| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 23 juin 2021, 19-16502

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

IK

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 23 juin 2021

Cassation partielle

M. HUGLO, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 813 F-D

Pourvoi n° E 19-16.502

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 23 JUIN 2021

La société Euler Hermès services, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° E 19-16.502 contre l'arrêt rendu le 21 mars 2019 par la cour d'appel de Versailles (11e chambre), dans le litige l'opposant :

1°/ à M. [N] [C], domicilié [Adresse 2]),

2°/ à Pôle emploi, dont le siège est [Adresse 3],

défendeurs à la cassation.

M. [C] a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.

La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Le Masne de Chermont, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Euler Hermès services, de la SARL Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de M. [C], après débats en l'audience publique du 12 mai 2021 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Le Masne de Chermont, conseiller référendaire rapporteur, M. Rinuy, conseiller, Mme Trassoudaine-Verger, avocat général, et Mme Piquot, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 21 mars 2019), M. [C] a été engagé, le 25 avril 1995, par la Société française d'assurances crédit, devenue la société Euler Hermès services (la société), en qualité de chargé d'études, par contrat à durée indéterminée.

2. Il a été employé, à Singapour, du 1er août 2010 au 30 avril 2013, par une société filiale, en qualité de directeur financier du groupe pour la zone Asie.

3. Le salarié n'a pas rejoint, en France, le poste de responsable des achats de la société Euler Hermès services, qui lui a été proposé le 26 avril 2013.

4. Il a été licencié pour cause réelle et sérieuse par lettre du 5 juin 2013.

Examen des moyens

Sur le second moyen du pourvoi principal, ci-après annexé

5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Mais sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

6. La société fait grief à l'arrêt de dire sans cause réelle et sérieuse le licenciement du salarié et de la condamner, en conséquence, à lui verser certaines sommes à titre de complément d'indemnité de préavis, de droits aux congés payés afférents, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de renvoyer les parties à calculer, sur les bases précisées aux motifs de l'arrêt, les éventuelles sommes dues au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement par la société, compte tenu d'un règlement déjà effectué et de lui ordonner le remboursement aux organismes concernés des éventuelles indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de six mois en application de l'article L. 1235-4 du code du travail, alors « qu' il appartient aux juges du fond de rechercher si les motifs de licenciement invoqués dans la lettre de rupture sont caractérisés, en tenant compte des motifs précis et matériellement vérifiables énoncés dans la lettre de licenciement ; que pour juger le licenciement du salarié dépourvu de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a retenu que le salarié n'avait pas refusé d'être reclassé sur un poste de "directeur" des achats, tel que le lui reproche la lettre de licenciement, mais de "responsable" des achats ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si ces deux intitulés de "directeur des achats" et de "responsable des achats" ne visaient pas le même poste de reclassement, refusé par le salarié, et pour lequel il avait été préalablement informé des missions, de la rémunération, et du positionnement hiérarchique et conventionnel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail. »

Réponse de la Cour

Vu l'article L. 1231-5 du code du travail :

7. Pour dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner la société à payer au salarié une certaine somme à ce titre, l'arrêt retient que le poste qui lui a été proposé le 26 avril 2013 concernait un poste de "responsable des achats du groupe Euler Hermès services" alors que la société lui reproche dans la lettre de licenciement d'avoir refusé le poste de "directeur des achats", qu'aucun poste de "directeur" ne lui a été proposé et que le salarié n'a pas refusé un tel poste, que le motif du licenciement qui a été mentionné dans la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, n'est ni réel ni sérieux, l'indication d'une erreur matérielle ne pouvant être retenue concernant l'appellation litigieuse du poste proposé.

8. En se déterminant ainsi, sans rechercher si le poste refusé par le salarié au terme de son expatriation était compatible avec l'importance de ses précédentes fonctions au sein de la société mère, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.

