| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 02 juin 2021, 19-19342

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

LG

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 2 juin 2021

Rejet

M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 669 F-D

Pourvoi n° S 19-19.342

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 2 JUIN 2021

La société Adrexo, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° S 19-19.342 contre l'arrêt rendu le 15 mai 2019 par la cour d'appel de Rennes (7e chambre prud'homale), dans le litige l'opposant :

1°/ à M. [P] [K], domicilié [Adresse 2],

2°/ au syndicat SUD PTT Finistère, dont le siège est [Adresse 3],

3°/ à Pôle emploi[Localité 1], dont le siège est [Adresse 4],

défendeurs à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Monge, conseiller, les observations de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Adrexo, de Me Le Prado, avocat de M. [K] et du syndicat SUD PTT Finistère, après débats en l'audience publique du 8 avril 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Monge, conseiller rapporteur, M. Sornay, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Rennes, 15 mai 2019), M. [K] a été engagé à compter du 13 mai 2012 en qualité de distributeur par la société Adrexo (la société) suivant contrat de travail à temps partiel modulé soumis à la convention collective nationale de la distribution directe du 9 février 2004 et à l'accord d'entreprise du 11 mai 2005.

2. Ayant pris acte de la rupture de son contrat de travail, le 2 juillet 2014, il a, le 17 septembre suivant, saisi la juridiction prud'homale à l'effet d'obtenir la requalification de son contrat de travail en contrat à temps plein et paiement d'un rappel de salaire ainsi que d'indemnités de rupture. Le syndicat SUD PTT Finistère est intervenu volontairement à l'instance.

Examen des moyens

Sur le premier moyen

Enoncé du moyen

3. L'employeur fait grief à l'arrêt de déclarer le système conventionnel de préquantification inopposable au salarié, de dire que le contrat de travail à temps partiel modulé du salarié est requalifié en contrat de travail à temps plein, de le condamner à verser diverses sommes à titre de rappel de salaire sur la base d'un temps plein, congés payés inclus, de lui ordonner de remettre un bulletin de paie récapitulatif des créances salariales et de l'indemnité de licenciement ainsi qu'une attestation Pôle emploi rectifiée, et de régulariser la situation du salarié auprès des organismes sociaux conformément au bulletin de paie rectificatif, alors :

« 1° / que le contrat à temps partiel modulé doit ?seulement? mentionner la durée mensuelle ou hebdomadaire de référence ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que "le contrat de travail à temps partiel modulé du salarié mentionne la durée annuelle contractuelle moyenne de référence soit 312 heures et la durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning, soit 26 heures" ; que pour requalifier en contrat à temps complet le contrat à temps partiel modulé conclu entre les parties, la cour d'appel a toutefois jugé qu'"à défaut de mentionner une durée hebdomadaire ou mensuelle de référence, le contrat de travail à temps partiel modulé de M. [K] ne répond pas aux exigences légales" ; qu'en statuant ainsi, quand l'emploi de l'expression "durée indicative mensuelle de travail variable selon le planning" dans le contrat de travail visait seulement à souligner que la durée mensuelle de référence n'est pas nécessairement in fine la durée réelle mensuelle de travail qui peut varier quant à elle en fonction du planning, pourvu qu'elle n'excède pas sur l'ensemble de la période de modulation la durée moyenne de référence, la cour d'appel a violé l'article L. 212-4-6, devenu L. 3123-25, du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable au litige ;

2°/ que le contrat à temps partiel modulé doit mentionner la durée mensuelle ou hebdomadaire de référence ; que la cour d'appel a constaté que "le contrat de travail à temps partiel modulé du salarié la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions conventionnelles susvisées, ensemble de l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 mentionne la durée annuelle contractuelle moyenne de référence soit 312 heures et la durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning, soit 26 heures", correspondant précisément à la durée mensuelle de référence visée par l'article L. 212-4-6, devenu L. 3123-25, du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable au litige ; qu'en requalifiant pourtant en contrat à temps complet le contrat à temps partiel modulé au motif "qu'à défaut de mentionner une durée hebdomadaire ou mensuelle de référence, le contrat de travail à temps partiel modulé du salarié ne répond pas aux exigences légales", la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé ;

3°/ que le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ; que la cour d'appel a constaté que "le contrat de travail à temps partiel modulé du salarié mentionne la durée annuelle contractuelle moyenne de référence, soit 312 heures, et la durée indicative mensuelle de travail variable selon le planning, soit 26 heures" ; qu'en affirmant, pour requalifier le contrat en temps complet, "qu'à défaut de mentionner une durée hebdomadaire ou mensuelle de référence, le contrat de travail à temps partiel modulé du salarié ne répond pas aux exigences légales", la cour d'appel a dénaturé le sens et la portée des stipulations du contrat de travail à temps partiel modulé conclu avec le salarié ; qu'elle a, ce faisant, violé le principe interdisant au juge de dénaturer les documents de la cause ;

