| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 09 juin 2021, 18-21940

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

COMM.

CH.B

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 9 juin 2021

Cassation partielle

M. GUÉRIN, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 502 F-D

Pourvoi n° V 18-21.940

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 9 JUIN 2021

1°/ la société Klem's, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1],

2°/ M. [K] [M], représentant la société TCA, domicilié [Adresse 2], agissant en qualité de mandataire liquidateur de la société Klem's,

ont formé le pourvoi n° V 18-21.940 contre l'arrêt rendu le 5 juin 2018 par la cour d'appel de Rennes (3e chambre commerciale), dans le litige les opposant :

1°/ à M. [Y] [K], domicilié [Adresse 3], pris en qualité de liquidateur judiciaire de la société Les 3C,

2°/ à la société L'Emerillon, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1], prise en la personne de son liquidateur amiable, M. [O] [L],

3°/ à M. [O] [L], domicilié [Adresse 4], pris en qualité de liquidateur de la société L'Emerillon,

défendeurs à la cassation.

Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Le Bras, conseiller référendaire, les observations de Me Le Prado, avocat de la société Klem's et de M. [M], ès qualités, de la SCP Le Bret-Desaché, avocat de la société L'Emerillon, ès qualités, et de M. [L], ès qualités, après débats en l'audience publique du 13 avril 2021 où étaient présents M. Guérin, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Le Bras, conseiller référendaire rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Rennes, 5 juin 2018), la société L'Emerillon a cédé le 23 juillet 2008 à la société Bati-First un fonds de commerce d'hôtel, bar et restaurant, pour un prix de 805 178 euros, payable comptant à concurrence de la somme de 640 178 euros et, à terme, au plus tard le 22 janvier 2009, à concurrence de 165 000 euros, le paiement étant garanti par un privilège de vendeur de fonds de commerce pris le 24 juillet 2008 et inscrit le 31 juillet suivant.

2. A la suite du redressement judiciaire de la société Bati-First, prononcé le 6 janvier 2010, la société L'Emerillon a déclaré sa créance d'un montant de 125 000 euros au titre du solde du prix de cession du fonds.

3. Le 24 avril 2014, la société L'Emerillon a assigné la société Klem's, la société Les 3 C et M. [K], en sa qualité de mandataire au redressement judiciaire de la société Les 3 C, afin de voir exercer son droit de suite sur le produit de la vente intervenue le 27 février 2013 entre la société Klem's et la société Les 3 C, soutenant que le fonds de commerce de restauration vendu par la première à la seconde était celui qu'elle-même avait vendu à la société Bati-First sans être intégralement payée du prix.

4. La société Klem's a été mise en liquidation judiciaire et M. [M] désigné liquidateur, cependant que la société L'Emerillon, dissoute, est représentée par son liquidateur amiable, M. [L].

Examen des moyens

Sur le premier moyen, pris en ses première, deuxième et troisième branches, et sur le second moyen, ci-après annexés

5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Mais sur le premier moyen, pris en sa quatrième branche

Enoncé du moyen

6. La société Klem's et M. [M], ès qualités, font grief à l'arrêt de dire que le privilège du vendeur grevant le fonds de commerce vendu par la société L'Emerillon à la société Bati-First devait produire ses effets sur le prix de cession du fonds de commerce de la société Klem's à la société Les 3 C, de dire que le prix de vente de ce fonds revenait à la société L'Emerillon à concurrence de sa créance qui s'élevait à la somme de 125 000 euros en capital sous réserve des intérêts au taux de 4,20 % l'an dus jusqu'au 22 janvier 2009 et au taux de 8 % passé cette date, et de fixer au passif de la société Klem's la créance déclarée par la société L'Emerillon à concurrence de la somme de 125 000 euros portant intérêts, alors « que le privilège du vendeur qui garantit chacun des prix distincts, établis pour les éléments incorporels du fonds, le matériel et les marchandises, ou ce qui en reste dû, s'exerce distinctement sur les prix respectifs de la revente afférents aux marchandises, au matériel et aux éléments incorporels du fonds ; que la cour d'appel, qui a dit que le prix de vente de ce fonds de commerce revenait à la société L'Emerillon à concurrence de sa créance qui s'élevait à la somme de 125 000 euros en capital sous réserve des intérêts, et a fixé en conséquence la créance de la société L'Emerillon, sans distinguer les éléments sur lesquels s'exerçait le privilège du vendeur, a violé l'article L. 141-5 du code de commerce. »

Réponse de la Cour

Recevabilité du moyen

7. La société L'Emerillon et M. [L], ès qualités, contestent la recevabilité du moyen. Ils soutiennent que la critique est incompatible avec la thèse développée en appel par la société Klem's et M. [M], ès qualités, en ce que le débat ne portait que sur le point de savoir si le fonds de commerce vendu par la société Klem's à la société Les 3 C était le fonds de commerce de restauration ayant appartenu à la société L'Emerillon et vendu par celle-ci à la société Bati-First, de sorte que la cour d'appel n'était saisie d'aucun litige sur le montant de la créance de la société L'Emerillon.