Et sur le moyen du pourvoi incident

Enoncé du moyen

9. Le salarié fait grief à l'arrêt de dire que les sommes que la société est condamnée à lui verser à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement sont soumises aux cotisations sociales et fiscales en vigueur à la date de leur versement en France, alors « que, selon l'article L. 136-1 du code de la sécurité sociale, seules les personnes physiques à la fois considérées comme domiciliées en France pour l'établissement de l'impôt sur le revenu et comme à la charge, à quelque titre que ce soit, d'un régime obligatoire français d'assurance maladie sont assujetties à la contribution sociale généralisée et à la contribution pour le remboursement de la dette sociale ; qu'il résulte des constatations de la cour d'appel que M. [C] n'était pas domicilié en France car il avait été expatrié à compter du 1er août 2010 au sein d'une filiale l'employant sise à Singapour, qu'après la rupture de son contrat de travail le salarié était resté en Asie et qu'il avait retrouvé un emploi à Singapour au mois de janvier 2014 ; qu'en retenant néanmoins que les sommes auxquelles le salarié pouvait prétendre à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement seraient soumises aux cotisations sociales et fiscales en vigueur à la date de leur versement en France, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, dont il résultait que M. [C] ne remplissait pas les conditions pour être assujetti à ces cotisations ; qu'elle a ainsi violé l'article L. 136-1 du code de la sécurité sociale. »

Réponse de la Cour

Vu l'article L. 136-1 du code de la sécurité sociale :

10. Selon ce texte, sont assujetties à la contribution sociale sur les revenus d'activité et sur les revenus de remplacement les personnes physiques qui sont à la fois considérées comme domiciliées en France pour l'établissement de l'impôt sur le revenu et à la charge, à quelque titre que ce soit, d'un régime obligatoire français d'assurance maladie.

11. L'arrêt dit que les sommes que la société est condamnée à verser au salarié à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement sont soumises aux cotisations sociales et fiscales en vigueur à la date de leur versement en France.

12. En se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le salarié était considéré comme domicilié en France pour l'établissement de l'impôt sur le revenu et s'il était à la charge d'un régime obligatoire français d'assurance maladie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.

Portée et conséquences de la cassation

13. La critique du premier moyen du pourvoi principal ne vise pas les chefs de dispositif relatifs au complément d'indemnité de préavis, aux droits à congés payés afférents et au calcul des éventuelles sommes restant dues au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement que la cassation prononcée ne permet pas d'atteindre.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, condamne la société Euler Hermès services à payer à M. [C], à ce titre, une indemnité de 100 000 euros soumise aux cotisations sociales et fiscales en vigueur à la date de son versement en France, dit que l'indemnité conventionnelle de licenciement est soumise aux cotisations sociales et fiscales en vigueur à la date de son versement en France et ordonne le remboursement par la société aux organismes concernés des éventuelles indemnités de chômages versées au salarié dans la limite de six mois, l'arrêt rendu le 21 mars 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ;

Condamne M. [C] aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois juin deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Euler Hermès services

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit sans cause réelle et sérieuse le licenciement de M. [C] et d'AVOIR condamné en conséquence la Société EULER HERMES SERVICES à verser à M. [C] la somme de 17.123,60 ? à titre de complément d'indemnité de préavis, outre 1.712,36 ? au titre des congés payés afférents, ainsi que la somme de 100.000 ? à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR renvoyé les parties à calculer, sur les bases précisées aux motifs de l'arrêt, les éventuelles sommes dues au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement par la Société EULER HERMES SERVICES, compte tenu du règlement de 89 781,81 ? déjà effectué, d'AVOIR autorisé les parties à re-saisir la cour par voie de simple requête en cas de difficultés, et d'AVOIR ordonné le remboursement par la Société EULER HERMES SERVICES, aux organismes concernés, des éventuelles indemnités de chômage versée à M. [C] dans la limite de 6 mois d'indemnités en application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail ;

