| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 16 juin 2021, 19-14759

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

MA

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 16 juin 2021

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 772 F-D

Pourvoi n° K 19-14.759

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 16 JUIN 2021

M. [O] [N], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° K 19-14.759 contre l'arrêt rendu le 6 février 2019 par la cour d'appel de Versailles (19e chambre), dans le litige l'opposant :

1°/ à la société Apside technologies, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2],

2°/ à Pôle emploi, dont le siège est [Adresse 3], ayant un établissement [Adresse 4],

défendeurs à la cassation.

La société Apside technologies a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.

Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation communs annexés au présent arrêt.

La demanderesse au pourvoi incident, invoque à l'appui de son recours, un moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Rouchayrole, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de M. [N], de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de la société Apside technologies, après débats en l'audience publique du 5 mai 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Rouchayrole, conseiller rapporteur, Mme Lecaplain-Morel, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 6 février 2019), M. [N] a été engagé le 18 novembre 1996 par la société Apside technologies en qualité de responsable d'agence.

2. Licencié le 9 septembre 2011 pour insuffisance de résultats, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de demandes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail.

Examen des moyens

Sur le second moyen du pourvoi principal du salarié, pris en ses première et deuxième branches, et sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur, ci-après annexés

3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié, pris en sa quatrième branche

Enoncé du moyen

4. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de rappel de salaire au titre de la période d'août 2007 à la fin de l'année 2011 et de congés payés afférents, de dire que le bulletin de salaire rectificatif ne porterait que sur le rappel de salaire afférent à la période d'octobre 2006 à juillet 2007 sans qu'il soit nécessaire de prévoir une astreinte, de le débouter de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et de le condamner aux dépens d'appel, alors « que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'en l'espèce, aux termes de l'avenant au contrat de travail du salarié relatif à sa rémunération variable, il était expressément prévu que le salarié percevrait ''une commission mensuelle de gestion de compte'', ainsi qu'un intéressement ''calculé trimestriellement et payable le mois suivant la clôture du trimestre'' et dont le montant total ''est plafonné à cinq fois votre commissionnement'' ; qu'il s'en déduisait que le plafonnement n'avait lieu de s'appliquer que si le montant cumulé des commissions perçues au titre du trimestre concerné était supérieur à cinq fois le montant de l'intéressement ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1134 devenu les articles 1103 et 1104 du code civil. »

Réponse de la Cour

5. C'est par une interprétation souveraine des clauses du contrat de travail relatives au commissionnement et à l'intéressement que les juges du fond ont retenu que le plafond de l'intéressement était fixé à cinq mois de commissions de gestion de compte.

6. Le moyen n'est donc pas fondé.

Mais sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa troisième branche

Enoncé du moyen

7. Le salarié fait le même grief à l'arrêt, alors « que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'en l'espèce, aux termes de l'avenant au contrat de travail du salarié relatif à sa rémunération variable, il était expressément prévu que le salarié percevrait un intéressement par unité gérée ''soient HTI Automobile et Apside technologies B2 (?) fixé à 4 % du résultat de l'unité gérée si le ratio R/CA est supérieur ou égal à 8 %'', ainsi qu'un intéressement par entité économique ''soient HTI Automobile et Apside Technologies (B1+B2) (?) fixé à 3 % du résultat par entité économique'' ; qu'il s'en déduisait que le résultat de la branche HTI Automobile devait être pris en compte deux fois, tant au titre des résultats de l'unité gérée qu'au titre de ceux de l'entité économique ; que dès lors, en affirmant que l'employeur pouvait s'opposer au cumul opéré par le salarié, la cour d'appel a violé l'article 1134 devenu les articles 1103 et 1104 du code civil. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 :

8. Aux termes de ce texte, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi.

9. Pour rejeter la demande en paiement d'un rappel de salaire variable pour la période d'août 2007 à la fin de l'année 2011, l'arrêt retient que le salarié reproche à son employeur de ne pas avoir tenu compte de la totalité de l'activité gérée en 2008 dans le calcul de ses droits à l'intéressement, que cependant l'employeur fait observer à juste titre que pour calculer le montant de son intéressement, le salarié prend en compte deux fois le résultat de la branche HTI Auto au titre des résultats de l'unité gérée, d'une part, et au titre des résultats de l'entité économique, d'autre part, portant son taux d'intéressement à 7 % du résultat.

