| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 20 octobre 2021, 19-25444

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

MF

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 20 octobre 2021

Rejet

M. HUGLO, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 1191 F-D

Pourvoi n° Z 19-25.444

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 20 OCTOBRE 2021

M. [K] [G], domicilié [Adresse 3], a formé le pourvoi n° Z 19-25.444 contre l'arrêt rendu le 11 octobre 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 4-7), dans le litige l'opposant :

1°/ au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône, dont le siège est [Adresse 2],

2°/ à la société Elior service propreté et santé, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1],

défendeurs à la cassation.

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Chamley-Coulet, conseiller référendaire, les observations de la SARL Cabinet Munier-Apaire, avocat de M. [G], de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Elior service propreté et santé, après débats en l'audience publique du 8 septembre 2021 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Chamley-Coulet, conseiller référendaire rapporteur, Mme Ott, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, assistée de Mme Catherine, greffier stagiaire,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué ( Aix-en-Provence, 11 octobre 2019), M. [G] aurait été engagé, selon le jugement déféré, en qualité d'agent de services par la société Hôpital services à compter du 26 décembre 2011, puis son contrat de travail aurait été transféré à la société Elior services propreté et santé (ESPS) à compter du 1er avril 2012.

2. Le 5 septembre 2017, le salarié a saisi la juridiction prud'homale aux fins de paiement, en application du principe d'égalité de traitement, notamment d'une prime de treizième mois et d'une prime d'assiduité versées à des salariés de la même entreprise travaillant sur les sites de la clinique [2] à [Localité 3], de la polyclinique de [Localité 5], de la clinique [Localité 6] à [Localité 4], de la clinique de [4] à [Localité 2] et de la clinique [1] à [Localité 1].

Examen du moyen

Enoncé du moyen

3. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes de condamnation de la société ESPS à lui payer certaines sommes au titre du rappel de la prime de treizième mois et de la prime assiduité, alors :

« 1°/ qu'à travail égal, salaire égal ; qu'en l'espèce, il était constant et non contesté que M. [G] était salarié de la société Hôpital services avant d'être repris par la société ESPS le 1er avril 2012 lorsque la seconde a absorbé la première, la société confirmant que « M. [G] a été embauché par la société Hôpital services le 27/09/2011. Son contrat de travail a été repris par la société Elior en application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail » et insistant sur le fait que « seuls les salariés issus de la société Hôpital services seraient le cas échéant habilités à se comparer : à savoir le seul M. [G] embauché par le société Hôpital services le 27/09/2011 », ce dont il résultait que M. [G], qui avait été repris en qualité d'agent de service par ESPS, était fondé à se comparer avec les salariés issus, comme lui, de la société Hôpital services et occupant le même emploi d'agent de service ; qu'en affirmant à tort et de manière inopérante que la situation d'emploi de M. [G] n'était pas claire, sans rechercher comme il lui était expressément demandé si les primes litigieuses avaient été consenties unilatéralement par les sociétés Hôpital services puis ESPS, comme le soutenait le salarié, ou en raison de la reprise de droits acquis chez de précédents employeurs, comme le soutenait ESPS, la cour d'appel a violé le principe à travail égal, salaire égal ;

2°/ que l'égalité de traitement s'évalue au regard de la nature de l'avantage concédé ; que la prime de treizième mois a pour objet de compléter le salaire annuel d'un salarié et la prime d'assiduité récompense le taux de présence d'un salarié dans l'entreprise ; qu'en l'espèce, M. [G], agent de service au sein de la société Hôpital services de septembre 2011 à mars 2012, justifiant qu'il n'a pas perçu les primes de treizième mois et d'assiduité versées à d'autres agents de service de cette société, la cour d'appel ne pouvait le débouter de ses demandes, aux motifs inopérants qu'il ne précise ni son lieu d'affectation ni son ancienneté et qu'il se compare à d'autres agents de service embauchés à temps complet, quand ces éléments n'étaient pas nature à justifier une inégalité de traitement entre les agents de service au regard de la nature des primes litigieuses ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard du principe à travail égal, salaire égal ;