AUX MOTIFS QUE « Le 24 mai 2013, la SAS Euler Hermès Services a prononcé le licenciement de M. [C] au motif que, transféré en 2010 à Singapour en tant que directeur financier de Euler Hermès Asie, reportant au directeur de région Asie-Pacifique, celui-ci, M. [F], lui avait signifié le 10 janvier 2013 son souhait de mettre fin à son expatriation à Singapour à la mi-avril, respectant le préavis spécifié dans son contrat de travail, ramené au 30 avril 2013 et lui avait demandé de se rapprocher de M. [H], DRH de la SAS Euler Hermès Services, afin d'identifier les modalités de sa réintégration ; après de nombreux échanges avec M. [H], il avait indiqué qu'il souhaitait rester en Asie et avait indiqué qu'il souhaitait contacter Allianz Singapour afin d'étudier les opportunités locales ; M. [H] s'était engagé à se rapprocher du groupe Allianz France - Europe afin de proposer son dossier ; la SAS Euler Hermès Services indiquait qu'elle n'avait pas trouvé de nouvelle affectation correspondant à sa qualification aussi bien en Asie qu'en Europe, tant au sein d'Euler Hermès qu'au sein d'Allianz ; dans la semaine du 22 avril 2013, le directeur actuel des achats d'Euler Hermès avait annoncé à M. [H] qu'Allianz France souhaitait l'intégrer dans ses équipes ce qui laissait vacant le poste de directeur des achats pour M. [C] ; le 26 avril 2013, ce poste lui avait été affecté par courrier électronique avec entretien téléphonique le 29 avril 2013 et demande de réponse pour le 3 mai 2013 tandis qu'il était, dans le même courrier réaffecté au sein de la SAS Euler Hermès Services à compter du 1er mai 2013 ; il était en vacances les 29 et 30 avril 2013 et l'entretien était repoussé au 2 mai 2013 ; [N] [C] n'avait donné aucune réponse pour le 3 mai 2013 ni par la suite ; aussi, par courrier du 7 mai 2013, il avait été convoqué à un entretien préalable pour le 17 mai ; son licenciement était prononcé suite à son refus de revenir en France à l'issue de son expatriation et son refus de pourvoir le poste de directeur des achats ce qui ne permettait pas de poursuivre son contrat de travail ; pour contester son licenciement, M. [C] affirme tout d'abord que la lettre d'expatriation ne contenait pas de documentation spécifique relative au pays où il allait être expatrié ni sur les modalités de couverture des risques, pas plus que des précisions sur les cas où les modalités de retour et les conditions de rapatriement, l'employeur s'étant seulement réservé le droit unilatéral de rompre la mission à tout moment et selon son bon vouloir, sans explication et sans préciser les modalité pratiques du dit retour ; et alors que la convention collective fait obligation à l'employeur de proposer un poste aussi compatible que possible avec les fonctions hors métropole et les compétences acquises pendant la mission, il reproche à l'employeur de n'avoir pas respecté cette obligation de reclassement et de lui avoir imposé un poste nécessitant une mobilité sans son accord et sans entretien préalable ; il reproche enfin à son employeur de lui avoir fait parvenir un courrier émanant d'une société avec laquelle il n'avait aucun lien contractuel de sorte que ce courrier lui est inopposable et ne pouvait faire courir le délai de préavis ; la SAS Euler Hermès Services indique en premier lieu que les éléments sur le pays ou les modalités de couverture du risque ne concernent pas la rupture du contrat de travail et affirme que le contrat d'expatriation prévoyait une date limite au 1er août 2013 avec possibilité de fin anticipée moyennant un préavis de 3 mois ; ainsi, elle expose qu'en ayant prévu une fin d'expatriation le 10 janvier 2013 pour fin avril 2013, elle respectait ses engagements ; elle affirme que tous les éléments concernant la nouvelle affectation ont été transmis au salarié dès le 26 avril 2013 en qualité de responsable des achats, la mention de directeur des achats telle que portée dans la lettre de licenciement ne traduisant qu'une erreur matérielle dont ne peut se prévaloir le salarié. D'ailleurs, il a choisi de ne pas répondre sur la proposition de poste qui lui a été faite à cette date de sorte qu'elle l'a licencié plusieurs jours après l'expiration du délai de réflexion donné ; en ce qui concerne les contestations de M. [C] concernant les indications contenues dans le contrat du 19 juillet 2010 relatives au pays dans lequel l'expatriation devait se faire et les modalités de couverture des risques garantis, celles-ci concernent la conclusion du contrat et sont inopérantes pour la