| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 02 juin 2021, 19-19341

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

LG

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 2 juin 2021

Rejet

M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 668 F-D

Pourvoi n° R 19-19.341

Aide juridictionnelle totale en défense
au profit de M. [A].
Admission du bureau d'aide juridictionnelle
près la Cour de cassation
en date du 17 octobre 2019.

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 2 JUIN 2021

La société Adrexo, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° R 19-19.341 contre l'arrêt rendu le 15 mai 2019 par la cour d'appel de Rennes (7e chambre prud'homale), dans le litige l'opposant :

1°/ à M. [U] [A], domicilié [Adresse 2],

2°/ au syndicat SUD PTT Finistère, dont le siège est [Adresse 3],

défendeurs à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Monge, conseiller, les observations de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Adrexo, de Me Le Prado, avocat de M. [A] et du syndicat SUD PTT Finistère, après débats en l'audience publique du 8 avril 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Monge, conseiller rapporteur, M. Sornay, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Rennes, 15 mai 2019), M. [A] a été engagé en qualité de distributeur par la société Adrexo (la société) suivant contrat à temps partiel modulé du 24 mars 2007, soumis à la convention collective nationale de la distribution directe du 9 février 2004 et à l'accord d'entreprise du 11 mai 2005.

2. Licencié le 1er août 2011, il a, le 13 mars 2013, saisi la juridiction prud'homale à l'effet d'obtenir la requalification de son contrat de travail en contrat à temps plein et paiement de divers rappels de salaire et d'indemnités de rupture. Le syndicat SUD PTT Finistère est intervenu volontairement à l'instance.

Examen des moyens

Sur le premier moyen

Enoncé du moyen

3. L'employeur fait grief à l'arrêt de dire que la modulation appliquée était illicite, de requalifier le contrat de travail du 25 mars 2007 à temps partiel modulé en contrat de travail à temps plein et de le condamner à verser au salarié diverses sommes à titre de rappel de salaire, alors :

« 1° / que le contrat à temps partiel modulé doit ?seulement? mentionner la durée mensuelle ou hebdomadaire de référence ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que "ce contrat de travail à temps partiel modulé de distributeur conclu le 24 mars 2007 prévoyait une durée annuelle contractuelle moyenne de référence de 987,50 heures, une durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning de 82,30 heures, ainsi qu'une rémunération mensuelle moyenne de 680,50 euros brut", que "l'avenant conclu le 28 juillet 2007, sans modifier la dénomination de ces durées, les ramenait respectivement à 491 heures et 26 heures, et fixait la rémunération mensuelle moyenne à 220,48 euros", que "l'avenant signé le 26 novembre 2008, là encore sans changer la dénomination des durées, les portait cette fois-ci à 944 heures et 86,67 heures" et que "le contrat de travail stipule que la durée mensuelle moyenne de travail ainsi définie à titre indicatif peut varier suivant le nombre de semaines incluses dans la période mensuelle de paye inscrite au planning et est ensuite modulée selon les prévisions du planning annuel avec une variation maximale du tiers" ; que pour requalifier en contrat à temps complet le contrat à temps partiel modulé conclu entre les parties, la cour d'appel a toutefois jugé qu'" à défaut de mentionner une durée hebdomadaire ou mensuelle de référence, le contrat de travail à temps partiel modulé du salarié ne répond pas aux exigences légales" ; qu'en statuant ainsi, quand l'emploi de l'expression "durée mensuelle moyenne de travail ainsi définie à titre indicatif peut varier suivant le nombre de semaines incluses dans la période mensuelle de paye inscrite au planning" dans le contrat de travail visait seulement à souligner que la durée mensuelle de référence n'est pas nécessairement in fine la durée réelle mensuelle de travail qui peut varier quant à elle en fonction du planning, pourvu qu'elle n'excède pas sur l'ensemble de la période de modulation la durée moyenne de référence, la cour d'appel a violé l'article L. 212-4-6, devenu L. 3123-25, du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable au litige ;

2°/ que le contrat à temps partiel modulé doit mentionner la durée mensuelle ou hebdomadaire de référence ; que la cour d'appel a constaté que "le contrat de travail stipule que la durée mensuelle moyenne de travail ainsi définie à titre indicatif peut varier suivant le nombre de semaines incluses dans la période mensuelle de paye inscrite au planning et est ensuite modulée selon les prévisions du planning annuel avec une variation maximale du tiers", correspondant précisément à la durée mensuelle de référence visée par l'article L. 212-4-6, devenu L. 3123-25, du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable au litige ; qu'en requalifiant pourtant en contrat à temps complet le contrat à temps partiel modulé au motif "qu'à défaut de mentionner une durée hebdomadaire ou mensuelle de référence, le contrat de travail à temps partiel modulé du salarié ne répond pas aux exigences légales", la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé ;

