans leur ensemble, y compris les documents médicaux pour dire si ces éléments laissent présumer l'existence du harcèlement moral; qu'après avoir pris en considération un certain nombre des éléments invoqués par M. [O], la cour d'appel a, pour chacun d'entre eux, successivement considéré qu'ils n'étaient pas prouvés (s'agissant des demandes « illégales » de la hiérarchie : « il s'ensuit que le grief n'est pas fondé », s'agissant du positionnement de la capitainerie dans l'organigramme : « il s'ensuit que le grief n'est pas fondé », s'agissant de l'impossibilité d'exercer les fonctions d'agent de sûreté portuaire : « il s'ensuit que le grief n'est pas fondé », s'agissant de la tenue de réunions de sûreté en l'absence de M. [O] : « il s'ensuit que le grief n'est pas fondé », s'agissant de la mise sous tutelle en matière de gestion des navires « il s'ensuit que le grief n'est pas fondé », s'agissant des entraves aux fonctions syndicales « il s'ensuit que le grief n'est pas fondé », s'agissant de la demande d'audition par le Chsct « il s'ensuit que le grief n'est pas fondé », s'agissant de l'entretien d'évaluation annuelle : « s'il est regrettable que le responsable hiérarchique ait cru devoir faire figurer dans le compte rendu des éléments non discutés lors de l'entretien, ce fait ponctuel ne peut à lui seul être considéré comme constitutif de harcèlement moral », s'agissant du discrédit porté sur la personne du commandant du port en public : « il s'ensuit que faute de preuve le grief n'est pas fondé ») ; qu'en exigeant pour chacun des éléments qui avaient été pris séparément, qu'ils soient fondés et donc établis, là où il convenait de les considérer dans leur ensemble pour déterminer s'ils étaient constitutifs d'une présomption de harcèlement moral, la cour d'appel a violé l'article L. 1154-1 du code du travail ;

2/ ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, M. [O] avait soutenu que les éléments qu'il invoquait, de nature à laisser présumer l'existence du harcèlement moral éprouvé en sa qualité de commandant du Grand Port maritime de la Guadeloupe, s'inscrivaient par identité de moyens, dans le sillage des faits subis par ses deux prédécesseurs et imputables à la direction du port à raison desquels la Cour d'appel de Basse-Terre avait été conduite à constater des faits constitutifs de harcèlement moral et divers manquements du GPMG; qu'avait été invoqué l'arrêt du 25 juin 2015 prononcé au bénéfice du commandant [G] ayant imputé au GPMG un harcèlement moral inhérent, notamment, au refus d'attribution d'un logement de fonction réservé au commandant du port, des atteintes aux prérogatives de celui-ci en matière de police du port, la création d'une structure s'interposant entre la direction du port et le commandant et empiétant sur les attributions de celui-ci, des brimades, des mises à l'écart et enfin l'initiative de la cessation prématurée du détachement? (cf. conclusions, p. 8 et p. 52 et pièces n° 8) ; qu'avait également été invoqué l'arrêt du 18 août 2014 prononcé au bénéfice du commandant Le Gall ayant condamné le GPMG au paiement de divers primes (cf. conclusions, p. 8 et pièce n° 7) ; que ces conclusions étaient péremptoires dès lors que les juges du fond étaient tenus se prononcer sur l'intégralité des éléments invoqués par le salarié pour dire s'ils laissaient présumer l'existence du harcèlement moral; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

3/ ALORS QUE compte tenu du lien nécessaire entre le refus du président du directoire de mettre en oeuvre les décisions du comité de direction des 18 juin 2003 et 29 avril 2004 relatifs au logement de fonction du commandant du port et les faits de harcèlement moral invoqués, la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif au refus d'attribution du logement de fonction réservé au commandant [O], entrainera par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a rejeté les demandes au titre du harcèlement moral subi par celui-ci, conformément aux articles 624 et 625 du code de procédure civile ;

4/ ALORS QUE lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; qu' à l'appui du rejet d'une demande en paiement d'une gratification, l'arrêt a constaté que malgré les stipulations de la convention collective, malgré un protocole d'accord national, malgré un protocole d'accord local du 31 mai 2013 prévoyant la négociation « dans les douze mois » d'un accord local permettant l'attribution de primes, de primes spéciales et de gratifications aux officiers de port conformément aux stipulations de la convention collective et à l' accord national, aucun accord local n'avait été négocié entre le Grand Port maritime de la Guadeloupe et les organisations syndicales; qu'en cet état, la défaillance alléguée du directoire du GPMG au titre de l'obligation de négocier qu'elle avait souscrite était susceptible d'être prise en considération au nombre des éléments permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral; qu'en jugeant du contraire, motif pris du fait que M. [O] avait été débouté de sa demande en paiement de la gratification visée par ces convention et accords, la cour d'appel a violé l'article L. 1154-1 du code du travail ;

