| France, Cour de cassation, Chambre civile 3, 24 juin 2021, 20-15886 et suivant

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

CIV. 3

MF

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 24 juin 2021

Cassation

M. CHAUVIN, président

Arrêt n° 552 F-D

Pourvois n°
F 20-15.886
G 20-16.785 JONCTION

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 24 JUIN 2021

1°/ La société Allianz IARD, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1],

2°/ La Société Naos Les Laboratoires, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2],

ont formé le pourvoi n° F 20-15.886 contre un arrêt rendu le 28 novembre 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 1-3), dans le litige les opposant :

1°/ à la société MJC2A, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 3], anciennement dénommée SCP Christophe Ancel,

2°/ à la société Sylumis, société anonyme, dont le siège est [Adresse 4], représentée par la société Christophe Ancel, en qualité de liquidateur judiciaire de la société Sylumis, dont le siège est [Adresse 5],

3°/ à la société Axa France IARD, société anonyme, dont le siège est [Adresse 6],

4°/ à la société Courtois, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 7],

5°/ à la société Sagebat, société anonyme,

6°/ à la société SMA, société anonyme,

toutes deux ayant leur siège [Adresse 8],

7°/ à la société EM2C construction Sud-Est, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 9],

8°/ à la caisse régionale d'assurance mutuelle agricole de Rhône Alpes Auvergne, Groupama Rhône Alpes Auvergne, dont le siège est [Adresse 10],

9°/ à la société Gan assurances, société anonyme, dont le siège est [Adresse 11],

défendeurs à la cassation.

La Société EM2C Constructions Sud-Est, société par actions simplifiée, a formé le pourvoi n° G 20-16.785 contre le même arrêt rendu, dans le litige l'opposant :

1°/ à la société Dipta, société par actions simplifiée, actuellement dénommée société Naos Les Laboratoires,

2°/ à la société Allianz IARD, société anonyme,

3°/ à M. Christophe Ancel, mandataire liquidateur de la société Sylumis,

4°/ à la société Axa France IARD, société anonyme,

5°/ à la société Bruno Courtois, société anonyme,

6°/ à la société Sagebat, société anonyme,

7°/ à la société SMA, société anonyme,

8°/ à la caisse régionale de Crédit agricole mutuel Groupama Rhône Alpes-Auvergne,

9°/ à la société Sylumis, société anonyme,

10°/ à la société Gan assurances, société anonyme,

défendeurs à la cassation.

Sur le pourvoi n° F 20-15.886

La société SMA a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.

La caisse régionale d'assurance mutuelles agricoles de Rhônes Alpes Auvergne - Groupama Rhône Alpes Auvergne a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.

Les demanderesses au pourvoi principal invoquent, à l'appui de leur recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

La société SMA, demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.

La caisse régionale d'assurance mutuelles agricoles de Rhônes Alpes Auvergne - Groupama Rhône Alpes Auvergne, demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Sur le pourvoi G 20-16.785 :

La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossiers ont été communiqués au procureur général.

Sur le rapport de M. Boyer, conseiller, les observations de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de la société Allianz IARD et de la société Naos Les Laboratoires, de la SCP Le Griel, avocat de la société EM2C Constructions Sud-Est, de la SCP Didier et Pinet, avocat de la caisse régionale d'assurance mutuelle agricole de Rhône Alpes Auvergne - Groupama Rhône Alpes Auvergne, de la SCP L. Poulet-Odent, avocat de la société SMA, de la SCP Marc Lévis, avocat de la société Gan assurances, après débats en l'audience publique du 26 mai 2021 où étaient présents M. Chauvin, président, M. Boyer, conseiller rapporteur, M. Maunand, conseiller doyen, et Mme Berdeaux, greffier de chambre,

la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Jonction

1. En raison de leur connexité, les pourvois n° F 20-15.886 et n° G 20-16.785 sont joints.

Désistements partiels

2. Il est donné acte aux sociétés Allianz IARD et Naos les laboratoires du du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre les sociétés Axa France IARD, Courtois, anciennement Bruno Courtois, et Sagebat.

3. Il est donné acte à la société EM2C constructions Sud-Est (société EM2C) du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre les sociétés Axa France IARD, Bruno Courtois et Sagebat.

Faits et procédure

4. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 28 novembre 2019), la société Dipta, aujourd'hui dénommée Naos les laboratoires, qui exerce une activité d'étude, de mise au point et de conditionnement de produits médicaux, de parfumerie et de cosmétologie, a confié à la société SB2E, aux droits de laquelle vient la société EM2C construction Sud-Est (la société EM2C), en qualité d'entreprise générale, assurée auprès de la société SMA, la construction d'une "salle blanche" de fabrication et de stockage.

5. La société SB2E a sous-traité le lot cloisons et éclairage à la société Oxatherm, assurée auprès de la société Caisse régionale d'assurance mutuelle agricole - Groupama Rhône Alpes Auvergne (la société Groupama), qui s'est fournie en luminaires auprès de la société Soudures et applications électriques (la société SEAE), aux droits de laquelle vient la société Sylumis, aujourd'hui en liquidation judiciaire et représentée par M. Ancel, pris en sa qualité de liquidateur judiciaire, assurée auprès de la société Gan assurances.

6. Les travaux ont été réceptionnés sans réserves le 31 mars 2005.

7. Un incendie ayant détruit les locaux exploités par la société Dipta, celle-ci et la société Allianz IARD, son assureur assurance habitation, qui l'avait indemnisée de ses préjudices matériels et immatériels, ont assigné, après expertise, les intervenants à l'acte de construire et leurs assureurs en réparation.

Examen des moyens

Sur le premier moyen, pris en sa première branche, du pourvoi principal de la société EM2C

Enoncé du moyen

8. La société EM2C fait grief à l'arrêt de rejeter la fin de non-recevoir tirée de l'absence de déclaration de créance au passif de la procédure collective, alors « que le jugement d'ouverture d'une procédure collective interdit toute action en justice à tous les créanciers dont la créance a son origine antérieure audit jugement, tendant en particulier à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent ; que lorsqu'aucune instance en paiement d'une somme d'argent n'est en cours au jour de l'ouverture de cette procédure, le créancier ne peut faire constater le principe de sa créance antérieure et en faire fixer le montant, autrement qu'en la déclarant et en se soumettant à la procédure normale de vérification du passif ; que cette interdiction constitue une fin de non-recevoir pouvant être proposée en tout état de cause et dont le caractère d'ordre public impose au juge de la relever d'office ; qu'en l'espèce, les commandes par lesquelles la société EM2C s'est vu confier la construction litigieuse sont intervenues entre décembre 2004 et février 2005, la réception des travaux en juin juillet 2005 et le sinistre objet du litige en mai 2009, tandis que le jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde de la société EM2C a été rendu le 10 février 2010 ; qu'il s'ensuit que la créance invoquée par la société Dipta et son assureur, fondée sur des désordres de construction attribués à la société EM2C et des manquements prétendus à ses obligations contractuelles d'information et de sécurité, antérieure au jugement d'ouverture, devait être déclarée ; que, cette déclaration n'ayant pas eu lieu, ainsi qu'il n'était pas contesté et que la cour l'a admis, l'action et, à tout le moins, la demande en paiement de la société Dipta et de son assureur, introduites postérieurement à ce jugement, devait être déclarée irrecevable ; qu'en rejetant dès lors la fin de non-recevoir d'ordre public soulevée par la société EM2C de ce chef, la cour a violé les articles L. 622-21 et L. 622-26 du code de commerce. »

Réponse de la Cour

Vu les articles L. 622-21 et L. 622-26 du code de commerce :

9. En application de ces textes, lorsqu'aucune instance en paiement d'une somme d'argent n'est en cours au jour de l'ouverture de la procédure collective du débiteur, le créancier ne peut faire constater le principe de sa créance et en faire fixer le montant, autrement qu'en la déclarant et en se soumettant à la procédure de vérification du passif.

10. Cette interdiction constitue une fin de non-recevoir qui peut être proposée en tout état de cause et dont le caractère d'ordre public impose également au juge de la relever d'office.

11. Pour rejeter la fin de non-recevoir qui était opposée à la demande des sociétés Allianz IARD et Naos les laboratoires, l'arrêt retient que le défaut de déclaration de créance n'a pour seule sanction que de rendre ladite créance, qui n'est pas éteinte, inopposable à la procédure collective pendant l'exécution du plan et que le créancier a la possibilité de reprendre son droit de poursuite si le plan de sauvegarde n'est pas complètement exécuté.

12. En statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

Sur le premier moyen, pris en sa seconde branche, du pourvoi incident de la société Groupama

Enoncé du moyen

13. La société Groupama fait grief à l'arrêt de déclarer les demandes des sociétés Allianz IARD et Dipta recevables et de la condamner à garantir partiellement la société EM2C, alors « que l'action en garantie décennale est attachée à la qualité de maître d'ouvrage ; qu'en se fondant sur les circonstances inopérantes que l'incendie avait détruit les locaux professionnels de la société Dipta et qu'elle était assurée auprès de la société Allianz pour le risque incendie, sans rechercher si la société Dipta était propriétaire des desdits locaux ou si elle disposait d'un titre l'habilitant à exercer l'action en responsabilité décennale, ce qui était expressément contesté, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792 du code civil. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 1792 du code civil :

14. Aux termes de ce texte, tout constructeur d'un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître ou l'acquéreur de l'ouvrage, des dommages, même résultant d'un vice du sol, qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipements, le rendent impropre à sa destination.

15. Pour rejeter la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir de la société Dipta et de son assureur subrogé sur le fondement de la responsabilité décennale, l'arrêt retient qu'il n'est pas établi que la société Dipta bénéficie d'un crédit-bail et qu'il s'agit de locaux d'activité, lesquels étaient assurés auprès de la société Allianz IARD pour le risque d'incendie.

16. En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si la société Dipta justifiait de sa qualité de propriétaire ou d'un titre l'habilitant à exercer l'action en responsabilité décennale, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.