contestation relative au terme de ce contrat ; ce contrat d'expatriation non traduit versé aux débats mentionne qu'il est passé pour une durée de 3 ans, la compagnie se réservant le droit de le rapatrier avant l'expiration de ce délai, avec un préavis de 3 mois (pièce 5 du salarié) ; le 10 janvier 2013, M. [F], responsable de la région APAC de la société Euler Hermès Hong Kong Services Ltd, informait M. [C] du terme mis à son expatriation avant la date des 3 ans prévus initialement puisque son retour en France était programmé au plus tard pour le 10 avril 2013, son contrat de travail français étant ré-activé dès son retour en France et il lui était demandé de se rapprocher de M. [H], DRH, corporate et mobilité internationale, afin d'organiser son retour ; M. [C] soutient tout d'abord qu'il n'avait aucune relation contractuelle avec cette société Euler Hermès Hong Kong Services Ltd de sorte que ce courrier lui était inopposable et ne pouvait faire courir le délai de préavis. La SAS Euler Hermès Services verse alors l'organigramme de l'organisation de la Société Euler Hermès démontrant que [O] [A] était le supérieur hiérarchique de [N] [C] de sorte que l'utilisation du papier à en-tête de la société Hong-Kongaise relevait d'une simple erreur matérielle n'entâchant nullement d'inopposabilité cette lettre ; à défaut pour M. [C] de justifier qu'il n'a pu comprendre de qui émanait cette lettre du 10 janvier 2013, et alors que tous les autres contacts émanait du même [A] pour la SAS Euler Hermès Services, il convient de retenir que cette lettre a valablement permis d'enclencher le processus du retour du salarié en France ; en ce qui concerne la proposition de mobilité, M. [C] écrivait le 22 février 2013 à M. [H] qu'il avait contacté Allianz pour une recherche de poste pour lui à Singapour, sans résultat pour le moment, et lui demandait s'il avait quelque chose à lui proposer ; le 27 mars 2013, il réécrivait à M. [H], pour faire suite à l'entretien qu'ils avaient eu le 7 mars, qu'il restait dans l'attente de proposition de sa part ainsi que le 18 avril 2013, alors que sa remplaçante avait été nommée et avait pris ses fonctions, il indiquait n'avoir reçu aucune proposition d'affectation et imaginait dans ces conditions que son contrat se poursuivait jusqu'au 31 juillet comme initialement prévu. Le 26 avril 2013, il recevait de la part de M. [H], DRH, une proposition d'affectation à [Localité 1] La Défense au sein de Euler Hermès Services à compter du 1er mai 2013, avec prise de poste au plus tard le 13 mai 2013 en qualité responsable des achats du groupe Euler Hermès Services, lui énumérant les missions principales, définissant son supérieur hiérarchique comme étant le directeur organisation groupe et administration, les termes de son rapatriement et de sa rémunération, lui précisant que son contrat de travail avec Euler Hermès Singapore Services se terminait le 30 avril 2013 et lui demandait de prendre contact téléphonique avec son futur supérieur hiérarchique le 29 avril 2013 ; cette lettre se limitait à sa première page, la suite n'étant pas adressée au salarié. M. [C] qui était en congés-payés les 29 et 30 avril 2013, ne la recevait qu'après ses congés, ne répondait pas à la SAS Euler Hermès Services et celle-ci le convoquait le 7 mai 2013 à un entretien préalable à la procédure de licenciement au siège de la société ; les protestations de M. [C] concernant l'absence d'entretien préalable et d'accord de sa part pour procéder à sa mutation géographique ne sont pas recevables dès lors qu'au terme de son expatriation, son contrat de travail en France reprenait exécution ; néanmoins, la cour constate que le poste qui lui avait été proposé le 26 avril 2013 concernait un poste de « responsable des achats du groupe Euler Hermès Services », alors que la SAS Euler Hermès Services lui reproche dans la lettre de licenciement d'avoir refusé le poste de « directeur des achats » qui venait d'être libéré par son titulaire qui venait d'être intégré dans les équipes de la société Allianz ; or, la cour relève, comme le soutient exactement le salarié, qu'aucun poste de « directeur » ne lui a été proposé et alors que M. [C], cadre de direction depuis le 1er janvier 2009, n'a pas refusé de poste de directeur des achats, le motif du licenciement qui a été mentionné dans la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, n'est ni réel ni sérieux, l'indication d'une erreur matérielle ne pouvant être retenue concernant l'appellation litigieuse du poste proposé » ;