3°/ que, selon le principe à travail égal, salaire égal, il appartient au salarié qui se prétend désavantagé par rapport à d'autres salariés placés dans la même situation que lui de soumettre au juge les éléments susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, l'employeur devant alors, pour échapper à la sanction de l'atteinte portée au principe d'égalité, rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence de traitement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a débouté M. [G] de ses demandes de rappel de primes postérieurement à mai 2014 aux motifs qu'il a occupé l'emploi d'agent de service puis celui d'agent de service hospitalier à compter du 30 novembre 2014 et qu'il se comparait exclusivement à des agents de service, sans vérifier s'il résultait des bulletins de paie émis par la société que celle-ci utilisait indistinctement les appellations d'agent de service, d'agent de service hospitalier ou d'agent de propreté (en avril 2014), ni constater qu'il s'agissait d'emplois distincts ou de valeurs différentes dans leur condition d'exercice ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe à travail égal, salaire égal ;

4°/ qu'à travail égal, salaire égal ; qu'en l'espèce, en déboutant M. [G] de sa demande de prime d'assiduité pour la période postérieure à mai 2014, aux motifs qu'il a occupé l'emploi d'agent de service puis l'emploi d'agent de service hospitalier à compter du 30 novembre 2014 et qu'il se compare exclusivement à des agents de service, quand, en tout état de cause, la différence d'emploi était inopérante à justifier une différence de traitement au regard de l'avantage concédé qui était sans lien direct avec le travail effectué, la cour d'appel a violé le principe à travail égal, salaire égal ;

5°/ qu'en tout état de cause, le juge ne peut dénaturer les pièces versées aux débats ; qu'en l'espèce, pour débouter M. [G] de ses demandes, la cour d'appel a affirmé que sa situation n'était pas claire au regard de « l'unique bulletin de paie émis par la société Hôpital services » du 27 septembre 2011 au 30 septembre 2011 « qui ne mentionne ni son ancienneté ni son lieu d'affectation », quand il versait aussi aux débats ses bulletins de paie émis par cette société de septembre 2011 à mars 2012 qui établissaient qu'il avait occupé l'emploi d'agent de service, statut ouvrier, classification AS1 et qu'il était rattaché à l'établissement « Sud Est » situé à Meyreuil (13) depuis le 27 septembre 2011 ; qu'en occultant ainsi les pièces versées aux débats par le salarié, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;

6°/ qu'en toute hypothèse, le juge ne peut dénaturer les pièces versées à son examen ; qu'en l'espèce, pour débouter M. [G] de ses demandes, la cour d'appel a énoncé qu'hormis « l'unique bulletin de paie émis par la société Hôpital services » du 27 septembre 2011 au 30 septembre 2011, les autres bulletins de paie « ont été émis par la société Elior » dont « le plus ancien bulletin de paie émis par la société Elior concerne le mois de janvier 2012 », quand les bulletins de paie émis par la société ESPS et produits aux débats débutent au mois de mai 2012 (aucune partie n'ayant versé le bulletin d'avril 2012) ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a dénaturé les bulletins de paie versés aux débats, émis par ESPS, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;

7°/ qu'enfin et en tout état de cause, le juge doit respecter les termes du litige et observer et faire observer le principe du contradictoire en toutes circonstances ; qu'en l'espèce, pour débouter M. [G] de ses demandes la cour d'appel a affirmé qu'il se comparait à des agents de service affectés sur des sites différents sans préciser son ancienneté et son lieu d'affectation, quand nulle partie n'avait discuté ou contesté ni l'ancienneté ni le lieu d'affectation des salariés comparés, d'une part, ni d'autre part, que l'appellation « agent de service » et « agent de service hospitalier » était identique, de sorte qu'en relevant d'office ce moyen, qui n'était pas dans le litige, la cour d'appel a violé, ensemble, les articles 4 et 16 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

3. L'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert d'une entité économique par application de plein droit de l'article L. 1224-1 du code du travail ou en cas de reprise du contrat de travail du salarié d'une entreprise par application volontaire de ce même texte, de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits et avantages qui leur étaient reconnus au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés.

4. L'arrêt retient d'abord, par motifs adoptés, que le versement de la prime de treizième mois et de la prime d'assiduité résulte, pour les salariés de la clinique [2] et ceux des cliniques [4] et Axium, du maintien par la société ESPS, en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, des droits qu'ils tenaient de leur ancien employeur. Il ajoute que la preuve d'un engagement unilatéral de l'employeur de verser la prime de treizième mois à certains salariés de la polyclinique de [Localité 5] n'est pas établie.

5. L'arrêt estime ensuite, par motifs propres, que le salarié n'apporte pas la preuve de son parcours professionnel, en sorte qu'il ne met pas la cour d'appel en mesure d'effectuer une comparaison et d'apprécier la similitude ou l'identité de sa situation avec ceux auxquels il se compare.

