| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 04 novembre 2021, 19-23024

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

COMM.

FB

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 4 novembre 2021

Cassation partielle

M. GUÉRIN, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 743 F-D

Pourvoi n° U 19-23.024

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 4 NOVEMBRE 2021

1°/ M. [O] [A], domicilié [Adresse 1],

2°/ M. [D] [S], domicilié [Adresse 6],

3°/ la société LaMaï, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 4], anciennement dénommée Mipnet puis RT2i,

ont formé le pourvoi n° U 19-23.024 contre l'arrêt rendu le 18 juin 2019 par la cour d'appel de Montpellier (2e chambre), dans le litige les opposant :

1°/ à M. [R] [N],

2°/ à Mme [W] [E], épouse [N],

domiciliés tous deux [Adresse 2],

défendeurs à la cassation.

M. et Mme [N] ont formé un pourvoi incident contre le même arrêt.

Les demandeurs au pourvoi principal invoquent, à l'appui de leur recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.

Les demandeurs au pourvoi incident invoquent, à l'appui de leur recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Lefeuvre, conseiller référendaire, les observations de la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat de MM. [A] et [S] et de la société LaMaï, de la SCP Le Bret-Desaché, avocat de M. et Mme [N], après débats en l'audience publique du 14 septembre 2021 où étaient présents M. Guérin, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Lefeuvre, conseiller référendaire rapporteur, M. Ponsot, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Montpellier,18 juin 2019), rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 8 mars 2016, pourvoi n° 14-21.907), le 23 novembre 2006, M. et Mme [N] ont cédé l'intégralité des parts composant le capital de la société Techniques pour une nouvelle organisation pour l'emploi (la sociétéTechnoe) à M. [A] et à la société Mipnet devenue la société LaMaï. La cession a été assortie d'une convention de garantie d'actif et de passif au profit des cessionnaires, d'une clause prévoyant le paiement par ces derniers d'un complément de prix en fonction de la réalisation de certains objectifs de chiffre d'affaires et d'un engagement de rembourser le compte courant d'associé de M. [N]. Le 11 mai 2007, M. [A] a cédé cent parts de la société Technoe à la société Mipnet et cent cinquante parts à M. [S].

2. M. et Mme [N] ayant assigné la société Technoe, M. [A] et la société Mipnet en remboursement du compte courant d'associé et en paiement du complément de prix, la société Mipnet et MM. [A] et [S] les ont, à leur tour, assignés en exécution de la garantie d'actif et de passif.

Examen des moyens

Sur le moyen du pourvoi incident, ci-après annexé

3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Mais sur le moyen du pourvoi principal, pris en sa deuxième branche

Enoncé du moyen

4. MM. [A] et [S] et la société Mipnet font grief à l'arrêt de condamner solidairement M. et Mme [N] à leur payer la seule somme de 13 888 euros en exécution de la garantie d'actif et de passif, alors « que la cour d'appel a énoncé que l'obligation de garantie contractée par les époux [N] se trouvait limitée à la diminution de capitaux propres que génère le passif social non déclaré ou insuffisamment déclaré ou la moins-value ou la dépréciation constatée sur les valeurs d'actif, appréciée à la date du 30 septembre 2006 ; qu'ayant retenu, à partir du rapport d'expertise, que les postes du bilan au 30 septembre 2006 prestations en cours et compte clients étaient surévalués, le premier, de 63 535 euros et, le second, de 24 848 euros TTC, la cour d'appel qui, pour refuser de tenir compte de ces sommes dans l'indemnisation due aux exposants au titre de la garantie d'actif net et de passif, a énoncé que la surévaluation des prestations en cours et du compte clients n'avait pas d'incidence sur les capitaux propres mais sur l'actif circulant, n'a pas tiré de ses propres constatations les conséquences légales qui s'en évinçaient et a, ce faisant, violé l'article 1134, devenu 1103, du code civil. »

Réponse de la Cour

Vu l'article R. 123-191 du code de commerce :

5. Aux termes de ce texte, les capitaux propres correspondent à la somme algébrique des apports, des écarts de réévaluation, des bénéfices autres que ceux pour lesquels une décision de distribution est intervenue, des pertes, des subventions d'investissement et des provisions réglementées.

6. Pour dire que la diminution de capitaux propres découlant des irrégularités comptables s'établissait à 13 888 euros et condamner solidairement M. et Mme [N] à payer cette somme à MM. [A] et [S] et à la société Mipnet en exécution de la convention de garantie d'actif et de passif, l'arrêt, après avoir relevé que l'obligation souscrite par M. et Mme [N] était limitée à la diminution de capitaux propres générée par le passif social non déclaré ou insuffisamment déclaré et à la moins-value ou à la dépréciation constatée sur les valeurs d'actif, appréciée au 30 septembre 2006, date d'arrêté du bilan pris en considération pour la détermination du prix de cession, retient que la surélévation des prestations en cours, à hauteur de 63 535 euros, et du compte client, à hauteur de 24 848 euros, n'avait pas eu d'incidence sur le montant des capitaux propres de la société mais sur l'actif circulant.

