LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
COMM.
CH.B
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 13 octobre 2021
Cassation partielle
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 704 F-D
Pourvoi n° S 19-23.597
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 13 OCTOBRE 2021
La société Gerstaecker France le géant des beaux-arts, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° S 19-23.597 contre l'arrêt rendu le 26 juin 2019 par la cour d'appel de Colmar (1re chambre civile, section A), dans le litige l'opposant à la société R art, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Bessaud, conseiller référendaire, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Gerstaecker France le géant des beaux-arts, de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de la société R art, après débats en l'audience publique du 6 juillet 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Bessaud, conseiller référendaire rapporteur, M. Guérin, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Colmar, 26 juin 2019), la société Gerstaecker France le géant des beaux-arts (la société Gerstaecker), spécialisée dans la vente à distance de matériels pour artistes, exploite depuis 2005 un site internet à l'adresse « www.geant-beaux-arts.fr ».
2. La société R art, créée le 2 janvier 2004, exploite une boutique depuis 2006 et, depuis le 24 avril 2012, un site internet, qui propose notamment la vente en ligne de produits de beaux-arts, sous le nom de domaine « www.beauxarts.fr », enregistré le 18 mai 2004.
3. Se plaignant d'un risque de confusion entre les deux sites internet et d'un dénigrement dont elle serait victime, la société Gerstaecker a assigné la société R art en indemnisation du préjudice subi du fait d'actes de concurrence déloyale, de parasitisme et de dénigrement.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, pris en sa troisième branche, et sur le second moyen, pris en sa première branche, ci-après annexés
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche
Enoncé du moyen
5. La société Gerstaecker fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes, alors « que l'action en concurrence déloyale étant ouverte à celui qui ne peut se prévaloir d'un droit privatif, le caractère original ou distinctif des éléments dont la reprise est incriminée n'est pas une condition de son bien-fondé, mais un facteur susceptible d'être pertinent pour l'examen d'un risque de confusion ; qu'en énonçant, pour rejeter les demandes de la société Gerstaecker France le géant des beaux-arts, que l'expression "beaux-arts" figurant dans les noms de domaine en présence était banale, usuelle et purement descriptive, la cour d'appel a violé l'article 1240 du code civil. »
6. Après avoir retenu que les noms de domaine litigieux comportent tous deux le terme générique « beaux-arts », qui est totalement dépourvu de distinctivité dans le domaine de la vente de matériel pour artistes, l'arrêt retient que la présence du terme « géant des » avant le terme « beaux-arts » dans le nom de domaine exploité par la société Gerstaecker est de nature à distinguer visuellement les deux noms de domaine lors des visites sur internet.
7. En cet état, la cour d'appel, qui n'a pas subordonné le bien-fondé de l'action en concurrence déloyale au caractère original ou distinctif de l'élément dont la reprise était incriminée mais l'a pris en considération comme un facteur pertinent d'appréciation de l'existence du risque de confusion allégué, a pu statuer comme elle a fait.
8. Le moyen n'est donc pas fondé.
Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
9. La société Gerstaecker fait le même grief à l'arrêt, alors « que d'une part, la création d'un risque de confusion entre des noms de domaine constitue une faute de concurrence déloyale ; que, d'autre part, un préjudice s'infère nécessairement d'un acte de concurrence déloyale, fût-il seulement moral ; qu'ayant admis la réalité du risque de confusion entre les sites internet www.geant-beaux-arts.fr et www.beauxarts.fr et constaté que des clients les avaient effectivement confondus, la cour d'appel, qui a néanmoins retenu, pour rejeter les demandes de la société Gerstaecker France le géant des beaux-arts, qu'elle n'avait pas établi que le risque de confusion ou les confusions effectives lui fussent préjudiciables, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article 1240 du code civil. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 1382, devenu 1240, du code civil :
10. Aux termes de ce texte, tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.
11. Pour écarter l'existence d'un risque de confusion entre les deux noms de domaine « www.geant-beaux-arts.fr » et « www.beauxarts.fr » et rejeter, en conséquence, la demande en concurrence déloyale de la société Gerstaecker, après avoir relevé que cette société produisait des échanges de mails démontrant qu'après une visite sur internet, des personnes confondaient les deux sociétés, l'arrêt retient, notamment, que, des mails de félicitations ayant été envoyés à la société Gerstaecker et une personne ayant indiqué être devenue sa cliente depuis qu'elle regardait des vidéos postées sur Youtube par la société R art, ces pièces démontrent que, si une confusion a pu exister, elle n'était pas préjudiciable à la société Gerstaecker.