4°/ que, subsidiairement, l'absence de mention d'une durée mensuelle de référence et/ou l'absence de remise au salarié en temps utile des programmes indicatifs de modulation n'emporte pas requalification automatique du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet, mais seulement une présomption simple de temps complet, que l'employeur peut renverser en rapportant la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, pour requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé du salarié en contrat de travail à temps plein, a retenu, par des motifs adoptés des premiers juges et par des motifs propres que "si la société verse aux débats le programme indicatif de modulation signé par le salarié pour la période de mai 2012 à avril 2013 (sur la base d'une durée indicative mensuelle de 26 heures), elle ne rapporte pas la preuve qu'elle a communiqué par écrit au salarié un programme de modulation pour les mois de mars et avril 2012, étant rappelé que le contrat de travail mentionne bien que le salarié a été embauché à compter du 14 mars 2012 ; par ailleurs, le programme indicatif de modulation du 11 juin 2013 (non signé), afférent à la période d'août 2013 à avril 2014, porte sur neuf mois au lieu des douze mois requis, et le salarié n'a pas non plus été destinataire d'un programme indicatif pour les mois de mai à juillet 2013, de même pour le mois de mai 2014 ; à supposer que l'activité d'un mois s'applique à la période allant du 15 du mois précédent au 15 du mois considéré comme le soutient l'employeur, cela ne change rien au fait qu'il n'est pas justifié d'un programme de modulation pour les périodes s'étendant : - du 14 mars au 14 avril 2012 (période d'avril 2012) ; - du 16 avril au 14 juillet 2013 (période de mai à juin 2013) ; - du 16 avril au 14 mai 2014 (période de mai 2014)" ; que ce faisant, elle a déduit de l'irrégularité prétendue des mentions du contrat à temps partiel modulé et de l'absence de preuve de la délivrance des programmes indicatifs de modulation, la requalification automatique du contrat en temps complet ; qu'en statuant ainsi, tandis qu'à supposer avérées les irrégularités relevées par la cour d'appel, cela pouvait seulement justifier la mise en oeuvre de la présomption simple de temps complet, la cour d'appel a violé l'article L. 212-4-6, devenu L. 3123-25, du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable au litige ;

5°/ qu'une convention ou un accord de branche étendu peut prévoir la possibilité, par un avenant au contrat de travail, d'augmenter temporairement la durée de travail prévue par le contrat à temps partiel ; qu'il ne peut alors être excipé des heures effectuées sur la base de cet avenant pour requalifier le contrat à temps partiel en contrat à temps complet même si elles ont conduit à ce que le salarié travaille au-delà de la durée légale hebdomadaire ; qu'en l'espèce, la société faisait valoir que "conformément aux dispositions conventionnelles, les prestations additionnelles sont exclues de la modulation, conformément aux dispositions de l'accord d'entreprise. En effet, dans le cadre de la modulation du temps de travail les heures effectuées au-delà de la durée des horaires prévues contractuellement se compensent avec les heures effectuées en-dessous de ces limites" ; qu'en décomptant dans le temps de travail du salarié les prestations additionnelles que ce dernier avait réalisées "au titre d'une activité de colportage, s'étendant du 23 avril au 14 octobre 2012", la cour d'appel a violé les articles L. 3123-22 du code du travail, 2.2.5 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe et 1.19 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ;

6°/ qu'il résulte de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail lui sont notifiés par écrit, le contrat est alors simplement présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que l'intéressé n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que l'article 1.2 de la convention collective, dans sa partie applicable aux salariés à temps partiel modulé, stipule que "le programme indicatif de répartition de la durée du travail et les horaires de travail sont communiqués par écrit aux salariés concernés, au début de chaque période de modulation, selon les modalités définies au sein de chaque entreprise. Sous réserve d'un délai de prévenance de sept jours ouvrés, délai pouvant être exceptionnellement réduit à trois jours ouvrés en cas d'accord d'entreprise prévoyant une contrepartie pour les salariés, les entreprises ou les établissements peuvent modifier la durée de l'horaire de travail ainsi que les modalités de répartition initiale" ; qu'à cet égard, la feuille de route délivrée au distributeur (et contresignée par lui) avant chaque tournée ne tend pas à modifier la durée de travail ni les jours travaillés, mais à récapituler à l'avance la durée préquantifiée conventionnellement de la distribution à venir, et à en fixer le jour ou la plage d'exécution, dans le respect des jours de disponibilité du salarié ; que par suite, en requalifiant en contrat à temps complet le contrat à temps partiel modulé conclu entre les parties, au motif inopérant que "la société ne démontre pas, à défaut d'établir que le salarié recevait ses feuilles de route avec un délai de prévenance suffisant, ce qui ne résulte pas de la simple remise, lorsqu'elle était établie, des programmes indicatifs de modulation, que le salarié, dont la durée de travail variait de manière importante, n'était pas dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail et n'avait pas à se tenir à la disposition constante de l'employeur",sans nullement faire ressortir, comme le faisait valoir la société que lesdites feuilles de route modifiaient effectivement la durée de travail, ou encore les modalités de répartition initiale de la durée du travail du salarié, et en particulier qu'elles auraient prévu sans son accord des distributions en dehors de ses jours de disponibilité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions conventionnelles susvisées, ensemble de l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 ;

7°/ que, subsidiairement, si dans le cadre d'un contrat à temps partiel modulé conclu dans le secteur de la distribution directe l'employeur doit respecter un délai de prévenance d'au moins sept jours, qui peut être réduit à trois jours en cas de circonstances exceptionnelles, lorsqu'il notifie au distributeur des horaires qu'il a unilatéralement fixés, sous peine de voir le contrat présumé à temps complet, un tel délai de prévenance ne s'impose pas en revanche lorsque les horaires sont fixés d'un commun accord par les parties ; qu'en requalifiant le contrat à temps partiel modulé en temps complet au motif inopérant qu'il n'est pas démontré que le salarié "recevait ses feuilles de route avec un délai suffisant", sans rechercher si le salarié ne signait pas systématiquement ses feuilles de route, de sorte que la durée préquantifiée et le jour de distribution étaient fixés d'un commun accord, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions conventionnelles susvisées, ensemble de l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008. »

Réponse de la Cour

4. Il résulte de l'article L. 212-4-6, devenu L. 3123-25, du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition.

5. La cour d'appel, qui a constaté, par motifs propres et adoptés, que l'employeur ne rapportait pas la preuve d'avoir communiqué par écrit l'intégralité des programmes indicatifs de modulation au salarié, que la durée de travail de l'intéressé variait de manière importante et qu'il n'était pas établi qu'il recevait ses feuilles de route avec un délai de prévenance suffisant et qui a relevé, sans méconnaître les dispositions légales et conventionnelles applicables, qu'avaient été conclus des « avenants temporaires » au contrat de travail au titre d'une activité de colportage dont les durées n'étaient pas prises en compte par les programmes indicatifs de modulation produits, a souverainement retenu qu'il n'était pas démontré que le salarié n'était pas dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail et n'avait pas à se tenir à la disposition constante de l'employeur et en a exactement déduit, abstraction faite des motifs erronés mais surabondants critiqués par le moyen pris en ses trois premières branches, que le contrat de travail à temps partiel modulé de l'intéressé devait être requalifié en contrat à temps complet.