Et sur le premier moyen, pris en sa quatrième branche, du pourvoi incident de la société SMA

Enoncé du moyen

17. La société SMA fait grief à l'arrêt de constater l'absence d'aggravation du risque couvert et de juger qu'elle était tenue de garantir la société SB2E, alors « que l'assurance de responsabilité décennale obligatoire a un régime propre avec un maintien des garanties, même dans l'hypothèse de résiliation, et est étrangère à la notion de déclenchement de la garantie en base dommage ou base réclamation ; qu'en affirmant péremptoirement qu'il importait peu que la société EM2C n'ait jamais été assurée en garantie décennale auprès de la société Sagena, dès lors que, conformément aux dispositions de l'article L. 124-5 du code des assurances, la garantie déclenchée par la réclamation couvre l'assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres, dès lors que le fait dommageable est antérieur à la date d'expiration de la garantie, quand le contrat Artec souscrit par la société EM2C ne couvrait pas la responsabilité décennale des constructeurs et que l'article L. 124-5 du code des assurances est étranger à l'assurance de construction obligatoire, la cour d'appel a violé ce texte par fausse application. »

Réponse de la Cour

Vu les articles L. 124-5, L. 241-1 et A 243-1 du code des assurances, ensemble l'annexe I à ce dernier texte :

18. Selon le premier de ces textes, l'option laissée aux parties d'une garantie déclenchée, soit par le fait dommageable survenu entre la prise d'effet initiale du contrat et sa date de résiliation ou d'expiration, soit par la réclamation adressée entre la prise d'effet initiale de la garantie et l'expiration d'un délai subséquent à sa date de résiliation ou d'expiration, n'est pas applicable aux garanties d'assurance pour lesquelles la loi dispose d'autres conditions d'application dans le temps.

19. Selon les trois derniers, le contrat de responsabilité décennale couvre, pour la durée de la responsabilité pesant sur l'assuré en vertu des articles 1792 et suivants du code civil, les travaux ayant fait l'objet d'une ouverture de chantier pendant la période de validité fixée aux conditions particulières, la garantie étant maintenue dans tous les cas pour la même durée.

20. Il résulte de la combinaison de ces textes, que la garantie d'assurance obligatoire des constructeurs est déclenchée par le fait dommageable.

21. Pour juger que la garantie de la SMA était due à la société EM2C venant aux droits de la société SB2E, l'arrêt retient que l'opération de fusion- absorption de la seconde par la première a été réalisée antérieurement à la couverture de risque par l'assureur, qu'il importe peu que la société absorbée n'ait jamais été assurée en garantie décennale dès lors qu'aux termes des conditions générales la garantie s'applique aux dommages survenus en cours de contrat et que, conformément aux dispositions de l'article L. 124-5 du code des assurances, la garantie déclenchée par la réclamation couvre l'assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres dès lors que le fait dommageable est antérieur à la date d'expiration de la garantie.

22. En statuant ainsi, alors que l'assurance de responsabilité décennale souscrite par la société absorbante, même après une fusion-absorption, n'a pas vocation à couvrir, sauf stipulation contraire acceptée par l'assureur, la responsabilité décennale de la société absorbée du chef de travaux réalisés par celle-ci antérieurement à la fusion-absorption, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 28 novembre 2019, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;

Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel Lyon ;

Condamne les sociétés Allianz IARD et Naos les laboratoires, venant aux droits de la société Dipta, aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre juin deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits au pourvoi principal n° F 20-15.886 par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour la société Allianz IARD et la société Naos Les Laboratoires

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que la société SMA serait tenue de garantir son assurée la société SB2E Construction Sud Est des conséquences de l'incendie mises à sa charge tant en ce qui concerne les dommages matériels qu'immatériels, à hauteur du plafond garanti, que la cour d'appel a fixé à 1.830.400 ? ;

AUX MOTIFS QUE la société EM2C Groupe, société holding, est assurée pour le compte de ses filiales auprès de la SA SMA (anciennement Sagena)
selon contrat Artec (Assurance Risques Travaux des Entreprises de Construction) n°547 979 L 4050.002 signé le 19 juin 2007 et son avenant signé le 6 mars 2009, avec prise d'effet au 1er janvier 2008, incluant en qualité d'assuré additionnelle société EM2C Construction Sud Est, tous deux produits aux débats ; qu'il ne peut être évoqué par l'assureur l'existence d'une aggravation du risque non déclarée alors que l'opération de fusion a été réalisée antérieurement à la prise de couverture du risque par l'assureur ; [?] que selon l'article 14 des conditions générales, ce contrat s'applique aux dommages survenant en cours de contrat ; que, dès lors, il importe peu que la société EM2C n'ait jamais été assurée en garantie décennale auprès de la société Sagena ; qu'en effet, conformément aux dispositions de l'article L.124-5 du code des assurances, la garantie déclenchée par la réclamation couvre l'assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres, dès lors que le fait dommageable est antérieur à la date d'expiration de la garantie, et la société EM2C Construction Sud Est, venant aux droits de la société SB2E, est donc bien fondée à solliciter la garantie de son assureur en base réclamation, le sinistre ayant eu lieu dans la nuit du 4 au 5 mai 2019 en cours de contrat ; que la SA SMA sera donc condamnée à garantir la société EM2C tant les dommages matériels que les dommages immatériels, couverts par la police d'assurance selon l'article 3 des conditions générales du contrat Artec et les conditions particulières ; que les appelantes soutiennent que le plafond de garantie prévu dans les conditions particulières ne pourraient pas s'appliquer car celles-ci n'ont pas été signées par le Groupe EM2C ; mais que ce plafond de garantie est prévu dans les conditions particulières du premier contrat signé par les deux parties le 31 janvier 2005 ; que dans le second contrat daté du 19 juin 2007 avec effet au I" janvier 2007, il est prévu à l'article 5 un plafond de garantie pour les dommages matériels et immatériels de 1 830 400? par sinistre ; que, bien que non signées par le souscripteur, ces conditions particulières ont vocation à s'appliquer, la société EM2C justifiant en avoir bien eu connaissance puisqu'elle a elle-même communiqué aux débats l'exemplaire qu'elle a conservé et dont elle sollicite l'application ; que ce plafond sera donc appliqué ; que la franchise contractuelle est opposable à l'assurée la sociétéEM2C Construction Sud Est mais n'est opposable aux tiers lésés que pour les dommages immatériels (arrêt, p. 17) ;

ALORS QU' est entachée d'illicéité, et par conséquent inopposable aux tiers lésés, la clause stipulant un plafond de garantie pour les dommages matériels dans les contrats garantissant la responsabilité décennale des constructeurs et conclus avant l'entrée en vigueur du décret n°2008-1466 du 22 décembre 2008, pour les travaux de construction destinés à un usage autre que l'habitation ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu la garantie de la société SMA au titre de la responsabilité décennale de la société SB2E, aux droits de laquelle est venue la société EM2C Construction Sud Est, en considérant que devait s'appliquer le plafond de 1.830.400 ? par sinistre pour les dommages matériels et immatériels prévu à l'article 5 des conditions particulières du 19 juin 2007 (arrêt, p. 17 § 7) ; qu'en se prononçant ainsi, après avoir considéré, d'une part, que le contrat d'assurance garantissait, en vertu de l'article 3 des conditions générales, « tant les dommages matériels que les dommages immatériels » (arrêt, p. 17 § 8), sans distinction selon la nature de la responsabilité, d'autre part, que la société assurée avait engagé sa responsabilité décennale (arrêt, p. 16 § 3), ce dont il résultait qu'aucun plafond ne pouvait être opposé à la société Allianz IARD au titre de son recours subrogatoire contre la société SMA, assureur de la société SB2E, pour les dommages matériels consécutifs à sa responsabilité décennale, la cour d'appel a violé les articles L. 241-1 et A. 243-1 annexe 1 du code des assurances.

DEUXIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que la société Groupama devrait garantir son assurée la société Oxatherm du montant des sommes mises à sa charge, à hauteur du plafond garanti, que la cour d'appel a fixé à 727.000 ?, et déduction faite de la franchise ;

AUX MOTIFS QUE la garantie décennale de la société Oxatherm ne peut être mobilisée puisqu'elle est intervenue en qualité de sous-traitant ; que la garantie souscrite par la société Oxatherm auprès de la société Groupama mal qualifiée de "garantie décennale" est donc une garantie responsabilité professionnelle d'entreprise, dont les caractéristiques sont définies par la police d'assurance ; que l'activité de construction couverte par la police est celle incluant les travaux de "chambres froides intégrées à un bâtiment" qui "consiste en la pose de panneaux sandwich Oxatherm" ; que la pose de panneaux sandwich industriels est utilisée sur les murs aussi bien des chambres froides que des salles blanches, l'activité spécifique de salle blanche n'étant pas prévue par l'annexe figurant au contrat et classifiant toutes les catégories de travaux susceptibles d'être assurés ; qu'ainsi, la pose de panneaux Oxatherm dans la salle blanche des locaux de la société Dipta, équivalente à la pose de panneaux sandwich dans une salle froide, doit être considérée comme incluse dans la garantie ; que le montant du plafond de garantie contractuellement prévu à hauteur de 727.000 ? sera appliqué, ainsi que la franchise opposable à l'assuré et aux tiers (arrêt, p. 17 in fine et p. 18) ;