8. Cependant, la circonstance que la société Klem's et M. [M], ès qualités, n'aient pas discuté du montant de la créance de la société L'Emerillon, dont ils contestaient le principe même, ne rend pas le moyen incompatible avec la thèse développée en appel.

9. Le moyen est donc recevable.

Bien-fondé du moyen

Vu l'article L. 141-5 du code de commerce :

10. Selon ce texte, des prix distincts sont établis pour les éléments incorporels du fonds, le matériel et les marchandises. Le privilège du vendeur qui garantit chacun de ces prix, ou ce qui en reste dû, s'exerce distinctement sur les prix respectifs de la revente afférents aux marchandises, au matériel et aux éléments incorporels du fonds.

11. Pour dire que le privilège du vendeur grevant le fonds de commerce vendu par la société L'Emerillon à la société Bati-First devait produire ses effets sur le prix de cession du fonds de commerce de la société Klem's à la société Les 3 C, l'arrêt retient que le prix de revente de ce fonds revient à la société L'Emerillon à concurrence de sa créance de 125 000 euros en capital, outre les intérêts, et fixe au passif de la société Klem's la créance déclarée par la société L'Emerillon à concurrence de cette somme portant intérêts.

12. En statuant ainsi, sans distinguer les éléments sur lesquels s'exerçait le privilège du vendeur et, partant, le droit de suite, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

Et sur le moyen, pris en sa septième branche

Enoncé du moyen

13. La société Klem's et M. [M], ès qualités, font le même grief à l'arrêt, alors « que le jugement d'ouverture de la procédure collective arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations, à moins qu'il ne s'agisse des intérêts résultant de contrats de prêt conclus pour une durée égale ou supérieure à un an ou de contrats assortis d'un paiement différé d'un an ou plus ; que la cour d'appel, qui a fixé au passif de la société Klem's la créance déclarée par la société L'Emerillon à hauteur de la somme de 125 000 euros portant intérêts au taux de 4,20 % du 23 juillet 2008 au 22 janvier 2009 et au taux de 8 % ensuite, a violé l'article L. 622-28 du code de commerce. »

Réponse de la Cour

Recevabilité du moyen

14. La société L'Emerillon et M. [L], ès qualités, contestent la recevabilité du moyen. Ils soutiennent que la critique est incompatible avec la thèse développée en appel par la société Klem's et M. [M], ès qualités, en ce que ceux-ci n'ont jamais soutenu que le crédit vendeur était consenti pour une durée de moins d'un an, ni n'ont conclu sur la question des intérêts de la créance de la société L'Emerillon.

15. Cependant, la circonstance que la société Klem's et M. [M], ès qualités, n'aient pas discuté des intérêts de la créance de la société L'Emerillon, dont ils contestaient le principe même, ne rend pas le moyen tendant à contester les intérêts réclamés incompatible avec la thèse développée en appel.

16. Le moyen est donc recevable.

Bien-fondé du moyen

Vu l'article L. 622-28 du code de commerce :

17. Selon ce texte, le jugement d'ouverture arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations, à moins qu'il ne s'agisse des intérêts résultant de contrats de prêt conclus pour une durée égale ou supérieure à un an ou de contrats assortis d'un paiement différé d'un an ou plus.

18. Pour statuer comme il fait, l'arrêt retient que le prix de cession du fonds de commerce de la société Klem's à la société Bati-First revient à la société L'Emerillon à concurrence de sa créance qui s'élève à la somme de 125 000 euros en capital, outre les intérêts au taux de 4,20 % dus du 23 juillet 2008 au 22 janvier 2009 et au taux de 8 % passé cette date, et fixe au passif de la société Klem's la créance déclarée par la société L'Emerillon à concurrence de cette somme portant intérêts.