7. En statuant ainsi, alors que la correction de la surévaluation de ces deux postes d'actif a eu pour effet d'affecter défavorablement le résultat net de la société, qui constitue une composante de ses capitaux propres, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne solidairement M. et Mme [N] à payer à MM. [A] et [S] et à la société Mipnet dénommée RT2i la somme totale de 13 888 euros en exécution de la garantie d'actif et de passif et en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 18 juin 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;

Condamne M. et Mme [N] aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. et Mme [N] et les condamne à payer à MM. [A] et [S] et à la société LaMaï la somme globale de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre novembre deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat aux Conseils, pour M. [A] et [S] et la société LaMaï.

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné solidairement M. [R] [N] et Mme [W] [E], épouse [N] à payer à M. [O] [A], à M. [D] [S] et à la société Mipnet devenue RT2i la seule somme de 13 888 euros en exécution de la garantie d'actif net et de passif résultant de l'acte du 23 novembre 2006

AUX MOTIFS QUE l'expert, M. [U], a relevé en premier lieu que les prestations en cours inscrites à l'actif du bilan au 30 septembre 2006 s'élèvent à 69 000 euros, qui correspondent aux temps passés sur les contrats de conseil aux entreprises en cours d'exécution à hauteur de 33 960 euros auxquels s'ajoutent les frais de structure à hauteur de 35 395 euros pour un total de 69 355 euros selon le tableau de suivi des affaires établi par M. [N], que la méthode retenue pour la comptabilisation des prestations en cours est conforme aux principes comptables, mais qu'à défaut d'éléments probants de nature à justifier les temps passés sur les différentes affaires, ce poste d'actif ne pouvait être retenu qu'à concurrence de 5 465 euros, qui a pu être justifié au vu des factures émises par la société Technoe au cours du dernier trimestre de l'exercice 2006 ; qu'il en a déduit que ce poste d'actif ne peut être inscrit à l'actif du bilan arrêté au 30 septembre 2006 que pour le seul montant justifié de 5 465 euros, soit un ajustement à la baisse de 63 535 euros(69 000 euros – 5 465 euros) ; que pour contester ce chiffre, M. et Mme [N] ne peuvent se borner à reprocher à l'expert de n'avoir effectué personnellement aucune vérification ou investigation pour confirmer ou infirmer la surévaluation d'actif ainsi retenue, alors qu'il leur appartenait de contribuer aux opérations d'expertise en apportant à M. [U] les éléments propres à justifier de l'encours comptabilisé ; qu'ils ne peuvent non plus prétendre que l'encours de 69 000 euros comptabilisé au 30 septembre 2006 est justifié au seul prétexte qu'il serait cohérent par rapport notamment à celui de 64 620 euros comptabilisé au bilan de l'exercice clos le 31 décembre 2005 pour un chiffre d'affaires identique (392 010 euros pour 12 mois d'activité, 294 804 euros pour 9 mois d'activité) ; que par ailleurs, l'expert a mis en évidence une surévaluation du compte clients et comptes rattachés, puisque les créances clients, totalisant 128 029 euros, ne sont dépréciées qu'à hauteur de 11 566 euros dans le bilan au 30 septembre 2006, qui auraient dû l'être, selon lui, pour une somme bien supérieure ; que se fondant sur un tableau de synthèse reproduit en page 13 de son rapport, il indique d'abord : la revue de l'antériorité des créances au 30 septembre 2016, ainsi que l'analyse de leur apurement au 31 décembre 2006, fait ressortir un risque de non recouvrement à hauteur de 44 303,40 euros TTC, soit une provision pour dépréciation estimée à 33 961,95 euros HT. Il a été estimé qu'il existait un risque probable de perte de la créance dès lors que son antériorité (30 septembre 2006 / date d'exigibilité) était supérieure à un an au 30 septembre 2006 et qu'elle n'était pas réglée au 31 décembre 2006 ; qu'après avoir chiffré l'insuffisance de provision à hauteur de 22 396 euros HT (39 962 euros - 11 566 euros), il a cependant tenu compte, au terme de ses investigations, des règlements effectués jusqu'au 12 novembre 2007 pour évaluer le montant des créances jugées irrécouvrables ou douteuses, ne faisant pas l'objet de provisions pour dépréciation au 30 septembre 2006, à concurrence de 20 776 euros HT ou 24 848 euros TTC, puisque le client Thalassoline a réglé partiellement la créance d'un montant de 6 185 euros TTC entre le 31 décembre 2006 et le 12 novembre 2007, ramenant ainsi le risque de non recouvrement à 3 075 euros TTC ; que ces conclusions ne sont pas sérieusement contestables, alors que M. [U] a tenu compte des règlements effectués jusqu'au 12 novembre 2007 et que le liquidateur judiciaire, Mme [G], n'a pu, postérieurement à sa désignation le 5 décembre 2007, recouvrer aucune des créances dites douteuses ou litigieuses ; qu'enfin, l'expert a relevé que le grand livre des comptes de la société Technoe pour l'année 2006 fait apparaître la comptabilisation, à la date du 15 septembre 2006, d'une facture n° 621/2006 au nom de la société MAEC (groupe Cahors) pour un montant de 5 000 euros HT ou 5 980 euros TTC, mais qui concerne un forfait conseil au titre du 4ème trimestre 2006, lequel aurait donc dû être comptabilisé en produit constaté d'avance et non en produit lors de l'établissement de la situation comptable au 30 septembre 2006 ; que, de même, il a retenu qu'une somme de 8 888 euros correspondant à des pénalités dues à l'URSSAF n'avait pas été comptabilisée en charge dans les comptes établis au 30 septembre 2006, alors que cette somme avait été réglée à cette date selon le courrier de l'expert-comptable, M. [F], en date du 12 juillet 2007 ; que M. et Mme [N] ne contestent pas cette absence de comptabilisation, qui n'aurait pas, selon eux, contribué à l'aggravation du passif ; que l'acte du 23 novembre 2006 dispose, au paragraphe «garantie », que tout passif social non déclaré ou insuffisamment déclaré dans le bilan de cession de la société Technoe arrêté comme convenu contractuellement par les parties à la date du 30 septembre 2006, tout passif ayant une cause ou une origine antérieure à cette date et qui se révélerait