6. En l'état de ces constatations et énonciations, la cour d'appel a légalement justifié sa décision.

7. Le moyen n'est donc pas fondé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. [G] aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt octobre deux mille vingt et un.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt :

Moyen produit par la SARL Cabinet Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour M. [G]

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté M. [G] de ses demandes de condamnation de la société ESPS à lui payer les sommes de 5 783.16 € au titre du rappel de prime de 13ème mois, 486.26 € au titre de la prime assiduité de mars 2011 à mai 2014, 4 343.79 € au titre de la prime assiduité de juin 2014 à 2018, 769.18 € à titre subsidiaire au titre de la prime d'assiduité, outre 700 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « Il appartient au salarié qui s'estime victime d'une inégalité de traitement de soumettre au juge les éléments de fait, loyalement obtenus, laissant supposer son existence. Il incombe ensuite à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs et pertinents. La mise en évidence d'une inégalité de traitement suppose que la situation du salarié qui s'en plaint soit précisément connue. Il incombe ainsi au salarié demandeur de soumettre les éléments qui permettront à la juridiction de porter une appréciation sur la pertinence de sa comparaison avec les situations de travail qu'il invoquer, notamment dans les périodes durant lesquelles il se plaint de n'avoir pas bénéficié de l'avantage revendiqué. En l'espèce, M. [G], appelant, se plaint d'une inégalité de traitement sur une période totale de mars 2011 à 2018 et l'intimée déplore l'absence de production des contrats de travail et des avenants aux contrats de travail de l'appelant qui pourraient justifier de sa situation à la date de l'avantage réclamé. M. [G] se présente comme un ancien salarié de la société Hôpital Services, recruté par ladite société le 26 décembre 2011 mais il ne produit pas son contrat de travail avec la société Hôpital Services et il ne précise pas sur quel site il était affecté dans cette société. L'unique bulletin de salaire émis par la société Hôpital Services qu'il communique concerne le règlement de 4 journées de travail du 27 septembre 2011 au 30 septembre 2011 et ce bulletin ne mentionne aucune ancienneté ni lieu d'affectation. Il ne peut dès lors revendiquer, être dans une situation identique à celle de certains des salariés auxquels il se compare, notamment Mesdames [C] et [D]. Les autres bulletins de salaire qu'il produit ont été émis par Elior, et la cour constate que le plan ancien concerne le mois de janvier 2012, alors que M. [G] prétend avoir été salarié cher Elior à compter du 1er avril 2012, par l'effet de la poursuite de son contrat de travail avec la société Elior lors de l'absorption de la société Hôpital Services à cette date. Il résulte de ces fiches de paye que son travail entre 2012 et 2015 pour la société Elior concernait des périodes plus ou moins longues variant de quelques journées (par exemple, au mois de mars 2013, du 6 au 20 mars) à un mois (période du 2 avril au 30 avril 2013), pour un nombre d'heures variables, sur un site d'affectation inconnu, alors qu'il se compare précisément et successivement à des salariés qui sont, pour certains, des anciens salariés d'Hôpital [8] et qui sont employés à temps complet, à des postes d'agent de service au sein de cliniques précisément désignées telles que la clinique [4], la clinique Axium, la polyclinique de [Localité 5], la clinique [6]. Ainsi L. [G] ne soumet pas à la juridiction les éléments objectifs caractérisant sa situation d'emploi entre mars 2011 et mai 2014, période pendant laquelle il réclame la perception de la prime d'assiduité allouée aux salariés de la clinique [4] et de la prime de 13ème mois allouée à certains salariés de la polyclinique de [Localité 5]. S‘agissant de sa situation pendant la période postérieure, M. [G] produit un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel signé avec la société Elior à compter du 1er avril 2015, en tant qu'agent de service, avec une affectation sur le site de la clinique [3], une reprise d'ancienneté au 19 avril 2013, ainsi que ses bulletins de salaire émis par la société Elior de février 2012 à mars 2018. Il résulte des mentions portées sur ses propres bulletins de salaire qu'il occupait l'emploi « d'agent de service », notamment sur les bulletins de 2013 et 2014, puis celui d'agent de service hospitalier » sur le bulletin du 30 novembre 2014 et les bulletins postérieurs, alors qu'il se compare exclusivement à des salariés « agents de service » affectés dans les cliniques sus-citées Ses fiches de paye de 2013 et 2014 portant mention d'une affectation sur un lieu numéroté 90298 et ses bulletins de salaire postérieurs à novembre 2014 portant mention du lieu numéroté 720139. Enfin, c'est le site de la clinique [3] qui est mentionné sur son contrat de travail signé le 1er avril 2015. Ses lieux d'affectation ont donc varié durant la période de 2011 à 2018. Alors qu'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe d'égalité de traitement de démontrer qu'il se trouve dans une situation identique ou similaire, au regard de l'avantage considéré, à celui auquel il se compare de façon déterminée, la carence de M. [G] quant à la description de sa propre situation et de ses conditions d'emploi, ainsi que les éléments confus relevés par la cour à propos de son recrutement, de ses affectations successives, du poste occupé et de son parcours professionnel entre 2011 et 2018 ne mettent pas la cour en mesure d'effectuer une quelconque comparaison, et d'apprécier la similitude ou l'identité de situation de travail entre M. [G] et les salariés auxquels il se compare. M. [G] sera en conséquence débouté de ses demandes. Les considérations d'équité conduisent à ne pas faire application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de