19. En statuant ainsi, alors que le prix du fonds de commerce étant payable comptant le 23 juillet 2008 et le solde à terme au plus tard le 22 janvier 2009, ce dont il résultait que le crédit vendeur était d'une durée inférieure à un an, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, confirmant le jugement, il dit que le privilège du vendeur grevant le fonds de commerce vendu par la société L'Emerillon à la société Bati-First doit produire ses effets sur le prix de cession du fonds de commerce de la société Klem's à la société Les 3 C et que le prix de vente de ce fonds revient à la société L'Emerillon à concurrence de sa créance qui s'élève à la somme de 125 000 euros en capital à ce jour sous réserve des intérêts au taux de 4,20 % l'an dus jusqu'au 22 janvier 2009 et au taux de 8 % passé cette date, en ce qu'il fixe au passif de la société Klem's la créance déclarée par la société L'Emerillon à hauteur de la somme de 125 000 euros portant intérêts au taux de 4,20 % du 23 juillet 2008 au 22 janvier 2009 et au taux de 8 % ensuite, et en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 5 juin 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Angers ;

Condamne la société L'Emerillon et M. [L], en sa qualité de liquidateur amiable de cette dernière, aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juin deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société Klem's et M. [M], ès qualités.

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :

D'AVOIR dit que le privilège du vendeur grevant le fonds de commerce vendu par la société L'Emerillon à la société Bati-First devait produire ses effets sur le prix de cession du fonds de commerce de la société Klem's à la société Les 3 C, D'AVOIR dit que le prix de vente de ce fonds de commerce revenait à la société L'Emerillon à concurrence de sa créance qui s'élevait à la somme de 125 000 euros en capital à ce jour sous réserve des intérêts au taux de 4,20 % l'an dus jusqu'au 22.01.2009 et au taux de 8 % passé cette date, et D'AVOIR fixé au passif de la société Klem's la créance déclarée par la société L'Emerillon à hauteur de la somme de 125 000 euros portant intérêts au taux de 4,20 % du 23 juillet 2008 au 22 janvier 2009 et au taux de 8 % ensuite,

AUX MOTIFS QUE « sur le litige existant entre la société L'EMERILLON et la société KLEM'S : Devant la Cour comme devant le premier juge, le débat porte sur le point de savoir si le fonds de commerce de restaurant vendu par la société KLEM'S à la société LES 3 C était un fonds de commerce de restaurant ayant appartenu à la société L'EMERILLON et vendu par celle-ci à la société BATI-FIRST, et sur lequel était inscrit son privilège de vendeur, une partie du prix n'ayant pas été payé comptant.
Pour résoudre cette question doivent être examinés les sorts des fonds de commerce d'une part, des immeubles servant à l'exploitation d'autre part.
S'agissant des fonds de commerce, l'examen de l'acte de vente du 23 juillet 2008 permet de constater que la société L'EMERILLON a vendu à la société BATI-FIRST un fonds de commerce d'hôtel-restaurant connu sous deux noms : Hôtel [Établissement 1] et Restaurant L'EMERILLON, situés à [Adresse 1], [Adresse 5] et [Adresse 6] (même immeuble à plusieurs entrées).
Cette précision permet de comprendre que tout en étant juridiquement un seul fonds l'hôtel et le restaurant faisaient l'objet d'exploitations distinctes pour leurs clientèles. L'acte précise qu'ils faisaient aussi l'objet de deux baux distincts : un bail dérogatoire pour l'hôtel et un bail commercial pour le restaurant. L'acte contient un inventaire détaillé du matériel vendu, qui permet de constater la présence d'une cuisine professionnelle, tandis que la société L'EMERILLON verse aux débats des pièces comptables faisant apparaître des investissements à hauteur de 70.000 euros courant 2007 pour l'installation de matériel de cuisine.

