LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
CIV. 1
MY1
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 16 juin 2021
Rejet
Mme BATUT, président
Arrêt n° 452 F-D
Pourvoi n° Z 19-24.225
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, DU 16 JUIN 2021
1°/ Mme [B] [U], veuve [H], domiciliée [Adresse 1],
2°/ Mme [T] [H], domiciliée [Adresse 2],
3°/ Mme [V] [H], domiciliée [Adresse 3] (Espagne),
venant toutes trois aux droits de [K] [H],
4°/ M. [U] [F], domicilié [Adresse 4],
ont formé le pourvoi n° Z 19-24.225 contre l'arrêt rendu le 19 mars 2019 par la cour d'appel d'Angers (chambre A civile), dans le litige les opposant :
1°/ à Mme [I] [G], épouse [P], domiciliée [Adresse 5],
2°/ à la société Allianz IARD, société anonyme, dont le siège est [Adresse 6],
défenderesses à la cassation.
Mme [G] et la société Allianz IARD ont formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Darret-Courgeon, conseiller, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de Mme [U], de Mmes [T] et [V] [H] et de M. [F], de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de Mme [G] et de la société Allianz IARD, après débats en l'audience publique du 4 mai 2021 où étaient présents Mme Batut, président, Mme Darret-Courgeon, conseiller rapporteur, Mme Duval-Arnould, conseiller doyen, et Mme Tinchon, greffier de chambre,
la première chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Reprise d'instance
1. Il est donné acte à Mme [U] et à Mmes [T] et [V] [H], en qualité d'héritières de [K] [H], de ce qu'elles n'entendent pas reprendre l'instance engagée à l'encontre de Mme [G] et de la société Allianz IARD.
Faits et procédure
2. Selon l'arrêt attaqué (Angers, 19 mars 2019), rendu sur renvoi après cassation (1re Civ., 15 mars 2017, pourvoi n° 15-24.061), Mme [G] (l'avocate) a assisté [K] [H] et M. [F], cogérants d'une société placée en redressement puis liquidation judiciaires courant 2007, lors de leur comparution devant un tribunal correctionnel qui, par jugement du 16 mars 2010, les a déclarés coupables des délits de banqueroute et détournement de fonds, a prononcé une peine d'emprisonnement avec sursis et une interdiction de gérer pendant cinq ans, et les a condamnés à indemniser les parties civiles.
3. Lui reprochant d'avoir omis, d'une part, d'invoquer des moyens de nullité de l'enquête préliminaire et de contester la qualification pénale des faits qui leur étaient reprochés, d'autre part, de prendre connaissance de la décision du tribunal correctionnel en temps utile pour les informer et les conseiller sur l'exercice d'une voie de recours, [K] [H] et M. [F] l'ont assignée, ainsi que son assureur, la société Allianz IARD (l'assureur), en indemnisation. [K] [H] est décédé le [Date décès 1] 2020.
Examen des moyens
Sur le moyen du pourvoi incident, qui est préalable, ci-après annexé
5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le moyen du pourvoi principal
Enoncé du moyen
6. M. [F] fait grief à l'arrêt de condamner in solidum l'avocate et son assureur à lui rembourser, ainsi qu'à [K] [H], les sommes versées au liquidateur sur justificatif des paiements effectués et de les garantir pour le surplus du reliquat dû au liquidateur, ès qualités, dans la limite des 2/3 du montant de la condamnation prononcée en faveur du liquidateur, alors :
« 1° / que le juge doit se prononcer seulement sur ce qui est demandé ; qu'aucune des parties au litige n'avait soutenu que l'avocate et son assureur ne pouvaient être condamnés qu'au remboursement des sommes effectivement réglées par MM. [H] et [F] au liquidateur judiciaire sur le fondement du jugement du tribunal correctionnel du 16 mars 2010 ; qu'en condamnant in solidum l'assureur et l'avocate à rembourser à MM. [H] et [F] les sommes versées au liquidateur sur justificatif des paiements qu'ils avaient effectués et de les garantir pour le surplus du reliquat restant dû au liquidateur ès qualités dans la limite des 2/3 du montant de cette condamnation, la cour d'appel, qui a statué ultra petita, a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