quiconque » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « [K] [G] se compare en premier lieu avec trois salariés de la clinique Les Cèdres d'Echirolles, dans le département de l'Isère, qui perçoivent une prime de 13ème mois versées en décembre de chaque année. Il ressort des pièces versées aux débats que la clinique a souhaité externaliser son service bionettoyage et confier cette tâche à la société SODEXO, le marché étant repris par la suite par la société HOPITAL SERVICES à compter du 1er juillet 2010. Le salarié, par la voie de son conseil, fait valoir qu'à la date du 1er juillet 2010, les contrats de travail es agents en poste à la clinique [2], en cours au sein de la société SODEXO, ont pris fin, et qu'un nouveau contrat de travail a été signé avec la société HOPITAL SERVICE. ELIOR vers au débat les contrats de travail ainsi signés par trois salariés et HOPITAL SERVICES (société française de gestion hospitalière), le 28 juin 2010 (pièce 2) : [?]. Sont ensuite mentionnés les éléments de rémunération, dont la prime d'expérience et la prime de transport prévues par la convention collective applicable, et un treizième mois versé en décembre d'un montant annuel brut de 1.395,25 euros. Par suite d'une fusion-absorption, la société française de gestion hospitalière (Hôpital Service) a été absorbée par la société SIN et STES à compter du 1er avril 2012 et a été radiée. La société SIN et STES a changé de dénomination pour se nommer ESPS. C'est donc à bon droit qu'ELIOR soutient que les contrats de travail des salariés d'hôpital [7], travaillant sur le site de la clinique d'[Localité 3], ont été transférés au sein d'ELIOR dans le cadre de l'article L. 1224-1 du code du travail, lequel dispose : [?]. L'article L. 1224-2 du code du travail précise que le nouvel employeur est tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification. De ce fait, M. [K] [G] ne peut se comparer avec les salariés de la clinique de Cèdres qui se sont vue maintenir leurs avantages acquis antérieurement au transfert légal de leurs contrats de travail au sein de la société ELIOR à compter du 1er avril 2012 en application de l'article L. 1224-1 du code du travail qui exige que le nouvel employeur maintienne les avantages acquis antérieurement. Sur la comparaison avec les salariés de la clinique de [Localité 5]. [K] [G] relève qu'au cours de l'année 2011, un groupe de 35 salariés de la société HOPITAL SERVICE, absorbée par ELIOR, travaillant sur le site de la polyclinique de [Localité 5], avait initié une procédure à l'encontre de leur employeur pour obtenir le versement d'une prime de 13ème mois complète, à l'instar de leurs collègues du site de l'hôpital [5] de [Localité 4], alors qu'ils ne percevaient à ce titre que la moitié d'un mois de salaire de base. Ces salariés ont obtenu gain de cause devant le conseil de prud'hommes de [Localité 5] par décision du 2 avril 2012 puis devant la cour d'appel de Montpellier le 26 mars 2014. Le requérant relève qu'ELIOR, avant même que le conseil de prud'hommes ne rende sa décision, a versé cette prime à dix autres salariés qui n'étaient pas partie à cette procédure, ce qui constituerait une volonté unilatérale de verser cette prime en sa totalité, rompant ainsi l'égalité salariale avec les autres salariés de la société. La société ELIOR soutient que c'est par erreur que la prime de 13ème mois a été versée à ces salariés. Le demandeur relève que cet argument est récent et n'a jamais été soulevé au cours des procédures concernant d'autres salarié d'ELIOR, que cette errer n'est dont nullement démontrée. La société ELIOR produit l'attestation de [Q] [Z] [?]. Un autre témoin, [I] [M], indique pour sa part [?]. Les deux attestations versées ne sont pas contradictoires [?]. Il convient de rappeler à cet égard que la décision du 2 avril 2012 était assortie de droit de l'exécution provisoire et donc de l'obligation de payer cette prime en fin d'année aux salariés concernés par cette décision et qui étaient majoritaires sur le site. Par ailleurs, force est de constater que la société ELIOR a poursuivi la procédure [?] et n'avait nullement l'intention d'attribuer unilatéralement et définitivement ladite prime à tous les salariés de l'établissement de [Localité 5]. [?] La demande sera donc rejetée. Sur la prime d'assiduité. Sur la comparaison avec les salariés de la clinique de [4]. [?] [K] [G] compare sa situation avec deux salariés dont le contrat de travail n'a pas été transféré en application des dispositions conventionnelles. Aux termes des conclusions de son conseil : Madame [V] a été recrutée par Hôpital Services le 22 avril 2006 et affectée sur le site de [4]. Madame [C] a été recrutée par Hôpital Services le 9 juillet 2008 et a également été affectée sur le site de [4]. Contrairement à ce qu'indique le concluant, les pièces de son dossier de plaidoirie ne concernent pas ces deux salariés [?]. Aucune pièce relative à ces deux salariées de la clinique de [4] n'ont été retrouvées par ailleurs parmi les pièces versées par la requérante. [?] C'est donc à bon droit que la société ELIOR rappelle que la société Hôpital services a fusionné avec Elior et que les contrats de travail ont été transférés légalement à compter du 1er avril 2012, soit postérieurement à l'embauche de Madame [C], avec tous les avantages acquis qui avaient été accordés antérieurement aux salariés de la société absorbée. De ce fait [K] [G] ne peut comparer sa situation avec celle des salariées de la clinique de [4] qui ne sont pas dans la même situation juridique que lui. Sur la comparaison avec les salariés de la clinique AXIUM [?] De ce fait, et compte tenu du maintien légal des avantages acquis du fait des dispositions conventionnelles antérieures, le requérant ne démontre pas se trouver dans la même situation juridique que les salariés ELIOR travaillant sur le site de la clinique AXIUM. Sa demande relative à la prime d'assiduité sera donc rejetée ».