Si l'acte de vente est daté du mois de juillet 2008, il faisait suite à une promesse synallagmatique de vente intervenue le 24 novembre 2007, date à laquelle, au regard des fiches de paie versées aux débats, le fonds de restauration existait puisque la dernière paie du chef de cuisine est datée du 18 novembre 2007, sachant qu'à DINARD, ville balnéaire, une grande partie de l'activité est saisonnière sans que pour autant les fonds de commerce ne disparaissent durant l'hiver.
Par suite de difficultés de financement, la réitération de la promesse synallagmatique de vente a été retardée du 31 mars au 23 juillet sans réouverture immédiate du restaurant sauf petite restauration rapide.
Pour autant, l'acte n'étant que la réitération de la promesse synallagmatique et ses mentions étant précises quant à la présence du fonds de restauration, il est incontestable qu'un fonds de commerce comprenant une partie restauration a été vendu à la société BATI-FIRST.
A l'acte du 23 juillet 2008, la société BATI-FIRST était représentée par M. [W] [U], en vertu d'un mandat ad hoc lui ayant été concédé par son gérant M. [C] [G].
M. [W] [U], à une date non précisée, est devenu le gérant de la société BATI-FIRST.
Ensuite, la société BATI-FIRST va confier l'exploitation du fonds à la société MVM, dont le gérant est M. [G] (le contrat n'est pas versé aux débats et ses modalités ne sont pas précisément connues, mais la société MVM est l'employeur des salariés du fonds ayant été repris), qui elle-même va le confier à la société [Adresse 7], dont les gérants sont Messieurs [J] et [X]. Ce cadre contractuel explique que la licence IV attachée au fonds, cédée en même temps aux termes de l'acte du 23 juillet 2008, ait fait l'objet d'une mutation le 28 juillet 2008 de Mme [U] [A], gérante de la société L'EMERILLON à M. [G] [X], gérant de la société [Adresse 7].
S'agissant des murs, le bailleur du bail commercial comme du bail dérogatoire était une société JB-DAM, qui elle-même les a vendus à la société BATI-FIRST le 28 juillet 2009.
La société BATI-FIRST a conclu un bail commercial avec la société MVM. Ensuite, elle a conclu les 18 mars 2009 et 06 avril 2009 avec la société KLEM'S dont le gérant est M. [E] [U], fils de M. [W] [U], un contrat de bail commercial pour des locaux situés [Adresse 1] et [Adresse 5], à usage de restauration, comprenant notamment «une salle de restauration, un bar et sa réserve, un bureau suivi d'une cuisine desservant une chambre froide ».
Le 26 mars 2009, elle a «refacturé» à la société KLEM'S du matériel de cuisine à hauteur de 40.000 euros HT.
Elle a ensuite revendu le 19 novembre 2009 l'immeuble à la SCI DOROTHEE dont le gérant est M. [W] [U], père de M. [E] [U].
La société KLEM'S a donc vendu le 27 février 2013 un fonds de commerce de bar restaurant glacier à la SARL LES 3 C.

Elle prétend avoir créé de toutes pièces ce fonds de commerce au mois de mars 2009, la société BATI-FIRST ne lui ayant accordé qu'un simple bail commercial.
Pour sa part, la société L'EMERILLON considère que la société KLEM'S s'est approprié son fonds de commerce de restaurant et l'a revendu à la société Les 3 C.
La thèse soutenue par la société KLEM'S est contredite par deux circonstances de fait :
d'une part le matériel d'exploitation de la société KLEM'S est celui lui ayant été vendu par la société BATI-FIRST, lequel était celui ayant fait l'objet de l'inventaire attaché à la cession du 23 juillet 2008, d'autre part, M. [X] a vendu à M. [E] [U] la licence IV ayant été cédée par la société L'EMERILLON dans l'acte du 23 juillet 2008.
Il en résulte que le fonds de commerce de la société KLEM'S est celui du restaurant l'EMERILLON, en ayant comporté tant les éléments matériels (cuisine professionnelle, licence IV), qu'immatériels (clientèle venant sur la plage de Saint-Enogat) puisque le fonds n'a jamais cessé d'être exploité depuis sa vente par la société L'EMERILLON, même si pour un temps, la restauration rapide avait pris le pas sur une restauration plus traditionnelle.
Enfin, le privilège du vendeur inscrit par la société l'EMERILLON est parfaitement opposable à la société KLEM'S dans la mesure où il vient d'être démontré que sa prétendue création de fonds de commerce n'était qu'une façade grâce à des cessions lui ayant été frauduleusement consenties par les sociétés MVM et BATI-FIRST, et que les liens familiaux unissant les dirigeants des sociétés BATI-FIRST, DOROTHEE et KLEM'S établissent sans difficulté la collusion existant entre ces sociétés.
De façon significative, le tribunal de commerce de Nantes, statuant sur le dépôt de bilan de la société BATI-FIRST a fixé la date de cessation des paiements au 25 mars 2009 soit concomitamment à la conclusion du bail avec la société KLEM'S et la veille de la « refacturation » du matériel de cuisine, et très antérieurement à la cession de l'immeuble à la SCI DOROTHEE.
Par conséquent, le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a dit que le privilège du vendeur grevant le fonds de commerce vendu par la société L'EMERILLON à la société BATI-FIRST doit produire ses effets sur le prix de cession du fonds de commerce de la société KLEM'S à la société LES 3 C, le prix revenant à la société L'EMERILLON à concurrence de sa créance, qui s'élève à la somme de 125.000 euros outre intérêts au taux de 4,20 % dus du 23 juillet 2008 au 22 janvier 2009 et au taux de 8 % passé cette date.
La société L'EMERILLON ayant déclaré sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société KLEM'S, celle-ci est ainsi fixée au montant ci-dessus.