6. Le moyen, qui, pris en sa quatrième branche, manque en fait et, en ses sixième et septième branches, est inopérant, n'est donc pas fondé.

Sur les deuxième, troisième et quatrième moyens

7. Le premier moyen ayant été rejeté, ces moyens qui invoquent une cassation par voie de conséquence sont sans portée.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Adrexo aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Adrexo et la condamne à payer à M. [K] et au syndicat SUDPTT Finistère la somme globale de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux juin deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Adrexo

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré le système conventionnel de pré-quantification inopposable au salarié, d'AVOIR dit et jugé que le contrat de travail à temps partiel modulé de M. [K] est requalifié en contrat de travail à temps plein et d'AVOIR dit que les créances salariales sont productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le conseil de prud'hommes, d'AVOIR condamné la société Adrexo à verser à M. [K] la somme de 31.296,12 euros à titre de rappel de salaire sur la base d'un temps plein, congés payés inclus, et ordonné à la société Adrexo de remettre à M. [K] un bulletin de paie récapitulatif des créances salariales et de l'indemnité de licenciement ainsi qu'une attestation Pôle emploi rectifiée, et de régulariser la situation du salarié auprès des organismes sociaux conformément au bulletin de paie rectificatif ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps plein ; selon l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa version antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, une convention ou un accord collectif de travail étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas la durée stipulée au contrat ; que cette convention ou cet accord prévoir : 1° les catégories de salariés concernés ; 2° les modalités selon lesquelles la durée du travail est décomptée ; 3° la durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle ; 4° la durée minimale de travail pendant les jours travaillés ; une convention de branche ou un accord professionnel étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir plus d'une interruption d'activité ou une interruption supérieure à deux heures ; 5° les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée ; la durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ; 6° les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiquée par écrit au salarié ; 7° les conditions et les délais dans lesquels ces horaires peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé ; ce délai peut être ramené à trois jours par convention ou accord collectif de branche étendu ou convention ou accord d'entreprise ou d'établissement [?] ; cet article dispose que le contrat de travail mentionne la qualification du salarié, les éléments de sa rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle de référence ; la convention collective de la distribution directe du 9 février 2004 comporte en son chapitre IV, statuts particuliers, dispositions applicables à la filière logistique exclusivement, les dispositions suivantes relatives au temps partiel modulé : « les entreprises de distribution peuvent avoir recours au travail à temps partiel modulé pour les salariés de la filière logistique. Aucun contrat de travail ne peut avoir une durée de travail inférieure à 2 heures quotidiennes, 6 heures hebdomadaires et 26 heures mensuelles hors modulation). Compte tenu des spécificités des entreprises, la durée du travail hebdomadaire ou mensuelle des salariés à temps partiel peut être modulée sur l'année. Ainsi la durée du travail pour les salariés à temps partiel peut varier au-delà ou en deçà de la durée stipulée au contrat, à condition que, sur 1 an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne cette durée contractuelle. La durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier au dessous ou au dessus de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat dans la limite de 1/3 de cette durée. La durée hebdomadaire du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à un temps plein à l'issue de la période de modulation. UN récapitulatif mensuel des heures travaillées est annexé au bulletin de paie. Le programme indicatif de répartition de la durée d travail et els horaires de travail sont communiqués par écrit aux salariés concernés, au début de chaque période de modulation, selon les modalités définies au sein de chaque entreprise. Sous réserve d'un délai de prévenance de 7 jours ouvrés, délai pouvant être exceptionnellement réduit à trois jours ouvrés en cas d'accord ?entreprise prévoyant une contrepartie pour les salariés, les entreprise ou les établissements peuvent modifier la durée de l'horaire de travail ainsi que ses modalités de répartition initiales. Pour faire face à des situations imprévues ou des contraintes exceptionnelles, ce délai peut être réduit avec l'accord du salarié dans les cas suivants :- surcroît temporaire d'activité ; - travaux urgents à accomplir dans un délai limité ; - absence d'un ou de plusieurs salariés. Le temps partiel modulé n'est pas applicable aux salariés en contrat à durée déterminée d'une durée inférieure à 1 an » ; l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 prévoit notamment : « - 1.9 durée annuelle de référence garantie au titre du temps partiel modulé : la durée annuelle de référence prévue par le contrat de travail à temps partiel modulé s'entend d'une année glissante comportant une moyenne de 52 semaines civiles et douze périodes mensuelles de paye. Cette durée contractuelle varie prorata temporis en fonction du nombre de semaines incluses dans la période de référence annuelle définie par le calendrier individuel propre à chaque salarié. Elle est décomptée prorata temporis des semaines travaillées, en fonction de la présence à l'effectif durant l'année de référence pour les salariés quittant l'entreprise en cours d'année ; 2.1 Durée du travail d'un distributeur à temps partiel modulé : sauf exception, les distributeurs sont engagés par contrat de travail à temps partiel modulé, dans le respect des dispositions des articles 1.2 et 2.2.3 du chapitre IV de la convention collective nationale applicable et du présent accord. La durée du travail de référence du distributeur sera fixée sur une base annuelle. Cette base annuelle proratée, selon les définitions données ci-dessus, constitue la garantie contractuelle de travail et de rémunération apportée par l'entreprise. Pour lui permettre de planifier son activité, le distributeur bénéficie d'un planning indicatif individuel annuel établi par l'employeur ainsi qu'il est dit au point 1.15 ci-dessus, qui lui est notifié par écrit 15 jours avant le début de sa période de modulation sauf à l'embauche où le planning lui est présenté par écrit avec son contrat de travail. La durée du travail de référence prévue mensuellement ne peut varier chaque mois qu'entre une fourchette haute et une fourchette basse, d'un tiers de la durée moyenne mensuelle de travail calculée sur la période annuelle de modulation. Le distributeur bénéficie d'une garantie de travail minimale par jour, semaine et mois travaillés conformes à celles prévues par la convention collective de branche soit au moins 