France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 02 juin 2021, 19-19213 et suivant

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

COMM.

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 2 juin 2021

Cassation partielle

M. RÉMERY, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 489 F-D

Pourvois n°
B 19-19.213
J 19-21.957 JONCTION

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 2 JUIN 2021

I - 1°/ La société Mutuelles du Mans IARD assurances mutuelles, société d'assurance mutuelle à cotisations fixes,

2°/ la société Mutuelles du Mans IARD, société anonyme,

ayant toutes deux leur siège [Adresse 1], venant aux droits de la société Covea Risks,

ont formé le pourvoi n° B 19-19.213 contre un arrêt rendu le 7 mai 2019 par la cour d'appel de Versailles (12e chambre), dans le litige les opposant :

1°/ à la société LW et associés, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2],

2°/ à Mme [O] [G], épouse [M], domiciliée [Adresse 3],

3°/ à M. [X] [Q], domicilié [Adresse 4],

4°/ à M. [W] [Z], domicilié [Adresse 5],

5°/ à M. [Y] [A], domicilié [Adresse 6],

6°/ à Mme [N] [N], domiciliée [Adresse 7],

7°/ à M. [E] [C],

8°/ à Mme [J] [C],

domiciliés tous deux [Adresse 8],

défendeurs à la cassation.

II - La société LW et associés, société à responsabilité limitée, a formé le pourvoi n° J 19-21.957 contre le même arrêt rendu, dans le litige l'opposant :

1°/ à Mme [O] [G], épouse [M],

2°/ à M. [X] [Q],

3°/ à M. [W] [Z],

4°/ à M. [Y] [A],

5°/ à Mme [N] [N],

6°/ à Mme [J] [C],

7°/ à M. [E] [C],

8°/ à la société MMA IARD assurances mutuelles,

9°/ à la société MMA IARD, société anonyme,

ayant toutes deux leur siège [Adresse 9], venant aux droits de la société Covea Risks,

défendeurs à la cassation.

Les demanderesses au pourvoi n° B 19-19.213 invoquent, à l'appui de leur recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.

La demanderesse au pourvoi n° J 19-21.957 invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Les dossiers ont été communiqués au procureur général.

Sur le rapport de M. Blanc, conseiller référendaire, les observations de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat des sociétés MMA IARD assurances mutuelles et MMA IARD, de la SCP Ortscheidt, avocat de la société LW et associés, de la SCP de Nervo et Poupet, avocat de MM. [Q], [Z] et [A], Mmes [G] et [N] et M. et Mme [C], et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 7 avril 2021 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Blanc, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Jonction

1. En raison de leur connexité, les pourvois n° B 19-19.213 et J 19-21.957 sont joints.

Faits et procédure

2. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 7 mai 2019), en 2008 et 2009, MM. [Q], [Z] et [A], Mmes [G] et [N] et M. et Mme [C] (les investisseurs) ont apporté à des sociétés en participation, dans le cadre d'un programme de défiscalisation conçu par la société DOM-TOM défiscalisation (la société DTD) qui leur avait été présenté par la société LW et associés, des fonds destinés à l'acquisition de centrales photovoltaïques, leur installation et leur location à des sociétés d'exploitation, puis ont imputé sur le montant de leur impôt sur le revenu, sur le fondement des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts, des réductions d'impôt du fait de ces investissements.

3. L'administration fiscale ayant remis en cause ces réductions d'impôt, les investisseurs, estimant que la société LW et associés avait manqué à ses obligations d'information et de conseil, l'ont assignée, ainsi que son assureur, la société Covea Risks, aux droits de laquelle sont venues les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles (les sociétés MMA), en réparation de préjudices correspondant aux suppléments d'impôt sur le revenu et aux intérêts de retard et majorations mis à leur charge.

Examen des moyens

Sur le second moyen du pourvoi n° B 19-19.213 formé par les sociétés MMA et le premier moyen du pourvoi n° J 19-21.957 formé par la société LW et associés, ci-après annexés

4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Mais sur le premier moyen du pourvoi n° B 19-19.213 et le deuxième moyen du pourvoi n° J 19-21.957 formé par la société LW et associés