2° / que le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire ; qu'en condamnant in solidum l'assureur et l'avocate à rembourser à M. [H] et M. [F] les sommes versées au liquidateur sur justificatif des paiements qu'ils avaient effectués et de garantir pour le surplus MM. [H] et [F] du reliquat restant dû au liquidateur ès qualités dans la limite des 2/3 du montant de cette condamnation, la cour d'appel a conditionné le paiement à des dommages et intérêts par l'avocate et de son assureur à la justification préalable par MM. [F] et [H] de l'exécution par leurs soins des condamnations auxquelles ils avaient été condamnés au terme du jugement du tribunal correctionnel du 16 mars 2010 au profit du liquidateur judiciaire de la société SCR Ingénierie ; qu'en relevant d'office ce moyen, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations, la cour a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
3° / que le préjudice né d'une perte de chance d'éviter une condamnation devenue exécutoire s'apprécie uniquement au regard de la probabilité d'obtenir une décision plus favorable ; que la cour d'appel a constaté que les fautes de l'avocate qui a omis de mettre en oeuvre tous les moyens utiles à la défense de MM. [H] et [F], en ne soulevant pas les moyens utiles pour contester l'infraction de banqueroute et en ne faisant pas diligence pour leur permettre de faire appel leur a fait perdre une chance d'être relaxés du chef de l'infraction et une chance encore plus importante d'obtenir une réduction des condamnations civiles et que cette perte de chance est à hauteur de 2/3 des dommages intérêts auxquels MM. [H] et [F] ont été condamnés par le tribunal correctionnel au profit du liquidateur, le préjudice pour perte de chance s'élevant ainsi à la somme de 741 235,33 euros ; qu'en retenant, pour condamner in solidum l'assureur et l'avocate à rembourser à M. [H] et M. [F] les sommes versées au liquidateur sur justificatif des paiements qu'ils avaient effectués et de garantir pour le surplus MM. [H] et [F] du reliquat restant dû au liquidateur ès qualités dans la limite des 2/3 du montant de cette condamnation, qu'il n'est pas justifié des montants effectivement versés au liquidateur à ce jour et rapportée la preuve que les sommes exigibles auraient été payées en totalité, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 1147 du code civil, devenu 1231-1 du même code. »
Réponse de la Cour
7. En premier lieu, l'avocate et son assureur ayant fait valoir, dans leurs conclusions, que [K] [H] et M. [F] invoquaient un préjudice important sans justifier pour autant du paiement effectif des réparations mises à leur charge par le tribunal correctionnel au profit des parties civiles, le moyen tiré de la justification préalable des sommes réglées au liquidateur, partie civile, était donc dans le débat et n'a pas été relevé d'office par la cour d'appel qui s'en est tenue à l'objet du litige.
8. En second lieu, ayant estimé, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, que l'avocate et son assureur devaient être tenus pour responsables, à hauteur des deux tiers, de la condamnation prononcée à l'encontre de [K] [H] et M. [F], au profit du liquidateur de la société SCR Ingéniérie, soit à concurrence d'une somme de 741 235,33 euros, et constaté que les intéressés ne justifiaient pas des sommes déjà réglées à ce titre, dont ils auraient pu obtenir le remboursement par l'avocate et l'assureur, la cour d'appel en a exactement déduit que l'avocate et son assureur, débiteurs de la liquidation judiciaire de la société SCR Ingéniérie et non de ses dirigeants, ne pouvaient être condamnés à rembourser les sommes déjà versées qu'une fois les justificatifs des paiements obtenus et étaient tenus de garantir le liquidateur du reliquat restant dû, dans la limite des deux tiers de la condamnation visée.
9. Le moyen n'est donc pas fondé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE les pourvois ;
Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du seize juin deux mille vingt et un.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour Mme [U], de Mmes [T] et [V] [H] et de M. [F], demandeurs au pourvoi principal.