2 heures par jour, 6 hebdomadaires et 26 heures par mois, qui seront respectés pour l'établissement du planning indicatif individuel. Ce planning individuel sera révisable à tout moment par l'employeur, moyennant une information donnée au salarié au moins sept jours à l'avance, ou au moins trois jours à l'avance en cas de travaux urgents ou surcroît d'activité, moyennant, en contrepartie, aménagement de l'horaire de prise des documents si le salarié le souhaite, ou avec un délai inférieur avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service ou de surcroît exceptionnel d'activité ou de remplacement d'un salarié absent . Heures complémentaires à durée déterminée : sir la durée de référence d'une distribution prévue dans le planning individuel de la modulation et exécutée sur les secteurs habituels de distribution du salarié ou sur les secteurs qu'il accepte de distribuer, excède de 10 % au maximum la durée prévue au planning individuel indicatif de modulation, le distributeur pourra après son accord express matérialisé par la signature de la feuille de route, réaliser des heures complémentaires dans la limite de 10 % de la durée prévue au calendrier avec un plafond de trois heures par semaine rapportées à la durée mensuelle du calendrier. Les parties conviennent que cette durée excédant la durée prévue au planning individuel constitue dès lors qu'elle est acceptée par le salarié, un avenant provisoire au contrat de travail qui n'a pas vocation à entrer dans le décompte de la modulation, ni dans l'assiette de révision de la durée annuelle de travail de référence. Les parties reconnaissant la réelle autonomie et liberté d'organisation laissée au distributeur, dans le cours de son activité, déclarent qu'il n'y a pas lieu d'imposer aux distributeurs des coupures ou une durée de coupure de son activité, celui-ci s'engageant à respecter les clauses de al convention collective de branche applicable » ; aux termes de l'article 20-V de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, les accords conclus en application de l'article L. 3122-9 du code du travail dans leur rédaction antérieure à la publication de ladite loi restent en vigueur ; le contrat de travail conclu par la société Adrexo avec M. [K] le 13 mars 2012 stipule en son article 4 ? Durée du travail : « 1 La durée annuelle contractuelle de travail est définie ci-dessus pour une moyenne de 52 semaines ; cette durée contractuelle varie prorata temporis en fonction du nombre de semaines incluses dan a période de référence annuelle définie par le planning ; elle est aussi décomptée prorata temporis en fonction de la présence à l'effectif durant l'année de référence. Une année complète de référence comporte douze périodes mensuelles de paye. 2 La durée mensuelle moyenne de travail est définie ci-dessus à titre indicatif. Cette durée peut varier suivant le nombre de semaines incluses dans la période mensuelle de paye inscrite au planning. Elle est ensuite modulée selon les prévisions du planning annuel avec une variation maximale du tiers. 3 Le salarié sera rémunéré chaque mois sur la base des durées de travail inscrites sur les feuilles de route des distributions effectuées durant la période mensuelle de paye correspondante ce qu'il accepte expressément. 4 Le(s) distribution(s) sont réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec le salarié parmi les jours de disponibilité que le salarié communique à sa discrétion à son embauche ou dans les conditions visées ci-dessous. 5 Par ailleurs, d'éventuelles prestations additionnelles pourront être proposées au salarié parmi les jours de disponibilité complémentaire(s) qui existeraient le cas échéant. 6 Les jours de disponibilité seront communiqués à l'entreprise par le salarié et pourront être modifiés d'un commun accord entre les parties à et l'initiative de l'une ou l'autre d'entre elles. 7 La durée du travail du salarié variera dans les conditions et selon les modalités définies par la convention collective applicable et en fonction d'un planning annuel indicatif individuel fixé par l'employeur et porté à la connaissance du salarié 7 jours avant sa première mise en oeuvre sauf délai plus court donné avec l'accord du salarié. Ce planning sera révisable par l'employeur moyennant communication donnée au salarié au moins trois jours à l'avance ou moins avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service, absence d'un distributeur ou surcroît exceptionnel d'activité. La durée préétablie par la feuille de route correspondant aux prestations prévues au planning pourra le cas échéant inclure une durée complémentaire de travail de 10 % si cela s'avère nécessaire pour réaliser la distribution notamment sur les secteurs habituels du salarié. 8 Le salarié reconnaît que l'employeur ne lui impose pas d'horaires de travail. Il déclare vouloir exécuter son travail dans une complète autonomie d'organisation e son travail sous réserve de respecter le délai maximum qui lui serait alloué pour réaliser la distribution et les consignes de qualité et de sécurité prescrites par la société. 9 Le salarié reconnaître être informé que l'autonomie et la liberté d'organisation dont il bénéficie permettent en accord avec la convention collective, de remplir les exigences de l'article L. 212-1-1 du code du travail et des décrets D. 212-7 à 24 relatifs à la mesure et au contrôle du temps et des horaires de travail ; les parties conviennent que les conditions d'exécution des prestations contractuelles telles que précisées au présent article constituent un élément essentiel du contrat de travail pour chacune des deux parties » ; le contrat de travail à temps partiel modulé de M. [K] mentionne la durée annuelle contractuelle moyenne de référence, soit 312 heures et la durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning, soit 26 heures ; l'avenant « récapitulatif » de modulation du 8 juillet 2013, non signé par le salarié qui reconnaît néanmoins l'avoir accepté, prévoit, sans en modifier la dénomination, le maintien de ces durées contractuelles ; il en est de même de l'avenant « récapitulatif » signé le 12 mai 2014 ; le contrat de travail stipule que la durée mensuelle moyenne de travail ainsi définie à titre indicatif peut varier suivant le nombre de semaines incluses dans la période mensuelle de paye inscrite au planning et est ensuite modulée selon les prévisions du planning annuel avec une variation maximale du tiers ; à défaut de mentionner une durée hebdomadaire ou mensuelle de référence, le contrat de travail à temps partiel modulé de M. [K] ne répond pas aux exigences légales ; la société Adrexo ne démontre pas en outre que le salarié n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; en effet, si la société verse aux débats le programme indicatif de modulation signé par le salarié pour la période de mai 2012 à avril 2013 (sur la base d'une durée indicative mensuelle de 26 heures), elle ne rapporte pas la preuve qu'elle a communiqué par écrit à M. [K] un programme de modulation pour les mois de mars et avril 2012, étant rappelé que le contrat de travail mentionne bien que le salarié a été embauché à compter du 14 mars 2012 ; par ailleurs, le programme indicatif de modulation du 11 juin 2013 (non signé), afférent à la période d'août 2013 à avril 2014, porte sur neuf mois au