| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 23 juin 2021, 18-26520

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

LG

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 23 juin 2021

Cassation partielle

M. CATHALA, président

Arrêt n° 826 FS-D

Pourvoi n° Y 18-26.520

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 23 JUIN 2021

La société Elior services propreté et santé, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° Y 18-26.520 contre l'arrêt rendu le 24 octobre 2018 par la cour d'appel de Montpellier (4e A chambre sociale), dans le litige l'opposant à Mme [R] [S], domiciliée [Adresse 2], défenderesse à la cassation.

Mme [S] a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.

La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation également annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Prache, conseiller référendaire, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Elior services propreté et santé, de la SARL Cabinet Munier-Apaire, avocat de Mme [S], les plaidoiries de Me Lyon-Caen et celles de Me Munier-Apaire, et l'avis de Mme Trassoudaine-Verger, avocat général, après débats en l'audience publique du 12 mai 2021 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Prache, conseiller référendaire rapporteur, M. Huglo, conseiller doyen, M. Rinuy, Mmes Pécaut-Rivolier, Ott, Sommé, conseillers, Mme Lanoue, MM. Joly, Le Masne de Chermont, conseillers référendaires, Mme Trassoudaine-Verger, avocat général, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 24 octobre 2018), Mme [S], engagée par la Société française de gestion hospitalière (SFGH) Hôpital service, aux droits de laquelle vient la société Elior services propreté et santé (la société ESPS), et affectée sur le site de nettoyage de l'EHPAD « [Établissement 1], a saisi le 7 mai 2014 la juridiction prud'homale aux fins de paiement notamment d'une prime de treizième mois versée aux salariés de la même entreprise, travaillant sur les sites de nettoyage de la clinique [Établissement 2] et de la polyclinique [Localité 1], d'une majoration pour travail le dimanche de 80 % du taux horaire de base versée aux salariés de la même entreprise travaillant sur le site de nettoyage [Établissement 3], et d'une prime d'assiduité versée aux salariés de la même entreprise travaillant sur le site de nettoyage de la clinique [Établissement 4], en application du principe d'égalité de traitement.

Examen des moyens

Sur les premier et second moyens du pourvoi incident, ci-après annexés

2. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui, irrecevables s'agissant des première et deuxième branches du premier moyen, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation pour le surplus.

Sur le troisième moyen du pourvoi principal

Enoncé du moyen

3. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser à la salariée, sur la période du 7 mai 2011 au 31 décembre 2017, les primes de treizième mois, de majoration des dimanches travaillés, outre les congés payés afférents, et d'assiduité, alors « qu'aux termes de l'article L. 1471-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, toute action portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit ; qu'il en résulte que le délai de prescription d'une action en reconnaissance d'une inégalité de traitement court à compter de la connaissance par le salarié de l'inégalité litigieuse et se prescrit par deux ans ; qu'en affirmant, pour juger que les salariées sont « fondée[s] à solliciter le versement des primes à partir du 7 mai 2011 », que « c'est donc bien l'article L. 3245-1 du Code du travail, issu de la loi 2013-504 du 14 juin 2013, (?) qui a vocation à s'appliquer en l'espèce », la cour d'appel a violé l'article L. 1471-1 du code du travail. »

Réponse de la Cour

4. Lorsque le salarié invoque une atteinte au principe d'égalité de traitement, la durée de la prescription est déterminée par la nature de la créance objet de sa demande.

5. La cour d'appel a retenu exactement que l'action en paiement des primes sollicitées ne portait pas sur l'exécution du contrat de travail mais constituait une action en paiement du salaire, peu important qu'elle soit fondée sur un moyen tiré de la méconnaissance du principe d'égalité de traitement, ce dont il résultait que les dispositions de l'article L. 1471-1, premier alinéa, du code du travail n'étaient pas applicables.

6. Le moyen n'est donc pas fondé.

Mais sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

7. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser à la salariée une prime de treizième mois, alors « que l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert de contrats de travail résultant d'une application volontaire ou de plein droit de l'article L. 1224-1 du code du travail, de maintenir les droits que les salariés transférés tiennent de leur contrat de travail, d'un usage ou d'un avantage acquis justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; qu'en se bornant à affirmer qu'« il n'est pas justifié du transfert d'une entité économique autonome lors de la reprise du marché de la clinique [Établissement 2] [et que] les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail n'ont donc pas reçu application », pour juger que « cet avantage a été octroyé unilatéralement par l'employeur » et condamner en conséquence la société ESPS à verser aux salariées la prime de 13e mois, sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si les salariés du site de la clinique [Établissement 2], bénéficiaires de la prime litigieuse, n'avaient pas été transférés à la société Hôpital service, devenue depuis la société ESPS, à la suite d'une application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, ce dont il résultait que la différence de traitement entre ces salariés et les salariées demanderesses, non concernées par ce transfert, était justifiée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement et de l'article L. 1224-1 du code du travail. »

Réponse de la Cour

Vu le principe d'égalité de traitement et l'article L. 1224-1 du code du travail :

8. L'obligation à laquelle est tenu le nouvel employeur, en cas de reprise du contrat de travail du salarié d'une entreprise par application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, de maintenir à son bénéfice les droits qui lui étaient reconnus chez son ancien employeur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés.

9. Pour faire droit à la demande de la salariée en paiement d'une prime de treizième mois, l'arrêt retient d'abord que si la société ESPS soutient que le transfert des salariés affectés sur le site de la clinique [Établissement 2] s'est fait en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, il n'est toutefois produit aux débats aucun document justifiant que lors de la reprise par la société Hôpital service, du personnel affecté à l'activité de nettoyage de la clinique [Établissement 2], le 1er juillet 2010, du matériel avait été transféré, que la salariée produit aux débats les contrats de travail signés entre la société Hôpital service et les salariés de la clinique [Établissement 2] qui mentionnent expressément : « suite à la reprise de la prestation de bio-nettoyage et services hôteliers par la société Hôpital service, les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail ne pouvant recevoir application de droit en l'espèce, il a été proposé à Mme [I] de bénéficier d'un transfert de son contrat de travail au sein de la société Hôpital service à compter du 1er juillet 2010, ce transfert valant rupture d'un commun accord du contrat de travail d'origine de Mme [I] avec Sodexo et conclusion d'un nouveau contrat de travail à durée indéterminée sans période d'essai avec la société Hôpital service, Mme [I] ayant accepté cette proposition, la présente a pour objet de formaliser l'accord ainsi intervenu entre les parties. », mais qu'il ressort de ce document que les anciens salariés n'étaient pas agents hospitaliers mais travaillaient pour une autre société de nettoyage, et que le transfert s'est effectué sans aucun transfert de matériel. Il ajoute qu'en l'absence de tout élément corporel et contrairement à la reprise des salariés de la clinique [Établissement 5], il n'est pas justifié du transfert d'une entité économique autonome lors de la reprise du marché de la clinique [Établissement 2], les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail n'ont donc pas reçu application, et que les contrats de travail signés entre le 28 juin et le 2 juillet 2010, avec trois des salariés de la société Elior services propreté et santé affectés sur le site de la clinique [Établissement 2], produits aux débats mentionnent bien expressément au titre de la rémunération l'attribution d'une prime de treizième mois versée en décembre.

