France, Cour de cassation, Chambre sociale, 16 juin 2021, 18-16306 et suivants

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 16 juin 2021

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 778 F-D

Pourvois n°
W 18-16.306
X 18-16.307
Z 18-16.309
A 18-16.310 JONCTION

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 16 JUIN 2021

La société Adrexo, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], a formé les pourvois n° W 18.163-06, X 18.163-07, Z 18.163-09, et A 18.163-10 contre quatre arrêts rendus le 13 mars 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 4) dans les litiges l'opposant respectivement :

1°/ à Mme [C] [M], domiciliée [Adresse 2],

2°/ à M. [T] [R], domicilié [Adresse 3],

3°/ à M. [M] [Y], domicilié [Adresse 4],

4°/ à Mme [O] [Z], domiciliée [Adresse 3],

défendeurs à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de chacun de ses pourvois, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Les dossiers ont été communiqués au procureur général.

Sur le rapport de Mme Prieur, conseiller référendaire, les observations de la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano, avocat de la société Adrexo, de la SCP Le Prado, avocat de Mme [M] et des trois autres salariés, après débats en l'audience publique du 5 mai 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prieur, conseiller rapporteur référendaire, M. Rouchayrole, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Jonction

1. En raison de leur connexité, les pourvois n° W 18-16.306, X 18-16.307, Z 18-16.309 et A 18-16.310 sont joints.

Faits et procédure

2. Selon les arrêts attaqués (Paris, 13 mars 2018), Mme [M] et trois autres salariés, engagés par contrats à temps partiel modulé en qualité de distributeurs de journaux par la société Adrexo, ont saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes.

3. En cours de procédure, ils ont pris acte de la rupture de leur contrat de travail aux torts de l'employeur.

Examen des moyens

Sur le moyen relevé d'office

4. Après avis donné aux parties conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application de l'article 620, alinéa 2, du même code.

Vu l'article L. 3123-1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'article L. 3123-25 du même code, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, l'article 1315, devenu 1353, du code civil, et les articles 1.2 du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe du 9 février 2004 et 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 :

5. Selon le premier texte conventionnel, la durée du travail pour les salariés à temps partiel modulé peut varier au-delà ou en deçà de la durée stipulée au contrat, à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne cette durée contractuelle. La durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier au-dessous ou au dessus de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat dans la limite de 1/3 de cette durée. La durée hebdomadaire du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à un temps plein à l'issue de la période de modulation.

6. Il résulte des textes légaux que, sauf exception résultant de la loi, il appartient au salarié qui demande, en raison de ses conditions d'exécution, la requalification d'un contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps complet, de démontrer qu'il devait travailler selon des horaires dont il n'avait pas eu préalablement connaissance, de sorte qu'il était placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il se trouvait dans l'obligation de se tenir constamment à la disposition de l'employeur.

7. Ni le dépassement de la durée contractuelle de travail sur l'année ni le non-respect de la limite du tiers de la durée du travail fixée par la convention collective et l'accord d'entreprise, ne justifient en eux-mêmes la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet, dès lors que la durée du travail du salarié n'a pas été portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ou à la durée fixée conventionnellement.

8. Pour prononcer la requalification des contrats de travail à temps partiel modulé en contrats à temps complet et condamner l'employeur à payer diverses sommes à ce titre, les arrêts retiennent qu'en cas de litige sur les heures de travail, la préquantification conventionnelle du temps de travail ne suffit pas à elle-seule pour satisfaire aux exigences des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail. Ils retiennent encore que les salariés produisent une masse de feuilles de route correspondant aux tournées confiées et soutiennent que le temps de travail a été minoré.

9. Les arrêts ajoutent qu'au regard de ces éléments, l'employeur est dans l'incapacité de déterminer de façon fiable le temps de travail imposé aux salariés et de justifier qu'il correspond aux stipulations tant de leur contrat de travail que de la convention collective et de l'accord d'entreprise.

10. En se déterminant ainsi, par des motifs inopérants tirés de l'absence de justification de la correspondance entre la durée de travail réellement exécutée et celle prévue par le contrat de travail, la convention collective et l'accord d'entreprise, sans vérifier si les salariés n'avaient pas eu connaissance de leurs horaires de travail de sorte qu'ils étaient placés dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme ils devaient travailler et qu'ils se trouvaient dans l'obligation de se tenir constamment à la disposition de l'employeur, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.

Et sur le second moyen

Enoncé du moyen

11. L'employeur fait grief aux arrêts de juger que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de le condamner en conséquence à payer diverses sommes aux salariés, alors « que la cour d'appel a jugé que l'employeur n'ayant pas procédé au paiement des heures effectivement travaillées et dues au regard de l'emploi, par lui qualifié, à temps partiel, la prise d'acte de la rupture par les salariés devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la cassation des arrêts sur le fondement du premier moyen, en ce qu'ils ont prononcé la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet et octroyé à ce titre diverses sommes aux salariés dont des rappels de salaire, entraînera donc par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation des arrêts en ce qu'ils ont jugé que la prise d'acte de la rupture par les salariés produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 624 du code de procédure civile :

12. La cassation des dispositions des arrêts ayant prononcé la requalification des contrats de travail à temps partiel modulé en contrats à temps complet entraîne la cassation, par voie de conséquence, du chef du dispositif relatif à la rupture du contrat de travail, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.

Portée et conséquences de la cassation

La cassation partielle n'atteint pas les chefs de dispositif portant sur le rejet de la demande de l'employeur au titre de l'article 700 du code de procédure civile et sa condamnation à payer à chaque salarié une somme à ce titre, ainsi qu'à supporter les dépens d'appel, justifiés par les autres condamnations prononcées à l'encontre de celui-ci et non remises en cause.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le premier moyen des pourvois, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils prononcent la requalification des contrats de travail à temps partiel modulé en contrats à temps complet, disent que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et condamnent en conséquence la société Adrexo à payer à Mme [M] les sommes de 43 863 euros à titre de rappel de salaires (1er janvier 2008 au 31 décembre 2012), outre 4 386 euros au titre des congés payés afférents et 1 347 euros à titre de rappel de primes d'ancienneté, 10 000 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 2 784 euros d'indemnité compensatrice de préavis, outre 278 euros de congés payés afférents, 1 670 euros d'indemnité de licenciement, à M. [R] les sommes de 30 149,28 euros à titre de rappel de salaires (8 janvier 2010 au 5 décembre 2012), outre 3 014,93 euros au titre des congés payés afférents et 264,40 euros à titre de rappel de primes d'ancienneté, 8 600 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 2 786 euros d'indemnité compensatrice de préavis, outre 278 euros de congés payés afférents, 547,46 euros d'indemnité de licenciement, à M. [Y] les sommes de 20 239 euros à titre de rappel de salaires (8 février 2011 au 31 décembre 2012), outre 2 023 euros au titre des congés payés afférents, 7 000 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 2 730 euros d'indemnité compensatrice de préavis, outre 273 euros de congés payés afférents, 1 092 euros d'indemnité de licenciement, à Mme [Z] les sommes de 38 662,77 à titre de rappel de salaires (17 août 2009 au 31 décembre 2013), outre 3 866,28 euros au titre des congés payés afférents et 471 euros à titre de rappel de primes d'ancienneté, 7 000 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 2 730 euros d'indemnité compensatrice de préavis, outre 273 euros de congés payés afférents, 1 365 euros d'indemnité de licenciement, disent que ces sommes portent intérêts au taux légal à compter du 23 novembre 2012 et ordonnent à la société Adrexo la délivrance des bulletins de paie conformes, les arrêts rendus le 13 mars 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ces arrêts et les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne Mmes [M] et [Z] et MM. [R] et [Y] aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize juin deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Adrexo (demanderesse au pourvoi n° W 18-16.306)

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la requalification du contrat de travail à temps partiel modulé en contrat à temps complet et d'AVOIR, en conséquence, condamné la société Adrexo à payer diverses sommes à ce titre ;