lieu des douze mois requis, et le salarié n'a pas non plus été destinataire d'un programme indicatif pour les mois de mai à juillet 2013, de même pour le mois de mai 2014 ; à supposer que l'activité d'un mois s'applique à la période allant du 15 du mois précédent au 15 du mois considéré comme le soutient l'employeur, cela ne change rien au fait qu'il n'est pas justifié d'un programme de modulation pour les périodes s'étendant : - du 14 mars au 14 avril 2012 (période d'avril 2012) ; - du 16 avril au 14 juillet 2013 (période de mai à juin 2013) ; - du 16 avril au 14 mai 2014 (période de mai 2014) ; la cour relève en outre que la société a en 2012 conclu avec M. [K] trois documents intitulés « avenants temporaires » au contrat de travail au titre d'un activité de colportage, s'étendant du 23 avril au 14 octobre 2012, dont les durées n'ont pas été prises en compte par les programmes indicatifs de modulation ; la société ne démontre pas, à défaut d'établir que M. [K] recevait ses feuilles de route avec un délai de prévenance suffisant, ce qui ne résulte pas de la simple remise, lorsqu'elle était établie, des programmes indicatifs de modulation, que le salarié, dont la durée de travail variait de manière importante, n'était pas dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail et n'avait pas à se tenir à la disposition constante de l'employeur ; il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a requalifié le contrat de travail à temps partiel modulé de M. [K] en contrat de travail à temps plein ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE sur la demande de requalification d'un contrat à temps partiel en contrat à temps plein ; attendu que l'article L. 3123-14 du code du travail dispose que le contrat de travail à temps partiel doit contenir certains mentions d'ordre public comme la qualification du salarié, les éléments de rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et sauf pour les salariés en associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application de l'article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; attendu les dispositions des articles L. 3171-2 et suivants, et D. 3171-2 et suivants, et D. 3171-8 du code du travail, qui posent l'obligation pour l'employeur d'établir les moyens nécessaires au décompte de la durée du travail et le décompte pour chaque salarié ; attendu que pour pallier la difficulté d'appliquer ces dispositions légales à la profession de distributeur de prospectus, il a été instauré un système conventionnel dérogatoire de décompte du temps de travail intitulé « pré quantification du temps de travail », inclus dans la convention collective de la distribution directe par un accord du 9 février 2004 ; ce mécanisme de pré quantification consiste à estimer en amont le nombre d'heures de travail nécessaire aux distributeurs pour l'accomplissement de chacune des tâches inhérentes à la distribution (temps d'attente, temps de préparation, temps de chargement, temps de trajet du dépôt aux différents secteurs de distribution, temps de distribution en temps de trajet du dépôt aux différents secteurs de distribution, temps de distribution et temps de trajet des secteurs du dépôt), lesquels temps sont retranscrits sur une feuille de route, établie unilatéralement par l'employeur ; attendu que ce régime conventionnel dérogatoire du contrôle du temps de travail a été formalisé par un décret du 4 janvier 2007 ; attendu que ce décret a été annulé par le Conseil d'Etat du 11 mars 2009 ; aux motifs qu'une dérogation conventionnelle ne pouvait pas concerner les mesures de contrôle du temps de travail, que la pré quantification ne pouvait reposer que sur des critères objectifs, et enfin que ledit décret n'encadre pas assez les modalités de contrôle des heures de travail, lesquelles devaient assurer aux salariés des garanties au moins équivalentes aux garanties légales ; attendu que le nouveau décret du 8 juillet 2010 portant sur la pré quantification du temps de travail a été à nouveau annulé par le Conseil d'Etat le 28 mars 2012, avec effet rétroactif pour incompétence, d'abord parce que ce système institue une présomption de travail effectif, et ensuite qu'il déroge à la règle du décompte de la durée du travail effectif, ce qui ne peut relever de la compétence du législateur ; attendu dans ces conditions qu'il s'ensuit que les salariés distributeurs de prospectus doivent bénéficier du principe de faveur au titre de l'article L. 2251-1 du code du travail, étant entendu que les dispositions légales en matière de durée du travail s'avèrent d'ordre public absolu ; le conseil constate le non-respect par la SASU Adrexo de certaines dispositions légales et conventionnelles relatives au contrat de travail à temps partiel « modulé » ; au vu des éléments soumis à son appréciation, le conseil constate : - que M. [K] a été destinataire de deux programmes de modulation portant sur une durée inférieure à 12 mois, depuis la mise en place de son temps partiel modulé ; - que M. [K] n'a pas été destinataire de programme indicatif de modulation pour les mois de mars et avril 2012, de mai à juillet 2013, et le mois de mai 2014 ; - qu'à l'examen des bulletins de salaire de M. [K], il apparaît à plusieurs reprises le non-respect de la limitation de la variation de l'horaire contractuel à 1/3 de sa durée ceci étant le cas pour les périodes suivantes : mai, juin et juillet 2012, octobre 2012, janvier 2013, août 2012, le tout sans aucune compensation, ni régularisation ; - que ni le contrat initial de travail, ni les avenants, ne comportent de durée minimale de travail pour les jours travaillés ; - que la SASU Adrexo ne produit pas de document récapitulatif ; - que la SASU Adrexo ne respecte pas les délais de prévenance ; attendu que des heures de travail accomplies par le salarié est régie par l'article L. 3171-4 du code du travail, prévoyant que l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et au vu des éléments fournis par les deux parties, le juge forme sa conviction après avoir ordonné les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; attendu qu'en l'espèce, la SASU Adrexo se borne à produire des feuilles de route qui ne sauraient être admises comme preuve de décompte du temps nécessaire à l'accomplissement des distributions contractuelles ; attendu qu'en l'espèce, la SASU Adrexo ne justifie pas de son impossibilité d'opérer un contrôle sur la durée effective du travail de M. [K] a posteriori, notamment par un système déclaratif ou encore par une obligation de passage par le dépôt avant ou après les distributions ; en conséquence, le conseil : - constate que M. [K] était à la totale disposition de l'employeur ; - juge la modulation appliquée par la SASU Adrexo illicite ; - constate le non-respect par l'employeur de plusieurs dispositions légales et conventionnelles relatives au contrat de travail à temps partiel ; en conséquence, le conseil requalifie le contrat de travail à temps partiel en un contrat à temps plein, à compter du 14 mars 2012, et condamne la SASU Adrexo à payer à M. [K] la somme de 31.296,12 euros au titre du complément de salaire correspondant à la différence entre les salaires perçus et ceux qu'il aurait pu percevoir dans le cadre d'un travail à temps plein, outre la somme de 3.129,61 euros au titre des congés payés ;