Enoncé des moyens

5. Par leur premier moyen, les sociétés MMA font grief à l'arrêt de les condamner solidairement avec la société LW et associés à payer diverses sommes aux investisseurs, sous réserve pour ce qui les concerne de la franchise de 15 000 euros par investisseur, alors « qu'un conseiller en gestion de patrimoine ne peut être tenu d'indemniser son client de la perte d'un avantage fiscal auquel il n'avait pas légalement droit que s'il est établi que, sans la faute qui lui est imputée, un avantage équivalent aurait pu être obtenu ; qu'en affirmant, pour condamner la société LW et associés à payer aux investisseurs le montant des réductions d'impôt reprises par l'administration fiscale et qui étaient attachées à l'opération de défiscalisation qui leur avait été proposée, que les manquements de la société de conseil en gestion de patrimoine n'avaient pas permis aux investisseurs de pouvoir prétendre aux réductions d'impôt escomptées, sans rechercher si, informés que les conditions d'éligibilité à cette opération de défiscalisation n'étaient pas remplies, les investisseurs, qui avaient eux-mêmes affirmé qu'ils ne se seraient pas engagés dans l'investissement litigieux, auraient pu réaliser, dans les délais légaux applicables, un autre investissement qui leur aurait procuré un avantage fiscal au moins équivalent, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil. »

6. Par son deuxième moyen, la société LW et associés fait grief à l'arrêt de la condamner solidairement avec les sociétés MMA à payer diverses sommes aux investisseurs, sous réserve pour ce qui concerne les sociétés MMA de la franchise de 15 000 euros par investisseur, alors « que le manquement d'un conseiller en investissements financiers à ses obligations d'information et de conseil prive seulement son client d'une chance de mieux investir ses capitaux ; qu'en considérant néanmoins que les investisseurs étaient fondés à réclamer l'intégralité des sommes réglées à l'administration fiscale à titre de redressement, cependant que les manquements reprochés à la société LW et associés à ses obligations d'information et de conseil ne pouvaient donner lieu qu'à la réparation d'une perte de chance, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, devenu l'article 1231-1 du même code, ensemble le principe de la réparation intégrale. »

Réponse de la Cour

Recevabilité du premier moyen du pourvoi n° B 19-19.213

7. Les investisseurs contestent la recevabilité du moyen, comme étant nouveau et mélangé de fait et de droit.

8. Cependant, les sociétés MMA soutenaient dans leurs conclusions d'appel que le paiement par un contribuable de ses impôts ne constitue pas un préjudice et que les investisseurs ne peuvent prétendre au montant de la réduction d'impôt remise en cause alors que, selon eux, mieux informés, ils n'auraient pas souscrit l'opération et n'auraient donc pas bénéficié de cette réduction d'impôt.

9. Le moyen, qui n'est dès lors pas nouveau, est donc recevable.

Bien-fondé des moyens

Vu l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 :

10. Il résulte de ce texte que le paiement de l'impôt mis à la charge d'un contribuable à la suite d'une rectification fiscale ne constitue pas un dommage indemnisable sauf s'il est établi que, dûment informé ou dûment conseillé, il n'aurait pas été exposé au paiement de l'impôt rappelé ou aurait acquitté un impôt moindre.

11. Pour condamner la société LW et associés et les sociétés MMA à payer aux investisseurs des sommes correspondant aux suppléments d'impôt sur le revenu et aux intérêts et majorations de retard mis à leur charge, après avoir retenu que la société LW et associés avait manqué à ses obligations d'information et de conseil, l'arrêt retient que ces manquements n'ont pas permis aux investisseurs de pouvoir prétendre aux réductions d'impôt escomptées, de sorte que le lien de causalité est établi entre ces manquements et leur préjudice, lequel correspond au montant des redressements et des majorations et pénalités de retard mis à leur charge.

12. En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les investisseurs disposaient d'une solution alternative leur permettant d'échapper au paiement de l'impôt supplémentaire mis à leur charge à la suite de la rectification fiscale et pour laquelle, dûment informés ou dûment conseillés, ils auraient nécessairement opté, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne solidairement la société LW et associés et la société MMA IARD et la société MMA IARD assurances mutuelles, ces dernières sous réserve de la franchise de 15 000 euros par investisseur, à payer à Mme [G] la somme de 42 002 euros, M. [Q] la somme de 82 267 euros, M. [Z] la somme de 19 067 euros, M. [A] la somme de 99 593 euros, Mme [N] la somme de 93 440 euros et M. et Mme [C] la somme de 71 483 euros et en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 7 mai 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;

Condamne MM. [Q], [Z] et [A], Mmes [G] et [N] et M. et Mme [C] aux dépens du pourvoi n° B 19-19.213 et les condamne in solidum avec les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles aux dépens du pourvoi n° J 19-21.957 ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes formées par MM. [Q], [Z] et [A], Mmes [G] et [N] et M. et Mme [C] et les condamne à payer aux sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles la somme globale de 1 500 euros et les condamne in solidum avec les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles, à concurrence de la moitié s'agissant de ces deux sociétés, à payer à la société LW et associés la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du deux juin deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits au pourvoi n° B 19-19.213 par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour les sociétés MMA IARD assurances mutuelles et MMA IARD.