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR condamné in solidum la société Allianz et Mme [G] à rembourser à M. [H] et M. [F] les sommes versées au liquidateur sur justificatif des paiements qu'ils avaient effectués et de garantir pour le surplus MM. [H] et [F] du reliquat restant dû au liquidateur ès qualités dans la limite des 2/3 du montant de cette condamnation ;
AUX MOTIFS QU'il doit être admis que Me [G] épouse [P] a fait perdre une chance d'échapper à la condamnation pour délit de banqueroute, en ne contestant pas sérieusement l'existence des éléments constitutifs de l'infraction (?) ; qu'il incombe à l'avocat de prendre toutes les initiatives conformes à l'intérêt de son client, et à se faire remettre tout élément de nature à assurer sa défense ; que Me [G] épouse [P] qui ne prouve aucun engagement de M. [F] de s'informer et de lui transmettre le jugement, avait la charge de s'informer elle-même de la date du délibéré, de se faire communiquer la décision et d'informer et conseiller Messieurs [F] et [H] sur l'orientation à prendre ; qu'en s'abstenant de ces diligences, Me [G] épouse [P] a fait perdre à Messieurs [H] et [F] une chance de pouvoir contester devant la chambre correctionnelle de la cour d'appel, la décision ; qu'il existe un préjudice né de l'impossibilité de contester la décision en ce qu'elle les avait condamnés pour banqueroute, les moyens qui auraient pu être soutenus en première instance étant susceptibles d'être soutenus en appel avec la même probabilité d'obtenir de cette juridiction une décision plus favorable ; (?) Sur les préjudices indemnisables sur le lien de causalité avec les fautes retenues à l'encontre de Me [G] épouse [P] (?) que le tribunal correctionnel ayant prononcé la condamnation de Messieurs [H] et [F] pour banqueroute, a accordé à Maître [B] ès-qualités de liquidateur de la Sarl Scr Ingénierie des dommages intérêts d'un montant égal aux pertes enregistrées sur les exercices 2005 et 2006 : Messieurs [H] et [F] ont été condamnés à lui verser la somme de 1.111.853 euros ; que l'ensemble des fautes de Me [G] épouse [P] qui a omis de mettre en oeuvre tous les moyens utiles à la défense de Messieurs [H] et [F], en ne soulevant pas les moyens utiles pour contester l'infraction de banqueroute et en ne faisant pas diligence pour leur permettre de faire appel leur a fait perdre une chance d'être relaxés du chef de l'infraction de banqueroute qui peut être évaluée à un tiers ; qu'elle leur a fait perdre une chance encore plus importante d'obtenir une réduction des condamnations civiles ; qu'en n'utilisant pas le rapport de l'administrateur judiciaire qui attribuait jusqu'en 2006 la majeure partie du passif aux carences du maître d'oeuvre, à l'existence de malfaçons ayant abouti à la rétention par les clients des sommes exigibles au titre des dernières factures et en ne déposant pas de conclusions pour contester pied à pied les réclamations financières du liquidateur judiciaire au titre des intérêts civils alors qu'une partie du passif visé relevait manifestement d'autres causes que le délit de banqueroute pour augmentation frauduleuse du passif et pouvait s'expliquer par l'existence des malfaçons affectant de nombreux chantiers, elle a privé Messieurs [H] et [F] d'une chance de voir réduire les sommes mises à leur charge ; que la cour estime que cette perte de chance d'éviter d'être condamnés au paiement de la totalité des sommes retenues qui s'élevaient respectivement à 426 396 euros pour 2005 et 685 457 ? pour 2006 peut être évaluée à 2/3 (?) ; a ) La condamnation au paiement de la somme de 1.111.853 euros, que Me [G] épouse [P] a fait perdre une chance à hauteur de 2/3 à Messieurs [H] et [F] d'être redevables de dommages intérêts au profit du liquidateur à hauteur de ce montant ; qu'il convient de fixer ce préjudice pour perte de chance à la somme de 741.235,33 ? ; qu'il est justifié par les pièces produites au dossier que le mandataire judiciaire a commis huissier pour récupérer cette condamnation, qu'il a saisi un véhicule automobile Porsche appartenant à M. [F] vendu 25.150,53 ? aux enchères ; qu'il a également fait procéder à une procédure de saisie des rémunérations du travail ; qu'il n'est pas justifié des montants effectivement versés au liquidateur à ce jour et rapportée la preuve que les sommes exigibles auraient été payées en totalité de sorte qu'il y a lieu de condamner Me [G] épouse [P] in solidum avec son assureur à rembourser sur justificatif des paiements qu'ils ont effectués Messieurs [H] et [F] et ce, avec intérêts au taux légal à compter du jugement ou de la date effective du paiement si elle lui est postérieure et de garantir pour le surplus Messieurs [H] et [F] du reliquat dans la limite des 2/3 du montant des condamnations intervenues au profit de la liquidation judiciaire ;