1) ALORS QUE le contrat à temps partiel modulé doit ? seulement ? mentionner la durée mensuelle ou hebdomadaire de référence ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que « le contrat de travail à temps partiel modulé de M. [K] mentionne la durée annuelle contractuelle moyenne de référence soit 312 heures et la durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning, soit 26 heures » ; que pour requalifier en contrat à temps complet le contrat à temps partiel modulé conclu entre les parties, la cour d'appel a toutefois jugé qu'« à défaut de mentionner une durée hebdomadaire ou mensuelle de référence, le contrat de travail à temps partiel modulé de M. [K] ne répond pas aux exigences légales » ; qu'en statuant ainsi, quand l'emploi de l'expression « durée indicative mensuelle de travail variable selon le planning » dans le contrat de travail visait seulement à souligner que la durée mensuelle de référence n'est pas nécessairement in fine la durée réelle mensuelle de travail qui peut varier quant à elle en fonction du planning, pourvu qu'elle n'excède pas sur l'ensemble de la période de modulation la durée moyenne de référence, la cour d'appel a violé l'article L. 212-4-6, devenu L. 3123-25, du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable au litige ;

2) ALORS QUE le contrat à temps partiel modulé doit mentionner la durée mensuelle ou hebdomadaire de référence ; que la cour d'appel a constaté que « le contrat de travail à temps partiel modulé de M. [K] mentionne la durée annuelle contractuelle moyenne de référence soit 312 heures et la durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning, soit 26 heures » , correspondant précisément à la durée mensuelle de référence visée par l'article L. 212-4-6, devenu L. 3123-25, du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable au litige ; qu'en requalifiant pourtant en contrat à temps complet le contrat à temps partiel modulé au motif « qu'à défaut de mentionner une durée hebdomadaire ou mensuelle de référence, le contrat de travail à temps partiel modulé de M. [K] ne répond pas aux exigences légales », la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé ;

3) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ; que la cour d'appel a constaté que « le contrat de travail à temps partiel modulé de M. [K] mentionne la durée annuelle contractuelle moyenne de référence, soit 312 heures, et la durée indicative mensuelle de travail variable selon le planning, soit 26 heures » ; qu'en affirmant, pour requalifier le contrat en temps complet, « qu'à défaut de mentionner une durée hebdomadaire ou mensuelle de référence, le contrat de travail à temps partiel modulé de M. [K] ne répond pas aux exigences légales », la cour d'appel a dénaturé le sens et la portée des stipulations du contrat de travail à temps partiel modulé conclu avec M. [K] (production n° 5) ; qu'elle a, ce faisant, violé le principe interdisant au juge de dénaturer les documents de la cause ;