ET AUX MOTIFS DU JUGEMENT CONFIRMÉ QUE « sur les demandes de la-société L'EMERILLON à l'encontre de la société KLEM'S, par acte notarié en date du 23.07.2008, la société L'EMERILLON a vendu un fonds de commerce d'Hôtel Bar-restaurant connu sous l'enseigne HOTEL [Établissement 1] ET RESTAURANT L'EMERILLON à la société BATI-FIRST ; qu'un inventaire d'une partie des éléments corporels du fonds de commerce est joint à l'acte de cession, que dans cette liste sont énumérés des biens nécessaires à l'activité de restauration, micro-ondes, fours, chambre froide, machine à glaçon tables inox, trancheuse à jambons, tables, chaises, couverts etc? ; qu'en garantie du paiement du prix se faisant pour partie à terme une inscription de privilège de vendeur et d'action résolutoire a été prise sur le fonds de commerce cédé dont la désignation est «un fonds de commerce d'HOTEL BAR RESTAURANT connu sous le nom HOTEL [Établissement 1] et RESTAURANT L'EMERILLON» ; que c'est bien un fonds de commerce, outre d'Hôtel, de restauration qui a été cédé dont la valeur n'a pas été effectivement fixée pour cette activité mais qui a été englobée dans un prix arrêté pour l'ensemble. Attendu qu'il ne peut être contesté que ledit fonds existait, avec ses éléments corporels et incorporels notamment la licence et surtout sa clientèle ; qu'il ressort des pièces produites aux débats, fiches de salaires des employés repris, déclaration de mutation de licence, attestations que ledit fonds a été exploité successivement par la société MVM COTE D'EMERAUDE spécialement constituée à cet effet, dont le gérant deviendra titulaire de la licence antérieurement au nom de Madame [A], gérante de la société L'EMERILLON, puis par la société KLEM'S à qui la société BATI-FIRST consentira un bail commercial de neuf années commençant à courir le 06 avril 2009, la destination des lieux étant celle de bar, restaurant glacier ; qu'il ressort également des pièces versées que les différentes sociétés exploitantes successives ou propriétaire des murs sont toutes liées par des porteurs de parts ou dirigeants communs ou par leur appartenance à un même groupe ; qu'il y a donc toujours eu continuité dans l'exploitation du fonds, même si l'activité semble avoir été faible notamment pendant les périodes hivernales, et jusqu'à la cession du fonds par la société KLEM'S au profit de la société LES 3C ; que contrairement à ce qu'indique la société KLEM'S le fonds n'est jamais tombé en ruine, qu'en tous les cas la société KLEM'S n'apporte pas la preuve de ses allégations, qui pourrait être confirmée par exemple par la disparition du bail suite à une résiliation, une cession de licence, ou encore une déclaration de cessation d'activité. Attendu que la société KLEM'S ne justifie pas plus de la création d'un nouveau fonds, puisque celui qu'elle e exploité correspondant à celui cédé l'a été dans les mêmes lieux et avec le même matériel, et la clientèle qui y était attachée,
Attendu que si cela n'avait pas été le cas, if eut-été facile à la société KLEM'S de démontrer le contraire ce qu'elle ne fait pas en l'espèce ; que la société L'EMERILLON bénéficiaire d'un privilège sur ledit fonds bénéficie également d'un droit de suite sur celui-ci, en conséquence celui-ci doit produire ses effets sur le prix de vente du fonds de commerce par la société KLEM'S à la société LES 3C, le prix de cession du fait du droit de suite devant revenir à la société l'EMERILLON à concurrence de sa créance de 125 000 ?, qui au demeurant a été admise au passif de la société LES 3 C, dernier acquéreur » ;

1° ALORS QUE les privilèges et droit de suite dont bénéficie le vendeur d'un fonds de commerce ne peuvent porter que sur le fonds même qu'il a vendu ; que la cour d'appel, pour décider que le privilège du vendeur grevant le fonds de commerce vendu par la société L'Emerillon à la société Bati-First devait produire ses effets sur le prix de cession du fonds de commerce de la société Klem's à la société Les 3 C et que le prix de vente de ce fonds de commerce revenait à la société L'Emerillon à concurrence de sa créance qui s'élevait à la somme de 125 000 euros en capital sous réserve des intérêts, a retenu que le privilège du vendeur inscrit par la société l'Emerillon était opposable à la société Klem's, dont la création de fonds de commerce n'aurait, selon la cour d'appel, été qu'une façade grâce à des cessions frauduleusement consenties par les sociétés MVM et Bâti-First, avec la collusion établie par les liens familiaux unissant les dirigeants des sociétés Bâti-First, Dorothée et Klem's ; qu'en statuant ainsi, bien qu'il résulte de ses constatations que l'activité de restauration traditionnelle avait été abandonnée dès la conclusion de la promesse de vente et n'avait pas été reprise lors de l'acte de cession, signé en pleine saison touristique, et que seule l'activité hôtelière avait été exploitée par la société MVM, tandis que la société Klem's n'a jamais exploité de fonds de commerce d'hôtel, la cour d'appel a violé les articles L. 141-5 et L. 143-12 du code de commerce ;