1/ ALORS QUE le juge doit se prononcer seulement sur ce qui est demandé ; qu'aucune des parties au litige n'avait soutenu que Me [P] et son assureur ne pouvaient être condamnés qu'au remboursement des sommes effectivement réglées par MM. [H] et [F] au liquidateur judiciaire sur le fondement du jugement du tribunal correctionnel du 16 mars 2010 ; qu'en condamnant in solidum la société Allianz et Me [P] à rembourser à MM. [H] et [F] les sommes versées au liquidateur sur justificatif des paiements qu'ils avaient effectués et de les garantir pour le surplus du reliquat restant dû au liquidateur ès qualités dans la limite des 2/3 du montant de cette condamnation, la cour d'appel, qui a statué ultra petita, a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
2/ ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire ; qu'en condamnant in solidum la société Allianz et Me [P] à rembourser à M. [H] et M. [F] les sommes versées au liquidateur sur justificatif des paiements qu'ils avaient effectués et de garantir pour le surplus MM. [H] et [F] du reliquat restant dû au liquidateur ès qualités dans la limite des 2/3 du montant de cette condamnation, la cour d'appel a conditionné le paiement à des dommages et intérêts par Me [P] et de son assureur à la justification préalable par MM. [F] et [H] de l'exécution par leurs soins des condamnations auxquelles ils avaient été condamnés au terme du jugement du tribunal correctionnel du 16 mars 2010 au profit du liquidateur judiciaire de la société Scr Ingénierie ; qu'en relevant d'office ce moyen, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations, la cour a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
3/ ALORS QUE le préjudice né d'une perte de chance d'éviter une condamnation devenue exécutoire s'apprécie uniquement au regard de la probabilité d'obtenir une décision plus favorable ; que la cour d'appel a constaté que les fautes de Me [P] qui a omis de mettre en oeuvre tous les moyens utiles à la défense de MM [H] et [F], en ne soulevant pas les moyens utiles pour contester l'infraction de banqueroute et en ne faisant pas diligence pour leur permettre de faire appel leur a fait perdre une chance d'être relaxés du chef de l'infraction et une chance encore plus importante d'obtenir une réduction des condamnations civiles et que cette perte de chance est à hauteur de 2/3 des dommages intérêts auxquels MM. [H] et [F] ont été condamnés par le tribunal correctionnel au profit du liquidateur, le préjudice pour perte de chance s'élevant ainsi à la somme de 741.235,33 ? ; qu'en retenant, pour condamner in solidum la société Allianz et Me [P] à rembourser à M. [H] et M. [F] les sommes versées au liquidateur sur justificatif des paiements qu'ils avaient effectués et de garantir pour le surplus MM. [H] et [F] du reliquat restant dû au liquidateur ès qualités dans la limite des 2/3 du montant de cette condamnation, qu'il n'est pas justifié des montants effectivement versés au liquidateur à ce jour et rapportée la preuve que les sommes exigibles auraient été payées en totalité, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 1147 du code civil, devenu 1231-1 du même code.
Moyen produit par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix pour Mme [G] et la société Allianz IARD, défendeurs au pourvoi incident.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement du tribunal de grande instance de Blois en date du 10 avril 2014 en ce qu'il a retenu la responsabilité contractuelle de Me [G] épouse [P] pour les manquements commis à l'occasion de la défense des intérêts de MM. [F] et [H] poursuivis du chef du délit de banqueroute et l'existence d'une perte de chance et, l'infirmant sur les condamnations prononcées au titre des dommages et intérêts, de l'avoir infirmé sur les condamnations prononcées au titre des dommages et intérêts et d'avoir dit que les fautes commises par Me [G] épouse [P] leur ont fait perdre une chance à hauteur d'1/3 d'être relaxés du chef de l'infraction de banqueroute et à hauteur de 2/3 d'être condamnés civilement au paiement de la totalité des sommes retenues soit 426.396 euros pour 2005 et 685.457 euros pour 2006 et d'avoir condamné in solidum la société Allianz et Me [I] [G] épouse [P] à rembourser à M. [H] et M. [F] les sommes versées au liquidateur sur justificatif des paiements qu'ils ont effectués et de garantir pour le surplus MM. [H] et [F] du reliquat restant dû au liquidateur ès-qualités dans la limite des 2/3 du montant de cette condamnation ;