ultérieurement ainsi que toutes moins-values ou dépréciations constatées sur les valeurs d'actif au bilan à cette date, donneront lieu à remboursement d‘une somme équivalente à la diminution d'actif (et/ou à l'excédent de passif constaté), parla ou les personnes désignées en qualité de débiteurs de la garantie ; qu'il est indiqué que la garantie couvre également tout préjudice subi par la société Technoe, dont l'origine est antérieure à la date du bilan de cession (...), qui n'aurait pas été régulièrement comptabilisé ou insuffisamment provisionné dans le bilan de cession, y compris tout frais de procédure, d'huissier, d'avocat, d'expert ainsi que toutes amendes, pénalités et intérêts qui seraient supportés par la société Technoe après cette date, mais au titre de faits dont l'origine est antérieure au 30 septembre 2006 ; que selon les énonciations de l'acte, les demandes de paiement ne pourront intervenir que lorsqu'un montant cumulé de sommes concernées par la garantie après compensation avec d'éventuels rehaussements d'actifs d'un montant de 1500 euros aurait été atteint, ce montant constituant un seuil de déclenchement de la garantie et une franchise, et les sommes versées par les cédants aux cessionnaires (...)
ne pourront en tout état de cause excéder la somme de 80 000 euros, les appels en garantie et les demandes en paiement ne pouvant se faire que dans la limite de cette somme ; qu'au paragraphe «montant de l'indemnisation », ii est enfin stipulé que lorsque le bénéficiaire de la garantie est les cessionnaires, les cédants doivent payer une somme égale au montant de la diminution de capitaux propres (net de fiscalité) effectivement et définitivement subie par la société Techno ; qu'il existe une contradiction entre la stipulation de l'acte, page 13, au paragraphe «garantie», selon laquelle tout passif social non déclaré ou insuffisamment déclaré dans le bilan de cession arrêté à la date du 30 septembre 2006, tout passif ayant une cause ou une origine antérieure à cette date et qui se révélerait ultérieurement ainsi que toutes moins-values ou dépréciations constatées sur les valeurs d'actif au bilan à cette date donneront lieu à remboursement d'une somme équivalente à la diminution d'actif et/ou à la diminution de passif et celle figurant au paragraphe «montant de la garantie », page 18 de l'acte, qui limite le montant de la garantie due par les cédants aux cessionnaires à une somme égale au montant de la diminution des capitaux propres ; qu'il résulte de l'article 1162 du code civil, devenu l'article 1190 du même code, que dans le doute, la convention s'interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l'obligation ; que, dans le cas présent, l'obligation de garantie, qui a été contractée par M. et Mme [N], doit être interprétée, en faveur de ces derniers, en ce sens que le montant de l'indemnisation due par les cédants en cas de passif social non déclaré ou insuffisamment déclaré dans le bilan de cession arrêté à la date du 30 septembre 2006 ou en cas de moins-value ou de dépréciation constatée à cette date sur les valeurs d'actif, se trouve limité à la diminution de capitaux propres, que génère le passif social non déclaré ou insuffisamment déclaré ou la moins-value ou la dépréciation constatée sur les valeurs d'actif, appréciée à cette date du 30 septembre 2006 ; que cette diminution de capitaux propres doit être directe et certaine, mais M. et Mme [N] ne peuvent prétendre que pour être effective et définitivement subie, celle-ci doit nécessairement découler d'une approbation des comptes par l'assemblée générale des associés, condition que l'acte du 23 novembre 2006 ne comporte pas ; qu'ainsi que le relèvent justement M. [A], M. [S] et la société Mipnet actuellement dénommée TR21 [lire RT2i], il ne peut être reproché aux associés de la société Technoe de n'avoir pas approuvé des comptes affectés d'anomalies ou d'irrégularités conduisant à minorer l'actif du bilan ; que le montant des capitaux propres de la société Technoe à la date du 30 septembre 2006, date d'établissement du bilan de cession, a été évalué à 7 593 euros compte tenu d'un résultat de l'exercice négatif de 11 758 euros ; que la comptabilisation, à la date du 15 septembre 2006, de la facture établie au nom de la société MAEC, d'un montant de 5 000 euros, en produit d'exploitation et non en produit constaté d'avance a une incidence directe sur le résultat de la société Technoe à la date du 30 septembre 2006, de même que l'omission de la charge correspondant à la somme de 8 888 euros due à l'URSSAF réglée à la date d'établissement du bilan au 30 septembre 2006 ; que si ces sommes avaient été normalement comptabilisées, le résultat d'exploitation à cette date aurait été négatif de 25 646 euros et le montant des capitaux propres également négatif de 6295 euros, alors que dans le bilan de cession au 30 septembre 2006, il apparaît des capitaux propres positifs pour 7 593 euros ; qu'il en résulte que la diminution de capitaux propres découlant des irrégularités comptables s'établit à 13 888 euros ; qu'en revanche, la surévaluation des prestations en cours et du compte clients n'a pas eu d'incidence sur le montant des capitaux propres de la société, mais sur l'actif circulant ; que dans ces conditions, M. et Mme [N] doivent être condamnés solidairement au paiement de ladite somme totale de 13 888 euros en exécution de la garantie d'actif net et de passif résultant de l'acte du 23 novembre 2006, sans qu'il y ait lieu de déduire la franchise de 1500 euros compte tenu du comportement dolosif des cédants qui, volontairement, ont comptabilisé en produit la facture de 5 000 euros, alors que la prestation correspondante n'avait pas été réalisée, et omis de prendre en compte la dette de 8 888 euros payée à l'URSSAF, alors qu'une telle somme avait été initialement provisionnée et comptabilisée en charge avant d'être finalement annulée dans les comptes établis au 30 septembre 2006, irrégularités comptables qui ont eu pour effet d'induire les cessionnaires en erreur sur la valeur des capitaux propres, qui s'avéraient en réalité négatifs, quand bien même le résultat d'exploitation à la date du bilan de référence était annoncé négatif de 11 758 euros (arrêt p. 8 § 2 à p.10 § 3) ;