AUX MOTIFS PROPRES QU'en application de la convention collective nationale de la distribution directe, il a été conclu un accord collectif d'entreprise au sein d'Adrexo dont le § 2.1 précise la durée du travail d'un distributeur à temps partiel modulé ; que celle-ci est fixée sur une base annuelle ; qu'il est indiqué que « pour lui permettre de planifier l'exercice de son activité, le distributeur bénéficie d'un planning individuel annuel établi par l'employeur » conformément aux stipulations du § 1.15 « qui lui est notifié par écrit 15 jours avant le début de la période de modulation sauf à l'embauche où le planning lui est présenté par écrit avec son contrat de travail. La durée du travail de référence prévue mensuellement ne peut varier chaque mois qu'entre une fourchette haute et une fourchette basse, d'un tiers de la durée moyenne mensuelle de travail calculée sur la période annuelle de modulation. Le distributeur bénéficie d'une garantie de travail minimale par jour, semaine et mois travaillés conformes à celles prévues par la convention collective de branche soit au moins 2 heures par jour, 6 hebdomadaires et 26 heures par mois, qui seront respectées pour l'établissement du planning indicatif individuel. Ce planning individuel sera révisable à tout moment par l'employeur moyennant une information donnée au salarié au moins sept jours à l'avance, ou au moins trois jours à l'avance en cas de travaux urgents ou surcroît d'activité, moyennant, en contrepartie, un aménagement de l'horaire de prise des documents si le salarié le souhaite, ou avec un délai inférieur avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service ou de surcroît exceptionnel d'activité ou de remplacement d'un salarié absent » ; qu'il est prévu en annexe de cet accord, des contrats de travail types dont l'article 7 précise qu'une feuille de route est remise au salarié lequel la signe, cette signature valant acceptation expresse des conditions de réalisation de la distribution, du délai maximum de réalisation, du tarif de la poignée et du temps d'exécution défini correspondant à la distribution et du montant de la rémunération totale de la prestation acceptée ; que l'annexe III de la convention collective fixe des cadences de distribution selon la masse de la poignée et la nature du secteur de distribution classé selon trois catégories : urbain (U), suburbain (S) et rural (R), la cadence étant décroissante au regard de ces secteurs ; que ces secteurs géographiques sont définis, par l'employeur, selon différents critères objectifs, selon le pourcentage des habitats collectifs et individuels plus les commerces et selon deux catégories pour le secteur urbain, trois pour les secteurs suburbains et ruraux ; que la durée du travail dépend donc nécessairement du nombre de secteurs à couvrir et de leur nature ; que la feuille de route remise à chaque salarié par l'employeur et fixant la tâche à accomplir, est établie au regard des secteurs attribués et définis par l'employeur ; que la jurisprudence n'écarte pas la possibilité d'une préquantification conventionnelle du temps de travail dans ce secteur d'activité de la distribution de prospectus mais considère, qu'en cas de litige sur les heures de travail, elle ne suffit pas à elle-seule pour satisfaire aux exigences des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail ; qu'en effet, cet article dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre des heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'il appartient donc au salarié d'apporter préalablement des éléments de nature à étayer sa demande et à l'employeur d'y répondre, au besoin, en les contestant par des éléments probants ; que la salariée produit une masse de feuilles de route correspondant aux tournées confiées et soutient que le temps de travail a été minoré notamment en déterminant des secteurs géographiques ne correspondant pas à la réalité ni aux stipulations conventionnelles ; que par ailleurs, elle fait référence (pièces n° 5, 19 et 20) à des enquêtes réalisées par l'inspection du travail dans un secteur considéré pour d'autres distributeurs, salariés d'Adrexo, qui indiquent que le contrôle du 14 janvier 2013 a mis en évidence un temps de préparation réel des poignées égale au double du temps de préparation préquantifié (pour les secteurs 412, 474 et 906) ; que pour le contrôle opéré le 26 août 2013, l'inspection du travail relève, pour le secteur 906, une mauvaise classification en S3 ou R1 ; que sur la durée prédéterminée de 3 heures 06, l'inspecteur du travail du travail a relevé une durée réelle de 4 heures 36 ; qu'au regard de ces éléments, l'employeur ne procède à aucune justification des catégories de secteurs en application de la convention collective ; qu'en effet, la pièce n° 16-2, intitulée « critère de classification », ne comporte aucun rattachement à la société Adrexo et l'on ignore qui l'a dressée ; que la pièce n° 16-3, intitulée « Extraits GIBS ? Classification des secteurs », se résume à des captures d'écran inexploitables ; que la pièce n° 14, là encore, associe des captures d'écran à une photo aérienne sans qu'il y ait de corrélation entre le secteur décrit et la photo prise ni d'élément caractérisant les pourcentages requis dans la détermination des secteurs par les textes conventionnels ; qu'il en cas de même pour les pièces n° 13 et 15 ; que la pièce n° 12 intitulée « historique des secteurs ADX18 ? [Localité 1] » n'est pas plus probante ; que dès lors l'employeur est dans l'incapacité de déterminer de façon fiable le temps de travail imposé au salarié et de justifier qu'il correspond aux stipulations tant du contrat de travail que de la convention collective et de l'accord d'entreprise ; qu'il en résulte que la requalification demandée doit être accordée, ce qui implique confirmation du jugement sur ce point et sur les sommes attribuées au titre du rappel de salaire, des congés payés afférents, des intérêts sur ces sommes et de la délivrance de bulletins de paie conformes ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'en premier lieu, Mme [C] [M] ne peut soutenir que le mode de quantification de la durée du travail appliqué par la société Adrexo est contraire à la loi au motif que le Conseil d'Etat a annulé le décret n° 2007-12 du 4 janvier 2007 relatif au contrôle du temps de travail dans les branches professionnelles utilisant la pré-quantification du temps de travail ainsi que le décret n° 2010-778 du 8 juillet 2010 instituant une dérogation au contrôle quotidien et hebdomadaire de la durée du travail de salariés ne travaillant pas selon le même horaire collectif de travail ; qu'en effet, les deux arrêts du Conseil d'Etat des 11 mars 2009 et 28 mars 2012 ont respectivement sanctionné le défaut de précision des conditions dans lesquelles la détermination des modalités de contrôle des heures de travail devait intervenir et considéré que la possibilité de recourir au mécanisme de quantification horaire préalable des tâches à accomplir ne pouvait s'imposer comme le décompte de la durée de travail effectif que si le législateur l'autorisait, mais n'ont pas fait disparaître de l'ordre juridique la convention collective négociée dans la branche considérée ; qu'ainsi, le mode de quantification de la durée du travail appliqué par la société Adrexo est conforme aux dispositions légales et conventionnelles ; qu'en second lieu, si la quantification préalable des missions confiées au distributeur prévue par la convention collective ne peut, à elle seule, constituer la preuve de la durée effective du travail effectué par le distributeur, elle constitue un élément à prendre en compte dans cette démonstration qui n'incombe spécialement à aucune des parties, conformément à ce que prévoit l'article L. 3171-4 du code du travail ; qu'il est constant que la durée du travail inscrite sur les feuilles de route et la liste détaillée des salaires comprend : - le temps d'attente et de chargement : Œ heure d'attente plus tout Œ heure commencé ; - le temps de préparation : comptabilisé en fonction du barème prévu par l'avenant étendu du 16 juin 2004 de la convention collective, soit 1''56 par document pour les 4.600 premiers documents, 1''71 par document du 4.601ème au 6.700ème document, 2'' par document à partir du 6.701ème document et au-delà ; -
le temps de déplacement : c'est le temps pour aller du dépôt au secteur desservi ; que cette distance dépend de la typologie du secteur desservi ; que cette distance dépôt / secteur est comptabilisée sur la base du barème prévu à l'annexe III de la CCNDD ; que ce barème dépend de la typologie du secteur desservi (urbain, suburbain ou rural) ; - le temps de distribution : ce temps est décompté en fonction de la grille de cadencements de l'annexe III ; qu'il dépend de la typologie du secteur desservi, du poids de la poignée et du nombre de documents à distribuer ; que pour établir qu'elle a effectué des heures de travail non rémunérées, Mme [C] [M] fournit des constats de l'inspecteur du travail relatifs à la journée du lundi 14 janvier 2013 : - concernant Mme [O] [Z] : que l'inspecteur du travail a constaté le temps de préparation des poignées ; qu'ainsi, sur la tournée 945 dont le temps de préparation a été évalué à 2 heures 40, il mentionne que Mme [Z] est arrivée à 8 heures 10 à son poste de travail et avait terminé l'ensemble de sa préparation à 10 heures 50 ; qu'il ajoute que la salariée lui a indiqué avoir commencé le vendredi 11 janvier de 16 heures 30 à 18 heures ; qu'il conclut que seule la moitié du travail de préparation a pu être effectuée en 2 heures 40 ; - concernant M. [Q] : que l'inspecteur du travail a constaté le temps de préparation des tournées ; que sur la tournée 474, il constate que le salarié a travaillé de 8 heures à 10 heures 50 et lui a indiqué avoir commencé le vendredi 11 janvier de 17 heures à 19 heures et repris le travail lundi à 7 heures 10, soit 5 heures 30 alors que le temps de préparation est évalué à 3 heures 23 ; - concernant Mme [E] : que l'inspecteur du travail constate, sur la tournée 412, que le temps de préparation est évalué à 1 heure 55 alors que la salariée a travaillé de 8 heures 35 à 10 heures 40 et n'a alors effectué que la moitié du travail de préparation en 2 heures 05 ; - concernant Mme [X] : que l'inspecteur du travail constate, sur la tournée 906, que le temps de préparation est évalué à 3 heures 35 alors qu'en 2 heures 40, seulement la moitié du travail de préparation a pu être effectué ; que pour l'ensemble des constats relatifs au temps de préparation des poignées, l'inspecteur du travail conclut qu'en moyenne, quels que soient les salariés (ancienneté, habileté?), le temps de préparation réel correspond au double du temps de préparation pré-quantifié ; que par ailleurs, concernant Mme [X], l'inspecteur du travail a également constaté, lors d'un contrôle du 26 août 2013, que la zone de distribution du secteur S906 était composée en très grande majorité de pavillons séparés entre eux d'une distance allant de 6 à 10 mètres ; qu'il conclut que la classification en suburbain ne correspond pas à la réalité du secteur qui se rapproche de la classification S3 ou R1 ; qu'il ajoute que la tournée du 28 août 2013 correspond à une poignée de 311 grammes dont la durée de distribution est prédéterminée à 3h06 s'est déroulée pendant un temps constaté de 4h36, soit 1h30 de temps de travail non décompté ; qu'il conclut que le précompte du temps de travail est inférieur à la durée réelle de travail ; qu'ainsi l'inspecteur du travail, qui a réalisé des constats auprès de plusieurs salariés rattachés au site de [Localité 2]/[Localité 1] et deux journées des 14 janvier et 26 août 2013, a constaté que le temps de préparation des poignées est estimé à la moitié du temps de préparation réel et que le précompte du temps de distribution est inférieur à la durée réelle de travail en raison, notamment de la mauvaise classification des secteurs de distribution ; que si les constats ne concernent pas personnellement Mme [C] [M] mais ses collègues rattachés au même site, les éléments fournis conduisent à fragiliser le système de quantification préalable de la durée du travail qui fonde, selon la société Adrexo, le décompte de la durée effective de travail ; que pour sa part, la société Adrexo fournit la liste détaillée des salaires établie sur la base des feuilles de route et annexée chaque mois au bulletin de salaire qui constitue le décompte de la durée effective de travail ; que cependant, il a été démontré que ce décompte repose sur des éléments erronés ; qu'ainsi, l'employeur ne rapporte pas la preuve des horaires effectués par le salarié ; qu'en définitive, Mme [C] [M] fournit des éléments qui permettent de retenir qu'elle a effectué des heures de travail qui n'ont pas été payées par l'employeur ; que par ailleurs, le fait que le temps de travail réel soit supérieur à celui estimé dans la feuille de route place le salarié dans l'impossibilité de prévoir à l'avance son temps de travail, ce dernier devant, de ce fait, rester à la disposition de l'employeur et ne pouvant organiser l'exercice d'une activité professionnelle complémentaire ; qu'en conséquence, il convient de prononcer la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet ;