AUX MOTIFS QUE, I ? Sur l'existence d'une faute de Me [G] épouse [P] dans la défense de MM. [H] et [F] (?) : b) sur l'omission reprochée à Me [G] épouse [P] d'avoir fait valoir les arguments de fond qui auraient permis d'obtenir la relaxe, MM. [H] et [F] reprochent également à Me [G] épouse [P] de ne pas avoir fait valoir les moyens utiles de contestation des infractions qui n'étaient pas, selon leur thèse, constituées ; que si l'avocat, à l'occasion de la défense de son client n'est tenu que d'une obligation de moyens, il doit toutefois exposer l'ensemble des moyens utiles à la défense des intérêts de ses clients et, en tout premier lieu, en matière pénale, rechercher si l'ensemble des éléments constitutifs de chacune des infractions reprochées, sont bien réunies ; que sur les intérêts civils, il doit s'attacher à rechercher si la preuve de préjudices en lien avec l'infraction pénale est rapportée ; qu'il n'est pas contesté que lors de l'audience du tribunal correctionnel, Me [G] épouse [P] n'a déposé aucune écriture, alors même que la nature des infractions reprochées, leur technicité, et la gravité des sanctions encourues justifiaient la rédaction de conclusions au soutien de la défense des prévenus, au moins pour tout ce qui concerne l'action civile ; qu'à ce titre, Me [G] épouse [P] n'a pas mis en oeuvre toutes les diligences utiles à la défense des intérêts de ses clients ; qu'il convient d'examiner pour chacune des deux infractions, la pertinence des affirmations des deux associés quant à l'absence des éléments constitutifs des infractions reprochées ; que l'article L. 654-2 du code de commerce dispose que : « En cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, sont coupables de banqueroute les personnes mentionnées à l'article L. 654-1 contre lesquelles a été relevé l'un des faits ci-après : 1° Avoir, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, soit fait des achats en vue d'une revente audessous du cours, soit employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ; 2° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif du débiteur ; 3° Avoir frauduleusement augmenté le passif du débiteur ; 4° Avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables... » ; que MM. [H] et [F] ont été poursuivis chacun pour « s'être, courant 2005, 2006 et jusqu'au 5 mars 2007 étant... dirigeant... d'une personne morale de droit privé faisant l'objet d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire, ..., commis le délit de banqueroute en augmentant frauduleusement son passif, en l'espèce en effectuant des achats pour des montants supérieurs au chiffre d'affaires, ayant généré dans les bilans 2005 et 2006 des pertes s'élevant respectivement à 426.396 euros et 685.457 euros », soit du chef du seul « 3° » de l'article susvisé ; qu'ils ont été condamnés de ce chef ; que le tribunal correctionnel de Bayonne a jugé à cet égard que l'analyse des comptes annuels de la Sarl SCR Ingénierie révélait qu'elle avait contracté des dettes supérieures à son chiffre d'affaire depuis 2005 et que, de ce fait, elle travaillait à perte et ce, sans que les éléments ayant permis au tribunal de se déterminer ainsi, ne soient plus explicitement exposés dans la décision du tribunal correctionnel ; que c'est cet élément qui caractérise l'augmentation frauduleuse du passif retenu ; qu'elle a relevé, en outre, que les prévenus avaient reconnu des faits de « cavalerie » ce qui avait eu pour effet de retarder le constat de l'état de cessation des paiements ; qu'il convient de noter que puisque les prévenus n'ont pas été poursuivis et condamnés pour avoir employés des moyens ruineux pour se procurer des fonds sous la qualification prévue au « 1° » du même article, il importe peu en conséquence que le tribunal ait qualifié à tort de « cavalerie » le fait d'utiliser des fonds à un autre usage que celui auquel ils étaient destinés, ce qui ne serait pas retenu habituellement par le jurisprudence comme un emploi de moyens ruineux pour se procurer du crédit ; que cette contestation de la qualification de « cavalerie » que les prévenus reprochent à leur avocat de ne pas avoir plaidée n'aurait pas été déterminante pour tenter d'obtenir une relaxe du chef de poursuite pour l'augmentation frauduleuse du passif qui constitue une infraction différente ; que MM. [H] et [F] n'allèguent pas l'existence d'une argumentation autre que Me [G] épouse [P] aurait omis de faire valoir pour contester l'élément matériel de l'infraction de banqueroute pour « augmentation frauduleuse du passif en effectuant des achats pour des montants supérieurs au chiffre d'affaire », au regard des éléments révélés par l'enquête préliminaire du SRPJ ; qu'ils soutiennent surtout qu'elle aurait pu