10. En statuant ainsi, alors que le contrat de travail prévoit que le salarié peut prétendre, sous les conditions et limites qu'il édicte, à un intéressement par unité gérée, soient HTI Automobile et Apside Technologies B2, fixé à 2 % du résultat de l'unité si le ratio R/CA est inférieur à 8 % et à 4 % du résultat de l'unité si le ratio R/CA est supérieur ou égal à 8 %, auquel s'ajoute un intéressement par entité économique, soient HTI Automobile et Apside Technologies (B1+B2), plafonné à trois fois la valeur du précédent et fixé à 3 % du résultat par entité économique, la cour d'appel a méconnu la loi du contrat et violé le texte susvisé.

Et sur le second moyen du pourvoi principal, pris en sa troisième branche

Enoncé du moyen

11. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de réévaluation de l'indemnité de préavis, de réévaluation de l'indemnité de licenciement, de dire n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, dire n'y avoir lieu à remettre au salarié des documents de fin de contrat rectifiés, dire que le bulletin de salaire rectificatif ne porterait que sur le rappel de salaire afférent à la période d'octobre 2006 à juillet 2007 sans qu'il soit nécessaire de prévoir une astreinte, de le débouter de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et de le condamner aux dépens d'appel, alors « que la cassation à intervenir sur le premier moyen, relatif à la rémunération variable de M. [N] entraînera, par voie de conséquence, la censure du chef de dispositif ayant débouté le salarié de sa demande de réévaluation de ses indemnités de préavis et de licenciement, en application de l'article 624 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 624 du code de procédure civile :

12. La cassation des dispositions de l'arrêt déboutant le salarié de sa demande de rappel de salaire au titre de la période d'août 2007 à la fin de l'année 2011entraîne, par voie de conséquence, la cassation des chefs de dispositif ayant débouté le salarié de ses demandes de réévaluation de ses indemnités compensatrice de préavis et de licenciement, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.

13. La cassation prononcée n'atteint, en revanche, pas les chefs du dispositif ayant débouté le salarié de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et ayant dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, qui ne s'y rattachent pas par un lien de dépendance nécessaire.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

REJETTE le pourvoi incident formé par la société Apside technologies ;

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. [N] de sa demande en paiement d'un rappel de salaire variable et de congés payés afférents pour la période d'août 2007 à fin 2011, en ce qu'il le déboute de ses demandes de réévaluation de l'indemnité de licenciement et de réévaluation de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, en ce qu'il dit n'y avoir lieu à remettre à M. [N] des documents de fin de contrat rectifiés et dit que le bulletin de salaire récapitulatif ne portera que sur le rappel de salaire afférent à la période d'octobre 2006 à juillet 2007 sans qu'il soit nécessaire de prévoir une astreinte, en ce qu'il le déboute de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et le condamne aux dépens d'appel, l'arrêt rendu le 6 février 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ;

Condamne la société Apside technologies aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Apside technologies et la condamne à payer à M. [N] la somme de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize juin deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour M. [N], demandeur au pourvoi principal

PREMIER MOYENDE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. [N] de sa demande tendant à voir condamner la société Apside Technologies à lui verser la somme de 125825,35 euros à titre de rappel de salaire pour la période d'août 2007 à la fin de l'année 2011 outre 12 582 euros au titre des congés payés afférents, d'AVOIR dit que le bulletin de salaire rectificatif ne porterait que sur le rappel de salaire afférent à la période d'octobre 2006 à juillet 2007 sans qu'il soit nécessaire de prévoir une astreinte, d'AVOIR débouté le salarié de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et de l'AVOIR condamné aux dépens d'appel ;

