| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 22 septembre 2021, 19-24249

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

COMM.

FB

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 22 septembre 2021

Rejet

Mme MOUILLARD, président

Arrêt n° 692 F-D

Pourvoi n° A 19-24.249

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 22 SEPTEMBRE 2021

La société L'Auxiliaire pharmaceutique, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° A 19-24.249 contre l'arrêt rendu le 12 septembre 2019 par la cour d'appel de Lyon (1re chambre civile A), dans le litige l'opposant :

1°/ à M. [G] [W], domicilié [Adresse 1],

2°/ à la société Pharmacie Drouille, société d'exercice libéral par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 3], anciennement dénommée Pharmacie [W],

défendeurs à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Le Bras, conseiller référendaire, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société L'Auxiliaire pharmaceutique, de la SARL Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de M. [W] et de la société Pharmacie Drouille, après débats en l'audience publique du 6 juillet 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Le Bras, conseiller référendaire rapporteur, M. Guérin, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Lyon, 12 septembre 2019), rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 21 juin 2017, pourvoi n° 15-17.059), pour faire l'acquisition de l'officine de pharmacie de M. [Y], M. [W], pharmacien, a recouru aux services de la société L'Auxiliaire pharmaceutique, qui exerce l'activité d'intermédiaire spécialisé dans les transactions concernant ces fonds de commerce. Cette société a proposé à M. [W] un montage juridique consistant à créer deux sociétés, la première, la Selarl Pharmacie [W], faisant l'acquisition de l'officine de M. [W] et la seconde, la Selarl Pharmacie des 4 chemins, acquérant celle de M. [Y], chacune de ces sociétés souscrivant à cette fin un prêt bancaire.

2. Reprochant à la société L'Auxiliaire pharmaceutique de ne pas l'avoir informé des conséquences juridiques, patrimoniales et fiscales résultant de ce montage, M. [W] l'a assignée en réparation de son préjudice. La Selarl Pharmacie [W], aux droits de laquelle vient la société Pharmacie Drouille, est intervenue à l'instance.

Examen du moyen

Enoncé du moyen

3. La société L'Auxiliaire pharmaceutique fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à M. [W] la somme de 350 000 euros à titre de dommages-intérêts, alors :

« 1°/ que l'impôt auquel est légalement tenu un contribuable ne constitue pas un préjudice indemnisable ; qu'en allouant à M. [W] une indemnité correspondant à une partie des sommes payées à l'administration fiscale, sans expliquer de quelle façon M. [W] aurait pu échapper au paiement de ces impôts, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 ancien, devenu 1231-1, du code civil ;

2°/ que la réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue, laquelle résulte de la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable ; qu'en allouant à M. [W] une indemnité correspondant à une partie des sommes payées à l'administration fiscale, sans indiquer quelles sommes celui-ci aurait été appelé à payer s'il avait adopté une autre solution que celle préconisée par la société L'Auxiliaire pharmaceutique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 ancien, devenu 1231-1, du code civil ;

3°/ qu'il incombe à celui qui se prévaut d'une perte de chance de démontrer la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable ; qu'en opposant à la société L'Auxiliaire pharmaceutique qu'elle ne démontrait pas que le montage proposé à M. [W] lui avait été bénéfique, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1315 ancien, devenu 1353, du code civil. »

Réponse de la Cour

4. L'arrêt, après avoir constaté les conséquences négatives du montage proposé par la société L'Auxiliaire pharmaceutique, en ce que M. [W] avait été dans l'obligation de s'acquitter d'une taxe sur la plus-value de la cession de son officine et qu'en encaissant le prix de cession, il s'était trouvé soumis à l'imposition de solidarité sur la fortune, alors qu'il ne l'était pas auparavant puisque la pharmacie qu'il exploitait constituait son outil de travail et que la cession en 2016 des parts qu'il détenait dans la Selarl Pharmacie [W] avait été taxée au titre de la plus-value de cession, et relevé l'absence de preuve des avantages allégués par elle, constate que le patrimoine professionnel de M. [W] a été bouleversé par la mise en place des opérations complexes préconisées par la société L'Auxiliaire pharmaceutique. Il relève que l'intéressé ne s'est pas enrichi, alors même que les liquidités dégagées ont été bloquées en garantie des prêts souscrits, et que la Selarl Pharmacie [W], endettée, n'a pu fournir à ses associés des dividendes pendant au moins les six années qui ont suivi la mise en place des opérations.