remettre en cause la preuve de l'existence de l'élément moral nécessaire à la commission de l'infraction de banqueroute qui suppose que soit rapportée la preuve d'une augmentation frauduleuse du passif qui nécessite que soit établie la preuve d'une conscience délibérée d'aggraver irrégulièrement le passif social alors que l'issue était inéluctable pour la société ; qu'ils soutiennent que Me [G] épouse [P] n'a pas fait valoir à ce propos le rapport de l'administrateur judiciaire désigné par le jugement de redressement en date du 5 mars 2007 qui donne une explication sur l'origine des difficultés de la Sarl SCR Ingénierie ; qu'il y est expliqué que MM. [H] et [F] ont choisi un maître d'oeuvre qui s'est avéré incompétent, défaillant voire malhonnête et que ces carences ont conduit à un grand nombre de litiges et de procédures d'expertise pour désordres des constructions à l'origine d'un exercice largement déficitaire, que la Sarl SCR Ingénierie a réagi et fait appel à un ingénieur en 2006 afin de mieux gérer les entreprises sous-traitantes ; qu'il est précisé qu'une entreprise générale a, malgré ces difficultés, repris certains chantiers et entrepris des nouveaux mais que de nouvelles difficultés de réalisation sont apparues en septembre/octobre 2006 pour s'accentuer en fin 2006 et 2007 ;
qu'ils estiment que l'utilisation de cette pièce devant la juridiction pénale était de nature à permettre de contester utilement le fait que MM. [H] et [F] avaient la conscience de commettre une faute puisqu'ils pensaient pouvoir redresser une situation qu'ils ne pensaient pas compromise ; qu'ils ajoutent sur ce point que Me [G] épouse [P] pouvait également, s'agissant de pertes incriminées pour 2005 et 2006, faire valoir que la date de cessation des paiements retenue par le tribunal de commerce avait été fixée au 22 février 2007 par jugement du 5 mars 2007 et n'avait pas été remis en cause, ce qui pouvait corroborer le fait qu'ils avaient agi de bonne foi ; que si cette argumentation aurait pu être utilement soutenue pour tenter d'obtenir une relaxe ou à tout le moins, une minoration des condamnations pénales ou civiles, il n'est pas établi que la chance de voir retenir cette absence d'élément moral par la juridiction pénale était totale ; qu'il doit être admis que Me [G] épouse [P] a fait perdre une chance d'échapper à la condamnation pour délit de banqueroute en ne contestant pas sérieusement l'existence des éléments constitutifs de l'infraction (arrêt p. 11 à 12) ; (?) II ? Sur les préjudices indemnisables et sur le lien de causalité avec les fautes retenues à l'encontre de Me [G] épouse [P] (?) : que le tribunal correctionnel ayant prononcé la condamnation de messieurs [H] et [F] pour banqueroute, a accordé à Me [B] ès-qualités de liquidateur de la SARL SCR Ingénierie des dommages-intérêts d'un montant égal aux pertes enregistrées sur les exercices 2005 et 2006 : messieurs [H] et [F] ont été condamnés à lui verser la somme de 1.111.853 euros ; que l'ensemble des fautes de Me [G] épouse [P] qui a omis de mettre en oeuvre tous les moyens utiles pour contester l'infraction de banqueroute et en ne faisant pas diligence pour leur permettre de faire appel leur a fait perdre une chance d'être relaxés du chef de l'infraction de banqueroute qui peut être évaluée à un tiers ; qu'elle leur a fait perdre une chance encore plus importante d'obtenir une réduction des condamnations civiles ; qu'en n'utilisant pas le rapport de l'administrateur judiciaire qui attribuait jusqu'en 2006 la majeure partie du passif aux carences du maître d'oeuvre, à l'existence de malfaçons ayant abouti à la rétention par les clients des sommes exigibles au titre des dernières factures et en ne déposant pas de conclusions pour contester pied à pied les réclamations financières du liquidateur judiciaire au titre des intérêts civils alors qu'une partie du passif visé relevait manifestement d'autres causes que le délit de banqueroute pour augmentation frauduleuse du passif et pouvait s'expliquer par l'existence des malfaçons affectant de nombreux chantiers, elle a privé messieurs [H] et [F] d'une chance de voir réduire les sommes mises à leur charge ; que la cour estime que cette perte de chance d'éviter d'être condamnés au paiement de la totalité des sommes retenues qui s'élevaient respectivement à 426.396 euros pour 2005 et 685.457 euros pour 2006 peut être évaluée à 2/3 (arrêt p. 16) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE, 1/ Sur l'existence d'une faute de Me [P] dans la défense des intérêts de MM. [H] et [F] : (...) Me [P] n'aurait ensuite, selon les demandeurs, invoqué aucun moyen sérieux alors qu'à l'évidence les infractions n'étaient pas