AUX MOTIFS QUE « 2-sur la période d'août 2007 à la fin de l'année 2011 : Considérant qu'à compter du 1er août 2007, les parties ont convenu d'un avenant au contrat de travail de M. [N] aux termes duquel il lui était consenti, en sus de la rémunération fixe majorée à 5 400 ?, une commission limitée à 0,3 % du chiffre d'affaires "des comptes soit confiés soit gérés avec l'assistance d'un commercial junior et d'une équipe" et un intéressement trimestriel dont l'attribution est soumise à différentes conditions de résultats et de plafonnement ; qu'en outre, une clause de sauvegarde limitait le revenu salarial annuel à un maximum de 140K ? annuels ;
Considérant que M. [N] reproche à son employeur de ne pas avoir tenu compte de la totalité de l'activité gérée en 2008 dans le calcul de ses droits à l'intéressement et d'avoir modifié à plusieurs reprises le nombre de clients traités et de consultants rattachés à son agence diminuant ainsi l'assiette servant de calcul à sa rémunération variable ;
Considérant que, selon lui, il lui est dû les sommes suivantes outre les congés payés y afférents :
- 38 188,54 ?au titre de l'intéressement 2008,
- 23 630 ? pour 2009,
- 2 047,92 ? pour 2010,
- 41 436,89 ? pour 2011,
- 20 522,84 ? tenant au fait qu'il a remplacé d'août 2008 à juillet 2009 la responsable de l'agence Bl,
soit 125 825,35 ? au total ;
Considérant cependant que la société Apside Technologies fait observer à juste titre que pour calculer le montant de son intéressement, M. [N] prend en compte deux fois le résultat de la branche HTI Auto au titre des résultats de l'unité gérée d'une part et au titre des résultats de l'entité économique d'autre part portant son taux d'intéressement à 7 % du résultat ;
Considérant qu'elle ajoute qu'il doit non seulement être appliqué la clause de sauvegarde prévoyant un plafonnement de la rémunération annuelle globale du salarié à 140 000 ?, comme l'ont fait les premiers juges, mais aussi le plafonnement de l'intéressement global à "5 fois le commissionnement de 0,3 % du chiffre d'affaires" prévu à l'article 3.1 de l'annexe au contrat ;
Considérant que pour éviter l'application de ce plafond, M. [N] soutient que l'intéressement étant calculé par trimestre, le plafonnement ne doit s'appliquer que si les commissions perçues au cours du trimestre sont supérieures à cinq fois le montant de l'intéressement, mais, comme le souligne à juste titre l'employeur, cette interprétation aboutit à tripler la limite du plafond ;
Considérant qu'en réalité, à l'examen de l'ensemble des comptes et bulletins de paie produits, les commissions et intéressements versés au salarié au cours de cette période tiennent compte de l'intégralité de ses droits après application du plafond de l'intéressement et de la clause de sauvegarde ; Considérant que c'est donc à tort que les premiers juges ont accueilli la demande de rappel de salaire variable présentée et de congés payés afférents par l'intéressé pour la période d'août 2007 à fin 2011 ;
Que le jugement sera infirmé de ce chef et M. [N] débouté de cette prétention ;
Considérant que c'est également à tort qu'il a été tenu compte de ce rappel de rémunération pour réévaluer le montant de l'indemnité de licenciement dont l'employeur était redevable ;
Considérant qu'en revanche, le jugement sera confirmé en ce qu'il rejette la demande réévaluation de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents.
(...)
Sur les autres demandes :
Considérant que le jugement sera donc également infirmé en ce qu'il condamne la société à rembourser Pôle emploi du montant des allocations chômage versées et cet organisme sera débouté de sa demande présentée en cause d'appel ;
Considérant que c'est également à tort que le conseil de prud'hommes a ordonné la remise de documents sociaux rectificatifs et le bulletin de paie récapitulatif que la société devra délivrer à M. [N] sera limité aux salaires variables afférents à la période d'octobre 2006 à juillet 2007, sans qu'il soit nécessaire de prévoir une astreinte ;
Considérant que le présent arrêt constitue un titre suffisant pour permettre à la société d'obtenir la restitution des sommes versées dans le cadre de l'exécution provisoire ;
Considérant qu'enfin, au regard de la situation respective des parties, il n'y a pas lieu de faire application en cause d'appel des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; que la condamnation prononcée à ce titre par les premiers juges sera en revanche maintenue » ;