1°) ALORS QUE lorsque le salarié sollicite un rappel d'heures complémentaires ou supplémentaires et qu'il produit aux débats des éléments suffisamment précis pour étayer sa demande, il appartient à l'employeur de justifier des horaires du salarié ; qu'en revanche, lorsque le salarié sollicite la requalification de son contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet et que les conditions de mise en oeuvre de la présomption de temps complet sont réunies, l'employeur, pour renverser ladite présomption de contrat à temps complet, doit seulement rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; que la question du renversement de la présomption de temps complet est, ainsi, distincte de celle de la durée précise du travail appelant une rémunération ; qu'en l'espèce, pour requalifier le contrat à temps partiel modulé de la distributrice en contrat à temps complet, la cour d'appel a relevé, par motifs propres et adoptés, que si la salariée étayait sa demande en produisant des éléments laissant à penser que son temps de travail avait été minoré, la société Adrexo, de son côté, était dans l'incapacité de déterminer de façon fiable le temps de travail de la salariée ; qu'en exigeant, ce faisant, de l'employeur qu'il justifie de la durée de travail précise de la salariée quand, statuant sur une demande de requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps plein et non sur une demande de rappel d'heures complémentaires ou supplémentaires, il lui appartenait, différemment, de vérifier si l'employeur rapportait la preuve que la salariée n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition, la cour d'appel a violé les articles L. 3123-25 et L. 3171-4 du code du travail dans leur version applicable au litige, et le chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe ;

2°) ALORS QU'un distributeur n'est pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et n'a pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur, pour la seule raison que sa durée du travail effective serait supérieure à la durée préquantifiée, dès lors qu'il ne travaille pas en dehors des jours de disponibilité déterminés avec l'employeur ; qu'en l'espèce, le conseil de prud'hommes, qui s'était lui aussi déterminé essentiellement en considération de ce que la durée réelle de travail excédait la durée préquantifiée mentionnée sur la feuille de route, a à tort inféré par une pétition de principe que cela plaçait automatiquement la salariée dans l'impossibilité de prévoir à l'avance son temps de travail et l'obligeait, de ce fait, à rester à la disposition de l'employeur sans pouvoir organiser l'exercice d'une activité professionnelle complémentaire, sans toutefois faire ressortir en quoi cela aurait en soi empêché la salariée de connaître son rythme de travail dès lors qu'elle travaillait les jours pour lesquels elle avait convenu de sa disponibilité avec l'employeur ; qu'à supposer qu'elle ait entendu adopter cette motivation inopérante, la cour d'appel a violé les articles L. 3123-25 et L. 3171-4 du code du travail dans leur version applicable au litige, et le chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe.

SECOND MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR jugé que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR, en conséquence, condamné la société Adrexo à payer diverses sommes à Mme [M] ;

AUX MOTIFS QUE la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquement suffisamment grave de celui-ci qui empêche la poursuite du contrat de travail ; que si les faits invoqués par le salarié justifient la rupture du contrat de travail, dans ce cas elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, à défaut, celui d'une démission ; qu'il en est ainsi quand l'employeur n'a pas procédé au paiement des heures effectivement travaillées et dues au regard de l'emploi, par lui qualifié, à temps partiel ; qu'il importe peu à cet effet que la prise d'acte intervienne tardivement, puisque l'accumulation des manquements de l'employeur ne permet pas la poursuite du contrat de travail et qu'il est nécessaire au salarié d'apprécier, dans le cas d'espèce, au regard des décomptes longs et fastidieux d'une masse importante de feuilles de route, de la réalité du temps de travail en comparaison de celle effective au regard des secteurs géographiques attribués et de leurs catégories ; qu'il en résulte que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

ALORS QUE la cour d'appel a jugé que l'employeur n'ayant pas procédé au paiement des heures effectivement travaillées et dues au regard de l'emploi, par lui qualifié, à temps partiel, la prise d'acte de la rupture par la salariée devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la cassation de l'arrêt sur le fondement du premier moyen, en ce qu'il a prononcé la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet et octroyé à ce titre diverses sommes à la salariée dont des rappels de salaire, entraînera donc par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a jugé que la prise d'acte de la rupture par la salariée produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Adrexo (demanderesse au pourvoi n° X 18-16.307)