3°/ que le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ; que la cour d'appel a constaté que "ce contrat de travail à temps partiel modulé de distributeur conclu le 24 mars 2007 prévoyait une durée annuelle contractuelle moyenne de référence de 987,50 heures, une durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning de 82,30 heures, ainsi qu'une rémunération mensuelle moyenne de 680,50 euros brut", que "l'avenant conclu le 28 juillet 2007, sans modifier la dénomination de ces durées, les ramenait respectivement à 491 heures et 26 heures, et fixait la rémunération mensuelle moyenne à 220,48 euros", que "l'avenant signé le 26 novembre 2008, là encore sans changer la dénomination des durées, les portait cette fois-ci à 944 heures et 86,67 heures" et que "le contrat de travail stipule que la durée mensuelle moyenne de travail ainsi définie à titre indicatif peut varier suivant le nombre de semaines incluses dans la période mensuelle de paye inscrite au planning et est ensuite modulée selon les prévisions du planning annuel avec une variation maximale du tiers" ; qu'en affirmant, pour requalifier le contrat en temps complet, "qu'à défaut de mentionner une durée hebdomadaire ou mensuelle de référence, le contrat de travail à temps partiel modulé du salarié ne répond pas aux exigences légales", la cour d'appel a dénaturé le sens et la portée des stipulations du contrat de travail à temps partiel modulé conclu avec le salarié ; qu'elle a, ce faisant, violé le principe interdisant au juge de dénaturer les documents de la cause ;

4°/ que, subsidiairement, l'absence de mention d'une durée mensuelle de référence et/ou l'absence de remise au salarié en temps utile des programmes indicatifs de modulation n'emporte pas requalification automatique du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet, mais seulement une présomption simple de temps complet, que l'employeur peut renverser en rapportant la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, pour requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé du salarié en contrat de travail à temps plein, a retenu, par des motifs adoptés des premiers juges et par des motifs propres que "si la société verse aux débats le programme indicatif de modulation signé par le salarié pour la période de septembre 2007 à avril 2008 (sur la base d'une durée indicative mensuelle de 26 heures), elle ne rapporte pas la preuve qu'elle a communiqué par écrit au salarié un programme indicatif de modulation pour la période antérieure à septembre 2007 ; elle ne justifie pas non plus d'un programme pour mais 2008 dès lors que le programme communiqué, se terminant en avril 2009, débute en juin 2008, étant en outre observé que l'avenant daté du 21 avril 2008 produit par la société (portant la durée indicative mensuelle moyenne à 86,67 heures) se rapportant à ce programme indicatif de modulation, n'a pas été signé par le salarié ; par ailleurs, à supposer que l'activité du mois de juin s'applique à la période allant du 19 mai au 15 juin comme le soutient l'employeur, cela ne change rien au fait qu'il n'est pas justifié d'un programme de modulation pour la période s'étendant de mi-mai à mi-juin de cette année-là ; la société Adrexo ne justifie enfin, d'aucun programme de modulation communiqué par écrit au salarié pour la période postérieure à avril 2009" ; que ce faisant, elle a déduit de l'irrégularité prétendue des mentions du contrat à temps partiel modulé et de l'absence de preuve de la délivrance des programmes indicatifs de modulation, la requalification automatique du contrat en temps complet ; qu'en statuant ainsi, tandis qu'à supposer avérées les irrégularités relevées par la cour d'appel, cela pouvait seulement justifier la mise en oeuvre de la présomption simple de temps complet, la cour d'appel a violé l'article L. 212-4-6, devenu L. 3123-25, du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable au litige ;

5°/ que si dans le cadre d'un contrat à temps partiel modulé conclu dans le secteur de la distribution directe l'employeur doit respecter un délai de prévenance d'au moins sept jours, qui peut être réduit à trois jours en cas de circonstances exceptionnelles, lorsqu'il notifie au distributeur des horaires qu'il a unilatéralement fixés, sous peine de voir le contrat présumé à temps complet, un tel délai de prévenance ne s'impose pas en revanche lorsque les horaires sont fixés d'un commun accord par les parties ; qu'en requalifiant le contrat à temps partiel modulé en temps complet au motif inopérant qu'il n'est pas démontré que le salarié "recevait ses feuilles de route avec un délai suffisant" et que "les bulletins de paie du salarié laissent, quant à eux, apparaître que sans aucun avenant signé, l'employeur a, de fait modifié unilatéralement la durée contractuelle de travail du salarié pour les mois d'août à novembre 2008, puisqu'il y est mentionné une durée mensuelle de travail de 60,67 heures", sans rechercher le salarié ne signait pas systématiquement ses feuilles de route, de sorte que la durée préquantifiée et le jour de distribution étaient fixés d'un commun accord, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions conventionnelles susvisées, ensemble de l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008. »