10. L'arrêt en déduit que l'avantage revendiqué a été octroyé unilatéralement par l'employeur, et non en application du transfert légal provenant de l'application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail.

11. En statuant ainsi, alors qu'il ressortait de ses constatations que l'employeur avait fait une application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, de sorte qu'il était fondé à maintenir l'avantage de treizième mois au seul bénéfice des salariés transférés, sans que cela constitue une atteinte prohibée au principe d'égalité de traitement, la cour d'appel a violé le principe et le texte susvisés.

Sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa quatrième branche

Enoncé du moyen

11. L'employeur fait le même grief à l'arrêt, alors « que l'erreur n'est pas créatrice de droit ; que pour juger que la société ESPS ne démontrait pas que c'était par erreur qu'elle avait versé la prime de treizième mois à certains salariés du site [Localité 1] avant même sa condamnation par jugement du conseil de prud'hommes [Localité 1] le 5 janvier 2015, la cour d'appel, après avoir relevé que « la société ESPS soutient que (?) ces paiements résultent d'une erreur provenant de la confusion entre les différentes procédures engagées par des groupes distincts de salariés », a affirmé que « ces litiges concernaient des demandes de versement de complément de prime et non d'attribution de primes et ne concernaient ni Mme [Y], ni Mme [K], ni Mme [R], ni M. [D], ni M. [X] » ; qu'en statuant ainsi, quand le contentieux engagé par Mme [K] et autres et celui engagé un peu plus tôt par 35 autres salariés du site [Localité 1] tendaient, tous les deux, à bénéficier du même avantage que celui alloué aux salariés du site de Lapeyronie, à savoir une prime de treizième mois, et que la circonstance que les litiges engagés par les 35 salariés « ne concernaient ni Mme [Y], ni Mme [K], ni Mme [R], ni M. [D], ni M. [X] » était inopérante pour exclure la confusion faite par la société entre ces deux types de contentieux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1103 et 1104 nouveaux du code civil et du principe d'égalité de traitement. »

Réponse de la Cour

Vu les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 :

12. Pour faire droit à la demande de la salariée en paiement d'une prime de treizième mois, l'arrêt retient qu'elle produit aux débats les bulletins de salaire de salariés affectés sur le site de la polyclinique [Localité 1] qui ont perçu la prime de treizième mois, que, contrairement à ce que soutient la société ESPS, ces paiements, effectués à des salariés ayant également saisi le conseil de prud'hommes alors que les décisions les concernant n'étaient pas définitives, ne peuvent résulter d'une erreur provenant de la confusion entre les différentes procédures engagées par des groupes distincts de salariés, dès lors que ces autres litiges concernaient des demandes de versement de complément de prime et non d'attribution de primes et ne concernaient pas les salariés dont les bulletins de paie étaient produits, que l'employeur ne peut donc s'abriter derrière les décisions rendues par le conseil de prud'hommes [Localité 1] pour expliquer le versement de la prime qu'il a effectué pour les salariés affectés au site de la polyclinique [Localité 1].

13. La cour d'appel en conclut que, la société ESPS ne démontrant pas que c'est par erreur qu'elle a versé la prime de treizième mois, il y a donc lieu de considérer que ces paiements sont intervenus volontairement au profit des salariés du site [Localité 1].

14. En se déterminant ainsi, par des motifs inopérants tirés, d'une part, de ce que les premiers litiges invoqués par l'employeur concernaient des demandes de versement de complément de prime et non d'attribution de primes et ne concernaient pas les salariés affectés sur le site de nettoyage de la polyclinique [Localité 1] ayant saisi en second lieu la juridiction prud'homale de demandes identiques, et, d'autre part, de l'absence de preuve par l'employeur d'une erreur à l'origine du paiement d'une prime de treizième mois à d'autres salariés du site de nettoyage de la polyclinique [Localité 1] qui avaient également saisi la juridiction prud'homale, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés.

Et sur le deuxième moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

15. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser à la salariée une prime de majoration des dimanches travaillés égale à 80 % du taux horaire et des congés payés afférents, alors « que les juges ne peuvent dénaturer les conclusions des parties ; qu'en affirmant, pour juger que « les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail n'ont pas reçu application et c'est donc unilatéralement que la société Hôpital Service, devenue Elior services propreté et santé, a accordé à ces salariés la majoration des dimanches travaillés à hauteur de 80 % », que « la société Elior services propreté et santé ne produit toutefois aucune pièce et ne fait valoir aucun argument justifiant que lorsque le 1er mai 2006, la maison de retraite médicalisée [Établissement 3] a décidé d'externaliser ses services de bio-nettoyage et services hôteliers à la société Hôpital service, il y a eu transfert d'une entité économique autonome conservant son identité, au sens d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité qui poursuit un objectif propre », quand la société exposante s'était fondée, dans ses conclusions d'appel, sur les arrêts rendus le 30 mai 2018 (pourvois n° 17-12.991 et suivants) par la Cour de cassation pour démontrer que « les transferts des contrats de travail des salariés affectés aux sites de l'AGOH [Établissement 3] relèvent donc d'une application légale de l'article L 1224-1 du code du travail », la cour d'appel a dénaturé les conclusions susvisées, en violation de l'article 4 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

Vu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis :

16. Pour condamner l'employeur à verser à la salariée une prime de majoration des dimanches travaillés égale à 80 % du taux horaire et des congés payés y afférents, l'arrêt retient que la société ESPS soutient que les contrats de travail des salariés de l'AGOH [Établissement 3] ont été transférés par application légale de l'article L. 1224 -1 du code du travail et que ce transfert constitue une cause objective qui permet de justifier une inégalité de rémunération, qu'elle ne produit toutefois aucune pièce et ne fait valoir aucun argument justifiant du transfert d'une entité économique autonome lors de la reprise du marché du site [Établissement 3], que les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail n'ont pas reçu application, que c'est donc unilatéralement que la société Hôpital service devenue ESPS a accordé à ces salariés la majoration des dimanches travaillés à hauteur de 80 %.

17. En statuant ainsi, alors que pour démontrer que les transferts des contrats de travail des salariés affectés aux sites de nettoyage de l'AGOH [Établissement 3] relevaient d'une application volontaire des dispositions légales de l'article L. 1224-1 du code du travail la société ESPS se fondait dans ses écritures sur les arrêts rendus par la Cour de cassation le 30 mai 2018 (pourvois n° 17-12.991 et suivants), la cour d'appel, qui en a dénaturé les termes clairs et précis, a violé le principe susvisé.