1°) ALORS QU' il est interdit au juge de méconnaître l'objet du litige, tel qu'il résulte des écritures des parties ; qu'en l'espèce, la société Groupama, assureur de la société Oxatherm dont la responsabilité a été retenue, demandait à titre subsidiaire l'application des limites de garantie prévue par la garantie « RC Décennale du sous-traitant », dans l'hypothèse où elle serait mobilisable, c'est-à-dire dans le cas où la responsabilité de la société Oxatherm serait retenue au titre de désordres de nature décennale, dès lors que cette police comportait une extension de garantie facultative au profit de l'assurée lorsqu'elle agit en tant que sous-traitant (concl. Groupama, p. 45) ;
qu'elle précisait que le plafond applicable à cette garantie était de 6.036.323 ? avant franchise, dont 301.816 ? pour les dommages immatériels ; que la cour d'appel, qui a constaté le caractère décennal des désordres (arrêt, p. 15 et 16), a néanmoins décidé d'appliquer le plafond prévu par la garantie « RC professionnelle », fixé à 727.000 ?, en énonçant que « la garantie souscrite par la société Oxatherm auprès de la société Groupama, mal qualifiée de « garantie décennale » est donc une garantie responsabilité professionnelle d'entreprise, dont les caractéristiques sont définies par la police d'assurance » (arrêt, p. 17 § 12) ; qu'en se prononçant ainsi, tandis que la société Groupama n'avait pas demandé l'application de la police « RC Professionnelle » pour l'hypothèse où les désordres imputables à son assurée seraient de nature décennale, mais celle de la police « RC Décennale du sous-traitant », la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QU'EN TOUTE HYPOTHÈSE, il est interdit au juge de dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a décidé d'appliquer le plafond prévu par la police « RC Professionnelle » souscrite par la société Oxatherm auprès de la société Groupama après avoir considéré que « la garantie décennale de la société Oxatherm ne peut être mobilisée puisqu'elle est intervenue en qualité de sous-traitant. La garantie souscrite par la société Oxatherm auprès de la société Groupama, mal qualifiée de « garantie décennale » est donc une garantie responsabilité professionnelle d'entreprise, dont les caractéristiques sont définies par la police d'assurance » (arrêt, p. 17 § 12) ; qu'en se prononçant ainsi, tandis que la police intitulée « Responsabilité décennale des constructeurs » prévoyait, au titre des garanties de base, la couverture de la responsabilité civile de l'assurée en qualité de sous-traitant, « lorsqu'elle est mise en jeu, suite à des dommages de nature décennale » (prod. 2, p. 2), ce qui ne pouvait renvoyer qu'à une responsabilité professionnelle du sous-traitant, puisqu'il ne peut être tenu de la responsabilité de plein droit prévue aux articles 1792 et 1792-2 du code civil, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de cette police et violé le principe selon lequel il est interdit au juge de dénaturer les documents de la cause.

TROISIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société Dipta et la société Allianz IARD de leurs autres demandes en garantie, notamment à l'encontre de la société Gan Assurances, en tant qu'assureur de la société Sylumis ;

AUX MOTIFS QU' aucun manquement ne peut être reproché à la société Sylumis, venant aux droits de SEAE, qui a fourni les luminaires car la cour ignore si la notice de montage a été donnée en même temps que les produits, et qu'en tout état de cause cette notice n'était pas nécessaire au respect des règles de l'art pour un électricien professionnel dans l'installation de salle blanche, ni la notice de maintenance, car la société Oxatherm, en professionnel avisé, aurait dû avertir son client des risques liés à un défaut de fonctionnement (arrêt, p. 16 § 5) ;

ALORS QUE le fabricant d'un produit qui ne présente pas la sécurité à laquelle on peut s'attendre engage sa responsabilité lorsqu'il résulte de ce défaut de sécurité une atteinte à un bien autre que le produit, dont la réparation excède un montant fixé par décret à la somme de 500 ? ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a écarté la responsabilité de la société Sylumis, et partant la garantie de son assureur la société Gan Assurances, après avoir considéré qu'il n'était pas possible de savoir si la notice de montage avait été donnée en même temps que les luminaires et qu'en tout état de cause, cette notice n'était pas nécessaire au respect des règles de l'art pour un électricien professionnel tel que la société Oxatherm, laquelle aurait dû avertir son client des risques liés à un défaut de fonctionnement des luminaires (arrêt, p. 16 § 5) ; qu'en se prononçant ainsi, par des motifs impropres à exclure la responsabilité de la société Sylumis, qui n'était pas exonérée de sa responsabilité par la simple intervention de la société Oxatherm en tant qu'installateur des luminaires, et sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (concl, p. 17 § 1), si le départ de feu avait été causé par un dysfonctionnement du luminaire fourni par la société Sylumis, ce qu'avait constaté l'expert judiciaire en énonçant que le luminaire avait généré une chaleur excessive en se mettant à clignoter, et si dès lors ce produit ne présentait pas la sécurité à laquelle on pouvait légitimement s'attendre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1245-1 et 1245-3 du code civil, anciennement l'article 1386-1 et 1386-3 du même code. Moyens produits au pourvoi incident n° F 20-15.886 par la SCP L. Poulet-Odent, avocat aux Conseils, pour la société SMA

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR constaté l'absence d'aggravation du risque couvert par la SA SMA et dit que la SA SMA était tenue de garantir son assurée, la société « SB2E Construction Sud Est », des conséquences de l'incendie mises à sa charge, tant en ce qui concernait les dommages matériels qu'immatériels, à hauteur du plafond garanti ;

AUX MOTIFS QUE Sur la garantie des assureurs. l. la garantie de la SA SMA, anciennement Sagena. La SA SMA, anciennement Sagena, soulève l'absence de déclaration de l'aggravation du risque résultant de l'absorption de la société SB2E, la prescription de l'action, et dénie sa garantie à la société EM2C au motif qu'elle n'a jamais assuré la société SB2E en garantie décennale. La société EM2C réplique qu'au moment de la passation des marchés, elle était associée à 50 % avec la société ITEE dans la société SB2E et qu'elle a par la suite racheté les actions détenues par la société SB2E ; que par décision du 13 février 2008, il a été opéré la fusion de la société SB2E avec la société EM2C, qui vient donc aux droits de cette société dans la présente procédure, la fusion absorption ayant entraîné transfert des droits et actions entre les deux sociétés. La société EM2C Groupe, société holding, est assurée pour le compte de ses filiales auprès de la SA SMA (anciennement Sagena) selon contrat Artec (Assurance Risques Travaux des Entreprises de Construction) n° 547 979 L 4050.002 signé le 19 juin 2007 et son avenant signé le 6 mars 2009, avec prise d'effet au 1er janvier 2008, incluant en qualité d'assuré additionnel la société EM2C Construction Sud Est, tous deux produits aux débats. Il ne peut être évoqué par l'assureur l'existence d'une aggravation du risque non déclarée alors que l'opération de fusion a été réalisée antérieurement à la prise de couverture du risque par l'assureur. Contrairement à ce que soutient à tort l'assureur, la prescription de l'action biennale de l'article L. 114-1 du code des assurances a bien été suspendue par la désignation d'un expert le 15 juin 2009 jusqu'au dépôt du rapport d'expertise le 12 août 2014 et a été interrompue par les citations en justice des 23, 24, 25 et 28 avril 2014. L'action n'est donc pas prescrite. Selon l'article 14 des conditions générales, ce contrat s'applique aux dommages survenant en cours de contrat. Dès lors il importe peu que la société EM2C n'ait jamais été assurée en garantie décennale auprès de la société Sagena. En effet, conformément aux dispositions de l'article L. 124-5 du code des assurances, la garantie déclenchée par la réclamation couvre l'assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres, dès lors que le fait dommageable est antérieur à la date d'expiration de la garantie, et la société EM2C Construction Sud Est, venant aux droits de la société SB2E, est donc bien fondée à solliciter la garantie de son assureur en base réclamation, le sinistre ayant eu lieu dans la nuit du 4 au 5 mai 2019 en cours de contrat. La SA SMA sera donc condamnée à garantir la société EM2C tant les dommages matériels que les dommages immatériels, couverts par la police d'assurance selon l'article 3 des conditions générales du contrat Artec et les conditions particulières. Les appelantes soutiennent que le plafond de garantie prévu dans les conditions particulières ne pourrait pas s'appliquer car celles-ci n'ont pas été signées par le Groupe EM2C. Or ce plafond de garantie est prévu dans les conditions particulières du premier contrat signé par les deux parties le 31 janvier 2005. Dans le second contrat daté du 19 juin 2007 avec effet au 1er janvier 2007, il est prévu à l'article 5 un plafond de garantie pour les dommages matériels et immatériels de 1 830 400 ? par sinistre. Bien que non signées par le souscripteur, ces conditions particulières ont vocation à s'appliquer, la société EM2C justifiant en avoir bien eu connaissance puisqu'elle a elle-même communiqué aux débats l'exemplaire qu'elle a conservé et dont elle sollicite l'application. Ce plafond sera donc appliqué. La franchise contractuelle est opposable à l'assurée la société EM2C Construction Sud Est mais n'est opposable aux tiers lésés que pour les dommages immatériels ;

1° ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer par omission les écrits dont ils sont saisis ; qu'en ayant jugé que la garantie souscrite au profit de la société EM2C Construction Sud Est auprès de la Sagena couvrait, sans aggravation du risque, la société tierce SB2E, au motif que cette dernière avait été absorbée par la société EM2C garantie, quand les pièces n° 9 et 10 versées aux débats établissaient clairement que les activités de la société SB2E n'avaient jamais été couvertes par la SMA et que cet assureur n'avait pas souhaité reprendre le passé concernant cette filiale de la société EM2C, la cour d'appel a dénaturé ces deux pièces par omission, en violation du principe selon lequel le juge ne peut dénaturer les pièces de la cause ;

2° ALORS QUE les juges ne peuvent écarter des pièces sans même les examiner ; qu'en ayant jugé que la garantie souscrite au profit de la société EM2C auprès de la Sagena couvrait, sans aggravation du risque, la société tierce SB2E, au motif que cette dernière avait été absorbée par la société EM2C garantie, sans examiner ni même simplement viser les pièces n° 9 et 10 versées aux débats qui établissaient clairement que les activités de la société SB2E n'avaient jamais été couvertes par la SMA et que cet assureur n'avait pas souhaité reprendre le passé concernant cette filiale de la société EM2C, la cour d'appel a méconnu les prescriptions de l'article 455 du code de procédure civile ;

3° ALORS QUE dans l'hypothèse d'absorption, par une société garantie, de l'une de ses filiales qui ne l'était pas, la garantie de la société absorbée ne peut être imposée à l'assureur, sans même de contrepartie en termes de prime ; qu'en ayant jugé que la garantie souscrite au profit de la société EM2C s'étendait à la société tierce SB2E, motif pris de ce que celle-ci avait été absorbée avant la souscription de la garantie, sans rechercher si, lors de l'absorption de la société SB2E et de la signature de l'avenant incluant la société EM2C, les parties ou l'assureur avaient souhaité reprendre le passé de la société absorbée, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 1134 ancien du code civil ;