4) ALORS subsidiairement QUE l'absence de mention d'une durée mensuelle de référence et/ou l'absence de remise au salarié en temps utile des programmes indicatifs de modulation n'emporte pas requalification automatique du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet, mais seulement une présomption simple de temps complet, que l'employeur peut renverser en rapportant la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, pour requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé de M. [K] en contrat de travail à temps plein, a retenu, par des motifs adoptés des premiers juges et par des motifs propres que « si la société verse aux débats le programme indicatif de modulation signé par le salarié pour la période de mai 2012 à avril 2013 (sur la base d'une durée indicative mensuelle de 26 heures), elle ne rapporte pas la preuve qu'elle a communiqué par écrit à M. [K] un programme de modulation pour les mois de mars et avril 2012, étant rappelé que le contrat de travail mentionne bien que le salarié a été embauché à compter du 14 mars 2012 ; par ailleurs, le programme indicatif de modulation du 11 juin 2013 (non signé), afférent à la période d'août 2013 à avril 2014, porte sur neuf mois au lieu des douze mois requis, et le salarié n'a pas non plus été destinataire d'un programme indicatif pour les mois de mai à juillet 2013, de même pour le mois de mai 2014 ; à supposer que l'activité d'un mois s'applique à la période allant du 15 du mois précédent au 15 du mois considéré comme le soutient l'employeur, cela ne change rien au fait qu'il n'est pas justifié d'un programme de modulation pour les périodes s'étendant : - du 14 mars au 14 avril 2012 (période d'avril 2012) ; - du 16 avril au 14 juillet 2013 (période de mai à juin 2013) ; - du 16 avril au 14 mai 2014 (période de mai 2014) » ; que ce faisant, elle a déduit de l'irrégularité prétendue des mentions du contrat à temps partiel modulé et de l'absence de preuve de la délivrance des programmes indicatifs de modulation, la requalification automatique du contrat en temps complet ; qu'en statuant ainsi, tandis qu'à supposer avérées les irrégularités relevées par la cour d'appel, cela pouvait seulement justifier la mise en oeuvre de la présomption simple de temps complet, la cour d'appel a violé l'article L. 212-4-6, devenu L. 3123-25, du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable au litige ;

5) ALORS QU'une convention ou un accord de branche étendu peut prévoir la possibilité, par un avenant au contrat de travail, d'augmenter temporairement la durée de travail prévue par le contrat à temps partiel ; qu'il ne peut alors être excipé des heures effectuées sur la base de cet avenant pour requalifier le contrat à temps partiel en contrat à temps complet même si elles ont conduit à ce que le salarié travaille au-delà de la durée légale hebdomadaire ; qu'en l'espèce, la société Adrexo faisait valoir que « conformément aux dispositions conventionnelles, les prestations additionnelles sont exclues de la modulation, conformément aux dispositions de l'accord d'entreprise. En effet, dans le cadre de la modulation du temps de travail les heures effectuées au-delà de la durée des horaires prévues contractuellement se compensent avec les heures effectuées en-dessous de ces limites » (conclusions de la société Adrexo p. 14) ; qu'en décomptant dans le temps de travail du salarié les prestations additionnelles que ce dernier avait réalisées « au titre d'une activité de colportage, s'étendant du 23 avril au 14 octobre 2012 », la cour d'appel a violé les articles L. 3123-22 du code du travail, 2.2.5 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe et 1.19 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ;

6) ALORS QU'il résulte de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail lui sont notifiés par écrit, le contrat est alors simplement présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que l'intéressé n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que l'article 1.2 de la convention collective, dans sa partie applicable aux salariés à temps partiel modulé, stipule que « le programme indicatif de répartition de la durée du travail et les horaires de travail sont communiqués par écrit aux salariés concernés, au début de chaque période de modulation, selon les modalités définies au sein de chaque entreprise. Sous réserve d'un délai de prévenance de 7 jours ouvrés, délai pouvant être exceptionnellement réduit à trois jours ouvrés en cas d'accord d'entreprise prévoyant une contrepartie pour les salariés, les entreprises ou les établissements peuvent modifier la durée de l'horaire de travail ainsi que les modalités de répartition initiale » ; qu'à cet égard, la feuille de route délivrée au distributeur (et contresignée par lui) avant chaque tournée ne tend pas à modifier la durée de travail ni les jours travaillés, mais à récapituler à l'avance la durée préquantifiée conventionnellement de la distribution à venir, et à en fixer le jour où la plage d'exécution, dans le respect des jours de disponibilité du salarié ; que par suite, en requalifiant en contrat à temps complet le contrat à temps partiel modulé conclu entre les parties, au motif inopérant que « la société ne démontre pas, à défaut d'établir que M. [K] recevait ses feuilles de route avec un délai de prévenance suffisant, ce qui ne résulte pas de la simple remise, lorsqu'elle était établie, des programmes indicatifs de modulation, que le salarié, dont la durée de travail variait de manière importante, n'était pas dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail et n'avait pas à se tenir à la disposition constante de l'employeur », sans nullement faire ressortir, comme le faisait valoir la société Adrexo, que lesdites feuilles de route modifiaient effectivement la durée de travail, ou encore les modalités de répartition initiale de la durée du travail du salarié, et en particulier qu'elles auraient prévu sans son accord des distributions en dehors de ses jours de disponibilité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions conventionnelles susvisées, ensemble de l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 ;

7) et ALORS subsidiairement QUE si dans le cadre d'un contrat à temps partiel modulé conclu dans le secteur de la distribution directe l'employeur doit respecter un délai de prévenance d'au moins sept jours, qui peut être réduit à trois jours en cas de circonstances exceptionnelles, lorsqu'il notifie au distributeur des horaires qu'il a unilatéralement fixés, sous peine de voir le contrat présumé à temps complet, un tel délai de prévenance ne s'impose pas en revanche lorsque les horaires sont fixés d'un commun accord par les parties ; qu'en requalifiant le contrat à temps partiel modulé en temps complet au motif inopérant qu'il n'est pas démontré que le salarié « recevait ses feuilles de route avec un délai suffisant », sans rechercher le salarié ne signait pas systématiquement ses feuilles de route, de sorte que la durée préquantifiée et le jour de distribution étaient fixés d'un commun accord, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions conventionnelles susvisées, ensemble de l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR dit que la prise d'acte de rupture des relations contractuelles du 2 juillet 2014 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR condamné la société Adrexo à payer à M. [K] les sommes de 8.900 euros nets à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 2.958,18 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 295,82 euros au titre des congés payés y afférents et 665,59 euros au titre de l'indemnité de licenciement, d'AVOIR ordonné à la société Adrexo de remettre à M. [K] un bulletin de paie récapitulatif des créances salariales et de l'indemnité de licenciement ainsi qu'une attestation Pôle emploi rectifiée, et de régulariser la situation du salarié auprès des organismes sociaux conformément au bulletin de paie rectificatif, d'AVOIR dit que la somme allouée à titre d'indemnité de licenciement est productive d'intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le conseil de prud'hommes, et que l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est productive d'intérêts au taux légal à compter du jugement, d'AVOIR ordonné le remboursement par la société Adrexo à Pôle emploi des indemnités chômage versées au salarié à concurrence de six mois ;