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

AUX MOTIFS PROPRES QU'en application de la convention collective nationale de la distribution directe, il a été conclu un accord collectif d'entreprise au sein d'Adrexo dont le § 2.1 précise la durée du travail d'un distributeur à temps partiel modulé ; que celle-ci est fixée sur une base annuelle ; qu'il est indiqué que « pour lui permettre de planifier l'exercice de son activité, le distributeur bénéficie d'un planning individuel annuel établi par l'employeur » conformément aux stipulations du § 1.15 « qui lui est notifié par écrit 15 jours avant le début de la période de modulation sauf à l'embauche où le planning lui est présenté par écrit avec son contrat de travail. La durée du travail de référence prévue mensuellement ne peut varier chaque mois qu'entre une fourchette haute et une fourchette basse, d'un tiers de la durée moyenne mensuelle de travail calculée sur la période annuelle de modulation. Le distributeur bénéficie d'une garantie de travail minimale par jour, semaine et mois travaillés conformes à celles prévues par la convention collective de branche soit au moins 2 heures par jour, 6 hebdomadaires et 26 heures par mois, qui seront respectées pour l'établissement du planning indicatif individuel. Ce planning individuel sera révisable à tout moment par l'employeur moyennant une information donnée au salarié au moins sept jours à l'avance, ou au moins trois jours à l'avance en cas de travaux urgents ou surcroît d'activité, moyennant, en contrepartie, un aménagement de l'horaire de prise des documents si le salarié le souhaite, ou avec un délai inférieur avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service ou de surcroît exceptionnel d'activité ou de remplacement d'un salarié absent » ; qu'il est prévu en annexe de cet accord, des contrats de travail types dont l'article 7 précise qu'une feuille de route est remise au salarié lequel la signe, cette signature valant acceptation expresse des conditions de réalisation de la distribution, du délai maximum de réalisation, du tarif de la poignée et du temps d'exécution défini correspondant à la distribution et du montant de la rémunération totale de la prestation acceptée ; que l'annexe III de la convention collective fixe des cadences de distribution selon la masse de la poignée et la nature du secteur de distribution classé selon trois catégories : urbain (U), suburbain (S) et rural (R), la cadence étant décroissante au regard de ces secteurs ; que ces secteurs géographiques sont définis, par l'employeur, selon différents critères objectifs, selon le pourcentage des habitats collectifs et individuels plus les commerces et selon deux catégories pour le secteur urbain, trois pour les secteurs suburbains et ruraux ; que la durée du travail dépend donc nécessairement du nombre de secteurs à couvrir et de leur nature ; que la feuille de route remise à chaque salarié par l'employeur et fixant la tâche à accomplir, est établie au regard des secteurs attribués et définis par l'employeur ; que la jurisprudence n'écarte pas la possibilité d'une préquantification conventionnelle du temps de travail dans ce secteur d'activité de la distribution de prospectus mais considère, qu'en cas de litige sur les heures de travail, elle ne suffit pas à elle-seule pour satisfaire aux exigences des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail ; qu'en effet, cet article dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre des heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'il appartient donc au salarié d'apporter préalablement des éléments de nature à étayer sa demande et à l'employeur d'y répondre, au besoin, en les contestant par des éléments probants ; que le salarié produit une masse de feuilles de route correspondant aux tournées confiées et soutient que le temps de travail a été minoré notamment en déterminant des secteurs géographiques ne correspondant pas à la réalité ni aux stipulations conventionnelles ; que par ailleurs, il fait référence (pièces n° 5, 19 et 20) à des enquêtes réalisées par l'inspection du travail dans un secteur considéré pour d'autres distributeurs, salariés d'Adrexo, qui indiquent que le contrôle du 14 janvier 2013 a mis en évidence un temps de préparation réel des poignées égale au double du temps de préparation pré-quantifié (pour les secteurs 412, 474 et 906) ; que pour le contrôle opéré le 26 août 2013, l'inspection du travail relève, pour le secteur 906, une mauvaise classification en S3 ou R1 ; que sur la durée prédéterminée de 3 heures 06, l'inspecteur du travail du travail a relevé une durée réelle de 4 heures 36 ; qu'au regard de ces éléments, l'employeur ne procède à aucune justification des catégories de secteurs en application de la convention collective ; qu'en effet, la pièce n° 16-2, intitulée « critère de classification », ne comporte aucun rattachement à la société Adrexo et l'on ignore qui l'a dressée ; que la pièce n° 16-3, intitulée « Extraits GIBS ? Classification des secteurs », se résume à des captures d'écran inexploitables ; que la pièce n° 14, là encore, associe des captures d'écran à une photo aérienne sans qu'il y ait de corrélation entre le secteur décrit et la photo prise ni d'élément caractérisant les pourcentages requis dans la détermination des secteurs par les textes conventionnels ; qu'il en cas de même pour les pièces n° 13 et 15 ; que la pièce n° 12 intitulée « historique des secteurs ADX18 ? [Localité 1] » n'est pas plus probante ; que dès lors l'employeur est dans l'incapacité de déterminer de façon fiable le temps de travail imposé au salarié et de justifier qu'il correspond aux stipulations tant du contrat de travail que de la convention collective et de l'accord d'entreprise ; qu'il en résulte que la requalification demandée doit être accordée, ce qui implique confirmation du jugement sur ce point et sur les sommes attribuées au titre du rappel de salaire, des congés payés afférents, des intérêts sur ces sommes et de la délivrance de bulletins de paie conformes ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'en premier lieu, M. [T] [R] ne peut soutenir que le mode de quantification de la durée du travail appliqué par la société Adrexo est contraire à la loi au motif que le Conseil d'Etat a annulé le décret n° 2007-12 du 4 janvier 2007 relatif au contrôle du temps de travail dans les branches professionnelles utilisant la préquantification du temps de travail ainsi que le décret n° 2010-778 du 8 juillet 2010 instituant une dérogation au contrôle quotidien et hebdomadaire de la durée du travail de salariés ne travaillant pas selon le même horaire collectif de travail ; qu'en effet, les deux arrêts du Conseil d'Etat des 11 mars 2009 et 28 mars 2012 ont respectivement sanctionné le défaut de précision des conditions dans lesquelles la détermination des modalités de contrôle des heures de travail devait intervenir et considéré que la possibilité de recourir au mécanisme de quantification horaire préalable des tâches à accomplir ne pouvait s'imposer comme le décompte de la durée de travail effectif que si le législateur l'autorisait, mais n'ont pas fait disparaître de l'ordre juridique la convention collective négociée dans la branche considérée ; qu'ainsi, le mode de quantification de la durée du travail appliqué par la société Adrexo est conforme aux dispositions légales et conventionnelles ; qu'en second lieu, si la quantification préalable des missions confiées au distributeur prévue par la convention collective ne peut, à elle seule, constituer la preuve de la durée effective du travail effectué par le distributeur, elle constitue un élément à prendre en compte dans cette démonstration qui n'incombe spécialement à aucune des parties, conformément à ce que prévoit l'article L. 3171-4 du code du travail ; qu'il est constant que la durée du travail inscrite sur les feuilles de route et la liste détaillée des salaires comprend : - le temps d'attente et de chargement : Œ heure d'attente plus tout Œ heure commencé ; - le temps de préparation : comptabilisé en fonction du barème prévu par l'avenant étendu du 16 juin 2004 de la convention collective, soit 1''56 par document pour les 4.600 premiers documents, 1''71 par document du 4.601ème au 6.700ème document, 2'' par document à partir du 6.701ème document et au-delà ; - le temps de déplacement : c'est le temps pour aller du dépôt au secteur desservi ; que cette distance dépend de la typologie du secteur desservi ; que cette distance dépôt / secteur est comptabilisée sur la base du barème prévu à l'annexe III de la CCNDD ; que ce barème dépend de la typologie du secteur desservi (urbain, suburbain ou rural) ; - le temps de distribution : ce temps est décompté en fonction de la grille de cadencements de l'annexe III ; qu'il dépend de la typologie du secteur desservi, du poids de la poignée et du nombre de documents à distribuer ; que pour établir qu'il a effectué des heures de travail non rémunérées, M. [T] [R] fournit des constats de l'inspecteur du travail relatifs à la journée du lundi 14 janvier 2013 : - concernant Mme [O] [Z] : que l'inspecteur du travail a constaté le temps de préparation des poignées ; qu'ainsi, sur la tournée 945 dont le temps de préparation a été évalué à 2 heures 40, il mentionne que Mme [Z] est arrivée à 8 heures 10 à son poste de travail et avait terminé l'ensemble de sa préparation à 10 heures 50 ; qu'il ajoute que la salariée lui a indiqué avoir commencé le vendredi 11 janvier de 16 heures 30 à 18 heures ; qu'il conclut que seule la moitié du travail de préparation a pu être effectuée en 2 heures 40 ; - concernant M. [Q] : que l'inspecteur du travail a constaté le temps de préparation des tournées ; que sur la tournée 474, il constate que le salarié a travaillé de 8 heures à 10 heures 50 et lui a indiqué avoir commencé le vendredi 11 janvier de 17 heures à 19 heures et repris le travail lundi à 7 heures 10, soit 5 heures 30 alors que le temps de préparation est évalué à 3 heures 23 ; - concernant Mme [E] : que l'inspecteur du travail constate, sur la tournée 412, que le temps de préparation est évalué à 1 heure 55 alors que la salariée a travaillé de 8 heures 35 à 10 heures 40 et n'a alors effectué que la moitié du travail de préparation en 2 heures 05 ; - concernant Mme [X] : que l'inspecteur du travail constate, sur la tournée 906, que le temps de préparation est évalué à 3 heures 35 alors qu'en 2 heures 40, seulement la moitié du travail de préparation a pu être effectué ; que pour l'ensemble des constats relatifs au temps de préparation des poignées, l'inspecteur du travail conclut qu'en moyenne, quels que soient les salariés (ancienneté, habileté?), le temps de préparation réel correspond au double du temps de préparation pré-quantifié ; que par ailleurs, concernant Mme [X], l'inspecteur du travail a également constaté, lors d'un contrôle du 26 août 2013, que la zone de distribution du secteur S906 était composée en très grande majorité de pavillons séparés entre eux d'une distance allant de 6 à 10 mètres ; qu'il conclut que la classification en suburbain ne correspond pas à la réalité du secteur qui se rapproche de la classification S3 ou R1 ; qu'il ajoute que la tournée du 28 août 2013 correspond à une poignée de 311 grammes dont la durée de distribution est prédéterminée à 3h06 s'est déroulée pendant un temps constaté de 4h36, soit 1h30 de temps de travail non décompté ; qu'il conclut que le précompte du temps de travail est inférieur à la durée réelle de travail ; qu'ainsi l'inspecteur du travail, qui a réalisé des constats auprès de plusieurs salariés rattachés au site de [Localité 2]/[Localité 1] et deux journées des 14 janvier et 26 août 2013, a constaté que le temps de préparation des poignées est estimé à la moitié du temps de préparation réel et que le précompte du temps de distribution est inférieur à la durée réelle de travail en raison, notamment de la mauvaise classification des secteurs de distribution ; que si les constats ne concernent pas personnellement M. [T] [R] mais ses collègues rattachés au même site, les éléments fournis conduisent à fragiliser le système de quantification préalable de la durée du travail qui fonde, selon la société Adrexo, le décompte de la durée effective de travail ; que pour sa part, la société Adrexo fournit la liste détaillée des salaires établie sur la base des feuilles de route et annexée chaque mois au bulletin de salaire qui constitue le décompte de la durée effective de travail ; que cependant, il a été démontré que ce décompte repose sur des éléments erronés ; qu'ainsi, l'employeur ne rapporte pas la preuve des horaires effectués par le salarié ; qu'en définitive, M. [T] [R] fournit des éléments qui permettent de retenir qu'il a effectué des heures de travail qui n'ont pas été payées par l'employeur ; que par ailleurs, le fait que le temps de travail réel soit supérieur à celui estimé dans la feuille de route place le salarié dans l'impossibilité de prévoir à l'avance son temps de travail, ce dernier devant, de ce fait, rester à la disposition de l'employeur et ne pouvant organiser l'exercice d'une activité professionnelle complémentaire ; qu'en conséquence, il convient de prononcer la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet ;