4° ALORS QUE l'assurance de responsabilité décennale obligatoire a un régime propre avec un maintien des garanties, même dans l'hypothèse de résiliation, et est étrangère à la notion de déclenchement de la garantie en base dommage ou base réclamation ; qu'en affirmant péremptoirement qu'il importait peu que la société EM2C n'ait jamais été assurée en garantie décennale auprès de la société Sagena, dès lors que, conformément aux dispositions de l'article L. 124-5 du code des assurances, la garantie déclenchée par la réclamation couvre l'assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres, dès lors que le fait dommageable est antérieur à la date d'expiration de la garantie, quand le contrat Artec souscrit par la société EM2C ne couvrait pas la responsabilité décennale des constructeurs et que l'article L. 124-5 du code des assurances est étranger à l'assurance de construction obligatoire, la cour d'appel a violé ce texte par fausse application ;

5° ALORS QUE si la garantie en base réclamation est déclenchée par celle-ci, peu important que le fait dommageable soit antérieur à la prise d'effet de la garantie, c'est à la condition que ce fait dommageable concerne l'assuré et non un tiers ; qu'en ayant jugé que le fait de la société SB2E qui avait participé au chantier litigieux, était couvert par la garantie souscrite au profit de la société EM2C, motif pris de ce que la réclamation était survenue en cours de contrat, peu important que le fait dommageable soit antérieur, quand celui-ci était imputable, non pas à l'assurée EM2C, mais à la société SB2E qui ne l'était pas, la cour d'appel a violé l'article 1134 ancien du code civil et l'article L. 124-5 du code des assurances.

SECOND MOYEN DE CASSATION :

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la SMA de son recours en garantie intenté à l'encontre de la société Sylumis et de son assureur, le Gan ;

AUX MOTIFS QUE, sur l'origine de l'incendie et les responsabilités encourues, la société Dipta et son assureur mettent en avant la responsabilité légale de la société WIB2E devenue EM2C dans la défaillance du système électrique mis en place rendant le bâtiment impropre à sa destination. Subsidiairement, ils recherchent la responsabilité civile du sous-traitant et du fournisseur de luminaires. La SAS EM2C soutient que la cause de I 'incendie est indéterminée, notamment au regard du mémoire technique fourni par M. [X], spécialiste en électricité, consulté par M. [W]. La société Groupama prétend que les lieux auraient été modifiés par les experts d'Allianz intervenus sur les lieux entre le 5 mai et le 19 juin 2009 afin de chiffrer le préjudice indemnisable et de déterminer les causes de l'incendie. Elle invoque notamment le fait que Mme [I] a attrapé des conducteurs situés dans l'orifice du luminaire le plus détruit, qui étaient reliés à des connexions et présentaient des traces d'amorçage. Elle en conclut que ces interventions ont rendu impossible toute recherche probante des causes et origines de l'incendie qui peuvent être multiples. Dans son procès-verbal de constat du 28 octobre 2009 et dans son rapport, M. [W] décrit de manière très précise et circonstanciée les constatations effectuées après l'incendie qui a détruit la "salle blanche". Il décrit les lieux comme étant divisés en cinq bâtiments. Dans le bâtiment 3 concerné par l'incendie, se trouve l'unité de production et de conditionnement où sont confectionnés divers produits touchant à la médecine humaine, la parfumerie, la cosmétologie et la diététique. S'agissant de la salle I dite "salle blanche" il indique notamment que les murs sont constitués de panneaux sandwich avec des marques de carbonisation profonde sur la face Nord côté sas communiquant avec le bâtiment de stockage des matières premières et côté salle 1, la présence d'un câble de type "coaxial" traversant le panneau sandwich de la paroi entre la salle 1 et le sas et ressort en rejoignant un câble aménagé dans le faux-plafond du sas. La partie de ce câble encore solidaire de la cabine de pesée présente des marques de carbonisation profonde avec effet de goutte en son extrémité, la partie du même câble qui pend le long du panneau sandwich de la paroi entre salle 1 et le sas présente des marques de carbonisation profonde sans effet de goutte en son extrémité et la partie de ce câble entre le panneau et le chemin de câble en faux plafond du sas ne présente pas de marque de carbonisation significative à l'exception de son extrémité au contact du panneau sandwich. Il a également relevé que l'éclairage de la salle 1 se fait par la présence de cinq luminaires de forme rectangulaire qui sont incorporés dans l'épaisseur des panneaux sandwich du plafond selon un axe Est-Ouest, fixés et plaqués en sous-face du plafond de la salle par des pattes qui prennent appui sur le faux-plafond. Ces luminaires sont équipés de deux transformateurs fixés sur le fond à intérieur du coffre. Son attention s'est plus particulièrement portée sur le luminaire n° 1 dont les faces supérieure et intérieure du coffre portaient des marques de carbonisation profonde avec "portée au bleu" du métal. L'expert a déduit de l'ensemble des constatations qu'il a effectuées, notamment : de la destruction par carbonisation des parois latérales et de couverture, constituées de panneaux sandwich, de la salle blanche avec effondrement vers l'intérieur de la salle,
- des marques de carbonisation profonde en parties hautes et marques de noir de fumée en parties basses, sur la paroi de la salle blanche 1, en opposition avec l'absence de marques correspondantes sur la même paroi face salle 2,
- des marques de carbonisation profonde, avec porté du métal au bleu, sur la face intérieure (regardant le sol) fond du coffre et sur la face extérieure (regardant le ciel) du luminaire n° 1, en opposition à l'absence de marque de carbonisation correspondante sur les mêmes du coffre du luminaire n° 2,
- des marques de carbonisation profonde « au blanc » sur le transformateur fixé en partie Ouest de la face formant le fond du coffre du luminaire l, en opposition à l'absence de marques correspondantes sur le transformateur fixé en partie Ouest de la même face.
- des fils d'entrée de 1.5 mm2 et de 0.75 mm2 en sortie dudit transformateur désolidarisés des bornes de connexion du transformateur, avec perle en extrémité de I 'un des fils de 0.75 mm2 qui sont normalement raccordés sur les bornes de sortie du transformateur alimentant les tubes luminaires. Présence d'une perle de couleur jaune qui correspond à la borne de sortie du transformateur, en extrémité du fil de 0.75 mm2 de couleur "rouge cuivre", en précisant que les fils de 1.5mm2 qui sont normalement raccordés sur les bornes d'entrée servent à l'alimentation du transformateur depuis le secteur et les fils de 0.75 mm2 alimentent les luminaires depuis le transformateur,
- de la destruction par fusion (6600) du cadre en aluminium qui entoure normalement le vitrage du luminaire 1 en opposition à la destruction partielle du même cadre du luminaire 2.
- de la destruction par carbonisation de la partie Ouest du meuble bureau disposé contre le mur Nord sous la baie carrée en opposition à l'absence de marques de carbonisation correspondantes en partie Est dudit meuble.
- des marques de carbonisation "au blanc" en parties hautes de l'armoire métallique qui est placée contre le mur Nord à l'Ouest du bureau, sensiblement devant la baie rectangulaire, en opposition à l'absence de marques correspondantes en parties basses de la même armoire.
- des marques de carbonisation profonde avec effet "peau de crocodile" y compris dans les parties basses sur la façade avant du meuble qui est situé sous un plan de travail en retour sensiblement en face de ladite armoire, en opposition à l'absence de marques de carbonisation correspondantes sur le panneau du côté Est de ce meuble.
- des marques de carbonisation profonde en pente sur ledit panneau du côté Est de ce meuble point bas à environ 10 cm du sol sur le montant Nord-Est à l'avant du meuble et le point haut à environ 20 cm sur le montant Sud-Est à l'arrière du meuble, en opposition avec l'absence de marque de carbonisation significative sur les façades des meubles adossés en continuité au Sud de ce dernier, que la source de mise à feu est le luminaire n° l. Toutes ces marques et destructions, qui ne peuvent avoir été modifiées par le passage des experts de la SA Allianz, sont suffisamment précises pour servir de base à une expertise fiable et permettre à la cour d'examiner les conclusions qui en découlent. Par ailleurs, les rapports de vérifications des installations de l'APAVE du 3 avril 2009 et d'inspection thermographique infrarouge en date du 2 juin 2008 et 30 avril 2009, ont pointé les défaillances suivantes : fixations défectueuses de nombreuses prises de courant, sections de conducteurs de neutre non conformes, protections de surcharge inadaptées à la section des conducteurs, observations sur protection des canalisations contre les surintensités, température de déclencheur élevée, température corps de voyant élevée (résistance de contact), de lampe trop élevée, température conducteur phase 3 trop élevée (résistance de contact, mauvais serrage), traces d'échauffement (armoire laboratoire), mais ces éléments n'ont pas été retenus par l'expert comme causes du sinistre, M. [W] précise que chaque luminaire est relié directement au tableau électrique situé au-dessus de la salle blanche, sans boites de dérivation qui eussent été préférables. Il note encore l'absence de traces susceptibles d'accréditer la présence de presse-étoupe en polycarbonate de type PE13 garantissant l'étanchéité IP65 et la protection au passage du câble d'alimentation. Enfin il relève que la fiche de précaution et de maintenance des luminaires indiquait comme important de réserver un volume libre minimum dans le cas où le luminaire serait coiffé par un encoffrement, afin qu'il soit normalement ventilé. La notice de montage, quant à elle, prévoyait un jeu total de 10 mm, soit 5mm de chaque côté. Il explique que compte tenu du fonctionnement continu des luminaires 24 h/24 et 5 jours/7, le tube fluorescent en fin de vie, dont un témoin a dit qu'il clignotait depuis plusieurs semaines, a entraîné une surchauffe et une usure prématurée du ballast avec une consommation électrique plus importante (pouvant atteindre 1400 au lieu des 55 0 en fonctionnement normal). Cette surtension dans le coffre du luminaire enchâssé dans un volume étanche en raison d'une découpe approximative qui ne respecte pas les dimensions prescrites, recouvert d'un film collant aluminisé insuffisant à constituer la protection des plaques de polystyrène du panneau sandwich dans lesquelles était encastré le luminaire, la résistance au feu étant nulle, a provoqué l'émission de gaz chauds combustibles et l'inflammation subséquente.
Il explique que le condensateur de compensation situé à l'intérieur des luminaires carbonisés produit des gouttelettes enflammées et un volume de fumée noire important dès lors qu'il atteint sa température en fusion. Ce qui est confirmé par un témoin Mme [I] qui, présente sur les lieux le jour de l'incendie, a indiqué à l'huissier, Me [Y] venu constater les dégâts le 11 mai 2019, avoir vu un scintillement au niveau des luminaires, puis une fumée importante en provenance du faux-plafond et par l'huissier qui a constaté des traces de surchauffe visibles autour du tube fluorescent désigné par Mme [I]. L'expert en a attribué la cause à plusieurs éléments.
* absence de reconstitution de la protection des champs de l'embrasure, par l'ouverture à coeur lors de la découpe des panneaux sandwich pour permettre l'encastrement du luminaire
* absence de documents sous l'intitulé "notice de sécurité" prévenant l'exploitant du risque en cas de "clignotement" ou de dépose des tubes et le porté à connaissance de ce document et l'existence d'une allusion au clignotement mentionnée dans un document au titre de la maintenance
* impossibilité fonctionnelle de changer le tube défectueux en temps réel en raison des contraintes propres à une salle blanche et de I 'accessibilité des luminaires uniquement par-dessous. La société EM2C soutient que les raccordements électriques auraient été effectuées par la société Dipta elle-même et que les branchements électriques ne faisaient pas partie du marché. Mais il résulte des notices descriptives du marché en date des 13 septembre 2004, 15 octobre 2004, 4 novembre 2004, 30 novembre 2004, 1er et 6 décembre 2004, que "le dossier avait pour objet d'établir une proposition technique et commerciale en vue de la réalisation clé en main d'une salle de fabrication et d'une salle de conditionnement", et précisent que "les différentes alimentations eau, électricité, téléphone, informatique, etc seront mises en attente par Dipta à proximité de la nouvelle installation". Un bon de commande du 24 décembre 2004 signé par la société EM2C et la société Dipta mentionne la réalisation de l'électricité et de la plomberie pour 1 720? HT. Par une note du 13 avril 2005 adressée par la société Bruno Courtois à la société SB2E concerne une demande d'un technicien pour le raccordement électrique de la cabine de pesée à partir du coffret d'alimentation, il est indiqué que M. [N] envoie "[P]" de la société Dipta pour réaliser l'opération et "[P]" fait le raccordement. Par courriel du 13 mai 2009, M. [M] représentant la société EM2C répond à la société Dipta que EM2C avait mis en place les éclairages, par contre, le raccordement électrique avait été réalisé par le service de maintenance de Dipta (c'était une personne intérimaire qui avait raccordé prises, interrupteurs, etc) et qu'un tableau électrique avait été créé au-dessus de la salle blanche (...) uniquement pour l'éclairage. En page 58 du rapport l'expert indique que "SB2E ou Oxatherm son sous-traitant, ont la charge de mettre en attente le ou les câbles reliant les luminaires au tableau et DIPTA en a la charge d'effectuer le branchement au tableau". S'il s'induit de ces éléments contradictoires que la SAS Dipta a bien fourni le tableau électrique situé audessus de la salle blanche destiné à recevoir l'alimentation des luminaires et a été mis en attente pour l'installation des luminaires, ils ne permettent pas d'attribuer la connexion et le raccordement électrique à la société EM2C ou à un employé de la société Dipta. Il est versé aux débats le mémoire technique de M. [X], expert électricien, sur lequel s'appuie la société EMC2 pour invoquer la responsabilité de la société Dipta. M. [X] y indique qu'il a été désigné en qualité de sapiteur par M. [W] : mais la lecture de ce mémoire fait apparaître qu'il a été établi en fonction de données techniques présupposées, selon des schémas électriques fictifs et des hypothèses diverses, sans aucune constatation effectuée sur site ni communication de documents techniques ou contractuels des différents intervenants (puisqu'il en fait une longue liste en page 1 8 et 19 de son rapport en en sollicitant la communication) et partant, émet néanmoins des conclusions selon lesquelles l'incendie n'a pas pu se déclencher au niveau du luminaire et pose une très lourde présomption pour retenir comme cause la plus probable un "desserrage des connexions" qui se trouvent dans la boîte de dérivation alimentant les luminaires, sans pour autant préciser où se trouve cette boîte de dérivation. Les conclusions fantaisistes de cet expert, dont M. [W] indique qu'il l'a choisi pour comparer les luminaires et non pour déterminer les causes de l'incendie, et qu'il n'a même pas eu connaissance du procès-verbal de constat ni de l'état des lieux sinistrés, ne saurait être prises au sérieux ni servir de base à la discussion sur les causes de l'incendie. Il est donc suffisamment démontré que l'incendie a pour cause l'installation électrique défaillante des luminaires. La responsabilité légale des constructeurs peut être mise en oeuvre à l'égard de la société EM2C chargée de "la mise en route" et de la "coordination des travaux", impliquant nécessairement la vérification de la compatibilité du raccordement sur le réseau électrique par rapport au besoin des appareils posés et mis en service. Celle de la société Oxatherm, en sa qualité de sous-traitant de la société EM2C, qui a posé les luminaires sans presse-étoupe en polycarbonate de type PE13 garantissant l'étanchéité IP65 et la protection du câble d' alimentation, et sans respecter les consignes de pose et les précautions de montage, alors qu'elle devait s'assurer en découpant les panneaux sandwich de laisser un volume libre minimum dans le coffre des luminaires afin de les protéger d'un risque important d'incendie du fait notamment de la présence des plaques de polystyrène du panneau sandwich, est également engagée et la société EM2C, à l'égard de laquelle le sous-traitant avait une obligation de résultat, est bien fondée à solliciter sa garantie à hauteur de 50 %, eu égard à la sphère d'intervention de chacun des intervenants. En revanche, aucun manquement ne peut être reproché à la société Sylumis, venant aux droits de SEAE, qui a fourni les luminaires, car la cour ignore si la notice de montage a été donnée en même temps que les produits, et qu'en tout état de cause cette notice n' était pas nécessaire au respect des règles de l'art pour un électricien professionnel dans l'installation de salle blanche, ni la notice de maintenance, car la société Oxatherm, en professionnel avisé, aurait dû avertir son client des risques liés à un défaut de fonctionnement. Il ne saurait non plus être reproché à la société Dipta un défaut de maintenance du luminaire, lorsque celui-ci s'est mis à clignoter compte tenu de l'effet relatif de ce clignotement, dont elle ne pouvait connaître les risques importants de mise à feu, et des contraintes importantes que nécessitait le changement de ce tube défectueux en raison des spécificités de la salle blanche (arrêt de la fabrication, pénétration de personnel extérieur à la salle blanche, manipulation pour ouvrir le panneau, dépollution de la salle avant remise en service, etc) ;