Portée et étendue de la cassation

18. La cassation partielle à intervenir n'emporte pas cassation des chefs de dispositif condamnant la société Elior services propreté et santé à payer à la salariée diverses sommes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens d'appel, justifiés par d'autres condamnations prononcées à l'encontre de l'employeur et non remises en cause.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

REJETTE le pourvoi incident ;

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Elior services propreté santé à verser à Mme [S] la somme de 1 157,56 euros au titre de la prime de treizième mois sur la période du 7 mai 2011 au 31 mai 2014, la somme de 708 euros au titre de la majoration des dimanches travaillés à 80 % du taux horaire sur la période du 7 mai 2011 au 31 mai 2014, la somme de 70,80 euros au titre des congés payés correspondants, l'arrêts rendu le 24 octobre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;

Condamne Mme [S] aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois juin deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Elior services propreté et santé, demanderesse au pourvoi principal

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief aux arrêt attaqués d'avoir condamné la société ESPS à verser aux salariées une prime de 13ème mois ;

Aux motifs que la société Elior Service Propreté et Santé soutient que la salariée intimée ne se trouve pas dans une situation identique aux salariés qui sont affectés sur le site de la clinique [Établissement 6], sur le site de la clinique [Établissement 2], sur le site de la polyclinique [Localité 1], et sur le site de la clinique [Établissement 7], car ces établissements sont des établissements de santé, alors qu'un EHPAD est un établissement qui accueille des personnes âgées ou qui leur apporte à domicile une assistance dans les actes quotidiens de la vie, des prestations de soins ou une aide à l'insertion sociale ; qu'elle soutient que les prestations de soins évoquées, ne peuvent être confondues avec celles d'un établissement de santé, et que les spécificités des missions de ces deux sortes d'établissements ont des conséquences pratiques pour l'activité de nettoyage, seuls les établissements de soins étant soumis à l'obligation de certification ; que toutefois le seul fait de travailler dans des établissements qui eux-mêmes sont soumis à certification ne démontre pas en quoi les agents d'entretien qui travaillent sur ces sites ont des missions spécifiques ; que la société Elior Service Propreté et Santé affirme que les exigences de normes de qualité relatives au bio-nettoyage sont différentes entre les EHPAD et les établissements de soins et produit pour en justifier une liste des protocoles qui seraient appliqués aux établissements de soins ; qu'elle n'explique toutefois pas en quoi les agents de propreté travaillant en EHPAD ne sont pas soumis aux mêmes règles que ceux travaillant en clinique notamment lorsqu'il s'agit du nettoyage de chambres, d'escaliers, d'ascenseurs, de sanitaires, locaux qui se trouvent indifféremment dans des cliniques ou dans des EHPAD ; mais que surtout elle n'explique pas en quoi eu égard à l'avantage octroyé, les agents d'entretien de l'EHPAD n'auraient pas droit à percevoir le même complément de salaire que ceux des établissements de soins, dès lors que l'attribution de cet avantage, ainsi que cela ressort des contrats de travail produits aux débats ne fait référence à aucun critère spécifique et n'est pas relié à une mission spécifique des agents ; qu'il est donc inexact d'affirmer que Mme [U] ne se trouve pas dans une situation identique à celle des salariés de la polyclinique [Localité 1], ou de la clinique [Établissement 2] d'Echirolles, qui perçoivent cette prime de 13ème mois ; que la société Elior Service Propreté et Santé soutient que le transfert des salariés affectés sur le site de la clinique [Établissement 2] s'est fait en application de l'article L. 1224?1 du code du travail ; que pour en justifier elle produit les décisions administratives rendues par la Direccte dans le cadre du transfert des contrats de travail des salariés de la clinique [Établissement 5] en juillet 2015, qui ont autorisé le transfert des contrats de travail sur la base des dispositions de l'article L. 1224-1 code du travail dès lors que les salariés de la clinique affectés à l'activité de nettoyage, étaient transférés à la société Elior Service Propreté et Santé avec l'ensemble des équipements propres à l'activité de bionettoyage (les chariots, les autos-laveuses, les machines à laver, les kärchers et le sèchelinge), et qu'il était ainsi justifié du transfert d'une entité économique autonome ; qu'il n'est toutefois produit aux débats aucun document justifiant que lors de la reprise par la société Hôpital Service, du personnel affecté à l'activité de nettoyage de la clinique [Établissement 2], le 1er juillet 2010, du matériel avait de même été transféré ; que Mme [U] produit aux débats les contrats de travail signés entre la société Hôpital Service et les salariés de la clinique [Établissement 2] qui mentionnent expressément : « suite à la reprise de la prestation de bionettoyage et services hôteliers par la société Hôpital Service, les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail ne pouvant recevoir application de droit en l'espèce, il a été proposé à Mme [I] de bénéficier d'un transfert de son contrat de travail au sein de la société Hôpital Service à compter du 1er juillet 2010, ce transfert valant rupture d'un commun accord du contrat de travail d'origine de Mme [I] avec Sodexo et conclusion d'un nouveau contrat de travail à durée indéterminée sans d'essai avec la société hôpital service, Mme [I] ayant accepté cette proposition, la présente a pour objet de formaliser l'accord ainsi intervenu entre les parties » ; qu'il ressort de ce document que les anciens salariés n'étaient pas agents hospitaliers mais travaillaient pour une autre société de nettoyage, et que le transfert s'est effectué sans aucun transfert de matériel ; qu'en l'absence de tout élément corporel et contrairement à la reprise des salariés de la clinique [Établissement 5], il n'est pas justifié du transfert d'une entité économique autonome lors de la reprise du marché de la clinique [Établissement 2], les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail n'ont donc pas reçu application ; que les contrats de travail signés entre le 28 juin et le juillet 2010, avec trois des salariés de la société Elior Service Propreté et Santé affectés sur le site de la clinique [Établissement 2], produits aux débats mentionnent bien expressément au titre de la rémunération l'attribution d'une prime de 13ème mois versée en décembre ; que cet avantage a été octroyé unilatéralement par l'employeur, et non en application du transfert légal provenant de l'application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail ; que de plus, Mme [U] produit aux débats les bulletins de salaire de Mme [Y] des mois de novembre 2012, novembre 2013 et novembre 2014, de Mmes [K], [R] et [D] pour les mois de novembre 2012 et novembre 2013, de M. [X] pour le mois de novembre 2013 qui démontrent qu'à compter de 2012 pour la première et 2013 pour les autres, ces salariés affectés sur le site de la clinique [Localité 1] ont perçu la prime de treizième mois ; que la société Elior Service Propreté et Santé soutient que ces paiements ne sont pas spontanés dès lors que ces salariés avaient sollicité auprès du conseil de prud'hommes [Localité 1], le versement de la prime de 13ème mois, et obtenu gain de cause en première instance et appel, que le versement de la prime n'est donc intervenu qu'en exécution de ces décisions, qui ont été finalement annulées par la Cour de cassation le 13 décembre 2017, et que ces paiements résultent d'une erreur provenant de la confusion entre les différentes procédures engagées par des groupes distincts de salariés ; que toutefois ces litiges concernaient des demandes de versement de complément de prime et non d'attribution de primes et ne concernaient ni Mme [Y], ni Mme [K], ni Mme M. [R], ni Mrs [D] et [X] ; que ce n'est que le 4 décembre 2012 que ces salariés ont introduit une action devant le conseil de prud'hommes [Localité 1] sollicitant le versement de la prime de 13e mois qu'ils ne percevaient pas ; que ces instances ont abouti à un jugement du Conseil de prud'hommes [Localité 1] le 5 janvier 2015, faisant droit aux demandes des salariés et leur accordant la prime du 13ème mois ; que ces jugements ont été confirmés par la Cour d'appel de Montpellier le 20 janvier 2016, dont les arrêts ont été cassés par la Cour de cassation le 13 décembre 2017 ; qu'il est donc exact qu'aucune décision judiciaire même provisoire n'avait condamné la société Elior Service Propreté et Santé à verser la prime du 13ème mois à ces cinq salariés avant le mois de janvier 2015, la société Elior Service Propreté et Santé ne peut donc s'abriter derrière les décisions rendues par le conseil de prud'hommes [Localité 1] pour expliquer le versement de la prime qu'elle a effectué dès novembre 2012 pour Mme [Y] et à partir de 2013 pour les autres salariés ; qu'en outre, la société Elior Service Propreté et Santé se réfère dans ses conclusions à l'attestation sur l'honneur, non datée de M. [F] (pièce n° 21), son directeur des ressources humaines qui déclare « après enquête interne nous avons pu constater que les sommes litigieuses avaient été versées par erreur à quelques salariés ayant saisi le conseil de prud'hommes et ce sans attendre l'issue de la procédure ayant conduit à un jugement de condamnation. Cette erreur du service de paye est consécutive à un changement de programmes informatiques, passage du système de Parcole à Pléiade le 1 décembre 2011 er et le nouveau système ne comportait pas la ligne PFA mais une ligne 13e mois » ; que cette déclaration est étonnante dès lors qu'il ressort des bulletins de paye produits par Mme [U] (pièces n° 4-5-6) que les primes mentionnées sur les bulletins de décembre 2013, décembre 2014 et décembre 2015 des salariés du site d'Échirolles, portent la mention prime de fin d'année (PFA), et non la mention prime de 13ème mois, qui d'après le directeur des ressources humaines ne figurait plus parmi les lignes informatiques à cette période ; qu'en outre l'attribution de la prime du 13ème mois à des salariés qui n'en étaient pas bénéficiaires auparavant (ni sous la dénomination de prime de fin d'année ni sous la dénomination de prime de 13ème mois), ne peut en aucun cas être reliée au fait que le nouveau programme informatique ne comportait pas de ligne « prime de fin d'année », et cette explication ne correspond pas à celle donnée par Mme [B], responsable du site [Localité 1], qui atteste le 15 février 2018 que c'est du fait d'une erreur comptable que la société Elior Service Propreté et Santé a versé la prime à certains salariés sans attendre le jugement de condamnation ; que la société Elior Service Propreté et Santé ne démontre pas que c'est par erreur qu'elle a versé la prime de 13ème mois, dès novembre 2012 à Mme [Y] puis à partir de novembre 2013 à Mmes [R] et [K], et Mrs [X] et [D], il y a donc lieu de considérer que ces paiements sont intervenus volontairement au profit des salariés du site [Localité 1] ; que Mme [U] qui, eu égard à cet avantage, se trouve dans une situation similaire aux salariés affectés sur la clinique [Établissement 2] et à la polyclinique [Localité 1] est donc fondée à solliciter le versement de la prime de 13ème mois ;