1°) ALORS QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'en l'espèce, l'avenant au contrat de travail, qui prévoyait une rémunération fixe et une rémunération variable (commissions et intéressement), comportait une clause de sauvegarde limitant le revenu salarial à un maximum de 140 000 euros annuels et énonçant qu'« au-delà de cette valeur », l'employeur « sera fondé à modifier les paramètres variables pour les rendre plus conformes à (l')activité (du salarié) et aux nécessités économiques » ; qu'en affirmant qu'il résultait de cette clause un plafonnement pur et simple de la rémunération annuelle du salarié à une somme de 140 000 euros, la cour d'appel a violé l'article 1134 devenu les articles 1103 et 1104 du code civil ;

2°) ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les documents soumis à leur examen; qu'en l'espèce, il résultait des comptes et des bulletins de paie du salarié qu'à plusieurs reprises, la société Apside Technologies avait versé au salarié une rémunération annuelle supérieure à 140 000 euros ; que les parties s'accordaient d'ailleurs sur le fait que le salarié avait perçu près de 167 000 euros en 2008 et près de 163 000 euros au titre de l'année 2011 (conclusions de l'exposante p.27 et conclusions adverses p.13) ; qu'en affirmant qu'il ressortait des comptes et des bulletins de paie que la clause de sauvegarde, limitant la rémunération annuelle du salarié à la somme de 140 000 euros selon la cour d'appel, avait été appliquée, la cour d'appel a violé le principe susvisé ;

3°) ALORS QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'en l'espèce, aux termes de l'avenant au contrat de travail de M. [N] relatif à sa rémunération variable, il était expressément prévu que le salarié percevrait un intéressement par unité gérée « soient HTI Automobile et Apside technologies B2(...)fixé à 4 % du résultat de l'unité gérée si le ratio R/CA est supérieur ou égal à 8 % », ainsi qu'un intéressement par entité économique « soient HTI Automobile et Apside Technologies (B1+B2)(...) fixé à 3 % du résultat par entité économique » ; qu'ils'en déduisait que le résultat de la branche HTI Automobile devait être pris en compte deux fois, tant au titre des résultats de l'unité gérée qu'au titre de ceux de l'entité économique; que dès lors, en affirmant que l'employeur pouvait s'opposer au cumul opéré par le salarié, la cour d'appel a violé l'article 1134 devenu les articles 1103 et1104 du code civil ;