ALORS QUE le fabricant d'un produit qui ne présente pas les qualités de sécurité nécessairement attendues de lui, engage sa responsabilité ; qu'en déchargeant la société Sylumis de toute responsabilité, aux motifs inopérants que « la cour ignore si la notice de montage a été donnée en même temps que les produits, et (?) en tout état de cause cette notice n'était pas nécessaire au respect des règles de l'art pour un électricien professionnel dans l'installation de salle blanche, ni la notice de maintenance », sans rechercher, comme les conclusions de l'exposante l'y avaient invitée (p. 17), si le luminaire fourni ne présentait pas un défaut qui s'était révélé en se mettant à clignoter, ce qui avait généré, comme relevé par l'expert judiciaire, une chaleur excessive, et avait engagé la responsabilité du fournisseur du luminaire dans la survenance du sinistre, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 1386-1 et 1386-3 anciens du code civil. Moyens produits au pourvoi incident n° F 20-15.886 par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour la caisse Régionale d'assurance mutuelle agricole de Rhône Alpes Auvergne, Groupama Rhône Alpes Auvergne

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

La compagnie Groupama Rhône-Alpes Auvergne fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré recevables les demandes de la SA Allianz Iard et de la SAS Dipta, d'avoir dit que la responsabilité légale des constructeurs de la société EM2C Construction Sud Est est engagée dans le sinistre survenu dans la nuit du 4 au 5 mai 2019 et d'avoir dit que la société Oxatherm sera tenue de garantir la société EM2C Construction Sud Est à hauteur de 50 % des sommes mises à sa charge ;

1°) ALORS QU'il appartient au demandeur à l'action de rapporter la preuve de sa qualité à agir ; qu'en se fondant sur la circonstance qu'il n'était pas établi par la société Groupama que la SAS Dipta bénéficiait d'un crédit-bail, quand il appartenait à cette dernière de justifier de sa qualité pour agir, qui était expressément contestée, la cour d'appel a violé les articles 31 et 32 du code de procédure civile, ensemble l'article 1353 (anciennement 1315) du code civil ;

2°) ALORS QUE l'action en garantie décennale est attachée à la qualité de maître d'ouvrage ; qu'en se fondant sur les circonstances inopérantes que l'incendie avait détruit les locaux professionnels de la société Dipta et qu'elle était assurée auprès de la société Allianz pour le risque incendie, sans rechercher si la société Dipta était propriétaire des desdits locaux ou si elle disposait d'un titre l'habilitant à exercer l'action en responsabilité décennale, ce qui était expressément contesté, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792 du code civil.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

La compagnie Groupama Rhône-Alpes Auvergne fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la responsabilité légale des constructeurs de la société EM2C Construction Sud Est est engagée dans le sinistre survenu dans la nuit du 4 au 5 mai 2019 et d'avoir dit que la société Oxatherm sera tenue de garantir la société EM2C Construction Sud Est à hauteur de 50 % des sommes mises à sa charge ;