5. Ayant, en outre, énoncé que si l'impôt auquel est tenu le contribuable ne peut constituer un préjudice indemnisable, une indemnité peut être allouée si le contribuable démontre qu'avec un conseil avisé, il aurait pu recourir à une solution alternative lui permettant d'échapper à cette taxation, l'arrêt retient qu'il est établi, en l'espèce, que si M. [W] n'avait pas accepté la mise en place des opérations complexes imaginées par la société L'Auxiliaire pharmaceutique, il aurait alors pu échapper par une décision plus judicieuse au risque, finalement réalisé, tenant aux nombreuses contraintes de baisse de revenus, gel des liquidités dégagées et impositions ou taxations diverses immédiatement dues, alors qu'aucun élément ne permet de constater que l'intéressé avait défini au préalable, auprès de la société intermédiaire, une situation urgente justifiant un tel bouleversement immédiat de sa situation professionnelle.

6. En l'état de ces énonciations, constatations et appréciations, faisant ressortir la perte de chance pour M. [W] de renoncer à contracter ou d'adopter un montage plus judicieux pour l'exploitation de son officine et l'acquisition de la seconde, lui permettant d'éviter d'être assujetti à différentes impositions, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à la recherche invoquée à la deuxième branche, que ses appréciations rendaient inopérante, a, sans inverser la charge de la preuve, légalement justifié sa décision.

7. Le moyen n'est donc pas fondé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société L'Auxiliaire pharmaceutique aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société L'Auxiliaire pharmaceutique et la condamne à payer à M. [W] et à la société Pharmacie Drouille la somme globale de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux septembre deux mille vingt et un, et signé par Mme Mouillard, président, et par M. Guérin, conseiller doyen, qui en a délibéré, en remplacement de Mme Le Bras, conseiller référendaire rapporteur.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt :

Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société L'Auxiliaire pharmaceutique.

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Auxiliaire pharmaceutique à payer à M. [W] la somme de 350.000 euros à titre de dommages-intérêts ainsi qu'au titre de l'article 700 du CPC ;