12. En statuant ainsi, alors qu'il s'infère nécessairement d'actes de concurrence déloyale résultant d'un tel risque de confusion un préjudice, fût-il seulement moral, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
Et sur le second moyen, pris en sa deuxième branche
Enoncé du moyen
13. La société Gerstaecker fait encore le même grief à l'arrêt, alors « que la publicité comparative n'est licite que si elle n'est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur ; qu'en se bornant à retenir, pour affirmer que la société R art n'avait pas commis de faute en se présentant dans des messages publiés sur une page Facebook comme une société française, afin de se démarquer de la société Gerstaecker le géant des beaux-arts, qu'elle n'avait fait qu'affirmer la qualité de ses services en réponse aux interrogations des internautes, sans rechercher si, en alléguant faussement que la société Gerstaecker France le géant des beaux-arts n'était pas une société française, la société R art n'avait pas cherché à induire les consommateurs en erreur sur les services de son concurrent, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-1 du code de la consommation et 1240 du code civil. »
Réponse de la Cour
Vu les articles L. 121-8, devenu L. 122-1, du code de la consommation et 1382, devenu 1240, du code civil :
14. Selon le premier de ces textes, toute publicité qui met en comparaison des biens ou services offerts par un concurrent n'est licite que si elle n'est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur et compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie.
15. Pour dire que la publicité comparative diffusée par la société R art était licite, l'arrêt, par motifs propres et adoptés, retient qu'en se présentant comme une société française pour se démarquer de la société Gerstaecker tout en offrant à ses clients des frais de livraison identiques sur le continent et en Corse, à la différence de sa concurrente, la société R art s'est limitée à affirmer la qualité de ses services en réponse aux interrogations des internautes et qu'il ne peut lui être imputé de propos dénigrants, cette information objective permettant une publicité comparative sur les coûts de livraison, élément important en matière de vente en ligne.
16. En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'information suggérée, selon laquelle la société Gerstaecker n'était pas française, n'était pas de nature à induire en erreur les personnes auxquelles elle s'adressait en raison de son caractère trompeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief, la Cour :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il confirme le jugement qui avait rejeté une exception d'incompétence, l'arrêt rendu le 26 juin 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ;
Remet, sauf sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Metz ;
Condamne la société R art aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société R art et la condamne à payer à la société Gerstaecker France le géant des beaux-arts la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize octobre deux mille vingt et un.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Gerstaecker France le géant des beaux-arts.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les demandes de la société Gerstaecker France Le géant des beaux-arts,
AUX MOTIFS PROPRES QUE l'action en concurrence déloyale est issue de l'action en responsabilité délictuelle de droit commun et peut être engagée quand un litige porte sur deux noms de domaine ; qu'en vertu de l'article 1240 du code civil (ancien articles 1382 et 1383), il faut la réunion de trois éléments : une faute, un préjudice et un lien de causalité entre les deux ; qu'ainsi, cette action nécessite de prouver la faute préjudiciable commise par un tiers ; qu'en l'espèce, les noms de domaine litigieux se composent d'un terme générique, comme le terme « beaux-arts », c'est-à-dire totalement dépourvu de distinctivité, même si le terme « Géant » est intégré au nom de domaine ; que la chambre commerciale de la Cour de cassation statue que, « alors que l'action en concurrence déloyale est ouverte à celui qui ne peut se prévaloir d'un droit privatif, le caractère original ou distinctif des éléments dont la reprise est incriminée n'est pas une condition de son bien-fondé, mais un facteur susceptible d'être pertinent pour l'examen d'un risque de confusion » ; que, sur le risque de confusion, il convient de noter que les deux noms de domaine ne sont pas identiques, mais qu'ils ont une ressemblance en ce qui concerne l'utilisation du terme « beaux-arts », et que le nom de domaine de la société