1°) ALORS QU'en écartant les conclusions de M. [X] au motif que l'expert l'aurait choisi pour comparer les luminaires et non pour déterminer les causes de l'incendie, sans répondre aux conclusions de l'exposante qui faisait valoir, en produisant un courrier de M. [X] du 26 septembre 2011, que l'expert avait confié à M. [X] la mission de déterminer si l'origine électrique de l'incendie pouvait être retenue et dire si en particulier le luminaire pouvait être la cause du départ d'incendie et que c'était à la suite d'une divergence d'analyse entre les deux techniciens sur les causes et origines de l'incendie que l'expert avait refuser d'exposer aux parties la position de son sapiteur, qu'il avait par ailleurs « remercié », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE l'exposante avait fait valoir que depuis le second semestre 2011 toutes les parties sollicitaient la communication du mémoire technique de M. [X], que ce n'était que le 20 février 2014, soit six mois avant dépôt du rapport définitif et après dépôt de son prérapport que l'expert judiciaire avait communiqué le mémoire technique de son sapiteur, que la tardiveté de cette communication avait permis à M. [W] d'éluder tout débat technique sur les conclusions de son sapiteur ; qu'en se fondant sur le rapport de l'expert et en écartant les conclusions du sapiteur, sans répondre aux conclusions de l'exposante qui étaient de nature à remettre en cause le caractère probant des conclusions de l'expert, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE le sapiteur avait exposé de façon précise et argumentée les raisons pour lesquelles, selon lui, l'incendie n'avait pu prendre naissance à l'intérieur des luminaires ; qu'en se bornant, pour qualifier de fantaisiste les conclusions du sapiteur, à indiquer que le rapport avait été établi sans constatation sur les lieux ni communication de documents techniques ou contractuels des différents intervenants, sans se prononcer sur pertinence intrinsèque du rapport, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

La compagnie Groupama Rhône-Alpes Auvergne fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la société Oxatherm sera tenue de garantir la société EM2C Construction Sud Est à hauteur de 50 % des sommes mises à sa charge ;

1°) ALORS QUE, la compagnie Groupama soutenait que la preuve de de l'effectivité de l'intervention de la société Oxatherm sur le chantier n'était pas établie, faute notamment production d'une facture émanant de celle-ci ou d'un procès-verbal de réception ; qu'en retenant la responsabilité de la société Oxatherm à raison de la pose des luminaires litigieux, sans répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

2°) ALORS subsidiairement QUE la compagnie Groupama avait fait valoir que la notice descriptive du marché, qu'elle versait aux débats, mentionnait expressément en page 3/25 : « Prestations non comprises dans notre marché : câbles d'alimentation électriques? » ; qu'en retenant que les luminaires sans presse-étoupe en polycarbonate de type PE13 garantissant l'étanchéité IP65 et la protection du câble d'alimentation, sans répondre aux conclusions de l'exposante desquelles il résultait qu'il ne pouvait être reproché à la société Oxatherm l'insuffisance de protection d'un câble d'alimentation qu'elle n'avait pas posée, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :

La compagnie Groupama Rhône-Alpes Auvergne fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit qu'elle devait garantir son assurée la société Oxatherm du montant des sommes mises à sa charge, à hauteur du plafond garanti et déduction faite de la franchise ;

ALORS QU'ayant constaté l'activité de salle blanche n'était pas garantie par la police qui ne visait que les travaux de chambres froides, la cour d'appel ne pouvait retenir, au motif inopérant que l'activité de salle blanche était équivalente à la l'activité de travaux de « chambres froides intégrées à un bâtiment », que la garantie de la compagnie Groupama était acquise ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction anà antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. Moyens produits au pourvoi principal n° G 20-16.785 par la SCP Le Griel, avocat aux Conseils, pour la société EM2C constructions Sud-Est

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Le pourvoi fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir rejeté la fin de nonrecevoir invoquée par la société EM2C Construction Sud-Est et tirée de l'absence de déclaration de créance au passif de cette société, aux motifs que la société EM2C Construction Sud-Est soutient qu'en l'état du jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde dont elle bénéficie, prononcé le 10 février 2010, et au regard des dispositions des articles L. 622-21 et suivants du code de commerce, les créances non déclarées, antérieures audit jugement, des sociétés Dipta et Allianz empêchent les créanciers de poursuivre ou « initier » une instance à l'encontre de son débiteur ; qu'elles en concluent que les demandes indemnitaires formées par lesdites sociétés sont irrecevables ; que si l'article L. 622-21 indique que le jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde interdit toute action en justice tendant à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent de la part des créanciers dont la créance a son origine antérieure au jugement, et que les créanciers doivent déclarer leur créance entre les mains du mandataire judiciaire, l'article L. 622-26 précise que le défaut de déclaration de créance n'a pour seule sanction que de rendre inopposable ladite créance pendant l'exécution du plan ; que la créance n'en est pas pour autant éteinte, et le créancier a la possibilité de reprendre son droit de poursuite si le plan de sauvegarde n'est pas intégralement exécuté ; que la fin de non-recevoir soulevée doit donc être rejetée ;

1° alors que le jugement d'ouverture d'une procédure collective interdit toute action en justice à tous les créanciers dont la créance a son origine antérieure audit jugement, tendant en particulier à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent ; que lorsqu'aucune instance en paiement d'une somme d'argent n'est en cours au jour de l'ouverture de cette procédure, le créancier ne peut faire constater le principe de sa créance antérieure et en faire fixer le montant, autrement qu'en la déclarant et en se soumettant à la procédure normale de vérification du passif ; que cette interdiction constitue une fin de nonrecevoir pouvant être proposée en tout état de cause et dont le caractère d'ordre public impose au juge de la relever d'office ; qu'en l'espèce, les commandes par lesquelles la société EM2C s'est vu confier la construction litigieuse sont intervenues entre décembre 2004 et février 2005, la réception des travaux en juinjuillet 2005 et le sinistre objet du litige en mai 2009, tandis que le jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde de la société EM2C a été rendu le 10 février 2010 ; qu'il s'ensuit que la créance invoquée par la société Dipta et son assureur, fondée sur des désordres de construction attribués à la société EM2C et des manquements prétendus à ses obligations contractuelles d'information et de sécurité, antérieure au jugement d'ouverture, devait être déclarée ; que, cette déclaration n'ayant pas eu lieu, ainsi qu'il n'était pas contesté et que la cour l'a admis, l'action et, à tout le moins, la demande en paiement de la société Dipta et de son assureur, introduites postérieurement à ce jugement, devait être déclarée irrecevable ; qu'en rejetant dès lors la fin de non-recevoir d'ordre public soulevée par la société EM2C de ce chef, la cour a violé les L. 622-21 et L. 622-26 du code de commerce ;

2° alors, en toute hypothèse, que le jugement d'ouverture d'une procédure collective interdit toute action en justice à tous les créanciers dont la créance a son origine antérieure audit jugement, tendant en particulier à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent ; que lorsqu'aucune instance en paiement d'une somme d'argent n'est en cours au jour de l'ouverture de cette procédure, le créancier ne peut faire constater le principe de sa créance antérieure et en faire fixer le montant, autrement qu'en la déclarant et en se soumettant à la procédure normale de vérification du passif ; que cette interdiction constitue une fin de non-recevoir pouvant être proposée en tout état de cause et dont le caractère d'ordre public impose au juge de la relever d'office ; qu'en l'espèce, pour écarter cette fin de non-recevoir, soulevée par la société EM2C, qui résultait du fait que la société Dipta n'avait jamais déclaré la créance antérieure au jugement d'ouverture dont elle se prévalait, la cour a retenu qu'en dépit des dispositions de l'article L. 622-21 du code de commerce, l'article L. 622-26 du même code « précise que le défaut de déclaration de créance n'a pour seule sanction que de rendre inopposable ladite créance pendant l'exécution du plan. La créance n'en est pas pour autant éteinte, et le créancier a la possibilité de reprendre son droit de poursuite si le plan n'est pas intégralement exécuté » ; qu'en se déterminant par de tels motifs, impropres à justifier légalement la recevabilité d'une demande visant à faire constater le principe d'une créance antérieure et à en faire fixer le montant sans qu'elle eût été déclarée au passif du débiteur, la cour a violé les articles L. 622-21 du code de commerce, par refus d'application, ensemble l'article L. 622-26 du même code, par fausse application ;

3° alors que pour écarter la fin de non-recevoir d'ordre public soulevée par la société EM2C et juger au fond des demandes de la société Dipta et de son assureur, tendant à faire constater et chiffrer une créance antérieure non déclarée, en dépit des exigences de l'article L. 622-21 du code de commerce, la cour a retenu que l'article L. 622-26 (al. 2) du même code indique que « le défaut de déclaration de créance n'a pour seule sanction que de rendre inopposable ladite créance pendant l'exécution du plan » ; qu'en se déterminant ainsi, quand le même article dispose, en son alinéa 1, qu'à défaut de déclaration dans les délais prévus à l'article L. 622-24, les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions et les dividendes », ce dont il résulte, non pas que l'irrecevabilité est encourue seulement pendant l'exécution du plan, mais qu'encourue pour toute la procédure, elle s'étend également à l'exécution du plan, la cour a violé l'article L. 622-26 du code de commerce par fausse application.

DEUXIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :

Le pourvoi fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que la responsabilité légale des constructeurs de la société EM2C Construction Sud-Est était engagée dans le sinistre survenu dans la nuit du 4 au 5 mai 2019,

aux motifs que la société Dipta et son assureur mettent en cause la responsabilité légale de la société MB2E devenue EM2C dans la défaillance du système électrique mis en place rendant le bâtiment impropre à sa destination ; que la société EM2C soutient que la cause de l'incendie est indéterminée, notamment au regard du mémoire technique de M. [X] ; que dans son procèsverbal de constat du 28 octobre 2009 et dans son rapport, M. [W] décrit les constatations effectuées après l'incendie qui a détruit la "salle blanche", les lieux étant divisés en cinq bâtiments ; que, dans le bâtiment 3 concerné par l'incendie, se trouve l'unité de production et de conditionnement où sont confectionnés divers produits touchant à la médecine humaine, la parfumerie, la cosmétologie et la diététique ; que dans la salle 1 dite "salle blanche" les murs sont constitués de panneaux sandwich avec des marques de carbonisation profonde sur la face Nord côté sas communiquant avec le bâtiment de stockage des matières premières et côté salle 1, la présence d'un câble de type "coaxial" traversant le panneau sandwich de la paroi entre la salle 1 et le sas et ressort en rejoignant un câble aménagé dans le faux-plafond du sas ; que la partie de ce câble encore solidaire de la cabine de pesée présente des marques de carbonisation profonde avec effet de goutte en son extrémité, la partie du même câble qui pend le long du panneau sandwich de la paroi entre salle 1 et le sas présente des marques de carbonisation profonde sans effet de goutte en son extrémité et la partie de ce câble entre le panneau et le chemin de câble en faux-plafond du sas ne présente pas de marque de carbonisation significative à l'exception de son extrémité au contact du panneau sandwich ; que l'éclairage de la salle 1 se fait par cinq luminaires rectangulaires incorporés dans l'épaisseur des panneaux sandwich du plafond selon un axe Est-Ouest, fixés et plaqués en sous-face du plafond de la salle par des pattes prenant appui sur le faux-plafond ; que ces luminaires sont équipés de deux transformateurs fixés sur le fond à intérieur du coffre ; que son attention s'est plus particulièrement portée sur le luminaire n°1 dont les faces supérieure et intérieure du coffre portaient des marques de carbonisation profonde avec "portée au bleu" du métal ; que l'expert a déduit de ces constatations : - la destruction par carbonisation des parois latérales et de couverture, constituées de panneaux sandwich, de la salle blanche avec effondrement vers l'intérieur de la salle, - des marques de carbonisation profonde en parties hautes et marques de noir de fumée en parties basses, sur la paroi de la salle blanche, en opposition avec l'absence de marques correspondantes sur la même paroi face salle 2, - des marques de carbonisation profonde, avec porté du métal au bleu, sur la face intérieure (regardant le sol) fond du coffre et sur la face extérieure (regardant le ciel) du luminaire n° l, en opposition à l'absence de marque de carbonisation correspondante sur les mêmes du coffre du luminaire n° 2, - des marques de carbonisation profonde « au blanc » sur le transformateur fixé en partie Ouest de la face formant le fond du coffre du luminaire 1, en opposition à l'absence de marques correspondantes sur le transformateur fixé en partie Ouest de la même face, - des fils d'entrée de 1.5mm2 et de 0.75mm2 en sortie dudit transformateur désolidarisés des bornes de connexion du transformateur, avec perle en extrémité de l'un des fils de 0.75mm2 qui sont normalement raccordés sur les bornes de sortie du transformateur alimentant les tubes luminaires ; présence d'une perle de couleur jaune qui correspond à la borne de sortie du transformateur, en extrémité du fil de 0.75mm2 de couleur "rouge cuivre", en précisant que les fils de 1.5mm2 qui sont normalement raccordés sur les bornes d'entrée servent à l'alimentation du transformateur depuis le secteur et les fils de 0 75mm2 alimentent les luminaires depuis le transformateur, - de la destruction par fusion (660°) du cadre en aluminium qui entoure normalement le vitrage du luminaire 1 en opposition à la destruction partielle du même cadre du luminaire 2, - de la destruction par carbonisation de la partie Ouest du meuble bureau disposé contre le mur Nord sous la baie carrée en opposition à l'absence de marques de carbonisation correspondantes en partie Est dudit meuble, - des marques de carbonisation "au blanc" en parties hautes de l'armoire métallique qui est placée contre le mur Nord à 1' Ouest du bureau, sensiblement devant la baie rectangulaire, en opposition à l'absence de marques correspondantes en parties basses de la même armoire, - des marques de carbonisation profonde avec effet "peau de crocodile" y compris dans les parties basses sur la façade avant du meuble qui est situé sous un plan de travail en retour sensiblement en face de ladite 1'armoire, en opposition à l'absence de marques de carbonisation correspondantes sur le panneau du côté Est de ce meuble, - des marques de carbonisation profonde en pente sur ledit panneau du côté Est de ce meuble point bas à environ 10 cm du sol sur le montant Nord-Est à l'avant du meuble et le point haut à environ 20 cm sur le montant Sud-Est à l'arrière du meuble, en opposition avec l'absence de marque de carbonisation significative sur les façades des meubles adossés en continuité au Sud de ce dernier, que la source de mise à feu est le luminaire n°1 ; que toutes ces marques et destructions, qui ne peuvent avoir été modifiées par le passage des experts de la SA Allianz, sont suffisamment précises pour servir de base à une expertise fiable et permettre à la cour d'examiner les conclusions qui en découlent ; que par ailleurs les rapports de vérifications des installations de l'APAVE du 3 Avril 2009 et d'inspection thermographique infrarouge en date du 2 Juin 2008 et 30 Avril 2009, ont pointé les défaillantes suivantes : fixations défectueuses de nombreuses prises de courant, sections de conducteurs de neutre non conformes, protections de surcharge inadaptées à la section des conducteurs, observations sur protection des canalisations contre les surintensités, température de déclencheur élevée, température corps de voyant élevée (résistance de contact), de lampe trop élevée, température conducteur phase 3 trop élevée (résistance de contact, mauvais serrage), traces d'échauffement(armoire laboratoire), mais ces éléments n' ont pas été retenus par l'expert comme causes du sinistre ; que M. [W] précise que chaque luminaire est relié directement au tableau électrique situé au-dessus de la salle blanche, sans boites de dérivation qui eussent été préférables ; qu'il note encore l'absence de traces susceptibles d'accréditer la présence de presse-étoupe en polycarbonate de type PE13 garantissant 1'étanchéité EP65 et la protection au passage du câble d' alimentation ; qu'enfin il relève que la fiche de précaution et de maintenance des luminaires indiquait comme important de réserver un volume libre minimum dans le cas où le luminaire serait coiffé par un encoffrement, afin qu'il soit normalement ventilé que la notice de montage, quant à elle, prévoyait un jeu total de 10 mm, soit 5 mm de chaque côté ; qu'il explique que compte tenu du fonctionnement continu des luminaires 24h/24 et 5 jours/7, le tube fluorescent en fin de vie, dont un témoin a dit qu'il clignotait depuis plusieurs semaines, a entraîné une surchauffe et une usure prématurée du ballast avec une consommation électrique plus importante (pouvant atteindre 140° au lieu des 55° en fonctionnement normal) ; que cette surtension dans le coffre du luminaire enchâssé dans un volume étanche en raison d'une découpe approximative qui ne respecte pas les dimensions prescrites, recouvert d'un film collant aluminisé insuffisant à constituer la protection des plaques de polystyrène du panneau sandwich dans lesquelles était encastré le luminaire, la résistance au feu étant nulle, a provoqué l'émission de gaz chauds combustibles et l'inflammation subséquente ; qu'il explique que le condensateur de compensation situé à l'intérieur des luminaires carbonisés produit des gouttelettes enflammées et un volume de fumée noire important dès lors qu'il atteint sa température en fusion ; que ce qui est confirmé par un témoin Mme [I] qui, présente sur les lieux le jour de l'incendie, a indiqué à l'huissier Me [Y] venu constater les dégâts le 11 mai 2019, avoir vu un scintillement au niveau des luminaires puis une fumée importante en provenance du faux-plafond et par l'huissier qui a constaté des traces de surchauffe visibles autour du tube fluorescent désigné par Mme [I] ; que l'expert en a attribué la cause à plusieurs éléments : * absence de reconstitution de la protection des champs de l'embrasure, par l'ouverture à coeur lors de la découpe des panneaux sandwich pour permettre l'encastrement du luminaire ; * absence de documents sous l'intitulé "notice de sécurité" prévenant l'exploitant du risque en cas de "clignotement" ou de dépose des tubes et le porté à connaissance de ce document et l'existence d'une allusion au clignotement mentionnée dans un document au titre de la maintenance ; * impossibilité fonctionnelle de changer le tube défectueux en temps réel en raison des contraintes propres à une salle blanche et de l'accessibilité des luminaires uniquement par-dessous ; que la société EM2C soutient que les raccordements électriques auraient été effectuées par la société Dipta elle-même et que les branchements électriques ne faisaient pas partie du marché ; qu'il résulte cependant des notices descriptives du marché en date des 13 septembre 2004, 15 octobre 2004, 4 novembre 2004, 30 novembre 2004, et 6 décembre 2004, que "le dossier avait pour objet d'établir une proposition technique et commerciale en vue de la réalisation clé en main (...) d'une salle de fabrication et d'une salle de conditionnement", et précisent que "les différentes alimentations eau, électricité, téléphone, informatique, etc. seront mises en attente par Dipta à proximité de la nouvelle installation" ; qu'un bon de commande du 24 décembre 2004 signé par la société EM2C et la société Dipta mentionne la réalisation de l'électricité et de la plomberie pour 1 720? HT ; que par une note du 13 avril 2005 adressée par la société Bruno Courtois à la société SB2E concerne une demande d'un technicien pour le raccordement électrique de la cabine de pesée à partir du coffret d'alimentation, il est indiqué que M.[N] envoie "[P]" de la société Dipta pour réaliser l'opération et "[P]" fait le raccordement ; que par courriel du 13 mai 2009, M. [M] représentant la société EM2C répond à la société Dipta que "EM2C avait mis en place les éclairages, par contre, le raccordement électrique avait été réalisé par le service de maintenance de Dipta (c'était une personne intérimaire qui avait raccordé prises, interrupteurs, etc.) et qu'un tableau électrique avait été créé au-dessus de la salle blanche (...) uniquement pour l'éclairage." ; qu'en page 58 du rapport l'expert indique que "SB2E ou Oxatherm son sous-traitant, ont la charge de mettre en attente le ou les câbles reliant les luminaires au tableau et DIPTA en a la charge d'effectuer le branchement au tableau" ; qu'il s'induit de ces éléments contradictoires que la SAS Dipta a bien fourni le tableau électrique situé au-dessus de la salle blanche destiné à recevoir l'alimentation des luminaires et a été mis en attente pour l'installation des luminaires, ils ne permettent pas d'attribuer la connexion et le raccordement électrique à la société EM2C ou à un employé de la société Dipta ; qu'il est versé aux débats le mémoire technique de M. [X], expert électricien, sur lequel s'appuie la société EMC2 pour invoquer la responsabilité de la société Dipta. M. [X] y indique qu'il a été désigné en qualité de sapiteur par M. [W] : que les conclusions fantaisistes de cet expert, dont M. [W] indique qu'il l'a choisi pour comparer les luminaires et non pour déterminer les causes de l'incendie, et qu'il n'a même pas eu connaissance du procès-verbal de constat ni de l'état des lieux sinistrés, ne saurait être prise sau sérieux ni servir de base à la discussion sur les causes de l'incendie ; qu'il est donc suffisamment démontré que l'incendie a pour cause l'installation électrique défaillante des luminaires ; que la responsabilité légale des constructeurs peut être mise en oeuvre à l'égard de la société EM2C chargée de "la mise en route" et de la "coordination des travaux", impliquant nécessairement la vérification de la compatibilité du raccordement sur le réseau électrique par rapport au besoin des appareils posés et mis en service ; que celle de la société Oxatherm, en sa qualité de sous-traitant de la société EM2C, qui a posé les luminaires sans presse-étoupe en polycarbonate de type PE13 garantissant l'étanchéité IP65 et la protection du câble d' alimentation, et sans respecter les consignes de pose et les précautions de montage, alors qu'elle devait s'assurer en découpant les panneaux sandwich de laisser un volume libre minimum dans le coffre des luminaires afin de les protéger d'un risque important d'incendie du fait notamment de la présence des plaques de polystyrène du panneau sandwich, est également engagée et la société EM2C, à l'égard de laquelle le sous-traitant avait une obligation de résultat, est bien-fondée à solliciter sa garantie à hauteur de 50%, eu égard à la sphère d'intervention de chacun des intervenants ; qu'en revanche, aucun manquement ne peut être reproché à la société Sylumis, venant aux droits de SEAE, qui a fourni les luminaires, car la cour ignore si la notice de montage a été donnée en même temps que les produits, et qu'en tout état de cause cette notice n'était pas nécessaire au respect des règles de l'art pour un électricien professionnel dans l'installation de salle blanche, ni la notice de maintenance, car la société Oxatherm, en professionnel avisé, aurait dû avertir son client des risques liés à un défaut de fonctionnement ; qu'il ne saurait non plus être reproché à la société Dipta un défaut de maintenance du luminaire lorsque celui-ci s'est mis à clignoter compte tenu de l'effet relatif de ce clignotement, dont elle ne pouvait connaître les risques importants de mise à feu, et des contraintes importantes que nécessitait le changement de ce tube défectueux en raison des spécificités de la salle blanche (arrêt de la fabrication, pénétration de personnel extérieur à la salle blanche, manipulation pour ouvrir le panneau, dépollution de la salle avant remise en service, etc.) ;