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

AUX MOTIFS QU'en application de l'article L.541-1, I du code monétaire et financier, modifié par l'ordonnance n° 2007-544 du 12 avril 2007 et l'ordonnance n° 2007-1490 du 18 octobre 2007, applicable au présent litige, « les conseillers en investissements financiers sont les personnes exerçant à titre de profession habituelle les activités suivantes : 1° le conseil en investissement mentionné au 5 de l'article L.321-1, 2° le conseil portant sur la réalisation d'opérations de banque mentionnées à l'article L.311-1, 3° le conseil portant sur la fourniture de services d'investissement mentionnés à l'article L.321-1, 4° le conseil portant sur la réalisation d'opérations sur biens divers définis à l'article L.550-1 » ; qu'aux termes de l'article L.550-1, alinéa 1er du code monétaire et financier, modifié par la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 et applicable au présent litige, « est soumise aux dispositions des articles L.550-2, L.550-3, L.550-4, L.550-5 et L.573-8 : 1. toute personne qui, directement ou indirectement, par voie de publicité ou de démarchage, propose à titre habituel à des tiers de souscrire des rentes viagères ou d'acquérir des droits sur des biens mobiliers ou immobiliers lorsque les acquéreurs n'en assurent pas eux-mêmes la gestion ou lorsque le contrat offre une faculté de reprise ou d'échange et la revalorisation du capital investi, 2. toute personne qui recueille des fonds à cette fin, 3. toute personne chargée de la gestion desdits biens » ; qu'en l'espèce, alors qu'il n'est pas contesté que la société LW et Associés a proposé aux investisseurs la souscription de parts sociales dans des sociétés en participation en vue d'acquérir des droits sur des biens mobiliers aux fins d'obtenir les réductions d'impôt mises en place par la loi du 21 juillet 2013, le dossier de présentation de la SEP qui a été remis à chacun d'entre eux indique que son objet porte sur « la mise en commun des moyens nécessaires pour l'acquisition et la location dans les départements d'outre-mer de tout investissement productif neuf à des entreprises exerçant leurs activités dans les secteurs éligibles aux dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts » et précise que « le gérant des SEP par le réemploi des fonds apportés et complétés par un crédit fournisseur fera l'acquisition des matériels (propriétés indivises des associés de la ou des SEP) auprès de Lynx Industries, matériels qui feront ensuite l'objet de contrats longue durée dans les DOM TOM au bénéfice d'entreprises éligibles au dispositif de la loi Girardin » ; que dès lors, il se déduit des termes de ce document que si certes chaque investisseur conserve ses droits sur la gestion de ses parts sociales au sein de la SEP, il n'est pas propriétaire d'une partie d'un bien déterminé, mais ne devient titulaire dans la SEP que d'un droit à une fraction de l'actif à partager constitué en commun et n'acquiert qu'une quote-part indivise du matériel de production d'électricité constitué des centrales photovoltaïques qui sont achetées par réemploi des fonds par le gérant de la SEP, en l'occurrence la société DTD qui assure ainsi la gestion des biens mobiliers sur lesquels portent les droits acquis par l'investisseur ; qu'en outre, la société LW et Associés ne démontre pas qu'elle n'a pas démarché les investisseurs aux fins de les inciter à souscrire des parts dans la SEP, les mandats de recherche signés par les investisseurs avec la société DTD étant inopérant à cet égard, ces derniers n'ayant pas vocation à investir dans cette société ; qu'au vu de ces éléments, il est établi que la prestation de la société LW et Associés auprès des intimés ayant pour objet de recueillir des fonds d'investisseurs en vue de l'acquisition de droits sur des biens mobiliers satisfait aux conditions de l'article L.550-1, alinéa 1er, 1° susvisé et que, dès lors, s'agissant de la réalisation d'opérations sur biens divers, la société LW et Associés a effectivement agi vis-à-vis des investisseurs, ainsi que l'a retenu le tribunal, en qualité de conseiller en investissement financier (CIF) ; qu'en conséquence, les dispositions du code monétaire et financier lui sont applicables ; que le conseil en investissement financier, tenu d'une obligation de moyens, doit rapporter la preuve du respect de son obligation d'information et de conseil à l'égard de ses clients ; qu'en cette qualité, la société LW et Associés devait respecter les règles de bonne conduite définies par le