2° ALORS QUE tout jugement doit, à peine de nullité, être motivé ; que la société Klem's et son liquidateur judiciaire ont fait valoir que suivant l'acte de cession du 23 juillet 2008, la société Bâti-First reprenait les contrats en cours de la directrice de l'établissement, de deux réceptionnistes et d'une employée d'étage, qu'aucun contrat de restauration n'avait été repris dans l'acte de cession du 23 juillet 2008, (conclusions, p. 9, par. 29 et 31) ; qu'elle ajoutait que la société NVM s'étant rétractée de la cession de licence, elle avait acquis une licence IV le 28 mars 2009 auprès de M. et Mme [D] (pièce n° 17), comme le précisait l'acte de cession du 27 avril 2013 (pièce n° 8) ; que la cour d'appel, pour décider que le privilège du vendeur grevant le fonds de commerce vendu par la société L'Emerillon à la société Bati-First devait produire ses effets sur le prix de cession du fonds de commerce de la société Klem's à la société Les 3 C et que le prix de vente de ce fonds de commerce revenait à la société L'Emerillon à concurrence de sa créance qui s'élevait à la somme de 125 000 euros en capital sous réserve des intérêts, a imputé une fraude aux dirigeants des sociétés concernées, en retenant que le fonds n'avait jamais cessé d'être exploité depuis sa vente par la société L'Emerillon, même si pour un temps, la restauration rapide avait pris le pas sur une restauration plus traditionnelle ; qu'en statuant ainsi, tout en constatant que la dernière paie du chef de cuisine était datée du 18 novembre 2007, en se fondant sur le motif dubitatif et inopérant du jugement relatif à l'activité du fonds jusqu'à la cession par la société Klem's à la société 3C, sans analyser les éléments de preuve fondant l'affirmation de la continuité d'exploitation de l'activité de restauration, et sans s'expliquer, comme elle y était invitée sur l'absence de reprise de personnel de restauration, et sur l'absence de licenciement d'un tel personnel, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

3° ALORS QUE la société Klem's et son liquidateur judiciaire ont fait valoir que la société NVM s'étant rétractée de la cession de licence, la société Klem's avait acquis une licence IV le 28 mars 2009 auprès de M. et Mme [D] (pièce n° 17), comme le précisait l'acte de cession du 27 avril 2013 (pièce n° 8) ; que la cour d'appel, pour décider que le privilège du vendeur grevant le fonds de commerce vendu par la société L'Emerillon à la société Bati-First devait produire ses effets sur le prix de cession du fonds de commerce de la société Klem's à la société Les 3 C et que le prix de vente de ce fonds de commerce revenait à la société L'Emerillon à concurrence de sa créance qui s'élevait à la somme de 125.000 euros en capital sous réserve des intérêts, a imputé une fraude aux dirigeants des sociétés concernées ; qu'elle a retenu, par motifs propres, que M. [X] avait vendu à M. [E] [U] la licence IV ayant été cédée par la société L'Emerillon dans l'acte du 23 juillet 2008 et, par motifs du jugement confirmé, qu'il résultait de la déclaration de mutation de licence que le gérant de la société [Adresse 7] était devenu titulaire de la licence antérieurement au nom de Madame [A], gérante de la société L'Emerillon, puis par la société Klem's ; qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur l'acquisition par la société Klem's d'une licence distincte de celle transférée au gérant de la société [Adresse 7], la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

4° ALORS, subsidiairement, QUE le privilège du vendeur qui garantit chacun des prix distincts, établis pour les éléments incorporels du fonds, le matériel et les marchandises, ou ce qui en reste dû, s'exerce distinctement sur les prix respectifs de la revente afférents aux marchandises, au matériel et aux éléments incorporels du fonds ; que la cour d'appel, qui a dit que le prix de vente de ce fonds de commerce revenait à la société L'Emerillon à concurrence de sa créance qui s'élevait à la somme de 125 000 euros en capital sous réserve des intérêts, et a fixé en conséquence la créance de la société L'Emerillon, sans distinguer les éléments sur lesquels s'exerçait le privilège du vendeur, a violé l'article L. 141-5 du code de commerce ;