1°) ALORS QU'en toutes circonstances le juge est tenu de faire observer et d'observer lui-même le principe de la contradiction et de ne retenir, au soutien de sa décision, un moyen relevé d'office qu'après avoir recueilli les observations des parties ; que ni les époux [N] ni les exposants n'ayant soutenu que la surévaluation des prestations en cours et du compte clients n'avaient pas d'incidence sur les capitaux propres mais uniquement sur l'actif circulant, la cour d'appel qui a retenu ce moyen qu'elle a relevé d'office pour limiter la garantie des époux [N] à la somme de 11 758 euros sans l'avoir au préalable soumis à la discussion contradictoire des parties, a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

2°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE la cour d'appel a énoncé que l'obligation de garantie contractée par les époux [N] se trouvait limitée à la diminution de capitaux propres que génère le passif social non déclaré ou insuffisamment déclaré ou la moins-value ou la dépréciation constatée sur les valeurs d'actif, appréciée à la date du 30 septembre 2006 ; qu'ayant retenu, à partir du rapport d'expertise, que les postes du bilan au 30 septembre 2006 prestations en cours et compte clients étaient surévalués, le premier, de 63 535 euros et, le second, de 24 848 euros TTC, la cour d'appel qui, pour refuser de tenir compte de de ces sommes dans l'indemnisation due aux exposants au titre de la garantie d'actif net et de passif, a énoncé que la surévaluation des prestations en cours et du compte clients n'avait pas d'incidence sur les capitaux propres mais sur l'actif circulant, n'a pas tiré de ses propres constatations les conséquences légales qui s'en évinçaient et a, ce faisant, violé l'article 1134, devenu 1103, du code civil ;

3°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE la surévaluation des prestations en cours et des créances clients inscrites à l'actif du bilan entraîne une majoration du résultat, composante des capitaux propres ; que, pour exclure de la garantie due par les époux [N] la surévaluation, à l'actif du bilan établi au 30 septembre 2006, des prestations en cours et du compte clients, dont elle a constaté, à partir du rapport d'expertise judiciaire, qu'elle était de 63 535 euros pour les premières et de 24 848 euros pour le second, la cour d'appel qui a énoncé que la surévaluation des prestations en cours et du compte clients n'avait pas eu d'incidence sur les capitaux propres mais sur l'actif circulant, a violé les articles 1134, devenu 1103, du code civil, L. 123-13, L. 123-14, L. 123-20, R.123-190 et R. 123-191 du code de commerce et 39, 1, 5° du code général des impôts. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Le Bret-Desaché, avocat aux Conseils, pour M. et Mme [N].

- IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt attaqué, statuant sur renvoi de cassation, d'avoir condamné solidairement M et Mme [R] [N] à payer à [O] [A], [D] [S] et la société Mipnet, actuellement dénommée laMaï la somme totale de 13.888 € en exécution de la garantie d'actif net et de passif résultant de l'acte du 23 novembre 2006 et de les avoir condamnés in solidum aux dépens de première instance et d'appel y compris les frais et honoraires de l'expert et les dépens afférents à la décision cassées ainsi qu'à payer à [A], à M [S] et à la Société TR2i, actuellement dénommée LaMaï la somme de 3000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