Gerstaecker France Le géant des beaux-arts est www.geant-beaux-arts.fr et celui de la société R art www.beaux-arts.fr ; que, cependant, les activités de ces deux sociétés ne sont similaires que dans le domaine de la vente de matériel pour artistes, qui n'est pas la seule activité de la SARL R art, dont l'objet social est aussi l'exposition, la vente, le dépôt vente, la promotion et la valorisation des oeuvres d'art, peintures et sculptures ; que, de plus, la SARL R art précise sur une page de son site qu'elle a conçu une chaîne YouTube dédiée, qui est un lieu de partage de vidéos de techniques Beaux-Arts et d'utilisation du matériel et que ces vidéos sont diffusées sur les réseaux sociaux ; que la partie intimée justifie que le terme « beaux-arts » est utilisé par plus de 685 sociétés en France et qu'il n'a pas une utilisation spécifique à une région, permettant une identification particulière en Alsace, et la présence du terme « Géant des » avant le terme « beaux-arts » est de nature à distinguer visuellement les deux noms de domaine lors des visites sur internet ; que la charte graphique des deux sociétés est totalement différente tant dans sa typographie que dans les couleurs utilisées ; que, pour établir l'existence d'un risque de confusion, la SARL Gerstaecker France Le Géant des beaux-arts produit des échanges de mails de personnes qui, après une visite sur internet, confondraient les deux sociétés ; que la société appelante produit 14 exemples de personnes qui auraient opéré cette confusion ; que, cependant, certains de ces exemples n'établissent pas que la confusion ait eu lieu entre les deux sociétés et d'autres démontrent que, si une confusion a pu exister, elle n'est pas préjudiciable à la société appelante puisque des mails de félicitations adressés à [G], époux de la gérante de la SARL R art, pour les vidéos qu'il poste sur youtube, ont été envoyées à la société appelante et qu'une personne a indiqué que, depuis qu'elle regardait ces vidéos, elle était devenue cliente de la SARL Gerstaecker France le Géant des beaux-arts ; que, dans ces conditions, la SARL Gerstaecker France le Géant des beaux-arts ne démontre pas l'existence d'un risque de confusion entre les deux noms de domaine qui lui serait préjudiciable ; que l'utilisation du nom de domaine www.beauxarts.fr n'est pas constitutif de concurrence déloyale ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU' il ressort des débats que l'exploitation de sites voisins « géants-beaux-arts.fr » et « beauxarts.fr » commercialisant des produits similaires peut créer chez le consommateur un risque de confusion ainsi qu'il ressort de messages ponctuels de clients en ce sens ; que, pour autant, le nom de domaine « beaux arts » reste banal, usuel et purement descriptif ; qu'il renvoie sur internet à différents autres sites visant le domaine des arts, tels que musées, écoles, magazine, discipline, etc? sans se cantonner au seul négoce de matériels d'art plastique ; qu'en enregistrant son nom de domaine postérieurement à sa concurrente R art, la demanderesse était mesure de se convaincre d'un risque de confusion possible dans l'esprit de la clientèle, sauf à admettre que l'adjonction du terme « géant » suffit à exclure toute confusion préjudiciable avec la société R art dont l'activité ne se limite pas au négoce de matériel artistique proprement dit ; qu'aucune captation de clientèle ne peut dès lors être imputée à la défenderesse de ce chef ;
1°/ ALORS QUE, d'une part, la création d'un risque de confusion entre des noms de domaine constitue une faute de concurrence déloyale ; que, d'autre part, un préjudice s'infère nécessairement d'un acte de concurrence déloyale, fût-il seulement moral ; qu'ayant admis la réalité du risque de confusion entre les sites internet www.geant-beaux-arts.fr et www.beauxarts.fr et constaté que des clients les avaient effectivement confondus, la cour d'appel, qui a néanmoins retenu, pour rejeter les demandes de la société Gerstaecker France Le géant des beaux-arts, qu'elle n'avait pas établi que le risque de confusion ou les confusions effectives lui fussent préjudiciables, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article 1240 du code civil ;
2°/ ALORS QUE l'action en concurrence déloyale étant ouverte à celui qui ne peut se prévaloir d'un droit privatif, le caractère original ou distinctif des éléments dont la reprise est incriminée n'est pas une condition de son bien-fondé, mais un facteur susceptible d'être pertinent pour l'examen d'un risque de confusion ; qu'en énonçant, pour rejeter les demandes de la société Gerstaecker France Le géant des beaux-arts, que l'expression « beaux-arts » figurant dans les noms de domaine en présence était banale, usuelle et purement descriptive, la cour d'appel a violé l'article 1240 du code civil ;