ALORS, D'UNE PART, QUE l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert de contrats de travail résultant d'une application volontaire ou de plein droit de l'article L. 1224-1 du Code du travail, de maintenir les droits que les salariés transférés tiennent de leur contrat de travail, d'un usage ou d'un avantage acquis justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; qu'en se bornant à affirmer qu'« il n'est pas justifié du transfert d'une entité économique autonome lors de la reprise du marché de la clinique [Établissement 2] [et que] les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail n'ont donc pas reçu application », pour juger que « cet avantage a été octroyé unilatéralement par l'employeur » et condamner en conséquence la société ESPS à verser aux salariées la prime de 13ème mois, sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si les salariés du site de la Clinique [Établissement 2], bénéficiaires de la prime litigieuse, n'avaient pas été transférés à la société HOPITAL SERVICE, devenue depuis la société ESPS, à la suite d'une application volontaire de l'article L. 1224-1 du Code du travail, ce dont il résultait que la différence de traitement entre ces salariés et les salariées demanderesses, non concernées par ce transfert, était justifiée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement et de l'article L. 1224-1 du Code du travail ;

ALORS, D'AUTRE PART et en tout état de cause, QUE la différence de traitement entre les salariés dont le contrat de travail a été transféré en application d'une garantie d'emploi instituée par voie de conventions tripartites signées entre les salariés transférés et les deux employeurs successifs et les salariés de l'employeur entrant, qui résulte de l'obligation à laquelle est tenu ce dernier de maintenir au bénéfice des salariés transférés les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert, est justifiée au regard du principe d'égalité de traitement ; que pour condamner la société ESPS à verser aux salariées un rappel de prime de 13ème mois, la Cour d'appel a affirmé qu'« il n'est pas justifié du transfert d'une entité économique autonome lors de la reprise du marché de la clinique [Établissement 2], les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail n'ont donc pas reçu application » et que « cet avantage a été octroyé unilatéralement par l'employeur » ; qu'en statuant ainsi, quand elle avait constaté que « [les salariées] produi[sen]t aux débats les contrats de travail signés entre la société Hôpital Service et les salariés de la clinique [Établissement 2] qui mentionnent expressément : « suite à la reprise de la prestation de bio-nettoyage et services hôteliers par la société Hôpital Service, les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail ne pouvant recevoir application de droit en l'espèce, il a été proposé à Mme [I] de bénéficier d'un transfert de son contrat de travail au sein de la société Hôpital Service à compter du 1er juillet 2010, ce transfert valant rupture d'un commun accord du contrat de travail d'origine de Mme [I] avec Sodexo et conclusion d'un nouveau contrat de travail à durée indéterminée sans période d'essai avec la société hôpital service, Mme [I] ayant accepté cette proposition, la présente a pour objet de formaliser l'accord ainsi intervenu entre les parties », ce dont il résultait que les salariés de la Clinique [Établissement 2] avaient été transférés en vertu de conventions tripartites dont la garantie d'emploi qui y était attachée et qui imposait le maintien des éléments contractuels justifiait la différence de traitement avec les autres salariés de la société exposante, la Cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement, ensemble les articles L. 1224-1 du Code du travail et 1216 du Code civil ;