1°) ALORS QUE lorsque le salarié sollicite un rappel d'heures complémentaires ou supplémentaires et qu'il produit aux débats des éléments suffisamment précis pour étayer sa demande, il appartient à l'employeur de justifier des horaires du salarié ; qu'en revanche, lorsque le salarié sollicite la requalification de son contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet et que les conditions de mise en oeuvre de la présomption de temps complet sont réunies, l'employeur, pour renverser ladite présomption de contrat à temps complet, doit seulement rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; que la question du renversement de la présomption de temps complet est, ainsi, distincte de celle de la durée précise du travail appelant une rémunération ; qu'en l'espèce, pour requalifier le contrat à temps partiel modulé du distributeur en contrat à temps complet, la cour d'appel a relevé, par motifs propres et adoptés, que si le salarié étayait sa demande en produisant des éléments laissant à penser que son temps de travail avait été minoré, la société Adrexo, de son côté, était dans l'incapacité de déterminer de façon fiable le temps de travail du salarié ; qu'en exigeant, ce faisant, de l'employeur qu'il justifie de la durée de travail précise du salarié quand, statuant sur une demande de requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps plein et non sur une demande de rappel d'heures complémentaires ou supplémentaires, il lui appartenait, différemment, de vérifier si l'employeur rapportait la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition, la cour d'appel a violé les articles L. 3123-25 et L. 3171-4 du code du travail dans leur version applicable au litige, et le chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe ;

2°) ALORS QU'un distributeur n'est pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et n'a pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur, pour la seule raison que sa durée du travail effective serait supérieure à la durée préquantifiée, dès lors qu'il ne travaille pas en dehors des jours de disponibilité déterminés avec l'employeur ; qu'en l'espèce, le conseil de prud'hommes, qui s'était lui aussi déterminé essentiellement en considération de ce que la durée réelle de travail excédait la durée préquantifiée mentionnée sur la feuille de route, a à tort inféré par une pétition de principe que cela plaçait automatiquement le salarié dans l'impossibilité de prévoir à l'avance son temps de travail et l'obligeait, de ce fait, à rester à la disposition de l'employeur sans pouvoir organiser l'exercice d'une activité professionnelle complémentaire, sans toutefois faire ressortir en quoi cela aurait en soi empêché le salarié de connaître son rythme de travail dès lors qu'il travaillait les jours pour lesquels il avait convenu de sa disponibilité avec l'employeur ; qu'à supposer qu'elle ait entendu adopter cette motivation inopérante, la cour d'appel a violé les articles L. 3123-25 et L. 3171-4 du code du travail dans leur version applicable au litige, et le chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe.

SECOND MOYEN DE CASSATION :

AUX MOTIFS PROPRES QUE la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquement suffisamment grave de celui-ci qui empêche la poursuite du contrat de travail ; que si les faits invoqués par le salarié justifient la rupture du contrat de travail, dans ce cas elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, à défaut, celui d'une démission ; qu'il en est ainsi quand l'employeur n'a pas procédé au paiement des heures effectivement travaillées et dues au regard de l'emploi à temps partiel qui a été requalifié en temps complet ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a retenu que la prise d'acte produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et sur les sommes allouées ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la prise d'acte de rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si des manquements graves de l'employeur peuvent être établis et d'une démission dans le cas inverse ; qu'en l'espèce, au moment où le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail, son employeur lui était redevable d'un montant de salaire de plus de 30.000 euros ; qu'il est donc clairement établi que la rupture du contrat de travail doit être jugée imputable à l'employeur et fautive ;

ALORS QUE la cour d'appel a jugé que l'employeur n'ayant pas procédé au paiement des heures effectivement travaillées et dues au regard de l'emploi, par lui qualifié, à temps partiel, la prise d'acte de la rupture par le salarié devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la cassation de l'arrêt sur le fondement du premier moyen, en ce qu'il a prononcé la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet et octroyé à ce titre diverses sommes au salarié dont des rappels de salaire, entraînera donc par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a jugé que la prise d'acte de la rupture par le salarié produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Adrexo (demanderesse au pourvoi n° Z 18-16.309)