5/ ALORS QUE lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; qu' à l'appui du rejet d'une demande en paiement d'une prime de détachement d'un niveau équivalent à celle versée à ses prédécesseurs, l'arrêt a constaté qu' étant « le fruit d'un dialogue » entre le président du directoire du GPMG et le commandant, la prime de détachement initiale de celui-ci avait pu se révéler inférieure à celle accordée à ses prédécesseurs ; qu'en cet état, la différence constatée, qualifiée de discriminatoire par M. [O], était susceptible d'être prise en considération au nombre des faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral; qu'en jugeant du contraire, motif pris du fait que M. [O] avait été débouté de sa demande en paiement de la différence, la cour d'appel a violé l'article L. 1154-1 du code du travail ;

6/ ALORS QUE quant à l'illégalité de la demande du président du directoire faite à M. [O] de refuser les opérations commerciales d'un navire tant que la situation de celui-ci vis à vis des règles de manutention ne serait pas réglée, M. [O] avait précisé qu'il s'agissait d'une question relevant de l'autorité portuaire et non du commandant sauf en cas de problème de sécurité avéré conformément à l'article R. 5334-13 du code des transports (cf. conclusions, p. 22) ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions qui invoquaient une règle de droit, avant de considérer, pour statuer comme elle l'a fait, que M. [O] n'établissait pas en quoi la demande du président du directoire était illégale, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

7/ ALORS QUE le harcèlement moral est caractérisé par des agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que quant au « positionnement de la capitainerie dans l'organigramme », à « l'impossibilité d'exercer les fonctions d'agent de sûreté portuaire », à « la tenue de réunions de sûreté en l'absence de M. [O] » et à « la désorganisation de la sûreté et de la sécurité du port », M. [O] avait soutenu dans ses conclusions d'appel, en premier lieu, qu' aux termes de l'art. 1er de son contrat de travail, le commandant du port était placée sous l'autorité du président du directoire, directeur général, qu'aux termes de l'article L. 5331-11 du code des transports « Les officiers de port et les officiers de port adjoints sont des fonctionnaires de l'Etat. Ils prêtent serment devant le tribunal de grande instance de leur résidence administrative. Ils veillent au respect des lois et règlements relatifs à la police des ports maritimes », qu'aux termes de l'article R. 5331-4 du code des transports « Dans chaque port le commandant du port est l'autorité fonctionnelle chargée de la police », qu'aux termes de l'article R. 5331-5 du code des transports « La capitainerie regroupe les fonctionnaires et agents compétents en matière de police portuaire, qu'ils relèvent de l'autorité investie du pouvoir de police portuaire ou de l'autorité portuaire. Elle assure les relations avec les usagers » et que si, conformément à l'article L. 5331-6 du même code l'autorité investie des pouvoirs de police portuaire au sein du GPMG était M. [S], président du directoire, l'autorité fonctionnelle de police était celle du commandant du port, de sorte qu'il avait été porté atteinte à ses prérogatives fonctionnelles lorsque, à l'identique des faits précédemment constatés par la cour d'appel de Basse-Terre dans l'affaire [G], le président du directoire avait interposé une direction qualifiée de « Pôle des opérations » confiée à une certaine Mme [V], qu'il considérait comme un supérieur hiérarchique dont les immixtions avaient porté atteinte à l'autorité fonctionnelle de M. [O] à l'intérieur de la capitainerie notamment en opérant des entretiens annuels à l'intérieur de la capitainerie; que pour démontrer le caractère exceptionnel de cette interposition avaient été offert en preuve outre le contrat de travail, des organigrammes démontant que dans la quasi-totalité des grands ports maritimes et des ports maritimes autonomes, le commandant de port était directement rattachée au président du directoire, plus les entretiens annuels de M. [O] et de M. [B](cf. conclusions, p. 23 à 25, p. 29 et 30 et pièces n° 29, 30, 43 et 45) ; que M. [O] avait soutenu en second lieu, qu'il avait été empêché d'exercer sa mission légale, distincte, d'agent de sûreté portuaire désigné par l'exécutif de la collectivité locale, telle qu'elle résultait notamment du règlement CE n° 725 / 2004 du Parlement européen et du Conseil en date du 31 mars 2004 relatif à l'amélioration de la sûreté des navires et des installations portuaires qui a fait entrer le code international relatif à la sûreté des navires et des installations portuaires dit ISPS dans la législation communautaire, de la directive n° 2005 / 65 CE du Parlement européen et du Conseil en date du 26 octobre 2005 qui a étendu aux ports, tout en l'adaptant, la démarche en matière de sûreté déjà suivie pour les installations portuaires dans le cadre du règlement CE 725 / 2004 et du code des transports, imposant à tous les ports et à toutes les installations portuaires la réalisation d'une évaluation de sûreté puis l'établissement d'un plan de sûreté du port ou de l'installation portuaire qui lui incombait en tant qu'agent de sûreté portuaire (ASP) ; qu'à ce titre, au nombre des éléments laissant présumer le harcèlement moral, il avait été fait valoir que Mme [V] avait tenu des réunions de « sûreté » à l' insu de M. [O] et s'était immiscée dans la réalisation du plan de sûreté du port qui relevait de l'agent de sûreté portuaire, cependant que l'autorité portuaire dont elle relevait était seulement chargée de sa mise en oeuvre (cf. conclusions, p. 25 à 31 et pièces n° 31 à 47) ; qu'enfin, au carrefour de ces deux points, il avait été démontré que du fait des immixtions illicites et répétées imputables à la représentante du président du directoire, M. [O] avait eu des échanges très conflictuels avec celui-ci et avait été conduit à saisir le Procureur de la République sur le fondement de l'article 40 du code de procédure pénale puis à faire usage de son droit de retrait (cf. conclusions, p. 32 à 39 et pièces n° 50 à 76) ; qu' en l' état de ces éléments, après avoir procédé à un certain nombre de constatations établissant les initiatives prises par le « Pôle des opérations » et sa directrice au nom de la direction du port, la cour d'appel devait s'interroger sur le caractère répété autant qu'illicite des immixtions invoquées ; qu'en écartant toute présomption de ces chefs, sans procéder à ces recherches, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ensemble l'article L. L. 1154-1 du code du travail, l'article 1134 ancien du code civil et les textes susvisés ;