ALORS, DE TROISIEME PART et à titre infiniment subsidiaire, QUE sauf accord exprès du salarié, l'employeur ne peut modifier ni le montant ni la structure de sa rémunération contractuelle ; qu'il en résulte que cette règle constitue un élément objectif pertinent propre à justifier la différence de traitement entre les salariés ayant fait l'objet d'un transfert volontaire et les autres salariés de l'entreprise et découlant du maintien, pour les premiers, des stipulations de leur contrat de travail ; qu'en se bornant à affirmer, pour condamner la société ESPS à verser aux salariées un rappel de prime de 13ème mois, que « cet avantage a été octroyé unilatéralement par l'employeur » et que « [les salariées], eu égard à cet avantage, se trouve[nt] dans une situation similaire aux salariés affectés sur la Clinique [Établissement 2] », sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si l'obligation contractuelle, mise à la charge de la société ESPS, en tant que nouvel employeur des salariés du site d'Echirolles, de maintenir le niveau et les éléments de rémunération de ces salariés transférés, ne justifiait pas objectivement la différence de traitement entre ces salariés et les salariées demanderesses, non concernées par ce transfert, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement, et des articles L. 1224-1 du Code du travail et 1103 du Code civil ;

ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE l'erreur n'est pas créatrice de droit ; que pour juger que la société ESPS ne démontrait pas que c'était par erreur qu'elle avait versé la prime de 13ème mois à certains salariés du site [Localité 1] ([K] et autres) avant même sa condamnation par jugement du Conseil de prud'hommes Narbonne le 5 janvier 2015, la Cour d'appel, après avoir relevé que « la société ESPS soutient que (?) ces paiements résultent d'une erreur provenant de la confusion entre les différentes procédures engagées par des groupes distincts de salariés », a affirmé que « ces litiges concernaient des demandes de versement de complément de prime et non d'attribution de primes et ne concernaient ni Mme [Y], ni Mme [K], ni Mme [R], ni M. [D], ni M. [X] » ; qu'en statuant ainsi, quand le contentieux engagé par Mme [K] et autres et celui engagé un peu plus tôt par 35 autres salariés du site [Localité 1] tendaient, tous les deux, à bénéficier du même avantage que celui alloué aux salariés du site de Lapeyronie, à savoir une prime de 13ème mois, et que la circonstance que les litiges engagés par les 35 salariés « ne concernaient ni Mme [Y], ni Mme [K], ni Mme [R], ni M. [D], ni M. [X] » était inopérante pour exclure la confusion faite par la société entre ces deux types de contentieux, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1103 et 1104 nouveaux du Code civil et du principe d'égalité de traitement ;

ALORS, ENFIN, QUE les juges ont l'obligation de ne pas dénaturer les écrits qui leur sont soumis ; qu'en affirmant, pour condamner la société ESPS à verser aux salariées la prime de 13ème mois versée à certains salariés du site de la polyclinique [Localité 1], que « cette explication [donnée par Monsieur [F]] ne correspond pas à celle donnée par Madame [B], responsable de site », de sorte que « la société ELIOR SERVICE PROPRETE ET SANTE ne démontre pas que c'est par erreur qu'elle a versé la prime de 13ème mois dès novembre 2012 à Mme [Y], puis à partir de novembre 2013 à Mmes [R] et [K], et M. [X] et [D] », quand Monsieur [F] avait attesté d'une « erreur du service paye » (pièce n° 21 versée aux débats) et que l'attestation de Madame [B] faisait état « d'une erreur comptable » (pièce adverse n° 50 versée aux débats), ce dont il résultait que ces deux responsables s'accordaient sur l'origine de cette erreur de versement, la Cour d'appel a dénaturé les attestations litigieuses, en violation des articles 1103 et 1104 nouveaux du Code civil et du principe susvisé.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief aux arrêts attaqués d'avoir condamné la société ESPS à verser aux salariées une prime de majoration des dimanches travaillés égale à 80 % du taux horaire et des congés payés y afférents ;

Aux motifs qu'il ne peut être contesté que [les salariées] se trouvent dans une situation identique aux salariés qui sont affectés sur le site de la maison de retraite médicalisée de Saint Jean de Dieu, à Marseille, dans la mesure où cet établissement est aussi un EHPAD ; que la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE soutient que les contrats de travail des salariés de l'AGOH Saint Jean de Dieu ont été transférés par application légale de l'article L. 1224-1 du Code du travail et que ce transfert constitue une cause objective qui permet de justifier une inégalité de rémunération ; que la société ELIOR SERVICE PROPRETE ET SANTE ne produit toutefois aucune pièce et ne fait valoir aucun argument justifiant que lorsque le 1er mai 2006, la maison de retraite médicalisée de Saint Jean de Dieu a décidé d'externaliser ses services de bio-nettoyage et services hôteliers à la société HOPITAL SERVICE, il y a eu transfert d'une entité économique autonome conservant son identité, au sens d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité qui poursuit un objectif propre ; qu'en effet, il n'est pas justifié lors de cette externalisation d'aucun transfert d'éléments corporels ou incorporels, mais seulement d'un transfert de personnel ; qu'en outre, les contrats de travail qui ont été conclus entre les salariés du site de Saint Jean de Dieu repris par la société HOPITAL SERVICE, et leur nouvel employeur le 28 mars 2006, ne font aucune référence à l'application de l'article L. 1224-1 du Code du travail ; qu'il n'est donc pas justifié du transfert d'une entité économique autonome lors de la reprise du marché du site [Établissement 3], les dispositions de l'article L. 1224-1 du Code du travail n'ont pas reçu application, c'est donc unilatéralement que la société HOPITAL SERVICE, devenue ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE, a accordé à ces salariés la majoration des dimanches travaillés à hauteur de 80 % ; que [les salariées] de l'EHPAD « [Établissement 1] » se trouvant dans une situation similaire aux salariés affectés à la maison de retraite médicalisée [Établissement 3] est donc fondée à solliciter le bénéfice de cet avantage ; qu'il sera fait droit à sa demande, le jugement sera infirmé de ce chef ;

ALORS, D'UNE PART, QUE les juges ne peuvent dénaturer les conclusions des parties ; qu'en affirmant, pour juger que « les dispositions de l'article L. 1224-1 du Code du travail n'ont pas reçu application et c'est donc unilatéralement que la société HOPITAL SERVICE, devenue ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE, a accordé à ces salariés la majoration des dimanches travaillés à hauteur de 80 % », que « la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE ne produit toutefois aucune pièce et ne fait valoir aucun argument justifiant que lorsque le 1er mai 2006, la maison de retraite médicalisée de Saint Jean de Dieu a décidé d'externaliser ses services de bio-nettoyage et services hôteliers à la société HOPITAL SERVICE, il y a eu transfert d'une entité économique autonome conservant son identité, au sens d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité qui poursuit un objectif propre », quand la société exposante s'était fondée, dans ses conclusions d'appel, sur les arrêts rendus le 30 mai 2018 (pourvois n° 17-12.991 et suivants) par la Cour de cassation pour démontrer que « les transferts des contrats de travail des salariés affectés aux sites de l'AGOH Saint Jean de Dieu relèvent donc d'une application légale de l'article L. 1224-1 du Code du travail » (page 21), la Cour d'appel a dénaturé les conclusions susvisées, en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ;