1. ALORS QU' il appartient aux juges du fond de rechercher si les motifs de licenciement invoqués dans la lettre de rupture sont caractérisés, en tenant compte des motifs précis et matériellement vérifiables énoncés dans la lettre de licenciement ; que pour juger le licenciement de M. [C] dépourvu de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a retenu que le salarié n'avait pas refusé d'être reclassé sur un poste de « directeur » des achats, tel que le lui reproche la lettre de licenciement, mais de « responsable » des achats ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si ces deux intitulés de « directeur des achats » et de « responsable des achats » ne visaient pas le même poste de reclassement, refusé par le salarié, et pour lequel il avait été préalablement informé des missions, de la rémunération, et du positionnement hiérarchique et conventionnel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail ;

2. ALORS QUE tout jugement ou arrêt doit être motivé à peine de nullité ; que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; que pour dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, l'arrêt énonce, d'une part, que « dans la semaine du 22 avril 2013, le directeur actuel des achats d'EULER HERMÈS avait annoncé à M. [H] qu'ALLIANZ FRANCE souhaitait l'intégrer dans ses équipes, ce qui laissait vacant le poste de directeur des achats pour M. [C] » et que « le 26 avril 2013, ce poste lui avait été affecté par courrier électronique avec entretien téléphonique le 29 avril 2013 et demande de réponse pour le 3 mai 2013 » (arrêt p. 7 in fine et p. 8 § 1), et d'autre part « qu'aucun poste de directeur » n'a été proposé à M. [C], qui « n'a pas refusé de poste de directeur des achats », si bien que ce motif énoncé dans la lettre de licenciement n'était ni réel ni sérieux (arrêt p. 10 § 2) ; qu'en statuant ainsi, par des motifs contraires, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

3. ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE la lettre de licenciement reprochait au salarié non seulement d'avoir refusé une offre de reclassement déterminée, mais encore de refuser de revenir travailler en France ; qu'en s'abstenant de tenir compte de ce dernier grief et de vérifier s'il n'était pas de nature à justifier le licenciement de M. [C], la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1232-6, L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail.

SECOND MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SAS EULER HERMES SERVICES à verser à M. [C] la somme de 17.123,60 ? à titre de complément d'indemnité de préavis, outre 1.712,36 ? à titre de congés payés y afférents ;

AUX MOTIFS QUE « [N] [C] réclame un rappel de salaire au titre du préavis de 6 mois qui lui est dû calculé sur le montant de la rémunération à laquelle il pouvait prétendre si le contrat de travail s'était normalement poursuivi ; il soutient que ce salaire doit être calculé sur son expatriation et prendre en compte tous les éléments qu'il aurait perçus si l'employeur ne l'avait pas licencié sans cause réelle et sérieuse ; la SAS Euler Hermès Services estime que son expatriation ayant pris fin au mois de mai 2013, son salaire doit être calculé sur les éléments français ; en effet, indépendamment du licenciement prononcé, le contrat d'expatriation de M. [C] avait pris fin en mai 2013 se sort que le salaire à prendre en compte est le salaire de ce dernier en France outre les primes variables et périodiques telles que mentionnée dans la fiche Pôle emploi qu'il devait percevoir, soit une rémunération brute mensuelle de 9 069,22 ? ; ainsi l'indemnité de préavis due était de 54.415,34 ? de sorte que la SAS Euler Hermès Services lui doit un rappel de 17.123,60 ? » ;

ALORS QUE toute décision de justice doit être motivée à peine de nullité ;
que pour calculer le montant de l'indemnité de préavis, la cour d'appel retient une rémunération mensuelle de référence de 9.069,22 ? bruts, sans s'expliquer sur les calculs qu'elle a opérés et sur les éléments sur lesquels elle s'est fondée pour parvenir à ce résultat, lequel ne correspond aux demandes d'aucune des parties ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. Moyen produit, au pourvoi incident, par la SARL Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat aux Conseils, pour M. [C]

Il est fait grief à l'arrêt d'avoir dit que les sommes que la société Euler Hermès Services était condamnée à verser M. [C] à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement seraient soumises aux cotisations sociales et fiscales en vigueur à la date de leur versement en France ;