AUX MOTIFS QU' « L'arrêt rendu par la cour d'appel de Lyon le 5 mars 2015 a relevé la particularité de l'activité de la société L'Auxiliaire pharmaceutique qui est intervenue comme agent immobilier (intermédiaire dans la transaction de cession de l'officine de pharmacie), comme conseil juridique (dispensant un conseil quant au montage juridique de l'opération) et aussi comme rédacteur d'acte (rédigeant les actes de cession, les statuts des sociétés, les règlements intérieurs et pactes d'associés) ; la cour a alors retenu l'existence d'un manquement de la société L'Auxiliaire pharmaceutique à son devoir général de conseil, tant en ce qui concerne l'information sur les possibilités d'acquisition que les risques financiers encourus par M. [W] ; l'arrêt n'a fait l'objet d'aucune cassation de ces chefs et la cour de renvoi n'est donc pas saisie de la question de l'existence du manquement au devoir de conseil définitivement retenu à l'encontre de la société L'Auxiliaire pharmaceutique.
De la même façon, la demande indemnitaire présentée par M. [W] en réparation d'un préjudice psychologique et financier, au motif que l'intéressé ne démontrait l'existence ni d'une faute ni d'un préjudice et d'un lien de causalité en la matière, a été définitivement jugée par la cour d'appel dans son arrêt du 5 mars 2015 ; la Cour de cassation, au titre du 4ème moyen du pourvoi principal, pris en sa seconde branche, a en effet rejeté ce dernier en considérant que n'existait aucun moyen de cassation ; l'arrêt de la cour est donc définitif en la matière et il n'appartient pas à la cour de renvoi d'apprécier de nouveau la demande en paiement d'une somme de 50.000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice psychologique et financier présentée par M, [W].
S'agissant des autres préjudices invoqués par M. [W] il ressort de l'ensemble des éléments du dossier que :
- lors de la cession de l'officine qu'il exploitait en nom personnel, M, [W] a été dans l'obligation de s'acquitter d'une taxe sur la plus-value prévue par l'article 151 septies A du code général des impôts à hauteur de 488.953 euros,
- en encaissant le prix de cession de son officine, M. [W], qui ne l'était pas auparavant puisque la pharmacie qu'il exploitait constituait son propre outil de travail, s'est trouvé soumis à l'imposition de solidarité sur la fortune, à hauteur d'une somme de 71.176 euros pour les exercices 2008 à 2017,
- lors de son départ à la retraite en 2016 et de la cession des parts qu'il détenait dans la SELARL Pharmacie [W], il a de nouveau été taxé au titre de fa plus-value de cession à hauteur d'une somme de 110.592 euros.
La société L'Auxiliaire pharmaceutique ne démontre pas comme elle le soutient que l'opération mise en place aurait apporté les avantages suivants au bénéfice de M. [W] de :
- réaliser l'opération dans les délais requis : aucun élément ne permet d'établir qu'un délai avait été posé comme condition par ce dernier,
- passer d'une imposition sur les résultats (impôt sur les revenus) à une imposition sur les bénéfices (impôt sur les sociétés et impôt sur les revenus) : les revenus personnels de M. [W] ont fortement diminué postérieurement à la mise en place de l'opération alors même que le foyer fiscal est resté soumis à l'impôt sur les revenus,
- exercer dans une structure à responsabilité limitée permettant de séparer patrimoine professionnel et privé : l'avantage tiré par M, [W] âgé de 56 ans à la mise en place des opérations et doté en cela d'une expérience importante, n'est pas démontré,
- bénéficier d'importantes liquidités : il s'avère néanmoins que ces dernières ont été bloquées en compte coutant pour garantir les prêts, l'intéressé n'ayant vraiment bénéficié du prix de cession net après taxation sur les plus-values, de ses parts dans la SELARL Pharmacie [W], que lors de son départ en retraite,
- déduire les intérêts de l'emprunt ayant servi à l'acquisition de la pharmacie de Volx : lesquels auraient pu également être déduits s'il avait emprunté en nom propre, ou ne pas être supportés s'il n'avait pas emprunté,
- conserver des revenus professionnels supérieurs à ceux d'une pension de retraite : aucun élément chiffré n'est donné en la matière par la société L'Auxiliaire pharmaceutique,
- purger la plus-value de cession de la pharmacie de Manosque : l'intérêt d'un règlement de la plus-value de cession dès la mise en place des opérations n'est pas démontré,
- bénéficier d'une réduction d'impôt de solidarité sur la fortune par souscription au capital d'une PME : c'est postérieurement à la mise en place des opérations et pour atténuer le montant de son impôt en la matière que M. [W] a investi dans le capital de sa PME, sur les conseils de son comptable,
- bénéficier d'un fonds de roulement : aucun élément pertinent du dossier ne permet de constater que la recherche d'une telle situation se trouvait indispensable.
L'ensemble des éléments susvisés permet dès lors à la cour de constater que le patrimoine professionnel de M. [W] a été bouleversé par la mise en place des opérations complexes préconisées par la société L'Auxiliaire pharmaceutique ; que l'intéressé ne s'est pas enrichi alors même que les liquidités dégagées ont été bloquées en garantie des prêts souscrits et que fa SELARL Pharmacie [W], endettée, n'a pu fournir à ses associés des dividendes, au moins au cours des 6 années ayant suivi la mise en place des opérations.
Si l'impôt auquel est tenu le contribuable ne peut constituer par ailleurs un préjudice indemnisable, il s'avère toutefois que si ce dernier démontre qu'avec un conseil avisé, il aurait pu recourir à une solution alternative lui permettant d'échapper à cette taxation, il peut alors être indemnisé.
Il est ainsi établi en l'espèce que si M. [W] n'avait pas accepté la mise en place des opérations complexes imaginées par la société L'Auxiliaire pharmaceutique, il aurait alors pu échapper par une décision plus judicieuse, au risque finalement réalisé tenant aux nombreuses contraintes de baisse de revenus, gel des liquidités dégagées et impositions ou taxations diverses immédiatement dues alors qu'aucun élément ne permet de constater que l'intéressé avait défini au préalable auprès de la société intermédiaire, une situation urgente justifiant un tel bouleversement immédiat de sa situation professionnelle.
II convient dès lors de l'indemniser du préjudice né de la perte de chance ainsi subie par l'octroi d'une somme de 350 000 euros, justifiée au regard de l'ensemble des éléments susvisés.
Aucun remboursement de la somme de 58 000 euros d'ores et déjà versée en exécution de l'arrêt du 5 mars 2015 n'a lieu d'être ordonné » ;

1° ALORS QUE l'impôt auquel est légalement tenu un contribuable ne constitue pas un préjudice indemnisable ; qu'en allouant à M. [W] une indemnité correspondant à une partie des sommes payées à l'administration fiscale, sans expliquer de quelle façon M. [W] aurait pu échapper au paiement de ces impôts, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 ancien, devenu 1231-1, du code civil ;

2° ALORS QUE la réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue, laquelle résulte de la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable ; qu'en allouant à M. [W] une indemnité correspondant à une partie des sommes payées à l'administration fiscale, sans indiquer quelles sommes celui-ci aurait été appelé à payer s'il avait adopté une autre solution que celle préconisée par la société Auxiliaire pharmaceutique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 ancien, devenu 1231-1, du code civil ;

3° ALORS QUE il incombe à celui qui se prévaut d'une perte de chance de démontrer la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable ; qu'en opposant à la société Auxiliaire pharmaceutique qu'elle ne démontrait pas que le montage proposé à M. [W] lui avait été bénéfique, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1315 ancien, devenu 1353, du code civil.