constituées ; qu'il ressort du rapport de l'administrateur judiciaire désigné par le jugement de redressement judiciaire du 5 mars 2007, retraçant l'historique de la société tel que communiqué par le co-gérant, qu'à la suite de la création de la société SCRI, « un maître d'oeuvre a été choisi pour assurer la technique avec des sous-traitants et que celui-ci s'est révélé défaillant, voire malhonnête (une procédure est en cours vis-à-vis de ce dernier) et a conduit SCRI à un grand nombre de procédures d'expertises et à un exercice largement déficitaire. SCRI s'est structurée avec un ingénieur en 2006 afin de gérer les entreprises sous-traitantes. Une entreprise générale a été sélectionnée et a accepté, malgré les difficultés de reprendre certains chantiers en cours et les nouveaux. Les premiers chantiers ont été remarquablement réalisés jusqu'en avril/mai 2006. Les premiers retards de travaux, puis des difficultés de réalisation sont apparus en septembre/octobre 2006, pour s'accentuer en fin 2006 et début 2007. A compter de septembre 2006, la centrale a décidé de geler les apports d'affaires auprès de SCRI en attendant la résolution des difficultés. Concomitamment, les clients ont décidé de faire de la rétention sur leurs dernières factures. Plus de nouvelles affaires, quasiment plus de règlements des clients en cours de travaux et pas de rentrées liées aux procédures (dont les expertises sont favorables) ont conduit à la déclaration de cessation des paiements » ; que par ailleurs, le rapport d'enquête pénale en date du 16 juin 2008 rédigé par l'antenne de Police Judiciaire de [Localité 1] mentionne pour conclusions : « L'exploitation des comptes bancaires de Messieurs [F] et [H] et de la comptabilité de la Sarl SCRI n'a pas permis, comme le supposaient certains vétérinaires, de constater la commission d'abus de biens sociaux. En revanche, ces deux personnes reconnaissent avoir commis des abus de confiance et, quant aux créances, d'avoir privilégié les règlements de leur société espagnole. De ce fait, ils peuvent être poursuivis au vu de l'article L. 241-2 du code de la construction et de l'habitation se reportant à l'article L. 314-1 du code pénal traitant de l'abus de confiance. » ; que MM. [H] et [F] rappellent toutefois avoir uniquement reconnu avoir utilisé les sommes se trouvant dans la trésorerie pour achever de payer la construction de cliniques retardée par des difficultés ; que le tribunal correctionnel a conclu à leur culpabilité pour les motifs suivants : « Attendu qu'il résulte de l'analyse des comptes annuels de la SCR Ingénierie que celle-ci avait contracté des dettes supérieures à son chiffre d'affaire depuis 2005 et que, de ce fait, elle travaillait à perte ; que la « cavalerie » reconnue a eu pour effet de retarder l'état de cessation des paiements ; que l'infraction de banqueroute est constituée » ; « attendu que les prévenus ont reconnu les détournements de fonds reprochés » ; que l'article L. 654-2 du code de commerce prévoit qu'en cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, sont coupables de banqueroute les personnes mentionnées à l'article L. 654-1 contre lesquelles a été relevé l'un des faits ci-après : - avoir, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, soit fait des achats en vue de revente au-dessous du cours, soit employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ; - avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif du débiteur ; - avoir frauduleusement augmenté le passif du débiteur ; - avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables de l'entreprise ou de la personne morale ou s'être abstenu de tenir toute comptabilité lorsque les textes applicables en font l'obligation ; - avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales ; que la jurisprudence a pu considérer que l'utilisation des fonds à un autre usage que celui auquel ils étaient destinés ne constituait pas un emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds ni un détournement d'actif ; que sur l'augmentation frauduleuse du passif, le texte sanctionne toute forme d'augmentation frauduleuse du passif sans en décrire les modalités ; qu'il résulte de commentaires doctrinaux qu'il existe peu d'exemples de poursuite de ce chef ; qu'en l'espèce, il apparaît qu'il n'est pas exclu que le moyen tiré de l'absence d'intention frauduleuse ait pu prospérer ; (jugement, p. 5 à 7)