Aux motifs que, le 24 mai 2013, la SAS Euler Hermès Services a prononcé le licenciement de M. [C] au motif que, transféré en 2010 à Singapour en tant que directeur financier de Euler Hermès Asie reportant au directeur de région Asie Pacifique, celui-ci, M. [F], lui avait signifié le 10 janvier 2013 son souhait de mettre fin à son expatriation à Singapour à la mi avril, respectant le préavis spécifié dans son contrat de travail, ramené au 30 avril 2013 et lui avait demandé de se rapprocher de M. [H], DRH de la SAS Euler Hermès Services, afin d'identifier les modalités de sa réintégration ; qu'après de nombreux échanges avec M. [H], il avait indiqué qu'il souhaitait rester en Asie et avait indiqué qu'il souhaitait contacter Allianz Singapour afin d'étudier les opportunités locales ; que M. [H] s'était engagé à se rapprocher du groupe Allianz France - Europe afin de proposer son dossier. La SAS Euler Hermès Services indiquait qu'elle n'avait pas trouvé de nouvelle affectation correspondant à sa qualification aussi bien en Asie qu'en Europe, tant au sein d'Euler Hermès qu'au sein d'Allianz ; que dans la semaine du 22 avril 2013, le directeur actuel des achats d'Euler Hermès avait annoncé à M. [H] qu'Allianz France souhaitait l'intégrer dans ses équipes ce qui laissait vacant le poste de directeur des achats pour M. [C] ; que le 26 avril 2013, ce poste lui avait été affecté par courrier électronique avec entretien téléphonique le 29 avril 2013 et demande de réponse pour le 3 mai 2013 tandis qu'il était, dans le même courrier réaffecté au sein de la SAS Euler Hermès Services à compter du 1er mai 2013 ; qu'il était en vacances les 29 et 30 avril 2013 et l'entretien était repoussé au 2 mai 2013 ; que M. [C] n'avait donné aucune réponse pour le 3 mai 2013 ni par la suite. Aussi, par courrier du 7 mai 2013, il avait été convoqué à un entretien préalable pour le 17 mai ; que son licenciement était prononcé suite à son refus de revenir en France à l'issue de son expatriation et son refus de pourvoir le poste de directeur des achats ce qui ne permettait pas de poursuivre son contrat de travail ; que pour contester son licenciement, M. [C] affirme tout d'abord que la lettre d'expatriation ne contenait pas de documentation spécifique relative au pays où il allait être expatrié ni sur les modalités de couverture des risques, pas plus que des précisions sur les cas ou les modalités de retour et les conditions de rapatriement, l'employeur s'étant seulement réservé le droit unilatéral de rompre la mission à tout moment et selon son bon vouloir, sans explication et sans préciser les modalité pratiques du dit retour ; qu'alors que la convention collective fait obligation à l'employeur de proposer un poste aussi compatible que possible avec les fonctions hors métropole et les compétences acquises pendant la mission, il reproche à l'employeur de n'avoir pas respecté cette obligation de reclassement et de lui avoir imposé un poste nécessitant une mobilité sans son accord et sans entretien préalable ; qu'il reproche enfin à son employeur de lui avoir fait parvenir un courrier émanant d'une société avec laquelle il n'avait aucun lien contractuel de sorte que ce courrier lui est inopposable et ne pouvait faire courir le délai de préavis ; que la SAS Euler Hermès Services indique en premier lieu que les éléments sur le pays ou les modalités de couverture du risque ne concernent pas la rupture du contrat de travail et affirme que le contrat d'expatriation prévoyait une date limite au 1er août 2013 avec possibilité de fin anticipée moyennant un préavis de 3 mois ; qu'ainsi, elle expose qu'en ayant prévu une fin d'expatriation le 10 janvier 2013 pour fin avril 2013, elle respectait ses engagements ; qu'elle affirme que tous les éléments concernant la nouvelle affectation ont été transmis au salarié dès le 26 avril 2013 en qualité de responsable des achats, la mention de directeur des achats telle que portée dans la lettre de licenciement ne traduisant qu'une erreur matérielle dont ne peut se prévaloir le salarié ; que d'ailleurs, il a choisi de ne pas répondre sur la proposition de poste qui lui a été faite à cette date de sorte qu'elle l'a licencié plusieurs jours après l'expiration du délai de réflexion donné ; qu'en ce qui concerne