1. ALORS QUE à travail égal, salaire égal ; qu'en l'espèce, il était constant et non contesté que M. [G] était salarié de la société Hôpital services avant d'être repris par la société ESPS le 1er avril 2012 lorsque la seconde a absorbé la première, la société confirmant que « M. [G] a été embauché par la société Hôpital Services le 27/09/2011. Son contrat de travail a été repris par la société Elior en application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail » (conclusions d'appel, p. 4) et insistant sur le fait que « seuls les salariés issus de la société Hôpital Services seraient le cas échéant habilités à se comparer : à savoir le seul M. [G] embauché par le société Hôpital Services le 27/09/2011 » (conclusions d'appel, p. 18), ce dont il résultait que M. [G], qui avait été repris en qualité d'agent de service par ESPS, était fondé à se comparer avec les salariés issus, comme lui, de la société Hôpital Services et occupant le même emploi d'agent de service ; qu'en affirmant à tort et de manière inopérante que la situation d'emploi de M. [G] n'était pas claire, sans rechercher comme il lui était expressément demandé si les primes litigieuses avaient été consenties unilatéralement par les sociétés Hôpital Services puis ESPS, comme le soutenait le salarié, ou en raison de la reprise de droits acquis chez de précédents employeurs, comme le soutenait ESPS, la cour d'appel a violé le principe à travail égal, salaire égal ;