Réponse de la Cour

4. Il résulte de l'article L. 212-4-6, devenu L. 3123-25, du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition.

5. La cour d'appel, qui a constaté, par motifs propres et adoptés, que l'employeur ne rapportait pas la preuve d'avoir communiqué par écrit l'intégralité des programmes indicatifs de modulation au salarié, que la durée de travail de celui-ci variait de manière importante, qu'il n'était pas établi que l'intéressé recevait ses feuilles de route avec un délai de prévenance suffisant et que celles-ci lui étaient remises en début de semaine sans indiquer l'horaire de travail et la répartition des heures pour la semaine suivante, a souverainement retenu qu'il n'était pas démontré que le salarié n'était pas dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail et n'avait pas à se tenir à la disposition constante de l'employeur et en a exactement déduit, abstraction faite des motifs erronés mais surabondants critiqués par le moyen pris en ses trois premières branches, que le contrat de travail à temps partiel modulé de l'intéressé devait être requalifié en contrat à temps complet.

6. Le moyen, qui, pris en sa quatrième branche, manque en fait et, en sa cinquième branche, est inopérant, n'est donc pas fondé.

Sur les deuxième et troisième moyens

7. Le premier moyen ayant été rejeté, ces moyens qui invoquent une cassation par voie de conséquence sont sans portée.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Adrexo aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Adrexo et la condamne à payer à Me Le Prado la somme de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux juin deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Adrexo