ALORS, D'AUTRE PART et subsidiairement, QUE l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert de contrats de travail résultant d'une application volontaire ou de plein droit de l'article L. 1224-1 du Code du travail, de maintenir les droits que les salariés transférés tiennent de leur contrat de travail, d'un usage ou d'un avantage acquis justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; qu'en se bornant à affirmer qu'« il n'est donc pas justifié du transfert d'une entité économique autonome lors de la reprise du marché du site [Établissement 3], les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail n'ont pas reçu application », pour juger que « c'est donc unilatéralement que la société HOPITAL SERVICE, devenue ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE, a accordé à ces salariés la majoration des dimanches travaillés à hauteur de 80 % » et condamner, en conséquence, la société ESPS à verser la prime litigieuse, sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si les salariés du site de Saint Jean de Dieu, bénéficiaires de cette prime, n'avaient pas été transférés à la société HOPITAL SERVICE, devenue depuis la société ESPS, à la suite d'une application volontaire de l'article L. 1224-1 du Code du travail, ce dont il résultait que la différence de traitement entre ces salariés et les salariées demanderesses, non concernées par ce transfert, était justifiée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement et de l'article L. 1224-1 du Code du travail ;

ALORS, ENSUITE et à titre infiniment subsidiaire, QUE la différence de traitement entre les salariés dont le contrat de travail a été transféré en application d'une garantie d'emploi instituée par voie de conventions tripartites signées entre les salariés transférés et les deux employeurs successifs et les salariés de l'employeur entrant, qui résulte de l'obligation à laquelle est tenu ce dernier de maintenir au bénéfice des salariés transférés volontairement les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert, est justifiée au regard du principe d'égalité de traitement ; que pour condamner la société ESPS à verser aux salariées une prime de majoration des dimanches travaillés, la Cour d'appel s'est bornée à affirmer qu'« il n'est donc pas justifié du transfert d'une entité économique autonome lors de la reprise du marché du site [Établissement 3], les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail n'ont pas reçu application » et que « c'est donc unilatéralement que la société HOPITAL SERVICE, devenue ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE, a accordé à ces salariés la majoration des dimanches travaillés à hauteur de 80 % » ; qu'en s'abstenant ainsi de rechercher si la reprise, par la société ESPS, de l'ancienneté et de l'intégralité des éléments de rémunération et des avantages individuels acquis des salariés du site de Saint Jean de Dieu ne résultait pas de la garantie d'emploi qui était attachée aux conventions tripartites signées entre ces salariés transférés et leurs employeurs successifs et qui justifiait la différence de traitement avec les autres salariés de la société exposante, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement, ensemble les articles L. 1224-1 du Code du travail et 1216 du Code civil ;

ALORS, ENFIN et en tout état de cause, QUE sauf accord exprès du salarié, l'employeur ne peut modifier ni le montant ni la structure de sa rémunération contractuelle ; qu'il en résulte que cette règle constitue un élément objectif pertinent propre à justifier la différence de traitement entre les salariés ayant fait l'objet d'un transfert volontaire et les autres salariés de l'entreprise et découlant du maintien, pour les premiers, des stipulations de leur contrat de travail ; qu'en se bornant à affirmer qu'« il n'est donc pas justifié du transfert d'une entité économique autonome lors de la reprise du marché du site [Établissement 3], les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail n'ont pas reçu application », pour juger que « c'est donc unilatéralement que la société HOPITAL SERVICE, devenue ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE, a accordé à ces salariés la majoration des dimanches travaillés à hauteur de 80 % », sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'obligation contractuelle, mise à la charge de la société ESPS, en tant que nouvel employeur des salariés du site de Saint Jean de Dieu, de maintenir le niveau et les éléments de rémunération de ces salariés transférés, ne justifiait pas objectivement la différence de traitement entre ces salariés et les salariées demanderesses, non concernées par ce transfert, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement, et des articles L. 1224-1 du Code du travail et 1103 du Code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief aux arrêts attaqués d'avoir condamné la société ESPS à verser aux salariées, sur la période du 7 mai 2011 au 31 décembre 2017, les primes de 13ème mois, de majoration des dimanches travaillés, outres les congés payés y afférents, et d'assiduité ;

Aux motifs que [les salariées] [ont] saisi le conseil de prud'hommes de ses demandes de rappel de primes le 7 mai 2014 ; qu'il est de jurisprudence constante que toutes les primes ont un caractère de salaire à l'exception de celles qui compensent une sujétion particulière ou qui représentent le remboursement de frais ; qu'en l'espèce, tant la prime de 13 mois, que la prime d'assiduité, et que la majoration des dimanches travaillés à 80 %, ne compensent aucune sujétion particulière et ne représentent pas un remboursement de frais, elles ont donc un caractère de salaire ; que si l'article L. 1471-1 du code du travail prévoit en son premier alinéa que toute action portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits qui lui permettent d'exercer son droit, il indique dans son deuxième alinéa que le premier n'est pas applicable aux actions en paiement ou en répétition du salaire ; que c'est donc bien l'article L. 3245-1 du code du travail, issu de la loi 2013-504 du 14 juin 2013, et qui prévoit que les actions en paiement ou en répétition de salaire se prescrivent par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer, qui a vocation à s'appliquer en l'espèce ; que la présente action ne tend pas à la création d'un droit mais à la constatation de son existence ; qu'il en résulte que le point de départ de la prescription est le jour où [les salariées ont] connu ou pouvai[en]t connaître l'existence des primes versées aux autres salariés ; qu'il en résulte que [les salariées sont] fondée à solliciter le versement des primes à partir du 7 mai 2011, les demandes concernant les périodes antérieures étant prescrites ;

ALORS QU'aux termes de l'article L. 1471-1 du Code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, toute action portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit ; qu'il en résulte que le délai de prescription d'une action en reconnaissance d'une inégalité de traitement court à compter de la connaissance par le salarié de l'inégalité litigieuse et se prescrit par deux ans ; qu'en affirmant, pour juger que les salariées sont « fondée[s] à solliciter le versement des primes à partir du 7 mai 2011 », que « c'est donc bien l'article L. 3245-1 du Code du travail, issu de la loi 2013-504 du 14 juin 2013, (?) qui a vocation à s'appliquer en l'espèce », la Cour d'appel a violé l'article L. 1471-1 du Code du travail.
Moyens produits par la SARL Cabinet Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour Mme [S], demanderesse au pourvoi incident

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande en paiement d'un rappel de prime d'assiduité à hauteur de 144,54 euros par mois à compter de juin 2014 ;