- AU MOTIF QUE La garantie d'actif net et de passif consentie aux termes de l'acte du 23 novembre 2006, bénéficie aux cessionnaires des 1000 parts sociales composant l'intégralité du capital de la société Technoe, à savoir M. [A] et la société Mipnet, et il est clairement indiqué dans l'acte que les droits et obligations des bénéficiaires (...) sont entièrement transmissibles et bénéficieront à tout cessionnaire et plus généralement à tous titulaires successifs des parts sociales objet de la présente garantie dans les mêmes termes et conditions ; il en résulte que la garantie bénéficie également à M. [S], cessionnaire d'une partie des parts sociales, en vertu d'un acte postérieur en date du 11 mai 2007 ; les débiteurs de l'obligation de garantir le passif et l'actif net sont désignés comme étant les cédants, M. et Mme [N], pour la totalité des sommes dues. L'acte du 11 mai 2007 par lequel M. [A] a cédé à M. [S] 150 parts sociales de la société Technoe et à la société Mipnet 100 parts sociales s'ajoutant aux 400 parts déjà détenues par celle-ci, contient le rappel des dispositions de l'acte du 23 novembre 2006 sur la transmission de la garantie aux cessionnaires successifs et le prix des 250 parts sociales cédées aux termes de cet acte est le même que celui convenu aux termes de l'acte de cession du 23 novembre 2006, soit 30 € la part ; s'il résulte des énonciations de l'acte du 11 mai 2007 que le prix de cession (...) a été déterminé entre les parties compte tenu de la situation actuelle de la société Technoe, les cessionnaires ayant notamment été informés du résultat de l'exercice social clos le 31 décembre 2006 pour avoir obtenu copie des comptes annuels dudit exercice établis par le cabinet comptable [F] (comptes qui traduisent notamment une baisse de 120 815 € des principaux postes d'actif à savoir les prestations en cours et les créances d'exploitation avec pour contrepartie au passif la diminution du résultat net, ainsi qu'un résultat net négatif de 123 605 € au 31 décembre 2006 par rapport à un résultat net négatif de 11 758 € au 30 septembre 2006), la connaissance par M. [S] et la société Mipnet de la situation dégradée de la société à la date de la cession ne saurait avoir pour effet d'exonérer M. et Mme [N] de la garantie d'actif net et de passif à laquelle ils sont contractuellement tenus eu égard à la situation de la société, telle qu'appréciée par rapport au bilan provisoire arrêté au 30 septembre 2006 sur la base duquel l'acte de cession du 23 novembre 2006 a été conclu, peu important que les 250 parts sociales cédées le 11 mai 2007 l'aient été au même prix. L'expert, M. [U], a relevé en premier lieu que les prestations en cours inscrites à l'actif du bilan au 30 septembre 2006 s'élèvent à 69 000 €, qui correspondent aux temps passés sur les contrats de conseil aux entreprises en cours d'exécution à hauteur de 33 960 € auxquels s'ajoutent les frais de structure à hauteur de 35 395 € pour un total de 69 355 € selon le tableau de suivi des affaires établi par M. [N], que la méthode retenue pour la comptabilisation des prestations en cours est conforme aux principes comptables, mais qu'à défaut d'éléments probants de nature à justifier les temps passés sur les différentes affaires, ce poste d'actif ne pouvait être retenu qu'à concurrence de 5465 €, qui a pu être justifié au vu des factures émises par la société Technoe au cours du dernier trimestre de l'exercice 2006 ; il en a déduit que ce poste d'actif ne peut être inscrit à l'actif du bilan arrêté au 30 septembre 2006 que pour le seul montant justifié de 5465 €, soit un ajustement à la baisse de 63 535 € (69 000 € - 5465 €). Pour contester ce chiffre, M. et Mme [N] ne peuvent se borner à reprocher à l'expert de n'avoir effectué personnellement aucune vérification ou investigation pour confirmer ou infirmer la surévaluation d'actif ainsi retenue, alors qu'il leur appartenait de contribuer aux opérations d'expertise en apportant à M. [U] les éléments propres à justifier de l'encours comptabilisé ; ils ne peuvent non plus prétendre que l'encours de 69 000 € comptabilisé au 30 septembre 2006 est justifié au seul prétexte qu'il serait cohérent par rapport notamment à celui de 64 620 € comptabilisé au bilan de l'exercice clos le 31 décembre 2005 pour un chiffre d'affaires identique (392 010 € pour 12 mois d'activité, 294 804 € pour 9 mois d'activité). Par ailleurs, l'expert a mis en évidence une surévaluation du compte clients et comptes rattachés, puisque les créances clients, totalisant 128 029 €, ne sont dépréciées qu'à hauteur de 11 566 € dans le bilan au 30 septembre 2006, qui auraient dû l'être, selon lui, pour une somme bien supérieure ; se fondant sur un tableau de synthèse reproduit en page 13 de son rapport, il indique d'abord : la revue de l'antériorité des créances au 30 septembre 2016, ainsi que l'analyse de leur apurement au 31 décembre 2006, fait ressortir un risque de non recouvrement à hauteur de 44 303,40 € TTC, soit une provision pour dépréciation estimée à 33 961,95 € HT. Il a été estimé qu'il existait un risque probable de perte de la créance dès lors que son antériorité (30 septembre 2006 / date d'exigibilité) était supérieure à un an au 30 septembre 2006 et qu'elle n'était pas réglée au 31 décembre 2006 ; après avoir chiffré l'insuffisance de provision à hauteur de 22 396 € HT (39 962 € - 11 566 €), il a cependant tenu compte, au terme de ses investigations, des règlements effectués jusqu'au 12 novembre 2007 pour évaluer le montant des créances jugées irrécouvrables ou douteuses, ne faisant pas l'objet de provisions pour dépréciation au 30 septembre 2006, à concurrence de 20 776 € HT ou 24 848 € TTC, puisque le client Thalassoline a réglé partiellement la créance d'un montant de 6185 € TTC entre le 31 décembre 2006 et le 12 novembre 2007, ramenant ainsi le risque de non recouvrement à 3075 € TTC. Ces conclusions ne sont pas sérieusement contestables, alors que M. [U] a tenu compte des règlements effectués jusqu'au 12 novembre 2007 et que le liquidateur judiciaire, Mme [G], n'a pu, postérieurement à sa désignation le 5 décembre 2007, recouvrer aucune des créances dites douteuses ou litigieuses. Enfin, l'expert a relevé que le grand livre des comptes de la société Technoe pour l'année 2006 fait apparaître la comptabilisation, à la date du 15 septembre 2006, d'une facture n° 621/2006 au nom de la société MAEC (groupe Cahors) pour un montant de 5000 € HT ou 5980 € TTC, mais qui concerne un forfait conseil au titre du 4 trimestre 2006, lequel aurait donc dû être comptabilisé en produit constaté d'avance et non en produit lors de l'établissement de la situation comptable au 30 septembre 2006 ; de même, il a retenu qu'une somme de 8888 € correspondant à des pénalités dues à l'URSSAF n'avait pas été comptabilisée en charge dans les comptes établis au 30 septembre 2006, alors que cette somme avait été réglée à cette date selon le courrier de l'expert-comptable, M. [F], en date du 12 juillet 2007; M. et Mme [N] ne contestent pas cette absence de comptabilisation, qui n'aurait pas, selon eux, contribué à l'aggravation du passif. L'acte du 23 novembre 2006 dispose, au paragraphe « garantie », que tout passif social non déclaré ou insuffisamment déclaré dans le bilan de cession de la société Technoe arrêté comme convenu contractuellement par les parties à la date du 30 septembre 2006, tout passif ayant une cause ou une origine antérieure à cette date et qui se révélerait ultérieurement ainsi que toutes moins-values ou dépréciations constatées sur les valeurs d'actif au bilan à cette date, donneront lieu à remboursement d'une somme équivalente à la diminution d'actif (et/ou à l'excédent de passif constaté), par la ou les personnes désignées en qualité de débiteurs de la garantie ; il est indiqué que la garantie couvre également tout préjudice subi par la société Technoe, dont l'origine est antérieure à la date du bilan de cession (...), qui n'aurait pas été régulièrement comptabilisé ou insuffisamment provisionné dans le bilan de cession, y compris tout frais de procédure, d'huissier, d'avocat, d'expert ainsi que toutes amendes, pénalités et intérêts qui seraient supportés par la société Technoe après cette date, mais au titre de faits dont l'origine est antérieure au 30 septembre 2006. Selon les énonciations de l'acte, les demandes de paiement ne pourront intervenir que lorsqu'un montant cumulé de sommes concernées par la garantie après compensation avec d'éventuels rehaussements d'actifs d'un montant de 1500 € aurait été atteint, ce montant constituant un seuil de déclenchement de la garantie et une franchise, et les sommes versées par les cédants aux cessionnaires (...) ne pourront en tout état de cause excéder la somme de 80 000 €, les appels en garantie et les demandes en paiement ne pouvant se faire que dans la limite de cette somme. Au paragraphe « montant de l'indemnisation », Il est enfin stipulé que lorsque le bénéficiaire de la garantie est les cessionnaires, les cédants doivent payer une somme égale au montant de la diminution de capitaux propres (net de fiscalité) effectivement et définitivement subie par la société Technoe. Il existe une contradiction entre la stipulation de l'acte, page 13, au paragraphe « garantie », selon laquelle tout passif social non déclaré ou insuffisamment déclaré dans le bilan de cession arrêté à la date du 30 septembre 2006, tout passif ayant une cause ou une origine antérieure à cette date et qui se révélerait ultérieurement ainsi que toutes moins-values ou dépréciations constatées sur les valeurs d'actif au bilan à cette date donneront lieu à remboursement d'une somme équivalente à la diminution d'actif et/ou à la diminution de passif et celle figurant au paragraphe « montant de la garantie », page 18 de l'acte, qui limite le montant de la garantie due par les cédants aux cessionnaires à une somme égale au montant de la diminution des capitaux propres. Il résulte de l'article 1162 du code civil, devenu l'article 1190 du même code, que dans le doute, la convention s'interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l'obligation ; dans le cas présent, l'obligation de garantie, qui a été contractée par M. et Mme [N], doit être interprétée, en faveur de ces derniers, en ce sens que le montant de l'indemnisation due par les cédants en cas de passif social non déclaré ou insuffisamment déclaré dans le bilan de cession arrêté à la date du 30 septembre 2006 ou en cas de moins-value ou de dépréciation constatée à cette date sur les valeurs d'actif, se trouve limité à la diminution de capitaux propres, que génère le passif social non déclaré ou insuffisamment déclaré ou la moins-value ou la dépréciation constatée sur les valeurs d'actif, appréciée à cette date du 30 septembre 2006 ; cette diminution de capitaux propres doit être directe et certaine, mais M. et Mme [N] ne peuvent prétendre que pour être effective et définitivement subie, celle-ci doit nécessairement découler d'une approbation des comptes par l'assemblée générale des associés, condition que l'acte du 23 novembre 2006 ne comporte pas ; ainsi que le relèvent justement M. [A], M. [S] et la société Mipnet actuellement dénommée TR21, il ne peut être reproché aux associés de la société Technoe de n'avoir pas approuvé des comptes affectés d'anomalies ou d'irrégularités conduisant à minorer l'actif du bilan. Le montant des capitaux propres de la société Technoe à la date du 30 septembre 2006, date d'établissement du bilan de cession, a été évalué à 7593 € compte tenu d'un résultat de l'exercice négatif de 11 758 € ; la comptabilisation, à la date du 15 septembre 2006, de la facture établie au nom de la société MAEC, d'un montant de 5000 €, en produit d'exploitation et non en produit constaté d'avance a une incidence directe sur le résultat de la société Technoe à la date du 30 septembre 2006, de même que l'omission de la charge correspondant à la somme de 8888 € due à l'URSSAF réglée à la date d'établissement du bilan au 30 septembre 2006 ; si ces sommes avaient été normalement comptabilisées, le résultat d'exploitation à cette date aurait été négatif de 25 646 € et le montant des capitaux propres également négatif de 6295 €, alors que dans le bilan de cession au 30 septembre 2006, il apparaît des capitaux propres positifs pour 7593 € ; il en résulte que la diminution de capitaux propres découlant des irrégularités comptables s'établit à 13 888 € ; en revanche, la surévaluation des prestations en cours et du compte clients n'a pas eu d'incidence sur le montant des capitaux propres de la société, mais sur l'actif circulant. Dans ces conditions, M. et Mme [N] doivent être condamnés solidairement au paiement de ladite somme totale de 13 888 € en exécution de la garantie d'actif net et de passif résultant de l'acte du 23 novembre 2006, sans qu'il y ait lieu de déduire la franchise de 1500 € compte tenu du comportement dolosif des cédants qui, volontairement, ont comptabilisé en produit la facture de 5000 €, alors que la prestation correspondante n'avait pas été réalisée, et omis de prendre en compte la dette de 8888 € payée à l'URSSAF, alors qu'une telle somme avait été initialement provisionnée et comptabilisée en charge avant d'être finalement annulée dans les comptes établis au 30 septembre 2006, irrégularités comptables qui ont eu pour effet d'induire les cessionnaires en erreur sur la valeur des capitaux propres, qui s'avéraient en réalité négatifs, quand bien même le résultat d'exploitation à la date du bilan de référence était annoncé négatif de 11 758 €. Au regard de la solution donnée au règlement du litige, M. et Mme [N] doivent être condamnés in solidum aux dépens de première instance et d'appel, y compris les frais et honoraires de l'expert et les dépens afférents à la décision cassée, ainsi qu'à payer à M. [A], à M. [S] et à la société TR21 la somme de 3000 € en remboursement des frais non taxables que ceux-ci ont dû exposer, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