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR constaté le non-respect par l'employeur des dispositions légales et conventionnelles relatives au contrat à temps partiel modulé, que M. [A] n'a jamais été destinataire d'un programme indicatif de modulation, le non-respect par la société Adrexo des délais de prévenance, que la société Adrexo modifiait la durée de travail sans explication et sans avenant au contrat de travail ; que M. [A] était à la totale disposition de l'employeur ; d'AVOIR dit et jugé que la modulation appliquée par la société Adrexo était illicite, que dès lors qu'il s'agissait non plus d'un contrat de travail à temps partiel modulé, mais bien d'un contrat à temps partiel, d'AVOIR requalifié le contrat de travail du 25 mars 2007 à temps partiel modulé en contrat de travail à temps plein et d'AVOIR condamné la société Adrexo à verser à M. [A] la somme de 30.074,83 euros à titre de rappel de salaire, congés payés inclus, dit que les créances salariales seront productives d'intérêts au taux légal à compter de la date de réception de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil par l'employeur défendeur soit le 18 mars 2013 ; dit que la société Adrexo devra remettre à M. [A] un bulletin de paie des créances salariales ainsi qu'une attestation Pôle emploi rectifiés et régulariser la situation du salarié auprès des organismes sociaux conformément au bulletin de paie récapitulatif ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps plein ; selon l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa version antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, une convention ou un accord collectif de travail étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas la durée stipulée au contrat ; que cette convention ou cet accord prévoir : 1° les catégories de salariés concernés ; 2° les modalités selon lesquelles la durée du travail est décomptée ; 3° la durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle ; 4° la durée minimale de travail pendant les jours travaillés ; une convention de branche ou un accord professionnel étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir plus d'une interruption d'activité ou une interruption supérieure à deux heures ; 5° les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée ; la durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ; 6° les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiquée par écrit au salarié ; 7° les conditions et les délais dans lesquels ces horaires peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé ; ce délai peut être ramené à trois jours par convention ou accord collectif de branche étendu ou convention ou accord d'entreprise ou d'établissement [?] ; cet article disposait que le contrat de travail mentionnait la qualification du salarié, les éléments de sa rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle de référence ; la convention collective de la distribution directe du 9 février 2004 comporte en son chapitre IV, statuts particuliers, dispositions applicables à la filière logistique exclusivement, les dispositions suivantes relatives au temps partiel modulé : « les entreprises de distribution peuvent avoir recours au travail à temps partiel modulé pour les salariés de la filière logistique. Aucun contrat de travail ne peut avoir une durée de travail inférieure à heures quotidiennes, 6 heures hebdomadaires et 26 heures mensuelles hors modulation). Compte tenu des spécificités des entreprises, la durée du travail hebdomadaire ou mensuelle des salariés à temps partiel peut être modulée sur l'année. Ainsi la durée du travail pour les salariés à temps partiel peut varier au-delà ou en deçà de la durée stipulée au contrat, à condition que, sur 1 an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne cette durée contractuelle. La durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier au dessous ou au dessus de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat dans la limite de 1/3 de cette durée. La durée hebdomadaire du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à un temps plein à l'issue de a période de modulation. UN récapitulatif mensuel des heures travaillées est annexé au bulletin de paie. Le programme indicatif de répartition de la durée d travail et els horaires de travail sont communiqués par écrit aux salariés concernés, au début de chaque période de modulation, selon les modalités définies au sein de chaque entreprise. Sous réserve d'un délai de prévenance de 7 jours ouvrés, délai pouvant être exceptionnellement réduit à trois jours ouvrés en cas d'accord ?entreprise prévoyant une contrepartie pour les salariés, les entreprise ou les établissements peuvent modifier la durée de l'horaire de travail ainsi que ses modalités de répartition initiales. Pour faire face à des situations imprévues ou des contraintes exceptionnelles, ce délai peut être réduit avec l'accord du salarié dans les cas suivants :- surcroît temporaire d'activité ; - travaux urgents à accomplir dans un délai limité ; - absence d'un ou de plusieurs salariés. Le temps partiel modulé n'est pas applicable aux salariés en contrat à durée déterminée d'une durée inférieure à 1 an » ; l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 prévoit notamment : « - 1.9 durée annuelle de référence garantie au titre du temps partiel modulé : la durée annuelle de référence prévue par le contrat de travail à temps partiel modulé s'entend d'une année glissante comportant une moyenne de 52 semaines civiles et douze périodes mensuelles de paye. Cette durée contractuelle varie prorata temporis en fonction du nombre de semaines incluses dans la période de référence annuelle définie par le calendrier individuel propre à chaque salarié. Elle est décomptée prorata temporis des semaines travaillées, en fonction de la présence à l'effectif durant l'année de référence pour les salariés quittant l'entreprise en cours d'année ; 2.1 Durée du travail d'un distributeur à temps partiel modulé : sauf exception, les distributeurs sont engagés par contrat de travail à temps partiel modulé, dans le respect des dispositions des articles 1.2 et 2.2.3 du chapitre IV de la convention collective nationale applicable et du présent accord. La durée du travail de référence du distributeur sera fixée sur une base annuelle. Cette base annuelle proratée, selon les définitions données ci-dessus, constitue la garantie contractuelle de travail et de rémunération apportée par l'entreprise. Pour lui permettre de planifier son activité, le distributeur bénéficie d'un planning indicatif individuel annuel établi par l'employeur ainsi qu'il est dit au point 1.15 ci-dessus, qui lui est notifié par écrit 15 jours avant le début de sa période de modulation sauf à l'embauche où le planning lui est présenté par écrit avec son contrat de travail. La durée du travail de référence prévue mensuellement ne peut varier chaque mois qu'entre une fourchette haute et une fourchette basse, d'un tiers de la durée moyenne mensuelle de travail calculée sur la période annuelle de modulation. Le distributeur bénéficie d'une garantie de travail minimale par jour, semaine et mois travaillés conformes à celles prévues par la convention collective de branche soit au moins 2 heures par jour, 6 hebdomadaires et 26 heures par mois, qui seront respectés pour l'établissement du planning indicatif individuel. Ce planning individuel sera révisable à tout moment par l'employeur, moyennant une information donnée au salarié au moins sept jours à l'avance, ou au moins trois jours à l'avance en cas de travaux urgents ou surcroît d'activité, moyennant, en contrepartie, aménagement de l'horaire de prise des documents si le salarié le souhaite, ou avec un délai inférieur avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service ou de surcroît exceptionnel d'activité ou de remplacement d'un salarié absent . Heures complémentaires à durée déterminée : sir la durée de référence d'une distribution prévue dans le planning individuel de la modulation et exécutée sur les secteurs habituels de distribution du salarié ou sur les secteurs qu'il accepte de distribuer, excède de 10 % au maximum la durée prévue au planning individuel indicatif de modulation, le distributeur pourra après son accord express matérialisé par la signature de la feuille de route, réaliser des heures complémentaires dans la limite de 10 % de la durée prévue au calendrier avec un plafond de trois heures par semaine rapportées à la durée mensuelle du calendrier. Les parties conviennent que cette durée excédant la durée prévue au planning individuel constitue dès lors qu'elle est acceptée par le salarié, un avenant provisoire au contrat de travail qui n'a pas vocation à entrer dans le décompte de la modulation, ni dans l'assiette de révision de la durée annuelle de travail de référence. Les parties reconnaissant la réelle autonomie et liberté d'organisation laissée au distributeur, dans le cours de son activité, déclarent qu'il n'y a pas lieu d'imposer aux distributeurs des coupures ou une durée de coupure de son activité, celui-ci s'engageant à respecter les clauses de al convention collective de branche applicable » ; aux termes de l'article 20-V de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, les accords conclus en application des articles L. 3122-3, L. 3122-9, L. 3122-19 et L. 3123-25 du code du travail dans leur rédaction antérieure à la publication de ladite loi restent en vigueur ; le contrat de travail conclu par la société Adrexo avec M. [A] le 24 mars 2007 stipule en son article 4 ? Durée du travail : « 1 La durée annuelle contractuelle de travail est définie ci-dessus pour une moyenne de 52 semaines ; cette durée contractuelle varie prorata temporis en fonction du nombre de semaines incluses dan a période de référence annuelle définie par le planning ; elle est aussi décomptée prorata temporis en fonction de la présence à l'effectif durant l'année de référence. Une année complète de référence comporte douze périodes mensuelles de paye. 2 La durée mensuelle moyenne de travail est définie ci-dessus à titre indicatif. Cette durée peut varier suivant le nombre de semaines incluses dans la période mensuelle de paye inscrite au planning. Elle est ensuite modulée selon les prévisions du planning annuel avec une variation maximale du tiers. 