8/ ALORS QUE les décisions rendues en matière de référé n'ont pas d'autorité de la chose jugée au principal ; qu' au nombre des faits qui permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement moral, M. [O] avait fait état du blâme qui lui avait été infligé sans qu'il ait été régulièrement convoqué à un entretien préalable ; que pour écarter cette présomption, la cour d'appel a considéré que M. [O] avait contesté cette sanction disciplinaire devant la formation des référés mais que par ordonnance confirmée en appel ses demandes avaient été rejetées et que son pourvoi n'avait pas abouti, de sorte qu'elle ne pouvait aujourd'hui considérer cette sanction comme injustifiée ; qu'en se fondant sur des décisions qui n'avaient pas autorité de la chose jugée au principal la cour d'appel a violé l'article 488 du code de procédure civile ;

9/ ALORS QUE toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul ; qu' en considérant que le licenciement d'un salarié n'entrait pas dans le cadre de l'article L. 1152-1 du code du travail, la cour d'appel a violé l'article L. 1152-3 du code du travail ;

10/ ALORS QU'après avoir constaté que par décision du 21 décembre 2017 la ministre du travail avait autorisé le licenciement de M. [O] pour faute grave, la cour d'appel devait rechercher, ainsi qu'elle y avait été invitée, si le GPMG avait demandé qu'il soit mis fin à son détachement de sorte que la rupture s'analysait en un licenciement ; qu'en s'abstenant de procéder à cette recherche la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard de l'article L. 1152-3 du code du travail ;

11/ ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, M. [O] avait également soutenu que les agissements répétés constitutifs de harcèlement imputés à M. [S] président du directoire et à Mme [V], directrice des opérations avaient altéré sa santé et provoqué plusieurs arrêts de travail ; qu'avaient été offert en preuve les arrêts de travail pour maladie (cf. conclusions, p. 48 et pièce n° 98) ; que ces conclusions étaient également péremptoires dès lors pour dire si les éléments allégués laissent présumer l'existence du harcèlement moral le juge doit prendre en compte les documents médicaux éventuellement produits ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à la cour d'appel de Basse-Terre d'AVOIR rejeté la demande d'annulation de blâme infligé à M. [O] le 11 mars 2016 ;

AUX MOTIFS QUE M. [U] [O] mentionne le blâme qu'il s'est vu notifier le 11 mars 2016, M. [U] [O] a contesté ce blâme devant la formation des référés du conseil de prud'hommes de Pointe-à-Pitre, par une ordonnance du 2 mai 2016 confirmée en appel, ses demandes ont été rejetées et le pourvoi en cassation n'a pas abouti, la cour ne peut aujourd'hui cette sanction comme injustifiée, la demande d'annulation est rejetée ;

ET AUX MOTIFS DU JUGEMENT QUE la procédure disciplinaire n'a pas été invalidée par une quelconque juridiction, de telle sorte que le conseil qui n'est pas saisi de cette question ne peut pas prendre cet élément comme un indice de harcèlement moral ;

ALORS QUE les décisions rendues en matière de référé n'ont pas d'autorité de la chose jugée au principal ; que pour rejeter la demande de M. [O] en annulation du blâme qui lui avait été infligé sans qu'il ait été régulièrement convoqué à un entretien préalable, constitutif d'une sanction disciplinaire, la cour d'appel a considéré que M. [O] avait contesté ce blâme devant la formation des référés mais que par ordonnance confirmée en appel ses demandes avaient été rejetées et que son pourvoi n'avait pas abouti, de sorte qu'elle ne pouvait aujourd'hui considérer cette sanction comme injustifiée ; qu'en se fondant sur des décisions qui n'avaient pas autorité de la chose jugée au principal la cour d'appel a violé l'article 488 du code de procédure civile.

Le moyen se suffit à lui-même.

Le greffier de chambre