5° ALORS, aussi subsidiairement, QUE le privilège du vendeur de fonds de commerce ne peut s'exercer que sur le prix de revente des éléments concernés par la garantie, et nonobstant toute convention contraire, les paiements partiels autres que les paiements comptants s'imputent d'abord sur le prix des marchandises, ensuite sur le prix du matériel ; que la cour d'appel, qui a dit que le prix de vente de ce fonds de commerce revenait à la société L'Emerillon à concurrence de sa créance qui s'élevait à la somme de 125 000 euros en capital sous réserve des intérêts et a fixé en conséquence la créance de la société L'Emerillon, tout en ordonnant une réduction de prix de 53 000 euros sur le prix total initial de 150 000 euros, ce dont il résulte que les privilèges et droit de suite ne pouvaient pas s'exercer sur une somme de 125 000 euros, la cour d'appel a violé l'article L. 141-5 du code de commerce ;

6° ALORS, et encore plus subsidiairement, QUE le privilège du vendeur de fonds de commerce ne pouvant s'exercer que sur le prix de revente des éléments concernés par la garantie, le cédant initial ne peut obtenir du dernier cédant le paiement d'une partie du prix dont reste redevable le dernier acquéreur ; que la cour d'appel, qui a dit que le prix de vente de ce fonds de commerce revenait à la société L'Emerillon à concurrence de sa créance qui s'élevait à la somme de 125 000 euros en capital sous réserve des intérêts et a fixé en conséquence la créance de la société L'Emerillon, tout en constatant, par motifs adoptés du jugement confirmé, que la société Klem's n'avait pas été réglée de l'intégralité du prix de cession et avait déclaré sa créance entre les mains du liquidateur à hauteur de 53 000 euros, a violé l'article L. 141-5 du code de commerce ;

7° ALORS, ENFIN, QUE le jugement d'ouverture de la procédure collective arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations, à moins qu'il ne s'agisse des intérêts résultant de contrats de prêt conclus pour une durée égale ou supérieure à un an ou de contrats assortis d'un paiement différé d'un an ou plus ; que la cour d'appel, qui a fixé au passif de la société Klem's de la créance déclarée par la société L'Emerillon à hauteur de la somme de 125 000 euros portant intérêts au taux de 4,20 % du 23 juillet 2008 au 22 janvier 2009 et au taux de 8 % ensuite, a violé l'article L. 622-28 du code de commerce.

SECOND MOYEN DE CASSATION :

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :

D'AVOIR dit que la société Klem's avait commis des fautes liées aux déclarations légales visées par les articles L. 141-1, L. 141-2 du code de commerce, D'AVOIR dit que la société Les 3 C était fondée à solliciter la réduction du prix de cession, en considération des fautes commises, et D'AVOIR fixé la réduction du prix à la somme de 53 000 euros, au passif de la liquidation judiciaire de la société Klem's,

AUX MOTIFS QUE « sur le litige existant entre la société KLEM'S et la société LES 3 C :
En vertu des dispositions de l'article L. 141-2 du code de commerce, au jour de la cession, le vendeur et l'acheteur visent tous les livres de comptabilité qui ont été tenus par le vendeur durant les trois exercices comptables précédant la vente ainsi qu'un document présentant les chiffres d'affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice et le mois précédent celui de la vente.
Les pièces versées aux débats par la société KLEM'S ne permettent pas de constater que ces dispositions légales ont été respectées, le texte n'exigeant pas une simple communication des documents comptables mais leur visa par le vendeur et l'acquéreur. Or, cette formalité n'est justifiée que pour une année.
Ensuite, la société KLEM'S ne conclut pas sur les inexactitudes relevées par le premier juge dans la présentation de ses comptes, soit une différence à la baisse entre les chiffres d'affaires mentionnés à l'acte et ceux figurant sur ses comptes publiés, la différence atteignant 12 % pour l'année 2012.
Le préjudice subi par la société LES 3 C, soit la perte de chance de ne pas avoir contracté ou d'avoir contracté à des conditions économiquement viables est patent dans la mesure où la société LES 3 C a été placée en liquidation judiciaire à peine six mois après l'achat du fonds. Dès lors, l'argumentation de l'appelante est insuffisante pour que la Cour infirme le jugement déféré en ce qu'il a statué sur les rapports entre la société KLEM'S et la société LES 3 C.
Le jugement déféré est par conséquent confirmé dans toutes ses dispositions sauf à tenir compte de la procédure collective ouverte à l'égard de la société KLEM'S » ;