3 Le salarié sera rémunéré chaque mois sur la base des durées de travail inscrites sur les feuilles de route des distributions effectuées durant la période mensuelle de paye correspondante ce qu'il accepte expressément. 4 Le(s) distribution(s) sont réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec le salarié parmi les jours de disponibilité que le salarié communique à sa discrétion à son embauche ou dans les conditions visées ci-dessous. 5 Par ailleurs, d'éventuelles prestations additionnelles pourront être proposées au salarié parmi les jours de disponibilité complémentaire(s) qui existeraient le cas échéant. 6 Les jours de disponibilité seront communiqués à l'entreprise par le salarié et pourront être modifiés d'un commun accord entre les parties à et l'initiative de l'une ou l'autre d'entre elles. 7 La durée du travail du salarié variera dans les conditions et selon les modalités définies par la convention collective applicable et en fonction d'un planning annuel indicatif individuel fixé par l'employeur et porté à la connaissance du salarié 7 jours avant sa première mise en oeuvre sauf délai plus court donné avec l'accord du salarié. Ce planning sera révisable par l'employeur moyennant communication donnée au salarié au moins trois jours à l'avance ou moins avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service, absence d'un distributeur ou surcroît exceptionnel d'activité. La durée préétablie par la feuille de route correspondant aux prestations prévues au planning pourra le cas échéant inclure une durée complémentaire de travail de 10 % si cela s'avère nécessaire pour réaliser la distribution notamment sur les secteurs habituels du salarié. 8 Le salarié reconnaît que l'employeur ne lui impose pas d'horaires de travail. Il déclare vouloir exécuter son travail dans une complète autonomie d'organisation e son travail sous réserve de respecter le délai maximum qui lui serait alloué pour réaliser la distribution et les consignes de qualité et de sécurité prescrites par la société. 9 Le salarié reconnaître être informé que l'autonomie et la liberté d'organisation dont il bénéficie permettent en accord avec la convention collective, de remplir les exigences de l'article L. 212-1-1 du code du travail et des décrets D. 212-7 à 24 relatifs à la mesure et au contrôle du temps et des horaires de travail ; les parties conviennent que les conditions d'exécution des prestations contractuelles telles que précisées au présent article constituent un élément essentiel du contrat de travail pour chacune des deux parties » ; ce contrat de travail à temps partiel modulé de distributeur conclu le 24 mars 2007 prévoyait une durée annuelle contractuelle moyenne de référence de 987,50 heures, une durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning de 82,30 heures, ainsi qu'une rémunération mensuelle moyenne de 680,50 euros brut ; l'avenant conclu le 28 juillet 2007, sans modifier la dénomination de ces durées, les ramenait respectivement à 491 heures et 26 heures, et fixait la rémunération mensuelle moyenne à 220,48 euros ; l'avenant signé le 26 novembre 2008, là encore sans changer la dénomination des durées, es portait cette fois ci à 944 heures et 86,67 heures ; le contrat de travail stipule que la durée mensuelle moyenne de travail ainsi définie à titre indicatif peut varier suivant le nombre de semaines incluses dans la période mensuelle de paye inscrite au planning et est ensuite modulée selon les prévisions du planning annuel avec une variation maximale du tiers ; à défaut de mentionner une durée hebdomadaire ou mensuelle de référence, le contrat de travail à temps partiel modulé de M. [A] ne répond pas aux exigences légales ; la société Adrexo ne démontre pas en outre que le salarié n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; en effet, si la société verse aux débats le programme indicatif de modulation signé par le salarié pour la période de septembre 2007 à avril 2008 (sur la base d'une durée indicative mensuelle de 26 heures), elle ne rapporte pas la preuve qu'elle a communiqué par écrit à M. [A] un programme indicatif de modulation pour la période antérieure à septembre 2007 ; elle ne justifie pas non plus d'un programme pour mais 2008 dès lors que le programme communiqué, se terminant en avril 2009, débute en juin 2008, étant en outre observé que l'avenant daté du 21 avril 2008 produit par la société (portant la durée indicative mensuelle moyenne à 86,67 heures) se rapportant à ce programme indicatif de modulation, n'a pas été signé par M. [A] ; par ailleurs, à supposer que l'activité du mois de juin s'applique à la période allant du 19 mai au 15 juin comme le soutient l'employeur, cela ne change rien au fait qu'il n'est pas justifié d'un programme de modulation pour la période s'étendant de mi-mai à mi-juin de cette année-là ; la société Adrexo ne justifie enfin, d'aucun programme de modulation communiqué par écrit au salarié pour la période postérieure à avril 2009 ; les bulletins de paie du salarié laissent, quant à eux, apparaître que sans aucun avenant signé, l'employeur a, de fait, modifié unilatéralement la durée contractuelle de travail de M. [A] sur les mois d'août à novembre 2008, puisqu'il y est mentionné une durée mensuelle de travail de 60,67 heures ; la société ne démontre pas, à défaut d'établir que M. [A] recevait ses feuilles de route avec un délai de prévenance suffisant, ce qui ne résulte pas de la simple remise, lorsqu'elle était établie, des programmes indicatifs de modulation, que le salarié, dont la durée de travail variait de manière importante, n'était pas dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail et n'avait pas à se tenir à la disposition permanente de l'employeur ; il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a requalifié le contrat à temps partiel modulé de M. [A] en contrat de travail à temps plein ; ce contrat de travail étant requalifié en contrat de travail à temps plein, il convient d'allouer à M. [A] un rappel de salaire calculé sur cette base à compter du 25 mars 2007 ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE M. [A] a été embauché le 25 mars 2007 par la société Adrexo en qualité de distributeur par contrat de travail à temps partiel modulé pour une durée annuelle de 987,50 heures et une durée mensuelle indicative moyenne de 82,30 heures sous le régime de la convention collective nationale de la distribution directe de février 2004 ; lors de la signature de son contrat de travail le 25 mars 2007, aucun programme de modulation du temps de travail n'était annexé à celui-ci contrairement à ce que prévoit l'article L. 3123-25 du code du travail et les dispositions concernant les contrats de travail à temps partiel modulé définies à l'article 1.2 et 2.2.1.2 au chapitre IV statuts particuliers de la convention collective nationale de la distribution directe ; ainsi, M. [A] n'a jamais été informé au préalable de ses temps de travail et de la répartition de ceux-ci sur une période hebdomadaire ou mensuelle, de ce fait, il n'a jamais pu s'organiser valablement pour lui permettre la recherche d'un emploi supplémentaire ; d'une part, on observe sur les bulletins de paie qu'à compter de juillet 2007, sans qu'aucun avenant ne soit signé et sans explication de l'employeur que son horaire de travail de référence a évolué fortement ; le 26 novembre 2008, M. [A] signait un avenant à son contrat de travail portant à 86,67 heures la durée mensuelle indicative de travail ; à compter du 25 mars 2007, l'horaire contractuel mensuel de M. [A], fixé à 82,30 heures pouvait évoluer d'un tiers, conformément à L. 3123-25 du code du travail, d'une fourchette basse de 54,86 heures à une fourchette haute de 109,73 heures, puis, conformément à l'avenant du 26 novembre 2008 : d'une fourchette basse de 57,78 heures à une fourchette haute de 115,56 heures ; à de nombreuses reprises, M. [A] a été rémunéré pour un nombre d'heures de travail inférieur à la limite basse du tiers de l'horaire mensuel contractuel applicable pour preuves : - en juillet 2007 = 34,67 heures et en août 2007 = 26 heures idem pour les mois suivants ; d'autre part, l'on constate que les feuilles de route étaient distribuées en début de semaine, sans que les salariés ne sachent à l'avance pour la semaine suivante leur horaire de travail et la répartition des heures de travail ; ceci confirme le fait que M. [A] était à la disposition permanente de son employeur ; à l'examen des bulletins de paie, l'on constate qu'aucun document récapitulatif n'est annexé à ceux-ci à l'issue d'un supposée période de modulation ainsi qu'aucun récapitulatif mensuel n'est joint ; en conséquence, il était parfaitement impossible pour M. [A] d'avoir une parfaite connaissance de l'horaire travaillé et de prévoir à quel rythme de travail il devait travailler d'une semaine à l'autre ; pour tous ces faits, le contrat de travail de M. [A] doit être requalifié en contrat de travail à temps plein et il demande au conseil de condamner la société Adrexo à lui verser la somme de 30.074,83 euros à titre de rappel de salaire en raison de la requalification de son contrat de travail à temps plein, outre la somme de 3.007,48 euros au titre des congés payés y afférents ;