1°/ ALORS QUE, Allianz et Me [P] faisaient valoir dans leurs conclusions (Prod. 1, concl. p. 8), que Me [P] n'avait fait perdre aucune chance sérieuse à MM. [H] et [F] d'obtenir la relaxe du chef de l'infraction de banqueroute par augmentation frauduleuse du passif, en omettant d'exploiter devant la juridiction répressive le rapport de l'administrateur judiciaire de la société SCR Ingénierie clos le 15 mai 2007 (Prod. 2) ; qu'elles soutenaient que ce rapport avait été établi sur la foi des seules affirmations de MM. [H] et [F], sans que le caractère frauduleux de leurs agissements, révélé ultérieurement par les plaintes déposées par les vétérinaires et par l'enquête préliminaire du SRPJ qui a donné lieu à l'établissement d'un rapport du 16 juin 2008 (Prod. 3), ait été porté à la connaissance de l'administrateur ; qu'en énonçant que Me [P] aurait pu utilement se prévaloir du rapport de l'administrateur judiciaire venant établir que l'activité déficitaire de l'entreprise, qui s'expliquait par des fautes commises par des tiers, maître d'oeuvre et sous-traitants, avait été poursuivie par ses dirigeants dans l'espoir de rétablir la situation de l'entreprise qui ne leur paraissait pas compromise et non par esprit de fraude, sans répondre à ces écritures, la cour d'appel a privé sa décision de motifs et violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ ALORS QUE, Me [P] et Allianz soutenaient dans leurs conclusions (Prod. 1, concl. p. 10), que MM. [H] et [F] avaient privilégié de manière systématique le paiement des créances de la société espagnole Ferlu Europa dont ils étaient respectivement gérant salarié et administrateur salarié, au détriment des créanciers de la société SCR Ingénierie dont l'activité était déficitaire ; qu'en ne répondant pas à ces écritures dont il résultait que de tels agissements révélaient la conscience délibérée d'aggraver irrégulièrement le passif social, caractérisant l'élément intentionnel de l'infraction de banqueroute par augmentation frauduleuse du passif, de sorte que MM [H] et [F] n'avaient aucune chance sérieuse d'obtenir la relaxe du chef de cette infraction, la cour d'appel a privé sa décision de motifs et violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ ALORS QUE, selon l'article L. 631-8, alinéa 4, du code de commerce, la demande de report de la date de cessation des paiements doit être présentée au tribunal dans le délai d'un an à compter du jugement d'ouverture de la procédure collective ; qu'en l'espèce, la cour a considéré que Me [P] avait fait perdre une chance à MM. [H] et [F] d'obtenir la relaxe du chef du délit de banqueroute par augmentation frauduleuse du passif, en ne faisant pas valoir que la date de cessation des paiements retenue par le tribunal de commerce, fixée au 22 février 2007 par jugement d'ouverture du 5 mars 2007, n'avait pas été remise en cause, ce qui pouvait corroborer le fait qu'ils avaient agi de bonne foi (arrêt p. 12 et 13) ; qu'en statuant de la sorte, sans s'assurer, lors de la reconstitution fictive du débat qui aurait pu s'instaurer si l'avocat n'avait pas commis de faute au vu des conclusions des parties et des pièces soumises à son examen, que le système de cavalerie mis en oeuvre par MM. [H] et [F], qui avait retardé le constat de l'état de cessation des paiements, avait été porté à la connaissance des organes de la procédure collective dans le délai d'un an après le jugement d'ouverture, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
4°/ ALORS QUE, Me [P] et Allianz faisaient valoir dans leurs conclusions (Prod. 1, concl. p. 8), que le rapport de l'administrateur judiciaire avait été établi sur la foi des seules affirmations de MM. [H] et [F], sans qu'il ait eu connaissance de l'enquête pénale diligentée ultérieurement faisant apparaître que la société SCR Ingénierie travaillait à perte dès 2005 et que pour obtenir de la trésorerie, les prévenus avaient reconnu avoir fait de la cavalerie avec l'argent des nouveau clients, procédé qui avait eu pour effet d'aggraver considérablement le passif ; qu'en énonçant que Me [P] avait fait perdre à MM. [H] et [F] une chance d'obtenir une réduction des condamnations civiles en n'utilisant pas le rapport de l'administrateur judiciaire qui attribuait la majeure partie du passif aux carences du maître d'oeuvre, à l'existence de malfaçons ayant abouti à la rétention par les clients des sommes exigibles au titre des dernières factures, de sorte qu'une partie du passif des années 2005 et 2006 s'élevant à 1.111.853 euros relevait d'autres causes que le délit de banqueroute pour augmentation frauduleuse du passif, sans répondre aux écritures des exposantes, dont il résultait que la majeure partie du passif devait être attribuée au travail à perte et au recours à un système de cavalerie, producteur d'un passif croissant, révélé postérieurement au rapport de l'administrateur, la cour d'appel a privé sa décision de motifs et violé l'article 455 du code de procédure civile.