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

AUX MOTIFS PROPRES QU'en application de la convention collective nationale de la distribution directe, il a été conclu un accord collectif d'entreprise au sein d'Adrexo dont le § 2.1 précise la durée du travail d'un distributeur à temps partiel modulé ; que celle-ci est fixée sur une base annuelle ; qu'il est indiqué que « pour lui permettre de planifier l'exercice de son activité, le distributeur bénéficie d'un planning individuel annuel établi par l'employeur » conformément aux stipulations du § 1.15 « qui lui est notifié par écrit 15 jours avant le début de la période de modulation sauf à l'embauche où le planning lui est présenté par écrit avec son contrat de travail. La durée du travail de référence prévue mensuellement ne peut varier chaque mois qu'entre une fourchette haute et une fourchette basse, d'un tiers de la durée moyenne mensuelle de travail calculée sur la période annuelle de modulation. Le distributeur bénéficie d'une garantie de travail minimale par jour, semaine et mois travaillés conformes à celles prévues par la convention collective de branche soit au moins 2 heures par jour, 6 hebdomadaires et 26 heures par mois, qui seront respectées pour l'établissement du planning indicatif individuel. Ce planning individuel sera révisable à tout moment par l'employeur moyennant une information donnée au salarié au moins sept jours à l'avance, ou au moins trois jours à l'avance en cas de travaux urgents ou surcroît d'activité, moyennant, en contrepartie, un aménagement de l'horaire de prise des documents si le salarié le souhaite, ou avec un délai inférieur avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service ou de surcroît exceptionnel d'activité ou de remplacement d'un salarié absent » ; qu'il est prévu en annexe de cet accord, des contrats de travail types dont l'article 7 précise qu'une feuille de route est remise au salarié lequel la signe, cette signature valant acceptation expresse des conditions de réalisation de la distribution, du délai maximum de réalisation, du tarif de la poignée et du temps d'exécution défini correspondant à la distribution et du montant de la rémunération totale de la prestation acceptée ; que l'annexe III de la convention collective fixe des cadences de distribution selon la masse de la poignée et la nature du secteur de distribution classé selon trois catégories : urbain (U), suburbain (S) et rural (R), la cadence étant décroissante au regard de ces secteurs ; que ces secteurs géographiques sont définis, par l'employeur, selon différents critères objectifs, selon le pourcentage des habitats collectifs et individuels plus les commerces et selon deux catégories pour le secteur urbain, trois pour les secteurs suburbains et ruraux ; que la durée du travail dépend donc nécessairement du nombre de secteurs à couvrir et de leur nature ; que la feuille de route remise à chaque salarié par l'employeur et fixant la tâche à accomplir, est établie au regard des secteurs attribués et définis par l'employeur ; que la jurisprudence n'écarte pas la possibilité d'une pré-quantification conventionnelle du temps de travail dans ce secteur d'activité de la distribution de prospectus mais considère, qu'en cas de litige sur les heures de travail, elle ne suffit pas à elle-seule pour satisfaire aux exigences des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail ; qu'en effet, cet article dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre des heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'il appartient donc au salarié d'apporter préalablement des éléments de nature à étayer sa demande et à l'employeur d'y répondre, au besoin, en les contestant par des éléments probants ; que le salarié produit une masse de feuilles de route correspondant aux tournées confiées et soutient que le temps de travail a été minoré notamment en déterminant des secteurs géographiques ne correspondant pas à la réalité ni aux stipulations conventionnelles ; que par ailleurs, il fait référence (pièces n° 5, 19 et 20) à des enquêtes réalisées par l'inspection du travail dans un secteur considéré pour d'autres distributeurs, salariés d'Adrexo, qui indiquent que le contrôle du 14 janvier 2013 a mis en évidence un temps de préparation réel des poignées égale au double du temps de préparation pré-quantifié (pour les secteurs 412, 474 et 906) ; que pour le contrôle opéré le 26 août 2013, l'inspection du travail relève, pour le secteur 906, une mauvaise classification en S3 ou R1 ; que sur la durée prédéterminée de 3 heures 06, l'inspecteur du travail du travail a relevé une durée réelle de 4 heures 36 ; qu'au regard de ces éléments, l'employeur ne procède à aucune justification des catégories de secteurs en application de la convention collective ; qu'en effet, la pièce n° 16-2, intitulée « critère de classification », ne comporte aucun rattachement à la société Adrexo et l'on ignore qui l'a dressée ; que la pièce n° 16-3, intitulée « Extraits GIBS ? Classification des secteurs », se résume à des captures d'écran inexploitables ; que la pièce n° 14, là encore, associe des captures d'écran à une photo aérienne sans qu'il y ait de corrélation entre le secteur décrit et la photo prise ni d'élément caractérisant les pourcentages requis dans la détermination des secteurs par les textes conventionnels ; qu'il en cas de même pour les pièces n° 13 et 15 ; que la pièce n° 12 intitulée « historique des secteurs ADX18 ? [Localité 1] » n'est pas plus probante ; que dès lors l'employeur est dans l'incapacité de déterminer de façon fiable le temps de travail imposé au salarié et de justifier qu'il correspond aux stipulations tant du contrat de travail que de la convention collective et de l'accord d'entreprise ; qu'il en résulte que la requalification demandée doit être accordée, ce qui implique confirmation du jugement sur ce point et sur les sommes attribuées au titre du rappel de salaire, des congés payés afférents, des intérêts sur ces sommes et de la délivrance de bulletins de paie conformes ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'en premier lieu, M. [M] [Y] ne peut soutenir que le mode de quantification de la durée du travail appliqué par la société Adrexo est contraire à la loi au motif que le Conseil d'Etat a annulé le décret n° 2007-12 du 4 janvier 2007 relatif au contrôle du temps de travail dans les branches professionnelles utilisant la pré-quantification du temps de travail ainsi que le décret n° 2010-778 du 8 juillet 2010 instituant une dérogation au contrôle quotidien et hebdomadaire de la durée du travail de salariés ne travaillant pas selon le même horaire collectif de travail ; qu'en effet, les deux arrêts du Conseil d'Etat des 11 mars 2009 et 28 mars 2012 ont respectivement sanctionné le défaut de précision des conditions dans lesquelles la détermination des modalités de contrôle des heures de travail devait intervenir et considéré que la possibilité de recourir au mécanisme de quantification horaire préalable des tâches à accomplir ne pouvait s'imposer comme le décompte de la durée de travail effectif que si le législateur l'autorisait, mais n'ont pas fait disparaître de l'ordre juridique la convention collective négociée dans la branche considérée ; qu'ainsi, le mode de quantification de la durée du travail appliqué par la société Adrexo est conforme aux dispositions légales et conventionnelles ; qu'en second lieu, si la quantification préalable des missions confiées au distributeur prévue par la convention collective ne peut, à elle seule, constituer la preuve de la durée effective du travail effectué par le distributeur, elle constitue un élément à prendre en compte dans cette démonstration qui n'incombe spécialement à aucune des parties, conformément à ce que prévoit l'article L. 3171-4 du code du travail ; qu'il est constant que la durée du travail inscrite sur les feuilles de route et la liste détaillée des salaires comprend : - le temps d'attente et de chargement : Œ heure d'attente plus tout Œ heure commencé ; - le temps de préparation : comptabilisé en fonction du barème prévu par l'avenant étendu du 16 juin 2004 de la convention collective, soit 1''56 par document pour les 4.600 premiers documents, 1''71 par document du 4.601ème au 6.700ème document, 2'' par document à partir du 6.701ème document et au-delà ; - le temps de déplacement : c'est le temps pour aller du dépôt au secteur desservi ; que cette distance dépend de la typologie du secteur desservi ; que cette distance dépôt / secteur est comptabilisée sur la base du barème prévu à l'annexe III de la CCNDD ; que ce barème dépend de la typologie du secteur desservi (urbain, suburbain ou rural) ; - le temps de distribution : ce temps est décompté en fonction de la grille de cadencements de l'annexe III ; qu'il dépend de la typologie du secteur desservi, du poids de la poignée et du nombre de documents à distribuer ; que pour établir qu'il a effectué des heures de travail non rémunérées, M. [M] [Y] fournit des constats de l'inspecteur du travail relatifs à la journée du lundi 14 janvier 2013 : - concernant Mme [O] [Z] : que l'inspecteur du travail a constaté le temps de préparation des poignées ; qu'ainsi, sur la tournée 945 dont le temps de préparation a été évalué à 2 heures 40, il mentionne que Mme [Z] est arrivée à 8 heures 10 à son poste de travail et avait terminé l'ensemble de sa préparation à 10 heures 50 ; qu'il ajoute que la salariée lui a indiqué avoir commencé le vendredi 11 janvier de 16 heures 30 à 18 heures ; qu'il conclut que seule la moitié du travail de préparation a pu être effectuée en 2 heures 40 ; - concernant M. [Q] : que l'inspecteur du travail a constaté le temps de préparation des tournées ; que sur la tournée 474, il constate que le salarié a travaillé de 8 heures à 10 heures 50 et lui a indiqué avoir commencé le vendredi 11 janvier de 17 heures à 19 heures et repris le travail lundi à 7 heures 10, soit 5 heures 30 alors que le temps de préparation est évalué à 3 heures 23 ; - concernant Mme [E] : que l'inspecteur du travail constate, sur la tournée 412, que le temps de préparation est évalué à 1 heure 55 alors que la salariée a travaillé de 8 heures 35 à 10 heures 40 et n'a alors effectué que la moitié du travail de préparation en 2 heures 05 ; - concernant Mme [X] : que l'inspecteur du travail constate, sur la tournée 906, que le temps de préparation est évalué à 3 heures 35 alors qu'en 2 heures 40, seulement la moitié du travail de préparation a pu être effectué ; que pour l'ensemble des constats relatifs au temps de préparation des poignées, l'inspecteur du travail conclut qu'en moyenne, quels que soient les salariés (ancienneté, habileté?), le temps de préparation réel correspond au double du temps de préparation pré-quantifié ; que par ailleurs, concernant Mme [X], l'inspecteur du travail a également constaté, lors d'un contrôle du 26 août 2013, que la zone de distribution du secteur S906 était composée en très grande majorité de pavillons séparés entre eux d'une distance allant de 6 à 10 mètres ; qu'il conclut que la classification en suburbain ne correspond pas à la réalité du secteur qui se rapproche de la classification S3 ou R1 ; qu'il ajoute que la tournée du 28 août 2013 correspond à une poignée de 311 grammes dont la durée de distribution est prédéterminée à 3h06 s'est déroulée pendant un temps constaté de 4h36, soit 1h30 de temps de travail non décompté ; qu'il conclut que le précompte du temps de travail est inférieur à la durée réelle de travail ; qu'ainsi l'inspecteur du travail, qui a réalisé des constats auprès de plusieurs salariés rattachés au site de [Localité 2]/[Localité 1] et deux journées des 14 janvier et 26 août 2013, a constaté que le temps de préparation des poignées est estimé à la moitié du temps de préparation réel et que le précompte du temps de distribution est inférieur à la durée réelle de travail en raison, notamment de la mauvaise classification des secteurs de distribution ; que si les constats ne concernent pas personnellement M. [M] [Y] mais ses collègues rattachés au même site, les éléments fournis conduisent à fragiliser le système de quantification préalable de la durée du travail qui fonde, selon la société Adrexo, le décompte de la durée effective de travail ; que pour sa part, la société Adrexo fournit la liste détaillée des salaires établie sur la base des feuilles de route et annexée chaque mois au bulletin de salaire qui constitue le décompte de la durée effective de travail ; que cependant, il a été démontré que ce décompte repose sur des éléments erronés ; qu'ainsi, l'employeur ne rapporte pas la preuve des horaires effectués par le salarié ; qu'en définitive, M. [M] [Y] fournit des éléments qui permettent de retenir qu'il a effectué des heures de travail qui n'ont pas été payées par l'employeur ; que par ailleurs, le fait que le temps de travail réel soit supérieur à celui estimé dans la feuille de route place le salarié dans l'impossibilité de prévoir à l'avance son temps de travail, ce dernier devant, de ce fait, rester à la disposition de l'employeur et ne pouvant organiser l'exercice d'une activité professionnelle complémentaire ; qu'en conséquence, il convient de prononcer la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet ;