1) ALORS QUE le contrat à temps partiel modulé doit ? seulement ? mentionner la durée mensuelle ou hebdomadaire de référence ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que « ce contrat de travail à temps partiel modulé de distributeur conclu le 24 mars 2007 prévoyait une durée annuelle contractuelle moyenne de référence de 987,50 heures, une durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning de 82,30 heures, ainsi qu'une rémunération mensuelle moyenne de 680,50 euros brut », que « l'avenant conclu le 28 juillet 2007, sans modifier la dénomination de ces durées, les ramenait respectivement à 491 heures et 26 heures, et fixait la rémunération mensuelle moyenne à 220,48 euros », que « l'avenant signé le 26 novembre 2008, là encore sans changer la dénomination des durées, es portait cette fois ci à 944 heures et 86,67 heures » et que « le contrat de travail stipule que la durée mensuelle moyenne de travail ainsi définie à titre indicatif peut varier suivant le nombre de semaines incluses dans la période mensuelle de paye inscrite au planning et est ensuite modulée selon les prévisions du planning annuel avec une variation maximale du tiers » ; que pour requalifier en contrat à temps complet le contrat à temps partiel modulé conclu entre les parties, la cour d'appel a toutefois jugé qu'« à défaut de mentionner une durée hebdomadaire ou mensuelle de référence, le contrat de travail à temps partiel modulé de M. [A] ne répond pas aux exigences légales » ; qu'en statuant ainsi, quand l'emploi de l'expression « durée mensuelle moyenne de travail ainsi définie à titre indicatif peut varier suivant le nombre de semaines incluses dans la période mensuelle de paye inscrite au planning » dans le contrat de travail visait seulement à souligner que la durée mensuelle de référence n'est pas nécessairement in fine la durée réelle mensuelle de travail qui peut varier quant à elle en fonction du planning, pourvu qu'elle n'excède pas sur l'ensemble de la période de modulation la durée moyenne de référence, la cour d'appel a violé l'article L. 212-4-6, devenu L. 3123-25, du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable au litige ;