1°) - ALORS QUE la clause de garantie d'actif net et de passif bénéficiait exclusivement aux cessionnaires, M [A] et la société Mipnet, ainsi qu'aux cessionnaires successifs, à savoir M [S] de sorte que la clause ayant pour effet, en cas de mise en oeuvre, de réduire à due concurrence le prix, ne pouvait s'analyser qu'en une clause de révision du prix ; que la cour constate d'ailleurs (p 9 in fine) qu'en vertu de la garantie « tout passif social non déclaré ou insuffisamment déclaré dans le bilan de cession arrêté à la date du 30 septembre 2006, tout passif ayant une cause ou une origine antérieure à cette date et qui se révélerait ultérieurement ainsi que toutes moins-values ou dépréciations constatées sur les valeurs d'actif au bilan à cette date donneront lieu à remboursement d'une somme équivalente à la diminution d'actif et/ou à la diminution de passif », c'est-à-dire à un remboursement à due concurrence d'une quote-part du prix de cession; qu'en conséquence indépendamment du plafond de 80.000 € prévu à la garantie le montant des paiements au titre de la garantie ne pouvait avoir pour effet de rendre le prix de vente négatif ; que M [A] ayant transféré ses droits au titre de la garantie, seul le prix de cession de la seconde vente intervenue le 11 mai 2007 entre M [A] et M [S] d'une part et entre M [A] et la société Mipnet d'autre part auquel s'ajoutait le prix de cession découlant de la cession initiale entre M. et Mme [N] et la société Mipnet, constituait un plafond à la garantie ; que dès lors en condamnant solidairement M et Mme [R] [N] à payer à [O] [A], [D] [S] et la société Mipnet, actuellement dénommée laMaï la somme totale de 13.888 € en exécution de la garantie d'actif net et de passif résultant de l'acte du 23 novembre 2006 sans vérifier si cette somme était supérieure ou inférieure aux prix de cession des parts sociales pour lesquelles la garantie d'actif net et de passif pouvait encore être invoquée, à savoir, le montant du prix de cession résultant de la seconde vente intervenue le 11 mai 2007 entre M [A] et M [S] d'une part et entre M [A] et la société Mipnet d'autre part majoré du prix de cession découlant de la Cession Initiale entre M. et Mme [N] et la société Mipnet, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle au regard de l'article 1590 du code civil