1°) ALORS QUE lorsque le salarié sollicite un rappel d'heures complémentaires ou supplémentaires et qu'il produit aux débats des éléments suffisamment précis pour étayer sa demande, il appartient à l'employeur de justifier des horaires du salarié ; qu'en revanche, lorsque le salarié sollicite la requalification de son contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet et que les conditions de mise en oeuvre de la présomption de temps complet sont réunies, l'employeur, pour renverser ladite présomption de contrat à temps complet, doit seulement rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; que la question du renversement de la présomption de temps complet est, ainsi, distincte de celle de la durée précise du travail appelant une rémunération ; qu'en l'espèce, pour requalifier le contrat à temps partiel modulé du distributeur en contrat à temps complet, la cour d'appel a relevé, par motifs propres et adoptés, que si le salarié étayait sa demande en produisant des éléments laissant à penser que son temps de travail avait été minoré, la société Adrexo, de son côté, était dans l'incapacité de déterminer de façon fiable le temps de travail du salarié ; qu'en exigeant, ce faisant, de l'employeur qu'il justifie de la durée de travail précise du salarié quand, statuant sur une demande de requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps plein et non sur une demande de rappel d'heures complémentaires ou supplémentaires, il lui appartenait, différemment, de vérifier si l'employeur rapportait la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition, la cour d'appel a violé les articles L. 3123-25 et L. 3171-4 du code du travail dans leur version applicable au litige, et le chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe ;

2°) ALORS QU'un distributeur n'est pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et n'a pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur, pour la seule raison que sa durée du travail effective serait supérieure à la durée préquantifiée, dès lors qu'il ne travaille pas en dehors des jours de disponibilité déterminés avec l'employeur ; qu'en l'espèce, le conseil de prud'hommes, qui s'était lui aussi déterminé essentiellement en considération de ce que la durée réelle de travail excédait la durée préquantifiée mentionnée sur la feuille de route, a à tort inféré par une pétition de principe que cela plaçait automatiquement le salarié dans l'impossibilité de prévoir à l'avance son temps de travail et l'obligeait, de ce fait, à rester à la disposition de l'employeur sans pouvoir organiser l'exercice d'une activité professionnelle complémentaire, sans toutefois faire ressortir en quoi cela aurait en soi empêché le salarié de connaître son rythme de travail dès lors qu'il travaillait les jours pour lesquels il avait convenu de sa disponibilité avec l'employeur ; qu'à supposer qu'elle ait entendu adopter cette motivation inopérante, la cour d'appel a violé les articles L. 3123-25 et L. 3171-4 du code du travail dans leur version applicable au litige, et le chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe.

SECOND MOYEN DE CASSATION :

ALORS QUE la cour d'appel a jugé que l'employeur n'ayant pas procédé au paiement des heures effectivement travaillées et dues au regard de l'emploi, par lui qualifié, à temps partiel, la prise d'acte de la rupture par le salarié devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la cassation de l'arrêt sur le fondement du premier moyen, en ce qu'il a prononcé la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet et octroyé à ce titre diverses sommes au salarié dont des rappels de salaire, entraînera donc par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a jugé que la prise d'acte de la rupture par le salarié produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Adrexo (demanderesse au pourvoi n° A 18-16.310)