1° alors que tout constructeur d'un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître ou l'acquéreur de l'ouvrage, des dommages, même résultant d'un vice du sol, qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination ; que, cependant, cette présomption ne peut être appliquée à un entrepreneur si les désordres ne sont pas imputables à ses travaux ; qu'en l'espèce, après avoir constaté que « l'incendie a pour cause l'installation électrique défaillante des luminaires », la cour a retenu que la connexion et le raccordement électriques ne pouvaient pas être attribués à la société EM2C (arrêt, p. 15, § 8) ; qu'en jugeant pourtant que sa responsabilité décennale pouvait être mise en oeuvre, au motif qu'étant « chargée de la "mise en route" et de la "coordination des travaux" » elle devait nécessairement vérifier « la compatibilité du raccordement sur le réseau électrique par rapport au besoin des appareils posés et mis en service », sans avoir retenu aucun élément permettant de justifier que le contrôle des installations électriques, qui n'entrait pas dans le champ de ses compétences, entrait dans le champ contractuel de sa mission, défini par les notices descriptives du marché, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792 du code civil ;

2° alors que tout constructeur d'un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître ou l'acquéreur de l'ouvrage, des dommages, même résultant d'un vice du sol, qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination ; qu'en retenant dès lors la responsabilité décennale de la société EM2C sans que l'expert ait retenu, à sa charge, et sans qu'elle ait ellemême retenu aucun manquement aux règles de l'art ni aucun défaut de conception, la cour a violé l'article 1792 du code civil ;

3° alors que le fait du maître de l'ouvrage dans la survenance d'un sinistre constitue, pour l'entreprise une cause étrangère qui l'exonère de la responsabilité pesant sur lui, par présomption, en vertu des dispositions de l'article 1792 du code civil ; qu'en l'espèce, la société EM2C avait fait valoir que la société Dipta avait participé par son fait à la survenance du sinistre, dès lors qu'ayant constaté plusieurs jours durant le clignotement du luminaire, elle avait manqué à son obligation de maintenance en ne le faisant pas remplacer ; que, pour écarter tout manquement de la société Dipta de ce chef, la cour a retenu que l'effet du clignotement était « relatif » (?), que le changement du tube défectueux imposait des « contraintes importantes » et que la société Dipta « ne pouvait connaître les risques importants de mise à feu » ; qu'en se déterminant par de tels motifs, impropres à exclure le fait exonératoire du maître de l'ouvrage, dès lors qu'il était avéré, d'une part, que la société Dipta n'avait pas procédé à la maintenance de la salle blanche en remplaçant le luminaire dont elle avait constaté depuis plusieurs jours le dysfonctionnement et que, d'autre part, l'incendie avait pris naissance, selon l'expert, dans ce luminaire déficient et non réparé, de sorte qu'il existait un lien direct entre le fait de la société Dipta et le sinistre, la cour a violé l'article 1792 du code civil ;

TROISIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :

Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la société Oxatherm sera tenue de garantir la société EM2C Construction Sud-Est à hauteur de 50 % seulement des sommes mises à sa charges et débouté notamment cette dernière de ses autres demandes de garantie,

aux motifs que la responsabilité légale des constructeurs peut être mise en oeuvre à l'égard de la société EM2C chargée de "la mise en route" et de la "coordination des travaux", impliquant nécessairement la vérification de la compatibilité du raccordement sur le réseau électrique par rapport au besoin des appareils posés et mis en service ; que celle de la société Oxatherm, en sa qualité de sous-traitant de la société EM2C, qui a posé les luminaires sans presse-étoupe en polycarbonate de type PE13 garantissant l'étanchéité IP65 et la protection du câble d' alimentation, et sans respecter les consignes de pose et les précautions de montage, alors qu'elle devait s'assurer en découpant les panneaux sandwich de laisser un volume libre minimum dans le coffre des luminaires afin de les protéger d'un risque important d'incendie du fait notamment de la présence des plaques de polystyrène du panneau sandwich, est également engagée et la société EM2C, à l'égard de laquelle le sous-traitant avait une obligation de résultat, est bien-fondée à solliciter sa garantie à hauteur de 50%, eu égard à la sphère d'intervention de chacun des intervenants ; qu'en revanche, aucun manquement ne peut être reproché à la société Sylumis, venant aux droits de SEAE, qui a fourni les luminaires, car la cour ignore si la notice de montage a été donnée en même temps que les produits, et qu'en tout état de cause cette notice n'était pas nécessaire au respect des règles de l'art pour un électricien professionnel dans l'installation de salle blanche, ni la notice de maintenance, car la société Oxatherm, en professionnel avisé, aurait dû avertir son client des risques liés à un défaut de fonctionnement ; qu'il ne saurait non plus être reproché à la société Dipta un défaut de maintenance du luminaire lorsque celui-ci s'est mis à clignoter compte tenu de l'effet relatif de ce clignotement, dont elle ne pouvait connaître les risques importants de mise à feu, et des contraintes importantes que nécessitait le changement de ce tube défectueux en raison des spécificités de la salle blanche (arrêt de la fabrication, pénétration de personnel extérieur à la salle blanche, manipulation pour ouvrir le panneau, dépollution de la salle avant remise en service, etc.) ;

1° alors que le sous-traitant est tenu, à l'égard de l'entrepreneur principal, d'une double obligation de résultat, qui emporte présomption de faute et de causalité, et d'information et de conseil ; qu'en l'espèce, après avoir retenu la responsabilité de la société EM2C, la cour, au constat de ce que la société Oxatherm avait manqué à son obligation de résultat, a décidé que cette faute justifiait que la société EM2C fût garantie « à hauteur de 50 % » par la société Oxatherm ; que, cependant, la cour a ensuite jugé que « la société Oxatherm, en professionnel avisé, aurait dû avertir son client des risques liés à un défaut de fonctionnement » ; que la cour a ainsi constaté l'existence d'un second manquement et d'un préjudice distinct causé à la société EM2C ; qu'en s'arrêtant dès lors à une garantie de 50 %, sans avoir tenu aucun compte de cette seconde faute constatée pour déterminer la garantie dont pouvait bénéficier la société EM2C de la part de son sous-traitant, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792 du code civil ;

2° alors que le sous-traitant est tenu, à l'égard de l'entrepreneur principal, d'une obligation de conseil et d'information ; qu'en l'espèce, la société EM2C avait soutenu, pour demander la garantie de la société SEAE, devenue Sylumis, fabricant des luminaires, qu'elle avait fourni ces derniers sans lui fournir conjointement toutes les informations nécessaires au matériel fourni, notamment sur les risques d'incendie liés à un clignotement des luminaires ; que pour écarter toute responsabilité de la société SEAE de ce chef, la cour a retenu qu'elle « ignore si la notice de montage a été donnée en même temps que les produits, et qu'en tout état de cause cette notice n'était pas nécessaire au respect des règles de l'art pour un électricien professionnel sans l'installation de salle blanche, ni la notice de maintenance, car la société Oxatherm, en professionnel avisé, aurait dû avertir son client des risques liés à un défaut de fonctionnement » ; qu'en se déterminant par de tels motifs, inopérants à l'égard de la société EM2C, sans avoir constaté que la société SEAE avait satisfait à ses obligations d'information à son égard en sa qualité de sous-traitant, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792 du code civil.