2°) ALORS QUE s'il n'est pas contesté que la garantie pouvait être transféré aux cessionnaires successifs un tel transfert emportait nécessairement extinction des droits du transférant au transféré ; qu'en condamnant cependant les époux [N] à indemniser solidairement M [A], la société Mipnet, (Cessionnaires Initiaux) mais également M [S] (Cessionnaire Secondaire) de l'intégralité de la réduction de l'actif net arrêté par la cour, l'arrêt attaqué a violé l'article 1689 du code civil, ensemble les articles 1197 et s du même code dans leur rédaction alors applicable

3°) - ALORS QU'il était stipulé à la rubrique « bénéficiaires de la garantie » de la garantie d'actif net et de passif consentie à l'acte du 23 novembre 2006 que « La présente garantie bénéficie directement aux CESSIONNAIRES dans la limite ci-dessus fixée. Les sommes faisant l'objet d'un appel en garanties seront versées à ce titre entre les mains des CESSIONNAIRES. Les droits et obligations des BENEFICIAIRES aux termes des présentes garanties, sont entièrement transmissibles et bénéficieront à tous cessionnaires et plus généralement à tous titulaires successifs des parts sociales objet de la présente garantie dans les mêmes termes et conditions. Le bénéfice à tous cessionnaires successifs constitue une cession de créance (?) » , que cette clause avait été stipulée à raison de la première cession intervenue entre les époux [N] d'une part et M [A] et la société Mipnet d'autre part et concernait l'intégralité du capital social de la société Technoe, à savoir 1000 parts sociales (cf arrêt p 2) ; qu'en énonçant, après avoir pourtant constaté que par acte du 11 mai 2007, M [A] n'avait cédé à [D] [S] que 150 parts sociales de la société Technoe et à la SAS Mipnet que 100 parts sociales (cf arrêt p 3 § 4), que la garantie cédée bénéficiait également à M [S], cessionnaire d'une partie seulement des parts sociales, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction alors applicable

4°)- ALORS QUE et en toute hypothèse, à supposer que M [S], cessionnaire d'une partie des parts sociales en vertu d'un acte du 11 mai 2007 et non de l'intégralité des parts sociales, puisse bénéficier de la garantie d'actif net et de passif, laquelle portait sur 100 % du capital, la cour aurait dû rechercher si la garantie ainsi cédée n'impliquait une réduction proportionnelle découlant de la cession partielle du capital par M [A] à M [S] ; qu'en condamnant solidairement M et Mme [R] [N] à payer à [O] [A], [D] [S] et la société Mipnet, actuellement dénommée laMaï la somme totale de 13.888 € en exécution de la garantie d'actif net et de passif résultant de l'acte du 23 novembre 2006 la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction alors applicable

5°)- ALORS QUE l'autorité de la chose jugée s'attache aux chefs de dispositif non atteints par la cassation ; qu'en l'espèce, la cour d'appel de Toulouse a débouté, dans un chef de dispositif non atteint par la cassation, [O] [A], la SAS Mipnet, devenue la société LaMaï, et [D] [S] de leurs demandes de déplafonnement de la garantie au-delà de 80.000 € et de dommages-intérêts complémentaires, motifs pris que le seul fait que les cédants qui avaient remis toutes les pièces comptables de la société Technoe aux cessionnaires ne soient pas en mesure de produire les pièces justificatives des inscriptions comptables antérieurement à 20077 ne suffisait pas à établir qu'ils avaient agi avec l'intention de nuire et de tromper les cessionnaires et ne justifiait donc pas l'absence de plafond de garantie sollicité par les cessionnaires et que le dol n'était pas établi pour justifier l'allocation de dommages-intérêts sollicitée ; qu'en estimant cependant qu'il y avait lieu de déduire la franchise de 1500 € compte tenu du comportement dolosif des cédants, la cour d'appel de renvoi a méconnu l'autorité de la chose jugée attachée au chef de dispositif susvisé, en violation de l'article 1351 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, devenu article 1355 du code civil, ensemble les articles 624 et 638 du code de procédure civile ;

6°)- ALORS QUE subsidiairement aux termes de l'article 1116 du code civil dans sa rédaction alors applicable, le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté ; que la dissimulation d'informations relatives au montant des capitaux propres d'une société dont les parts sociales sont cédées n'est susceptible de constituer une manoeuvre dolosive que si, sans cette manoeuvre, l'autre partie n'aurait pas contracté ; qu'en se fondant, pour retenir le dol, sur la circonstance que les cédants avaient comptabilisé en produit la facture de 5000 € au nom de la MAEC bien que la prestation correspondante n'ait pas été réalisée et avaient omis de prendre en compte la dette de 8888 € payée à l'Urssaf bien qu'une telle somme ait été initialement provisionnée et comptabilisée en charge avant d'être finalement annulée dans les compte établis au 30 septembre, sans faire ressortir en quoi, si les cédants avaient informé les cessionnaires desdites irrégularités comptables, lesquelles étaient couvertes par la garantie d'actif net et de passif, ces derniers n'auraient pas contracté la cession litigieuse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil dans sa rédaction alors applicable;

7°)- ALORS QUE la cassation à intervenir sur le pourvoi incident des époux [N] entrainera par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, le chef de l'arrêt ayant condamné in solidum M et Mme [R] [N] aux dépens de première instance et d'appel y compris les frais et honoraires de l'expert et les dépens afférents à la décision cassées ainsi qu'à payer à [A], à M [S] et à la Société TR2i, actuellement dénommée LaMaï la somme de 3000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.