les contestations de M. [C] concernant les indications contenues dans le contrat du 19 juillet 2010 relatives au pays dans lequel l'expatriation devait se faire et les modalités de couverture des risques garantis, celles ci concernent la conclusion du contrat et sont inopérantes pour la contestation relative au terme de ce contrat ; que ce contrat d'expatriation non traduit versé aux débats mentionne qu'il est passé pour une durée de 3 ans, la compagnie se réservant le droit de le rapatrier avant l'expiration de ce délai, avec un préavis de 3 mois (pièce 5 du salarié) ; que le 10 janvier 2013, M. [F], responsable de la région APAC de la société Euler Hermès Hong Kong Services Ltd, informait M. [C] du terme mis à son expatriation avant la date des 3 ans prévus initialement puisque son retour en France était programmé au plus tard pour le 10 avril 2013, son contrat de travail français étant ré activé dès son retour en France et il lui était demandé de se rapprocher de M. [H], DRH, corporate et mobilité internationale, afin d'organiser son retour ; que M. [C] soutient tout d'abord qu'il n'avait aucune relation contractuelle avec cette société Euler Hermès Hong Kong Services Ltd de sorte que ce courrier lui était inopposable et ne pouvait faire courir le délai de préavis ; que la SAS Euler Hermès Services verse alors l'organigramme de l'organisation de la Société Euler Hermès démontrant que M. [F] était le supérieur hiérarchique de M. [C] de sorte que l'utilisation du papier à en-tête de la société Hong Kongaise relevait d'une simple erreur matérielle n'entâchant nullement d'inopposabilité cette lettre ; à défaut pour M. [C] de justifier qu'il n'a pu comprendre de qui émanait cette lettre du 10 janvier 2013, et alors que tous les autres contacts émanait du même [F] pour la SAS Euler Hermès Services, il convient de retenir que cette lettre a valablement permis d'enclencher le processus du retour du salarié en France ; qu'en ce qui concerne la proposition de mobilité, M. [C] écrivait le 22 février 2013 à M. [H] qu'il avait contacté Allianz pour une recherche de poste pour lui à Singapour, sans résultat pour le moment, et lui demandait s'il avait quelque chose à lui proposer ; que le 27 mars 2013, il réécrivait à M. [H], pour faire suite à l'entretien qu'ils avaient eu le 7 mars, qu'il restait dans l'attente de proposition de sa part ainsi que le 18 avril 2013, alors que sa remplaçante avait été nommée et avait pris ses fonctions, il indiquait n'avoir reçu aucune proposition d'affectation et imaginait dans ces conditions que son contrat se poursuivait jusqu'au 31 juillet comme initialement prévu ; que le 26 avril 2013, il recevait de la part de M. [H], DRH, une proposition d'affectation à [Localité 1] La Défense au sein de Euler Hermès Services à compter du 1er mai 2013, avec prise de poste au plus tard le 13 mai 2013 en qualité responsable des achats du groupe Euler Hermès Services, lui énumérant les missions principales, définissant son supérieur hiérarchique comme étant le directeur organisation groupe et administration, les termes de son rapatriement et de sa rémunération, lui précisant que son contrat de travail avec Euler Hermès Singapore Services se terminait le 30 avril 2013 et lui demandait de prendre contact téléphonique avec son futur supérieur hiérarchique le 29 avril 2013 ; que cette lettre se limitait à sa première page, la suite n'étant pas adressée au salarié ; que M. [C] qui était en congés payés les 29 et 30 avril 2013, ne la recevait qu'après ses congés, ne répondait pas à la SAS Euler Hermès Services et celle ci le convoquait le 7 mai 2013 à un entretien préalable à la procédure de licenciement au siège de la société ; que les protestations de M. [C] concernant l'absence d'entretien préalable et d'accord de sa part pour procéder à sa mutation géographique ne sont pas recevables dès lors qu'au terme de son expatriation, son contrat de travail en France reprenait exécution ; que néanmoins, la cour constate que le poste qui lui avait été proposé le 26 avril 2013 concernait un poste de « responsable des achats du groupe Euler Hermès Services », alors que la SAS Euler Hermès Services lui reproche dans la lettre de licenciement d'avoir refusé le poste de « directeur des achats » qui venait d'être