4°) ALORS QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites; qu'en l'espèce, aux termes de l'avenant au contrat de travail de M. [N] relatif à sa rémunération variable, il était expressément prévu que le salarié percevrait « une commission mensuelle de gestion de compte », ainsi qu'un intéressement « calculé trimestriellement et payable le mois suivant la clôture du trimestre » et dont le montant total « est plafonné à cinq fois votre commissionnement » ; qu'il s'en déduisait que le plafonnement n'avait lieu de s'appliquer que si le montant cumulé des commissions perçues au titre du trimestre concerné était supérieur à cinq fois le montant de l'intéressement ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1134 devenu les articles 1103 et 1104 du code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. [N] de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de réévaluation de l'indemnité de préavis d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de réévaluation de l'indemnité de licenciement, d'AVOIR dit n'y avoir lieur à application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, d'AVOIR dit n'y avoir lieu à remettre au salarié des documents de fin de contrat rectifiés, d'AVOIR dit que le bulletin de salaire rectificatif ne porterait que sur le rappel de salaire afférent à la période d'octobre 2006 à juillet 2007 sans qu'il soit nécessaire de prévoir une astreinte, d'AVOIR débouté le salarié de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et de l'AVOIR condamné aux dépens d'appel ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « 2-sur la période d'août 2007 à la fin de l'année 2011 :
Considérant que c'est donc à tort que les premiers juges ont accueilli la demande de rappel de salaire variable présentée et de congés payés afférents par l'intéressé pour la période d'août 2007 à fin 2011 ;
Que le jugement sera infirmé de ce chef et M. [N] débouté de cette prétention ;
Considérant que c'est également à tort qu'il a été tenu compte de ce rappel de rémunération pour réévaluer le montant de l'indemnité de licenciement dont l'employeur était redevable ;
Considérant qu'en revanche, le jugement sera confirmé en ce qu'il rejette la demande réévaluation de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents.
(...)
Sur la contestation du bien-fondé du licenciement :
Considérant que la lettre de licenciement de M. [N] est motivée par l'insuffisance de résultats ;
Considérant que l'insuffisance des résultats constitue un motif de licenciement lorsqu'elle repose sur des éléments réels matériellement vérifiables et imputables au salarié lui-même ;
Considérant qu'en l'espèce, la société Apside Technologies prétend que M. [N] n'a pas atteint les objectifs chiffrés qui étaient attendus de son activité professionnelle ;
Considérant que le salarié conteste l'existence de tels objectifs, mais l'employeur verse aux débats les fiches d'objectifs annuels établis pour chaque agence, aussi bien pour les résultats commerciaux que pour le recrutement de consultants, ainsi qu'un compte-rendu de réunion au cours de laquelle les directeurs d'agence ont été amenés à commenter les résultats obtenus par rapport aux objectifs ;
Considérant que les directeurs d'agence étaient notamment invités à "parvenir au niveau de 5 visites par commercial par semaine et à développer l'activité commerciale, le niveau atteint n'étant que de l'ordre du tiers de l'objectif commun Idf fixé" ;
Considérant que pour établir l'insuffisance des résultats de l'agence dirigée par M. [N] par rapport à ses objectifs, l'employeur a établi un tableau au terme duquel les ratios commerciaux de son agence ont diminué de 47 % entre 2008 et 2011 alors qu'ils ont progressé de 31 % sur la même période pour la société elle-même ; qu'il fait le même constat pour les objectifs de recrutement qui n'ont jamais été atteints au cours de la même période ;
Considérant que la société produit également une attestation de son directeur de régions qui précisé que "malgré plusieurs alertes au vu de la dégradation du résultat chez plusieurs clients et du centre de compétences, M. [N] a continué dans une indifférence la plus totale" ainsi qu'un tableau récapitulatif montrant que le résultat d'exploitation de l'agence est passé de 410 K. ? à -289 K ? ;