AUX MOTIFS QUE sur la rupture des relations contractuelles et ses conséquences ; lorsque le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire d'une démission ; à l'appui de la prise d'acte, M. [K] invoque les faits suivants : - absence de visite médicale d'embauche et périodique ; - mauvaise application de la typologie de l'annexe 3 et en conséquence non paiement de toutes les heures de distribution, - non-paiement d'une partie de l'indemnité kilométrique et de ce fait, rémunération en dessous du smic pour certaines périodes ; - absence de bénéfice d'une couverture sociale malgré la réalisation de prestations additionnelles ; - paiement irrégulier de la prime de qualité prévue par les avenants de colportage ; - non-paiement de l'ensemble des heures de distribution ; - programme de modulation portant sur une durée inférieure à 12 mois ; - non-transmission de document récapitulatif annexé au bulletin de paie à l'issue de la prétendue période de modulation ; - absence de connaissance de la répartition de son temps de travail sur la semaine et sur le mois ; - variation de l'horaire de travail d'un mois sur l'autre en dépit du seuil minimum de la prétendue modulation ; - non-majoration des jours fériés ; le non-respect réitéré par la société Adrexo des dispositions légales et conventionnelles applicables au travail à temps partiel modulé constitue un manquement suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié étant dès lors justifiée, doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; le jugement entrepris sera infirmé sur ce point en ce qu'il a considéré que la prise d'acte du salarié produisait les effets d'une démission ;

ALORS QUE la cassation de l'arrêt sur le fondement du premier moyen, en ce qu'il a prononcé la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet et octroyé à ce titre diverses sommes à M. [K], entraînera donc par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a jugé que la prise d'acte de la rupture par le salarié produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, eu égard au lien de dépendance nécessaire existant entre ces différents chefs de l'arrêt attaqué ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, D'AVOIR condamné la société Adrexo à payer à M. [K] la somme de 1.000 euros au titre des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, et d'AVOIR dit que cette somme est productive d'intérêt aux taux légal à compter du jugement ;

AUX MOTIFS QUE sur la demande de dommages et intérêts pour non-exécution de bonne foi du contrat de travail et de la convention collective ; à l'appui de sa demande de dommages-intérêts pour non-exécution de bonne foi du contrat de travail et de la convention collective, M. [K] fait valoir que la société Adrexo s'est soustraite aux règles régissant le contrat de travail à temps partiel en utilisant de manière intentionnelle des mécanismes qu'il sait proscrit de travail à la tâche et qu'il s'est également soustrait délibérément à ses obligations conventionnelles en faisant fluctuer la durée du travail sans délai de prévenance, sans accord du salarié et sans avenant, en ne fournissant pas le travail convenu, le rémunérant pour une durée de travail inférieure à la limite basse de la modulation, en ne le faisant pas bénéficier d'un contrat de 65 heures malgré la réalisation de prestations additionnelles, en appliquant délibérément une pré-quantification erronée et en embauchant d'autres salariés à temps partiel plutôt que de lui proposer une augmentation de son horaire de travail ; en ne respectant pas les dispositions légales et conventionnelles applicables au travail ) temps partiel modulé et en n'exécutant pas de manière loyale le contrat de travail, ne serait-ce qu'en rémunérant M. [K] pour une durée de travail inférieure à la imite base de la modulation (ainsi en janvier et août 2013) et en le laissant volontairement fluctuer la durée des temps de travail, mettant ainsi le salarié dans l'incertitude quant à ses conditions d'emploi, l'employeur a causé à celui-ci un préjudice moral, que la cour fixe à 1.000 euros ;

ALORS QUE la cassation de l'arrêt sur le fondement du premier moyen, en ce qu'il a prononcé la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet et octroyé à ce titre diverses sommes à M. [K], entraînera donc par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la société Adrexo à payer à M. [K] la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société Adrexo à verser au syndicat Sud PTT Finistère la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts et de 500 euros au syndicat Sud PTT Finistère pour les frais irrépétibles qu'il a exposés en première instance et D'AVOIR condamné la société Adrexo à payer la somme de 500 euros au syndicat Sud PTT Finistère pour les frais irrépétibles qu'il a exposés en cause d'appel ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur la demande de dommages et intérêts du syndicat Sud PTT Finistère ; le non-respect des dispositions légales et conventionnelles relatives au travail à temps partiel modulé ont porté atteinte à l'intérêt collectif de la profession ; le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu'il a déclaré recevable l'intervention du syndicat Sud PTT Finistère, dont le préjudice, par voie de réformation au quantum, peut être estimé à 500 euros ; il convient en conséquence de condamner la société Adrexo à payer cette somme à titre de dommages et intérêts au syndicat Sud PTT Finistère ;

ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE, attendu que la non-application de la convention collective de la distribution directe par la société Adrexo implique un préjudice pour le syndicat Sud Finistère, tant pour la quantification du nombre de salariés dans la société Adrexo pour déterminer la représentation syndicale que pour l'intérêt collectif de la profession de distributeur ; le conseil condamne la société Adrexo à verser au syndicat Sud PTT Finistère la somme de 1.000 euros au titre des dommages et intérêts ;

ALORS QUE la cassation à intervenir des dispositions de l'arrêt ayant condamné la société Adrexo au titre de la requalification de son contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps complet entraînera l'annulation du chef de dispositif ayant condamné la société Adrexo envers le syndicat Sud PTT Finistère au titre de sa demande de dommages et intérêts pour atteinte aux intérêts collectifs de la profession, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, compte tenu du lien de dépendance nécessaire.