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

AUX MOTIFS PROPRES QU'en application de la convention collective nationale de la distribution directe, il a été conclu un accord collectif d'entreprise au sein d'Adrexo dont le § 2.1 précise la durée du travail d'un distributeur à temps partiel modulé ; que celle-ci est fixée sur une base annuelle ; qu'il est indiqué que « pour lui permettre de planifier l'exercice de son activité, le distributeur bénéficie d'un planning individuel annuel établi par l'employeur » conformément aux stipulations du § 1.15 « qui lui est notifié par écrit 15 jours avant le début de la période de modulation sauf à l'embauche où le planning lui est présenté par écrit avec son contrat de travail. La durée du travail de référence prévue mensuellement ne peut varier chaque mois qu'entre une fourchette haute et une fourchette basse, d'un tiers de la durée moyenne mensuelle de travail calculée sur la période annuelle de modulation. Le distributeur bénéficie d'une garantie de travail minimale par jour, semaine et mois travaillés conformes à celles prévues par la convention collective de branche soit au moins 2 heures par jour, 6 hebdomadaires et 26 heures par mois, qui seront respectées pour l'établissement du planning indicatif individuel. Ce planning individuel sera révisable à tout moment par l'employeur moyennant une information donnée au salarié au moins sept jours à l'avance, ou au moins trois jours à l'avance en cas de travaux urgents ou surcroît d'activité, moyennant, en contrepartie, un aménagement de l'horaire de prise des documents si le salarié le souhaite, ou avec un délai inférieur avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service ou de surcroît exceptionnel d'activité ou de remplacement d'un salarié absent » ; qu'il est prévu en annexe de cet accord, des contrats de travail types dont l'article 7 précise qu'une feuille de route est remise au salarié lequel la signe, cette signature valant acceptation expresse des conditions de réalisation de la distribution, du délai maximum de réalisation, du tarif de la poignée et du temps d'exécution défini correspondant à la distribution et du montant de la rémunération totale de la prestation acceptée ; que l'annexe III de la convention collective fixe des cadences de distribution selon la masse de la poignée et la nature du secteur de distribution classé selon trois catégories : urbain (U), suburbain (S) et rural (R), la cadence étant décroissante au regard de ces secteurs ; que ces secteurs géographiques sont définis, par l'employeur, selon différents critères objectifs, selon le pourcentage des habitats collectifs et individuels plus les commerces et selon deux catégories pour le secteur urbain, trois pour les secteurs suburbains et ruraux ; que la durée du travail dépend donc nécessairement du nombre de secteurs à couvrir et de leur nature ; que la feuille de route remise à chaque salarié par l'employeur et fixant la tâche à accomplir, est établie au regard des secteurs attribués et définis par l'employeur ; que la jurisprudence n'écarte pas la possibilité d'une pré-quantification conventionnelle du temps de travail dans ce secteur d'activité de la distribution de prospectus mais considère, qu'en cas de litige sur les heures de travail, elle ne suffit pas à elle-seule pour satisfaire aux exigences des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail ; qu'en effet, cet article dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre des heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'il appartient donc au salarié d'apporter préalablement des éléments de nature à étayer sa demande et à l'employeur d'y répondre, au besoin, en les contestant par des éléments probants ; que la salariée produit une masse de feuilles de route correspondant aux tournées confiées et soutient que le temps de travail a été minoré notamment en déterminant des secteurs géographiques ne correspondant pas à la réalité ni aux stipulations conventionnelles ; que par ailleurs, elle fait référence (pièces n° 5, 19 et 20) à des enquêtes réalisées par l'inspection du travail dans un secteur considéré pour d'autres distributeurs, salariés d'Adrexo, qui indiquent que le contrôle du 14 janvier 2013 a mis en évidence un temps de préparation réel des poignées égale au double du temps de préparation pré-quantifié (pour les secteurs 412, 474 et 906) ; que pour le contrôle opéré le 26 août 2013, l'inspection du travail relève, pour le secteur 906, une mauvaise classification en S3 ou R1 ; que sur la durée prédéterminée de 3 heures 06, l'inspecteur du travail du travail a relevé une durée réelle de 4 heures 36 ; qu'au regard de ces éléments, l'employeur ne procède à aucune justification des catégories de secteurs en application de la convention collective ; qu'en effet, la pièce n° 16-2, intitulée « critère de classification », ne comporte aucun rattachement à la société Adrexo et l'on ignore qui l'a dressée ; que la pièce n° 16-3, intitulée « Extraits GIBS ? Classification des secteurs », se résume à des captures d'écran inexploitables ; que la pièce n° 14, là encore, associe des captures d'écran à une photo aérienne sans qu'il y ait de corrélation entre le secteur décrit et la photo prise ni d'élément caractérisant les pourcentages requis dans la détermination des secteurs par les textes conventionnels ; qu'il en cas de même pour les pièces n° 13 et 15 ; que la pièce n° 12 intitulée « historique des secteurs ADX18 ? [Localité 1] » n'est pas plus probante ; que dès lors l'employeur est dans l'incapacité de déterminer de façon fiable le temps de travail imposé au salarié et de justifier qu'il correspond aux stipulations tant du contrat de travail que de la convention collective et de l'accord d'entreprise ; qu'il en résulte que la requalification demandée doit être accordée, ce qui implique confirmation du jugement sur ce point et sur les sommes attribuées au titre du rappel de salaire, des congés payés afférents, des intérêts sur ces sommes et de la délivrance de bulletins de paie conformes ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'en premier lieu, Mme [O] [Z] ne peut soutenir que le mode de quantification de la durée du travail appliqué par la société Adrexo est contraire à la loi au motif que le Conseil d'Etat a annulé le décret n° 2007-12 du 4 janvier 2007 relatif au contrôle du temps de travail dans les branches professionnelles utilisant la pré-quantification du temps de travail ainsi que le décret n° 2010-778 du 8 juillet 2010 instituant une dérogation au contrôle quotidien et hebdomadaire de la durée du travail de salariés ne travaillant pas selon le même horaire collectif de travail ; qu'en effet, les deux arrêts du Conseil d'Etat des 11 mars 2009 et 28 mars 2012 ont respectivement sanctionné le défaut de précision des conditions dans lesquelles la détermination des modalités de contrôle des heures de travail devait intervenir et considéré que la possibilité de recourir au mécanisme de quantification horaire préalable des tâches à accomplir ne pouvait s'imposer comme le décompte de la durée de travail effectif que si le législateur l'autorisait, mais n'ont pas fait disparaître de l'ordre juridique la convention collective négociée dans la branche considérée ; qu'ainsi, le mode de quantification de la durée du travail appliqué par la société Adrexo est conforme aux dispositions légales et conventionnelles ; qu'en second lieu, si la quantification préalable des missions confiées au distributeur prévue par la convention collective ne peut, à elle seule, constituer la preuve de la durée effective du travail effectué par le distributeur, elle constitue un élément à prendre en compte dans cette démonstration qui n'incombe spécialement à aucune des parties, conformément à ce que prévoit l'article L. 3171-4 du code du travail ; qu'il est constant que la durée du travail inscrite sur les feuilles de route et la liste détaillée des salaires comprend : - le temps d'attente et de chargement : Œ heure d'attente plus tout Œ heure commencé ; - le temps de préparation : comptabilisé en fonction du barème prévu par l'avenant étendu du 16 juin 2004 de la convention collective, soit 1''56 par document pour les 4.600 premiers documents, 1''71 par document du 4.601ème au 6.700ème document, 2'' par document à partir du 6.701ème document et au-delà ; - le temps de déplacement : c'est le temps pour aller du dépôt au secteur desservi ; que cette distance dépend de la typologie du secteur desservi ; que cette distance dépôt / secteur est comptabilisée sur la base du barème prévu à l'annexe III de la CCNDD ; que ce barème dépend de la typologie du secteur desservi (urbain, suburbain ou rural) ; - le temps de distribution : ce temps est décompté en fonction de la grille de cadencements de l'annexe III ; qu'il dépend de la typologie du secteur desservi, du poids de la poignée et du nombre de documents à distribuer ; que pour établir qu'elle a effectué des heures de travail non rémunérées, Mme [O] [Z] fournit des constats de l'inspecteur du travail relatifs à la journée du lundi 14 janvier 2013 : - concernant Mme [O] [Z] : que l'inspecteur du travail a constaté le temps de préparation des poignées ; qu'ainsi, sur la tournée 945 dont le temps de préparation a été évalué à 2 heures 40, il mentionne que Mme [Z] est arrivée à 8 heures 10 à son poste de travail et avait terminé l'ensemble de sa préparation à 10 heures 50 ; qu'il ajoute que la salariée lui a indiqué avoir commencé le vendredi 11 janvier de 16 heures 30 à 18 heures ; qu'il conclut que seule la moitié du travail de préparation a pu être effectuée en 2 heures 40 ; - concernant M. [Q] : que l'inspecteur du travail a constaté le temps de préparation des tournées ; que sur la tournée 474, il constate que le salarié a travaillé de 8 heures à 10 heures 50 et lui a indiqué avoir commencé le vendredi 11 janvier de 17 heures à 19 heures et repris le travail lundi à 7 heures 10, soit 5 heures 30 alors que le temps de préparation est évalué à 3 heures 23 ; - concernant Mme [E] : que l'inspecteur du travail constate, sur la tournée 412, que le temps de préparation est évalué à 1 heure 55 alors que la salariée a travaillé de 8 heures 35 à 10 heures 40 et n'a alors effectué que la moitié du travail de préparation en 2 heures 05 ; - concernant Mme [X] : que l'inspecteur du travail constate, sur la tournée 906, que le temps de préparation est évalué à 3 heures 35 alors qu'en 2 heures 40, seulement la moitié du travail de préparation a pu être effectué ; que pour l'ensemble des constats relatifs au temps de préparation des poignées, l'inspecteur du travail conclut qu'en moyenne, quels que soient les salariés (ancienneté, habileté?), le temps de préparation réel correspond au double du temps de préparation pré-quantifié ; que par ailleurs, concernant Mme [X], l'inspecteur du travail a également constaté, lors d'un contrôle du 26 août 2013, que la zone de distribution du secteur S906 était composée en très grande majorité de pavillons séparés entre eux d'une distance allant de 6 à 10 mètres ; qu'il conclut que la classification en suburbain ne correspond pas à la réalité du secteur qui se rapproche de la classification S3 ou R1 ; qu'il ajoute que la tournée du 28 août 2013 correspond à une poignée de 311 grammes dont la durée de distribution est prédéterminée à 3h06 s'est déroulée pendant un temps constaté de 4h36, soit 1h30 de temps de travail non décompté ; qu'il conclut que le précompte du temps de travail est inférieur à la durée réelle de travail ; qu'ainsi l'inspecteur du travail, qui a réalisé des constats auprès de plusieurs salariés rattachés au site de [Localité 2]/[Localité 1] et deux journées des 14 janvier et 26 août 2013, a constaté que le temps de préparation des poignées est estimé à la moitié du temps de préparation réel et que le précompte du temps de distribution est inférieur à la durée réelle de travail en raison, notamment de la mauvaise classification des secteurs de distribution ; que les éléments fournis conduisent à fragiliser le système de quantification préalable de la durée du travail qui fonde, selon la société Adrexo, le décompte de la durée effective de travail ; que pour sa part, la société Adrexo fournit la liste détaillée des salaires établie sur la base des feuilles de route et annexée chaque mois au bulletin de salaire qui constitue le décompte de la durée effective de travail ; que cependant, il a été démontré que ce décompte repose sur des éléments erronés ; qu'ainsi, l'employeur ne rapporte pas la preuve des horaires effectués par le salarié ; qu'en définitive, Mme [O] [Z] fournit des éléments qui permettent de retenir qu'elle a effectué des heures de travail qui n'ont pas été payées par l'employeur ; que par ailleurs, le fait que le temps de travail réel soit supérieur à celui estimé dans la feuille de route place le salarié dans l'impossibilité de prévoir à l'avance son temps de travail, ce dernier devant, de ce fait, rester à la disposition de l'employeur et ne pouvant organiser l'exercice d'une activité professionnelle complémentaire ; qu'en conséquence, il convient de prononcer la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet ;

| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 16 juin 2021, 18-16306 et suivants

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

SECOND MOYEN DE CASSATION :

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

SECOND MOYEN DE CASSATION :

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

SECOND MOYEN DE CASSATION :

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

SECOND MOYEN DE CASSATION :

Synthèse

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