2) ALORS QUE le contrat à temps partiel modulé doit mentionner la durée mensuelle ou hebdomadaire de référence ; que la cour d'appel a constaté que « le contrat de travail stipule que la durée mensuelle moyenne de travail ainsi définie à titre indicatif peut varier suivant le nombre de semaines incluses dans la période mensuelle de paye inscrite au planning et est ensuite modulée selon les prévisions du planning annuel avec une variation maximale du tiers », correspondant précisément à la durée mensuelle de référence visée par l'article L. 212-4-6, devenu L. 3123-25, du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable au litige ; qu'en requalifiant pourtant en contrat à temps complet le contrat à temps partiel modulé au motif « qu'à défaut de mentionner une durée hebdomadaire ou mensuelle de référence, le contrat de travail à temps partiel modulé de M. [A] ne répond pas aux exigences légales », la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé ;

3) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ; que la cour d'appel a constaté que « ce contrat de travail à temps partiel modulé de distributeur conclu le 24 mars 2007 prévoyait une durée annuelle contractuelle moyenne de référence de 987,50 heures, une durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning de 82,30 heures, ainsi qu'une rémunération mensuelle moyenne de 680,50 euros brut », que « l'avenant conclu le 28 juillet 2007, sans modifier la dénomination de ces durées, les ramenait respectivement à 491 heures et 26 heures, et fixait la rémunération mensuelle moyenne à 220,48 euros », que « l'avenant signé le 26 novembre 2008, là encore sans changer la dénomination des durées, es portait cette fois ci à 944 heures et 86,67 heures » et que « le contrat de travail stipule que la durée mensuelle moyenne de travail ainsi définie à titre indicatif peut varier suivant le nombre de semaines incluses dans la période mensuelle de paye inscrite au planning et est ensuite modulée selon les prévisions du planning annuel avec une variation maximale du tiers » ; qu'en affirmant, pour requalifier le contrat en temps complet, « qu'à défaut de mentionner une durée hebdomadaire ou mensuelle de référence, le contrat de travail à temps partiel modulé de M. [A] ne répond pas aux exigences légales », la cour d'appel a dénaturé le sens et la portée des stipulations du contrat de travail à temps partiel modulé conclu avec M. [A] (production n° 5) ; qu'elle a, ce faisant, violé le principe interdisant au juge de dénaturer les documents de la cause ;

4) ALORS subsidiairement QUE l'absence de mention d'une durée mensuelle de référence et/ou l'absence de remise au salarié en temps utile des programmes indicatifs de modulation n'emporte pas requalification automatique du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet, mais seulement une présomption simple de temps complet, que l'employeur peut renverser en rapportant la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, pour requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé de M. [A] en contrat de travail à temps plein, a retenu, par des motifs adoptés des premiers juges et par des motifs propres que « si la société verse aux débats le programme indicatif de modulation signé par le salarié pour la période de septembre 2007 à avril 2008 (sur la base d'une durée indicative mensuelle de 26 heures), elle ne rapporte pas la preuve qu'elle a communiqué par écrit à M. [A] un programme indicatif de modulation pour la période antérieure à septembre 2007 ; elle ne justifie pas non plus d'un programme pour mai 2008 dès lors que le programme communiqué, se terminant en avril 2009, débute en juin 2008, étant en outre observé que l'avenant daté du 21 avril 2008 produit par la société (portant la durée indicative mensuelle moyenne à 86,67 heures) se rapportant à ce programme indicatif de modulation, n'a pas été signé par M. [A] ; par ailleurs, à supposer que l'activité du mois de juin s'applique à la période allant du 19 mai au 15 juin comme le soutient l'employeur, cela ne change rien au fait qu'il n'est pas justifié d'un programme de modulation pour la période s'étendant de mi-mai à mi-juin de cette année-là ; la société Adrexo ne justifie enfin, d'aucun programme de modulation communiqué par écrit au salarié pour la période postérieure à avril 2009 » ; que ce faisant, elle a déduit de l'irrégularité prétendue des mentions du contrat à temps partiel modulé et de l'absence de preuve de la délivrance des programmes indicatifs de modulation, la requalification automatique du contrat en temps complet ; qu'en statuant ainsi, tandis qu'à supposer avérées les irrégularités relevées par la cour d'appel, cela pouvait seulement justifier la mise en oeuvre de la présomption simple de temps complet, la cour d'appel a violé l'article L. 212-4-6, devenu L. 3123-25, du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable au litige ;