règlement général de l'AMF dans ses articles 325-3 à 325-9 ; qu'aux termes de ces articles, outre ses obligations d'information précontractuelle lors de l'entrée en relation avec le client, le CIF doit, avant de formuler un conseil, remettre à son client une lettre de mission contenant notamment la nature et les modalités de la prestation et de l'information fournie au client, s'assurer que toutes les informations, y compris à caractère promotionnel, qu'il communique aux clients présentent un caractère exact, clair et non trompeur, agir d'une manière honnête, loyale et professionnelle, au mieux des intérêts du client lorsque, en liaison avec la prestation de conseil, il verse ou perçoit une rémunération ou une commission, formaliser la fourniture du conseil dans un rapport écrit justifiant les différentes propositions, leurs avantages et les risques qu'elles comportent se fondant à la fois sur l'appréciation de la situation financière du client et de son expérience en matière financière ainsi que sur les objectifs du client en matière d'investissement ; qu'en l'espèce, les investisseurs font valoir, sans être démentis par la société LW et Associés, que celle-ci ne leur a remis ni lettre de mission, ni rapport écrit détaillant les propositions d'investissement et leurs risques ; qu'il appartenait cependant à la société LW et Associés de s'assurer de l'adéquation de l'investissement proposé à la situation financière des investisseurs et de les avertir des risques encourus par de tels placements dans une SEP dans le cadre du programme de défiscalisation proposé ; que les investisseurs ajoutent que la société LW et Associés s'est contentée, en dépit des règles de bonne conduite qui s'imposent au CIF, de leur remettre des documents de la société DOM TOM Défiscalisation et de la société Lynx Finances sans en vérifier la véracité et sans vérifier le sérieux de l'opération mise en place ; que la société LW et Associés ne peut utilement faire valoir, pour écarter sa responsabilité, que n'étant ni l'opérateur du montage financier, ni le gestionnaire des fonds investis, elle ne peut être tenue pour responsable de l'échec des opérations de défiscalisation litigieuses résultant des manquements de la société DTD à ses obligations contractuelles et des fraudes commises, alors même que sa responsabilité est recherchée au titre de son obligation d'information et de conseil liée à son statut de CIF qui lui impose de rechercher et d'accomplir toutes diligences permettant de s'assurer du sérieux et de la régularité de l'opération proposée ; que les dossiers de présentation intitulés DTD DOM-TOM Défiscalisation et portant également le nom de Lynx Finances qui ont été signés par les investisseurs comprennent un mandat de recherche signé par l'investisseur, l'engagement de libération des apports et la convention d'exploitation en commun et son avenant et ils indiquent en page 2 que « le montage industriel a été étudié, corrigé et validé par le cabinet d'avocats fiscaliste Actea Antilles », dirigé par « Maître [T], ancien inspecteur des impôts et conseil juridique, qui a émis une note de couverture juridique qui est à la disposition des conseils en gestion du patrimoine qui commercialisent le montage en SEP créé par DOM TOM Défiscalisation SARL » ; que pour autant, les investisseurs font remarquer à juste titre que le dossier de présentation qui leur a été remis avec trois annexes par la société LW et Associés ne prévoit pas les risques s'attachant à un tel montage financier, indiquant au contraire en page 24 que « l'objectif des DTD avec les produits financiers qu'elle monte en SEP est le risque zéro pour les investisseurs en défiscalisation qui désirent bénéficier des avantages financiers par la loi Girardin Industrielle » ; qu'au surplus, l'attestation de garantie à en tête de Lynx Industries ne comporte pas le numéro de son inscription au registre du commerce et des sociétés ; que si elle mentionne qu'elle garantit le risque fiscal des investisseurs des SEP, elle précise cependant que la garantie est faite au bénéfice de la société DTD en « remboursement du redressement fiscal éventuel dans la SEP concernée par la défaillance d'un exploitant » et non à leur bénéfice (dossier de présentation type en pièce 1-19 des intimés) ; que pour justifier s'être assurée de la fiabilité du produit DOM TOM Défiscalisation, la société LW et Associés verse aux débats plusieurs courriers émanant de la société d'avocats Actea Antilles : le premier du 12 mars 2007 adressé à la société DTD, le deuxième