3°/ ALORS QUE le détournement de la clientèle par la mise en oeuvre de procédés déloyaux constitue une faute de concurrence déloyale ; que la cour d'appel a constaté que la société Gerstaecker France Le géant des beaux-arts exploitait un site internet à l'adresse www.geant-beaux-arts.fr depuis 2005, tandis que la société R art avait commencé à exploiter le sien à l'adresse www.beauxarts.fr en 2012, suscitant des confusions dans l'esprit de la clientèle ; qu'en énonçant, pour rejeter les demandes de la société Gerstaecker Le géant des beaux-arts, que l'enregistrement du nom de domaine de la société Gerstaecker France Le géant des beaux-arts était postérieur à celui du nom de domaine de la société R art, en sorte qu'aucune captation de clientèle ne pouvait être imputée à la société R art, la cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1240 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les demandes de la société Gerstaecker France Le géant des beaux-arts,
AUX MOTIFS PROPRES QUE le premier juge a fait une juste analyse des faits de la cause, appliqué à l'espèce les règles de droit qui s'imposaient et pertinemment répondu aux moyens des parties pour la plupart repris en appel, s'agissant des demandes au titre du parasitisme économique et du dénigrement ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la licéité de la publicité comparative autorise un commerçant à se prévaloir d'éléments d'information qui lui sont favorables sous réserve de respecter de strictes conditions d'objectivité, de loyauté et de vérité ; qu'en se présentant comme une société française pour se démarquer du Géant des beaux-arts tout en offrant à ses clients des frais de livraison identiques sur le continent et en Corse à la différence de sa concurrence, il ne peut être imputé à R art des propos dénigrants en ce qu'elle se limite à affirmer la qualité de ses services en réponse aux interrogations des internautes ; que ce chef de grief, non caractérisé en l'état, sera également rejeté ;
1°/ ALORS QUE constitue une publicité comparative toute communication par laquelle un annonceur met ses biens ou services en comparaison avec les biens ou services d'un concurrent, fût-ce implicitement ; qu'ayant constaté qu'afin de se démarquer de la société Gerstaecker Le géant des beaux-arts auprès de ses clients, la société R art s'était présentée dans des messages publiés sur une page Facebook comme étant, contrairement à son concurrent, une société française offrant des frais de livraison identiques sur le continent et en Corse, la cour d'appel, qui s'est bornée à relever, pour exclure la qualification de publicité comparative, que la société R art n'avait fait qu'affirmer la qualité de ses services en réponse aux interrogations des internautes, a statué par un motif inopérant, privant sa décision de base légale au regard des articles L. 122-1 du code de la consommation et 1240 du code civil ;
2°/ ALORS QUE la publicité comparative n'est licite que si elle n'est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur ; qu'en se bornant à retenir, pour affirmer que la société R art n'avait pas commis de faute en se présentant dans des messages publiés sur une page Facebook comme une société française, afin de se démarquer de la société Gerstaecker Le Géant des beaux-arts, qu'elle n'avait fait qu'affirmer la qualité de ses services en réponse aux interrogations des internautes, sans rechercher si, en alléguant faussement que la société Gerstaecker France Le géant des beaux-arts n'était pas une société française, la société R art n'avait pas cherché à induire les consommateurs en erreur sur les services de son concurrent, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-1 du code de la consommation et 1240 du code civil ;
3°/ ALORS QUE la publicité comparative n'est licite que si elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives des produits ou services en présence ; qu'ayant constaté que, pour se démarquer de la société Gerstaecker Le géant des beaux-arts, la société R art s'était présentée dans des messages publiés sur une page Facebook comme une société française, la cour d'appel, qui a exclu toute faute de la part de la société R art, bien que l'origine et la nationalité du concurrent ne constituent pas des caractéristiques pertinentes, vérifiables et représentatives des services en présence, pouvant servir de base à leur comparaison objective, la cour d'appel a violé les articles L. 122-1 du code de la consommation et 1240 du code civil.