2. ALORS QUE l'égalité de traitement s'évalue au regard de la nature de l'avantage concédé ; que la prime de 13ème mois a pour objet de compléter le salaire annuel d'un salarié et la prime d'assiduité récompense le taux de présence d'un salarié dans l'entreprise ; qu'en l'espèce, M. [G], agent de service au sein de la société Hôpital Services de septembre 2011 à mars 2012, justifiant qu'il n'a pas perçu les primes de 13ème mois et d'assiduité versées à d'autres agents de service de cette société, la cour d'appel ne pouvait le débouter de ses demandes, aux motifs inopérants qu'il ne précise ni son lieu d'affectation ni son ancienneté et qu'il se compare à d'autres agents de service embauchés à temps complet, quand ces éléments n'étaient pas nature à justifier une inégalité de traitement entre les agents de service au regard de la nature des primes litigieuses ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard du principe à travail égal, salaire égal ;

3. ALORS QUE, selon le principe à travail égal, salaire égal, il appartient au salarié qui se prétend désavantagé par rapport à d'autres salariés placés dans la même situation que lui de soumettre au juge les éléments susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, l'employeur devant alors, pour échapper à la sanction de l'atteinte portée au principe d'égalité, rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence de traitement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a débouté M. [G] de ses demandes de rappel de primes postérieurement à mai 2014 aux motifs qu'il a occupé l'emploi d'agent de service puis celui d'agent de service hospitalier à compter du 30 novembre 2014 et qu'il se comparait exclusivement à des agents de service, sans vérifier s'il résultait des bulletins de paie émis par la société que celle-ci utilisait indistinctement les appellations d'agent de service, d'agent de service hospitalier ou d'agent de propreté (en avril 2014), ni constater qu'il s'agissait d'emplois distincts ou de valeurs différentes dans leur condition d'exercice ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe à travail égal, salaire égal ;

4. ALORS aussi, à titre subsidiaire, QU'à travail égal, salaire égal ; qu'en l'espèce, en déboutant M. [G] de sa demande de prime d'assiduité pour la période postérieure à mai 2014, aux motifs qu'il a occupé l'emploi d'agent de service puis l'emploi d'agent de service hospitalier à compter du 30 novembre 2014 et qu'il se compare exclusivement à des agents de service, quand, en tout état de cause, la différence d'emploi était inopérante à justifier une différence de traitement au regard de l'avantage concédé qui était sans lien direct avec le travail effectué, la cour d'appel a violé le principe à travail égal, salaire égal ;

5. ALORS QUE, en tout état de cause, le juge ne peut dénaturer les pièces versées aux débats ; qu'en l'espèce, pour débouter M. [G] de ses demandes, la cour d'appel a affirmé que sa situation n'était pas claire au regard de « l'unique bulletin de paie émis par la société Hôpital Services » du 27 septembre 2011 au 30 septembre 2011 « qui ne mentionne ni son ancienneté ni son lieu d'affectation », quand il versait aussi aux débats ses bulletins de paie émis par cette société de septembre 2011 à mars 2012 qui établissaient qu'il avait occupé l'emploi d'agent de service, statut ouvrier, classification AS1 et qu'il était rattaché à l'établissement « Sud Est » situé à Meyreuil (13) depuis le 27 septembre 2011 ; qu'en occultant ainsi les pièces versées aux débats par le salarié, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;

6. ALORS, en toute hypothèse, aussi QUE le juge ne peut dénaturer les pièces versées à son examen ; qu'en l'espèce, pour débouter M. [G] de ses demandes, la cour d'appel a énoncé qu'hormis « l'unique bulletin de paie émis par la société Hôpital Services » du 27 septembre 2011 au 30 septembre 2011, les autres bulletins de paie « ont été émis par la société Elior » dont « le plus ancien bulletin de paie émis par la société Elior concerne le mois de janvier 2012 », quand les bulletins de paie émis par la société ESPS et produits aux débats débutent au mois de mai 2012 (aucune partie n'ayant versé le bulletin d'avril 2012) ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a dénaturé les bulletins de paie versés aux débats, émis par ESPS, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;

7. ALORS, enfin et en tout état de cause, QUE le juge doit respecter les termes du litige et observer et faire observer le principe du contradictoire en toutes circonstances ; qu'en l'espèce, pour débouter M. [G] de ses demandes la cour d'appel a affirmé qu'il se comparait à des agents de service affectés sur des sites différents sans préciser son ancienneté et son lieu d'affectation, quand nulle partie n'avait discuté ou contesté ni l'ancienneté ni le lieu d'affectation des salariés comparés, d'une part, ni d'autre part, que l'appellation « agent de service » et « agent de service hospitalier » était identique, de sorte qu'en relevant d'office ce moyen, qui n'était pas dans le litige, la cour d'appel a violé, ensemble, les articles 4 et 16 du code de procédure civile.