libéré par son titulaire qui venait d'être intégré dans les équipes de la société Allianz qu'or, la cour relève, comme le soutient exactement le salarié, qu'aucun poste de « directeur » ne lui a été proposé et alors que M. [C], cadre de direction depuis le 1er janvier 2009, n'a pas refusé de poste de directeur des achats, le motif du licenciement qui a été mentionné dans la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, n'est ni réel ni sérieux, l'indication d'une erreur matérielle ne pouvant être retenue concernant l'appellation litigieuse du poste proposé ; que M. [C] réclame un rappel de salaire au titre du préavis de 6 mois qui lui est dû calculé sur le montant de la rémunération à laquelle il pouvait prétendre si le contrat de travail s'était normalement poursuivi ; il soutient que ce salaire doit être calculé sur son expatriation et prendre en compte tous les éléments qu'il aurait perçus si l'employeur ne l'avait pas licencié sans cause réelle et sérieuse ; la SAS Euler Hermès Services estime que son expatriation ayant pris fin au mois de mai 2013, son salaire doit être calculé sur les éléments français ; qu'en effet, indépendamment du licenciement prononcé, le contrat d'expatriation de M. [C] avait pris fin en mai 2013 de sorte que le salaire à prendre en compte est le salaire de ce dernier en France outre les primes variables et périodiques telles que mentionnées dans la fiche Pôle emploi qu'il devait percevoir, soit une rémunération brute mensuelle de 9 069,22 euros ; ainsi, l'indemnité de préavis due était de 54 415,34 euros de sorte que la SAS Euler Hermès Services lui doit un rappel de 17 123,60 euros ; qu'en ce qui concerne l'indemnité conventionnelle de licenciement, M. [C] étant expatrié sur les 12 mois précédant le licenciement, son salaire mensuel à prendre en compte était de 11 667 euros en incluant les primes de mission, d'expatriation et les avantages en nature de sorte que compte tenu de l'indemnité de 89 781,81 euros déjà versée, il convient de renvoyer les parties à calculer cette indemnité au regard de la convention collective applicable et compte tenu de ce salaire retenu pour l'année précédant le licenciement, de dire que cette indemnité sera soumise aux cotisations sociales et fiscales en vigueur à la date de son versement en France, sauf à re saisir la cour par voie de simple requête en cas de difficultés ; que compte tenu de ces éléments, et au regard de l'âge du salarié lors de la rupture (42 ans), de son ancienneté dans l'entreprise (plus de 18 ans) et compte tenu du montant de son salaire, et alors que M. [C] qui ne donne aucun élément sur sa situation personnelle et professionnelle à la suite de ce licenciement, a retrouvé un emploi à Singapour dès janvier 2014 suivant son profil LinkedIn (pièce 39 de l'employeur), de sorte que la cour évalue son préjudice pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 100 000 euros soumis aux cotisations sociales et fiscales en vigueur à la date de son versement en France (arrêt p. 7, § 3 à p. 11, § 1) ;

Alors que, selon l'article L. 136-1 du code de la sécurité sociale, seules les personnes physiques à la fois considérées comme domiciliées en France pour l'établissement de l'impôt sur le revenu et comme à la charge, à quelque titre que ce soit, d'un régime obligatoire français d'assurance maladie sont assujetties à la contribution sociale généralisée et à la contribution pour le remboursement de la dette sociale ; qu'il résulte des constatations de la cour d'appel que M. [C] n'était pas domicilié en France car il avait été expatrié à compter du 1er août 2010 au sein d'une filiale l'employant sise à Singapour, qu'après la rupture de son contrat de travail le salarié était resté en Asie et qu'il avait retrouvé un emploi à Singapour au mois de janvier 2014 ; qu'en retenant néanmoins que les sommes auxquelles le salarié pouvait prétendre à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement seraient soumises aux cotisations sociales et fiscales en vigueur à la date de leur versement en France, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, dont il résultait que M. [C] ne remplissait pas les conditions pour être assujetti à ces cotisations ; qu'elle a ainsi violé l'article L 136-1 du code de la sécurité sociale.