5) et ALORS QUE si dans le cadre d'un contrat à temps partiel modulé conclu dans le secteur de la distribution directe l'employeur doit respecter un délai de prévenance d'au moins sept jours, qui peut être réduit à trois jours en cas de circonstances exceptionnelles, lorsqu'il notifie au distributeur des horaires qu'il a unilatéralement fixés, sous peine de voir le contrat présumé à temps complet, un tel délai de prévenance ne s'impose pas en revanche lorsque les horaires sont fixés d'un commun accord par les parties ; qu'en requalifiant le contrat à temps partiel modulé en temps complet au motif inopérant qu'il n'est pas démontré que le salarié « recevait ses feuilles de route avec un délai suffisant » et que « les bulletins de paie du salarié laissent, quant à eux, apparaître que sans aucun avenant signé, l'employeur a, de fait modifié unilatéralement la durée contractuelle de travail e M. [A] pour les mois d'août à novembre 2008, puisqu'il y est mentionné une durée mensuelle de travail de 60,67 heures », sans rechercher le salarié ne signait pas systématiquement ses feuilles de route, de sorte que la durée préquantifiée et le jour de distribution étaient fixés d'un commun accord, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions conventionnelles susvisées, ensemble de l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société Adrexo à payer à M. [A] la somme de 1.000 euros au titre des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, et d'AVOIR dit que cette somme produira intérêts au taux légal à compter de l'arrêt ;

AUX MOTIFS PROPRES QU'en ne respectant pas les dispositions légales et conventionnelles applicables et en laissant volontairement fluctuer la durée des temps de travail, mettant ainsi le salarié dans l'incertitude quant à ses conditions d'emploi, l'employeur a causé à celui-ci un préjudice moral, qui a été exactement estimé par les premiers juges à 1.000 euros ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'attendu que l'obligation d'exécuter le contrat de travail de bonne foi est imposée par l'article 1134 du code civil ; attendu qu'en l'espèce, l'employeur se soustrait aux règles régissant le contrat de travail à temps partiel en utilisant de manière intentionnelle des mécanismes qu'il sait proscrit de travail à la tâche ; le conseil condamne la société Adrexo à verser à M. [A] la somme de 1.000 euros au titre de dommages et intérêts pour non-exécution de bonne foi du contrat de travail et de la convention collective nationale de la distribution directe ;

ALORS QUE la cassation de l'arrêt sur le fondement du premier moyen, en ce qu'il a prononcé la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet et octroyé à ce titre diverses sommes à M. [A], entraînera donc par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la société Adrexo à payer à M. [A] la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société Adrexo à verser au syndicat Sud PTT Finistère la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts et de 500 euros au syndicat Sud PTT Finistère pour les frais irrépétibles qu'il a exposés en première instance et D'AVOIR condamné la société Adrexo à payer la somme de 500 euros au syndicat Sud PTT Finistère pour les frais irrépétibles qu'il a exposés en cause d'appel ;

AUX MOTIFS QUE, sur la demande de dommages et intérêts du syndicat Sud PTT Finistère ; le non-respect des dispositions légales et conventionnelles relatives au travail à temps partiel modulé a porté atteinte à l'intérêt collectif de la profession ; le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu'il a déclaré recevable l'intervention du syndicat Sud PTT Finistère, dont le préjudice, par voie de réformation au quantum, peut être estimé à 500 euros ; il convient en conséquence de condamner la société Adrexo à payer cette somme à titre de dommages et intérêts au syndicat Sud PTT Finistère ;

ALORS QUE la cassation à intervenir des dispositions de l'arrêt ayant condamné la société Adrexo au titre de la requalification de son contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps complet entraînera l'annulation du chef de dispositif ayant condamné la société Adrexo envers le syndicat Sud PTT Finistère au titre de sa demande de dommages et intérêts pour atteinte aux intérêts collectifs de la profession, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, compte tenu du lien de dépendance nécessaire.