Considérant que le salarié conteste cette évolution et fait observer qu'au cours de l'année 2010, les activités confiées à son agence ont été amputées du secteur aéronautique/défense à la suite d'une réorganisation souhaitée par la direction ;
Considérant cependant qu'il n'est justifié ni de la réalité ni de l'étendue d'une telle réorganisation ;
Considérant que M. [N] ajoute que la dégradation invoquée ne lui est de toute façon pas imputable et est commune à toutes les entreprises relevant du même secteur d'activité ;
Considérant que pour en justifier, il produit les comptes de résultats de l'agence B1 à laquelle il compare son agence et relève le fait que les résultats de cette agence soient encore plus négatifs que les siens, mais la société Apside Technologies justifie, par un tableau comparant les résultats de l'agence dirigée par M. [N] et ceux obtenus par la société elle-même, de l'existence d'un écart de performances supérieur à 80 % ;
Considérant qu'il ajoute que les résultats obtenus par son agence n'ont pas été meilleurs après son départ, mais la période prise en compte est trop courte pour être significative étant toutefois observé que si les résultats de l'agence restent négatifs après son départ, ils sont néanmoins en amélioration croissante ;
Considérant qu'enfin, le salarié considère que le véritable motif de son licenciement serait dû au différend l'opposant à son employeur sur le paiement de sa rémunération variable, mais il ressort des pièces communiquées à ce sujet que le calcul du salaire variable a donné lieu à de nombreuses négociations entre les parties, pendant toute la durée de la relation contractuelle, et qu'à aucun moment le départ du salarié n'a été envisagé pour cette raison ;
Considérant qu'ainsi, l'insuffisance des résultats est bien la cause du licenciement de M. [N] et les éléments de fait soumis à l'examen de la cour sont suffisamment précis et concordants pour en établir la réalité et le sérieux ;
Considérant que c'est donc à tort que les premiers juges ont décidé que le licenciement de M. [N] était dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
Que le jugement sera donc infirmé en ce qu'il condamne la société Apside Technologies à payer au salarié des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Sur les autres demandes :
Considérant que le jugement sera donc également infirmé en ce qu'il condamne la société à rembourser Pôle emploi du montant des allocations chômage versées et cet organisme sera débouté de sa demande présentée en cause d'appel ;
Considérant que c'est également à tort que le conseil de prud'hommes a ordonné la remise de documents sociaux rectificatifs et le bulletin de paie récapitulatif que la société devra délivrer à M. [N] sera limité aux salaires variables afférents à la période d'octobre 2006 à juillet 2007, sans qu'il soit nécessaire de prévoir une astreinte ;
Considérant que le présent arrêt constitue un titre suffisant pour permettre à la société d'obtenir la restitution des sommes versées dans le cadre de l'exécution provisoire ;
Considérant qu'enfin, au regard de la situation respective des parties, il n'y a pas lieu de faire application en cause d'appel des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; que la condamnation prononcée à ce titre par les premiers juges sera en revanche maintenue » ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Sur la réévaluation du salaire de référence et ses conséquences
Compte tenu des ces rappels, le salaire de référence de Monsieur [N] s'élève à la somme de 147 622,12 euros (133 130,10 euros retenus par l'employeur plus le rappel de salaire pour 2010 et pou 2011) soit un salaire moyen mensuel de 12 301,84 euros.
En conséquence, Monsieur [N] a droit à un rappel d'indemnité de licenciement de licenciement de 6 039,20 euros (12 301,84 euros x 1/3 x 15 ?55 470 euros déjà perçus). S'agissant du rappel d'indemnité compensatrice de préavis, compte tenu du salaire de référence retenu qui est inférieur à celui sur la base duquel se fonde la demande il n'apparaît pas justifié » ;