AUX MOTIFS QUE « comme cela a déjà été développé supra la société Elior Service Propreté et Santé n'explique pas en quoi eu égard à l'avantage octroyé : une prime d'assiduité, les agents d'entretien de l'EHPAD n'auraient pas droit à percevoir le même complément de salaire que ceux des établissements de soins, dès lors que l'attribution de cet avantage, ainsi que cela ressorts des contrats de travail produits aux débats ne fait référence à aucun critère spécifique et n'est pas relié à une mission spécifique des agents ; il est donc inexact d'affirmer que [les salariées] ne se trouve[nt] pas dans une situation identique à celle des salariés de la clinique [Établissement 4] ; [les salariées] compare[nt] [leur] situation avec celle des salariées [Q], [J], [G], [P], [L] et [O], qui ont chacune signé le 31 mai 2014 un contrat de travail avec la société Elior Service Propreté et Santé, qui mentionne expressément : 'suite à la reprise des prestations de bio-nettoyage et services hôteliers par la société Elior Service Propreté et Santé, dans le cadre de l'article L. 1224-1 du code du travail, il a été proposé à Mme [I] de bénéficier d'un transfert de son contrat de travail au sein de la société Elior Service Propreté et Santé à compter du 1er juin 2014, ce transfert valant rupture d'un commun accord du contrat de travail d'origine de Mme [I] avec la clinique [Établissement 4] et conclusion d'un nouveau contrat de travail à durée indéterminée sans période d'essai avec la société Elior Service Propreté et Santé' ; à la différence des contrats signés avec les salariés de la clinique [Établissement 2] qui mentionnaient expressément que les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail ne pouvaient recevoir application, et ceux signés avec les anciens salariés de l'établissement Saint Jean de Dieu qui ne font aucune référence à l'article L. 1224-1 du code du travail, il était bien dans l'intention commune des parties de faire application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail lors de la signature des nouveaux contrats avec les salariées de la clinique [Établissement 4] ; [les salariées] ne produi[sen]t aux débats aucune pièce justifiant que les conditions d'application de l'article L. 1224-1 n'étaient pas réunies lors de la prise en charge par la société Elior Service Propreté et Santé des prestations de bio-nettoyage de la clinique [Établissement 4] ; il en résulte que l'atteinte au principe d'égalité de traitement entre les anciens salariés de la clinique [Établissement 4] et les autres salariés de la société Elior Service Propreté et Santé est justifié, [les salariées] [seront] donc déboutée[s] de [leur], il ne [leur] sera octroyé sur cette période que la prime d'assiduité perçue par les salariés de la clinique [Établissement 7] » ;

1°) ALORS QUE le principe d'égalité de traitement s'applique aux salariés d'une même entreprise placés dans la même situation, sauf en cas de transfert légal du contrat de travail sur le fondement de l'article L. 1224-1 du code du travail ; que cette exception au principe d'égalité de traitement suppose le transfert d'une entité économique autonome, ce qu'il appartient à l'employeur de démontrer et au juge de caractériser ; qu'en déboutant les salaries de leur demande en paiement de la prime d'assiduité, au prétexte qu'il était de l'intention commune des parties de faire application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail lors de la signature des nouveaux contrats avec les salariés de la clinique [Établissement 4], sans vérifier ni caractériser le transfert d'une entité économique autonome entre la clinique [Établissement 4] et la société ESPS, autrement dit l'existence d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité qui poursuit un objectif propre, dont les salariées contestaient la réalité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement et de l'article L. 1224-1 du code du travail ;

2°) ALORS QUE s'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe d'égalité de traitement de soumettre au juge des éléments de faits susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence ; que la charge de la preuve du transfert d'une entité économique autonome pèse en conséquence sur l'employeur qui s'en prévaut pour justifier la différence de traitement ; que la cour d'appel ne pouvait rejeter les demandes des salariées au prétexte qu'il était de l'intention commune des parties de faire application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail lors de la signature des nouveaux contrats avec les salariés de la clinique [Établissement 4] et qu'elles ne produisaient aux débats aucune pièce justifiant que les conditions d'application de l'article L. 1224-1 n'étaient pas réunies lors de la prise en charge par la société ESPS des prestations de bionettoyage de la clinique [Établissement 4], quand il appartenait à la société ESPS, qui prétendait que le transfert avait eu lieu par application de plein droit de l'article L. 1224-1, de démontrer que les conditions d'application de ce texte, et plus particulièrement le transfert d'une entité économique autonome entre la clinique [Établissement 4] et la société ESPS, étaient réunies ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé en conséquence l'article 1315 du code civil dans sa rédaction applicable au litige, ensemble le principe d'égalité de traitement ;

3°) ALORS QUE selon le principe d'égalité de traitement, lorsqu'il y a externalisation d'une activité qui donne lieu à la conclusion d'un nouveau contrat de travail entre un salarié et le prestataire, aucune différence de traitement entre les salariés de l'entreprise placés dans la même situation, n'est justifiée, sauf si l'employeur démontre l'existence d'une raison objective et pertinente à cette inégalité ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne pouvait rejeter les demandes des salariées en paiement de la prime d'assiduité accordée aux salariés exerçant à la clinique [Établissement 4], auxquels elles se comparaient, au prétexte qu'il était de l'intention commune des parties de faire application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail lors de la signature des nouveaux contrats avec les salariés de la clinique [Établissement 4], après avoir elle-même constaté que les contrats de travail des salariés de cette clinique indiquent que « ce transfert [vaut] rupture d'un commun accord du contrat de travail de Mme [I] avec la clinique [Établissement 4] et conclusion d'un nouveau contrat de travail à durée indéterminée sans période d'essai avec la société Elior Service Propreté et Santé », ce dont il se déduisait qu'il n'y avait aucun transfert légal du contrat de travail, de sorte que l'employeur devait justifier d'une raison objective à cette inégalité de traitement entre des salariées effectuant un travail égal ou de valeur égale et placées dans une situation similaire, ce que la cour d'appel n'a pas constaté ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé le principe d'égalité de traitement par refus d'application et l'article L. 1224-1 du Code du travail par fausse application.

SECOND MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement de la salariée fondé sur une cause réelle et sérieuse et de l'AVOIR déboutée de sa demande de dommages et intérêts à ce titre ;