ET AUX MOTIFS DU JUGEMENT PARTIELLEMENT CONFIRMÉ QUE « la société LES 3C par son liquidateur reproche à la société KLEM'S ses manquements aux dispositions des articles L. 141-1 et L. 141-2 du Code de Commerce ; qu'effectivement il existe une différence entre les chiffres d'affaires déclarés à l'acte de cession et ceux résultant des comptes publiés par la société KLEM'S, que cette différence-atteint pratiquement 12 % du chiffre pour l'année 2012 ; que de plus les résultats des exercices 2011/2012 et 2012/2013 ne sont pas mentionnés à l'acte alors que la cédante avait l'obligation de déclarer le résultat commercial des trois derniers exercices précédant la cession. La société KLEM'S aurait dû déclarer ces résultats, or il ne peut être contesté qu'elle a simplement indiqué que pour cette période un résultat négatif indéterminé ; que la société KLEM'S n'a pas mis à disposition de la société les 3C les livres de comptabilité comme le prévoit l'article L. 441-2 du Code de Commerce ; que la société LES 3C n'a donc pas été informée correctement de la situation financière de la société KLEM'S et de la potentialité du fonds, ceci étant d'autant vrai que simplement quelques mois après l'acquisition du fonds la société faisant l'objet d'une procédure collective ouverte le 17 décembre 2013, convertie par la suite en liquidation judiciaire ; que le comportement de la société KLEM'S a donc été préjudiciable à la-société LES 3C, qui si elle avait eu parfaite connaissance de la situation n'aurait peut-être pas contracté ou aurait contracté à moindre prix ; que dans ces conditions la société LES 3 C représentée par son liquidateur est bien fondée à solliciter une réduction du prix de cession ; qu'au vu des éléments dont il dispose le Tribunal entend fixer forfaitairement cette réduction à la somme de 53 000 ? » ;

1° ALORS QUE la société Klem's et Me [M], son liquidateur ont expressément contesté l'affirmation selon laquelle la société Klem's aurait produit des déclarations inexactes et ont fait valoir, notamment, qu'il avait été convenu que les chiffres d'affaires correspondant à la période entre le compromis et l'acte de cession seraient communiqués de manière approchante, en citant l'acte du 27 février 2013 mentionnant le montant « environ » des chiffres d'affaires à partir de novembre 2012, et que l'acquéreur devait prouver que l'inexactitude avait déterminé son consentement et lui avait causé un préjudice ; que la cour d'appel, pour juger la société Les 3 C fondée à solliciter la réduction du prix de cession, a retenu que la société Klem's ne concluait pas sur les inexactitudes relevées par le premier juge dans la présentation de ses comptes ; qu'en statuant ainsi, elle a violé l'article 4 du code de procédure civile ;

2° ALORS QUE le vendeur est, nonobstant toute stipulation contraire, tenu de la garantie à raison des inexactitudes de ses énonciations dans les conditions édictées par les articles 1644 et 1645 du code civil ; que la cour d'appel, pour juger la société Les 3 C fondée à solliciter la réduction du prix de cession, a retenu que la société Klem's ne concluait pas sur les inexactitudes relevées par le premier juge dans la présentation de ses comptes, soit une différence à la baisse entre les chiffres d'affaires mentionnés à l'acte et ceux figurant sur ses comptes publiés, la différence atteignant 12 % pour l'année 2012 ; qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur le caractère expressément approchant des chiffres d'affaires des mois précédant l'acte de cession et la clôture de l'exercice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 141-3 du code de commerce ;

3° ALORS QUE la société Klem's et Me [M], son liquidateur ont fait valoir que la société Les 3C avait reconnu dans l'acte de cession avoir eu connaissance de la comptabilité, des livres de caisse et des factures, et ne justifiait d'aucun préjudice consécutif à un manquement de la société Klem's dans le cadre de la cession du fonds, acquis pour un prix inférieur aux estimations des agences immobilières et pour partie grâce à un crédit vendeur ; que la cour d'appel, pour juger la société Les 3 C fondée à solliciter la réduction du prix de cession, a, par motifs propres, déduit l'existence d'un préjudice qualifié de perte de chance de l'ouverture d'une procédure collective et, s'est fondée, par motifs du jugement confirmé, sur l'hypothèse selon laquelle la société Les 3C mieux informée n'aurait pas contracté ou aurait contracté à moindre prix ; qu'en statuant ainsi, par affirmation et motif hypothétique, sans s'expliquer sur les mentions de l'acte de cession ni les conditions de cette cession, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

4° ALORS QUE dans le cadre des articles 1641 et 1643, et de l'article L. 141-3 du code de commerce, l'acheteur a le choix de rendre la chose et de se faire restituer le prix ou de garder la chose et de se faire rendre une partie du prix, telle qu'elle sera arbitrée par experts ; que la cour d'appel qui a fixé la réduction du prix du fonds de commerce vendu le 27 février 2013 par la société Klem's à la société Les 3C, bien que la réduction du prix devait être arbitrée par experts, a violé l'article 1644 du code civil dans sa rédaction applicable antérieure à celle issue de la loi n° 2015-177 du 15 février 2015.