1°) ALORS QUE pour constituer un motif de licenciement valable, l'insuffisance de résultat doit procéder d'une insuffisance professionnelle ou d'une faute du salarié ; que pour conclure au bien-fondé du licenciement, la cour d'appel s'est bornée à constater que les chiffres de l'agence du salarié étaient très en deçà de ceux de la société elle-même et qu'ils s'étaient améliorés après le départ du salarié; qu'en statuant par de tels motifs impropres à caractériser qu'à la supposer avérée, 'insuffisance de résultats reprochée au salarié était due à son insuffisance professionnelle ou à une faute de sa part, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1235-1, et L. 1235-3 du code du travail ;

2°) ALORS en tout état de cause QUE lorsqu'un licenciement est prononcé pour insuffisance de résultats, les juges doivent rechercher si les objectifs fixés étaient réalistes et compatibles avec le marché ; qu'en l'espèce, pour dire que le licenciement du salarié pour insuffisance de résultats était justifié, la cour d'appel s'est bornée à relever que des objectifs lui avaient été fixés et qu'il ne les avait pas atteints ; qu'en statuant ainsi, sans caractériser en quoi les objectifs fixés à M. [N] étaient réalistes et réalisables, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1235-1, et L. 1235-3 du code du travail ;

3°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen, relatif à la rémunération variable de M. [N] entraînera, par voie de conséquence, la censure du chef de dispositif ayant débouté le salarié de sa demande de réévaluation de ses indemnités de préavis et de licenciement, en application de l'article 624 du code de procédure civile.

Moyen produit par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour la société Apside technologies, demanderesse au pourvoi incident

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné la société Apside Technologies à verser à M. [O] [N] un rappel de salaire variable de 50.167,12 ? et 5.016,71 ? de congés payés pour la période d'octobre 2006 à juillet 2007 et d'avoir dit que le bulletin de salaire récapitulatif portera sur le rappel de salaire afférent à la période d'octobre 2006 à juillet 2007 ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la période d'octobre 2006 à juillet 2007, selon son contrat de travail, M. [N] devait percevoir, en plus de sa rémunération fixe, une commission égale à « 1,2 % du chiffre d'affaires géré par ses soins et relevant de l'agence confiée » ainsi qu'un intéressement trimestriel plafonné au double de son commissionnement et fixé à 2 % du résultat consolidé des 4 agences parisiennes de la société ; que postérieurement, la société Apside Technologies a rattaché à l'agence gérée par le salarié une partie de l'activité rachetée à la société HTI (branche HTI Auto) et le taux de commission du salarié a été réduit à 0,6 % du chiffre d'affaires en gestion déléguée tandis que la partie fixe de sa rémunération avait été auparavant majorée de 2.700 ? par mois et son intéressement porté à 2,2 % ; qu'estimant qu'une modification de sa rémunération lui a été imposée sans son accord, M. [N] demande le paiement d'un arriéré de salaire de 50.167,12 ? pour la période d'octobre 2006 à juillet 2007, date à partir de laquelle un avenant à son contrat de travail a été conclu ; que pour s'opposer à cette demande, l'employeur indique tout d'abord que le salarié a accepté le nouveau calcul de sa rémunération variable en calculant lui-même les sommes qui lui étaient dues en fonction du chiffre d'affaires géré en direct par son agence ou de celui qui était seulement délégué à ses équipes ; que toutefois, comme le rappelle le conseil de prud'hommes, l'accord du salarié ne peut résulter de la seule poursuite du contrat de travail selon les nouvelles conditions de rémunération ; que, de même, l'augmentation de la partie fixe de la rémunération et la hausse du taux d'intéressement attribué à M. [N] n'autorisent pas l'employeur à abaisser unilatéralement le taux de commission initialement calculé à 1,2 % du chiffre d'affaires géré par l'agence ; qu'une telle modification des modalités de calcul de la rémunération exigeait l'accord du salarié même si, comme le soutient l'employeur, la baisse de moitié de son taux de commission ne s'est appliquée que sur le chiffre d'affaires délégué et non sur celui initialement géré par l'agence; que, dans ces conditions, à défaut d'accord du salarié, les premiers juges ont décidé à juste titre que la rémunération variable due à M. [N] devait être calculée sur l'ensemble du chiffre d'affaires géré par ses soins et relevant de l'agence qui lui était confiée, même si une partie de ce chiffre d'affaires lui avait été rattachée après le rachat de la branche HTI Auto ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il condamne la société Apside Technologies à verser au salarié la somme de 50.167,12 ? et les congés payés y afférents ;

ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES QUE sur le rappel de rémunération variable, le salaire étant un élément essentiel du contrat de travail, l'employeur ne peut en modifier le montant ou la structure sans l'accord exprès du salarié, qui ne peut résulter de la seule poursuite du contrat de travail aux nouvelles conditions ; qu'en l'espèce, l'employeur ne rapporte pas la preuve de l'accord du salarié à voir la part variable de sa rémunération passer de 1,2 %, ainsi que le prévoyait le contrat de travail, à 0,6 % du chiffre d'affaires; qu'il en résulte que c'est de manière unilatérale et donc irrégulière que l'employeur a modifié la rémunération variable ; qu'en conséquence, il convient de faire droit à la prétention de M. [N] formulée à ce titre pour la période non prescrite soit d'octobre 2006 à août 2007 à hauteur de 50.167,12 ? ainsi qu'aux congés payés afférents ;

1° ALORS QUE le juge doit indiquer et analyser, fût-ce sommairement, les pièces régulièrement versée aux débats et au vu desquelles il se détermine; que si la modification de la rémunération prévue au contrat de travail ne peut se déduire d'un acquiescement implicite et de la seule poursuite du contrat de travail, elle peut néanmoins résulter d'une manifestation claire et non équivoque de volonté qui ne se limite pas à la régularisation d'un avenant au contrat de travail ; que pour justifier de l'acceptation, par le salarié, de la modification de la part variable de sa rémunération, l'employeur établissait que le salarié avait, sur la période d'octobre 2006 à juillet 2007, calculé lui-même ses commissionnements au nouveau taux de 0,6 %, les avait transmis au service comptable pour établissement de son bulletin de salaire et avait confirmé les montants obtenus par apposition, sur les tableaux de commissions établis par le service comptable, de la mention « ok » suivie de sa signature (production n° 1) ; qu'il résultait de l'ensemble de ces écrits une manifestation claire et non équivoque de volonté; que la cour d'appel n'a, pas même sommairement, analysé ces éléments, se bornant à énoncer que si « l'employeur indique tout d'abord que le salarié a accepté le nouveau calcul de sa rémunération variable en calculant lui-même les sommes qui lui étaient dues en fonction du chiffre d'affaires géré en direct par son agence ou de celui qui était seulement délégué à ses équipes », « l'accord du salarié ne peut résulter de la seule poursuite du contrat de travail selon les nouvelles conditions de rémunération » ; qu'en statuant ainsi, elle a violé l'article 455 du code de procédure civil ;

2° ALORS QUE si la modification de la rémunération prévue au contrat de travail ne peut se déduire d'un acquiescement implicite et de la seule poursuite du contrat de travail, elle peut néanmoins résulter d'une manifestation claire et non équivoque de volonté qui ne se limite pas à la régularisation d'un avenant au contrat de travail ; qu'en jugeant que la réduction du taux de commissionnement de 1,2 % à 0,6 % n'avait pas été acceptée par M. [N] cependant qu'elle avait constaté que le salarié avait accepté l'augmentation corrélative de son salaire fixe à hauteur de 2.700 ? et de son intéressement, ces modifications allant de pair avec la réduction de son commissionnement à 0,6 %, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1134, devenu 1103 et 1104 du code civil ;

3° ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE la modification de la rémunération du salarié intervenue entre 2006 et 2007 a consisté en une augmentation de la part fixe et de l'intéressement et en une diminution corrélative du commissionnement ; que le refus, par le salarié, de la réduction de son commissionnement emporte renonciation à l'augmentation corrélative de la part fixe de sa rémunération et de son intéressement ; que le trop perçu au titre de la part fixe de la rémunération et de l'intéressement doit donc venir en déduction des rappels de salaire sollicités au titre de l'insuffisance du commissionnement; qu'en faisant droit aux demandes de rappels de salaire au titre des commissionnements, sans tenir compte de la réduction corrélative de la part fixe de sa rémunération et de son intéressement, quand la société Apside dénonçait pourtant(cf. concl. p. 1) une application distributive des règles de rémunération incompatible avec les stipulations du contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article 1134, devenu 1103 et 1104 du code civil.