AUX MOTIFS QUE « l'article R. 4624-42 al 3 du code du travail, relatif à la déclaration d'inaptitude prévoit que : ?s'il estime un second examen nécessaire pour rassembler les éléments permettant de motiver sa décision, le médecin réalise ce second examen dans un délai qui n'excède pas 15 jours après le premier examen' ; la société Elior Services Propreté et Santé produit aux débats la fiche d'inaptitude définitive au poste établie suite à l'examen du 6 mai 2014 et l'avis d'inaptitude définitive au poste établi le 21 mai 2014 préconisant un reclassement sur un poste de type administratif ; il en résulte que les dispositions de l'article précédemment cité ont été respectées ; l'article L. 1226-10 du code du travail prévoit que lorsqu'à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités ; cette proposition prend en compte après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existant dans l'entreprise ; dans les entreprises de 50 salariés et plus, le médecin du travail formule également des indications sur l'aptitude du salarié à bénéficier d'une formation destinée à lui proposer un poste adapté ; l'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail ; en l'espèce, il n'est pas contesté que l'employeur a, suite à l'avis d'inaptitude, fait établir par le médecin du travail une étude de poste, qu'il a adressé à sa salariée le 22 mai 2014 un questionnaire avec une liste des postes disponibles, que le médecin du travail le 6 juin 2014 a préconisé un reclassement sur des tâches purement administratives, que les délégués du personnel ont été consultés et ont validé les trois propositions de reclassements faites ; il a été proposé à Mme [S] un poste de secrétaire administrative à Chassieux (69), un poste d'assistante administrative à [Localité 2] (13) et un poste d'hôtesse d'accueil à Saint Ouen (93) ; ces trois offres de reclassement sont d'une part précises dans la mesure où elles indiquent la nature du poste, les fonctions principales exercées, le temps de travail et les éléments permettant le calcul de la rémunération, dès lors où il est expressément fait référence à l'application des dispositions conventionnelles, et d'autre part correspondent aux préconisations du médecin du travail ; il en résulte que les offres étaient loyales et sérieuses et que le licenciement de Mme [S], intervenu suite au refus de celle-ci est fondé sur une cause réelle et sérieuse, Mme [S] sera donc déboutée de sa demande de dommages intérêts, le jugement sera confirmé de ce chef » ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « attendu qu'il faut rappeler qu'à l'issue de l'arrêt pour accident du travail de la salariée, le médecin du travail la déclarait inapte, lors des visites de reprise des 6 et 21 mai 2014 ; que les visites, devant le médecin du travail, sont espacées de 15 jours, contrairement aux affirmations de Madame [R] [S] ; que la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE procédait à une recherche de reclassement au sein du groupe ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE, auquel elle appartient, et ce, après avoir recueilli les préconisations de médecin du travail comme en atteste les courriers des 9 mai et 22 mai 2014 ; qu'une étude de poste était réalisée par le médecin du travail le 21 mai 2014 ; que par courrier du 6 juin 2014, le médecin du travail confirmait l'inaptitude de la salariée à son poste de travail d'agent de service ; que le médecin du travail préconisait un reclassement sur un poste administratif ; qu'en parallèle, la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE interrogeait la salariée sur ses souhaits et compétences et, lui adressait la liste des postes disponibles sur l'ensemble du groupe, à la date du 22 mai 2014, ainsi qu'un questionnaire, qu'elle renvoyait le 23 mai 2014 ; que le médecin du travail précisait : après l'étude de poste effectuée dans vos locaux le 21 mai 2014, seules les tâches purement administratives pourraient convenir ; qu'une recherche de reclassement a été effectuée ; que l'avis des délégués du personnel était recueilli, préalablement par courrier envoyé le 3 juin 2014, la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE, tenant compte des préconisations du médecin du travail, adressait trois propositions de reclassement à Madame [R] [S] ; que ces offres sont précises puisqu'elles comportent la nature du poste, les fonctions principales exercées, le temps de travail, outre les éléments permettant le calcul de la rémunération ; que d'ailleurs, les délégués du personnel donnèrent unanimement un avis favorable à ces trois propositions, lors de la réunion du 3 juin 2014 ; qu'il faut rappeler que la société justifie avoir interrogé le médecin du travail, avoir consulté Madame [S] sur l'ensemble des postes disponibles et avoir consulté les délégués du personnel ; qu'en revanche, Madame [R] [S] a refusé les propositions de reclassement comme atteste le courrier L.A.R. envoyé le 4 juin 2014 ; que c'est dans ces conditions que la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE, par courrier du 17 juin 2014, convoquait la salariée à un entretien préalable qui a eu lieu le 26 juin 2014 ; que par courrier en date du 30 juin 2014, la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE notifiait la rupture du contrat de travail en raison de l'impossibilité de reclassement après l'inaptitude physique déclarée ; l'ensemble de ses documents de fin de contrat lui était remis ; force est de constater que l'employeur n'a pas manqué à son obligation de reclassement conformément à l'article L. 1226-2 et suivants du code du travail ; en conséquence, la salariée sera déboutée de sa demande de dommages-intérêts et dit le licenciement de Madame [R] [S] fondé » ;

1°) ALORS QU'en cas d'inaptitude d'origine professionnelle, l'employeur est tenu à rechercher, sérieusement et loyalement, les postes disponibles dans l'entreprise ou dans le groupe auquel elle appartient et les propositions faites aux salariés doivent l'être de manière précise en mentionnant la qualification du poste proposé, la rémunération et les horaires de travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne pouvait affirmer que les trois offres de reclassement étaient sérieuses, loyales et précises, quand la salariée faisait valoir que deux des emplois qui lui avaient été proposés étaient à temps partiel pour seulement 43,33 heures par mois à raison de 2 heures par jour de travail à Chassieux (69) et à Méyreuil (13), soit à plus de deux cents et trois cents kilomètres de son domicile à Villeveyrac (34560), ce qui nécessitait un déménagement et un bouleversement total de sa vie ; qu'en jugeant néanmoins ces offres sérieuses, loyales et précises dans la mesure où elles indiquent la nature du poste, les fonctions principales exercées, le temps de travail et les éléments permettant le calcul de la rémunération par référence à l'application des dispositions conventionnelles, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard des articles L. 1226-10 et L. 1226-14 du code du travail, dans leur version applicable au litige ;

2°) ALORS QU'en cas d'inaptitude d'origine professionnelle, l'employeur est tenu à rechercher, sérieusement et loyalement, les postes disponibles dans l'entreprise ou dans le groupe auquel elle appartient et les propositions faites aux salariés doivent l'être de manière précise en mentionnant la qualification du poste proposé, la rémunération et les horaires de travail ; que la seule référence à la rémunération conventionnelle, sans précision d'un montant exact, ne suffit pas ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne pouvait dire que les trois offres étaient précises et sérieuses au prétexte qu'elles indiquaient la nature du poste, les fonctions principales exercées, le temps de travail et les éléments permettant le calcul de la rémunération par « référence à l'application des dispositions conventionnelles », quand une référence ne suffit pas ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles L. 1226-10 et L. 1226-14 du code du travail, dans leur version applicable au litige ;

3°) ALORS QU'en cas d'inaptitude d'origine professionnelle, l'employeur est tenu à rechercher, sérieusement et loyalement, les postes disponibles dans l'entreprise ou dans le groupe auquel elle appartient et les propositions faites aux salariés doivent l'être de manière précise en mentionnant la qualification du poste proposé, la rémunération, la classification et les horaires de travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne pouvait dire que le reclassement dans un poste d'hôtesse d'accueil à Saint Ouen (93) satisfaisait à l'obligation de reclassement au prétexte que les trois offres indiquaient la nature du poste, les fonctions principales exercées, le temps de travail et les éléments permettant le calcul de la rémunération par référence à l'application des dispositions conventionnelles, sans vérifier si l'offre indiquait les horaires de travail et la classification, ce que contestait la salariée ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard des articles L. 1226-10 et L. 1226-14 du code du travail, dans leur version applicable au litige.