du 1er décembre 2008 adressé à M. [V] de la société Lynx Finances, le troisième du 10 décembre 2008, le quatrième du 26 février 2009 (pièce n° 2 de la société LW et Associés) ; que la cour relève tout d'abord que les consultations du cabinet d'avocats Actea Antilles sont adressées soit à la société DTD, soit à M. [V] de la société Lynx Finances, c'est-à-dire aux protagonistes de l'opération litigieuse sans qu'aucune ne soit émise à la demande de la société LW et Associés elle-même ; que ces consultations ayant essentiellement pour objet d'expliquer le montage mis en place et sa conformité à la loi Girardin et de mettre en avant le fait que le risque de l'investisseur est proche de zéro sans que ne soient aucunement explicités les risques éventuellement encourus par la mise en place d'une telle opération, c'est à juste titre que les investisseurs s'interrogent sur l'objectivité de ces consultations juridiques remises aux sociétés qui transmettent au cabinet d'avocats leurs seules données ; que d'ailleurs, en ce qui concerne le premier document du 12 mars 2007, la cour observe qu'il s'agit d'une consultation d'avocat adressée à la société DTD qui ne repose que « sur les documents souscripteurs et documents concernant le montage de défiscalisation industrielle avec la société DOM TOM Défiscalisation » et qui ne fait que reprendre les conditions du montage à mettre en place ; que l'avocat indique toutefois en page 5 que « si l'entreprise exploitante n'assure pas l'utilisation conformément aux règles fiscales, le montage peut être remis en cause » ; que les autres courriers de ce même cabinet d'avocats ne font que réitérer les mêmes affirmations sans apporter de données complémentaires ; que la multiplicité des notes du même avocat sur la régularité formelle de l'opération aurait dû interpeller la société LW et Associés et attirer son attention sur les problèmes suscités par une telle opération et les risques dès lors engendrés ; que pour autant, la société LW et Associés s'est contentée de transmettre ces documents aux investisseurs sans vérifier les conditions du montage notamment au regard des règles fiscales, pourtant visées par la note, avant de le proposer à ses investisseurs et sans rechercher les risques que ces derniers pouvaient éventuellement encourir ; que la société LW et Associés se prévaut également des courriers de M. [I], fonctionnaire du ministère de l'économie et des finances des 20 mars, 2 avril et 29 octobre 2009, qui l'ont selon ses dires « confortée dans la bonne opinion qu'elle avait de la société DTD » (page 36 de ses conclusions et pièces 22 à 25) ; que cependant ces courriers, postérieurs pour certains aux investissements des intimés, ne valident, nullement comme le soutiennent la société LW et Associés et ses assureurs de la régularité du montage mis en place, M.[I] se contentant de dire que l'administration fiscale n'a pas reçu pour l'instant de plainte ; qu'ils auraient dû, au contraire, par les termes employés et l'absence de rescrit fiscal (interprétation par l'administration d'un texte fiscal sur demande d'une société) ou d'agrément produit malgré la demande de M. [V], susciter de la part du conseil en investissements financiers des questionnements sur la validité d'un tel montage ; qu'en effet, le premier courrier du 20 mars 2009 de M. [I] adressé au directeur adjoint au directeur général des finances publiques a pour objet une demande jointe de la société Lynx Industries qui « souhaite obtenir du bureau des agréments et des rescrits une lettre l'informant que le produit commercialisé par DTD rentre bien dans les prescriptions de la loi Girardin et que l'administration fiscale n'a jamais remis en cause le produit », ce qui démontre que M. [V] ([S]) lui-même voulait l'aval de l'administration ; que le deuxième courrier du 2 avril 2009 de M. [I] à M. [V] de la société Lynx Industries indique que « l'administration fiscale n'a jamais été alertée ou saisie sur la régularité fiscale du produit proposé par DTD, garanti par Lynx Industries, les allégations de vos concurrents n'engagent qu'eux-mêmes » ; mais qu'outre le fait qu'il n'est pas produit par les appelants la lettre du 30 mars 2009 du chef du bureau des agréments et des rescrits, indiquée pourtant comme jointe au courrier, cela tend à montrer que la question de la régularité fiscale de l'opération était soulevée par la société Lynx Industries elle-même ; que le troisième courrier de M. [I] du 29 octobre 2009 mentionne seulement que trois dossiers d'agrément fiscal, portant les deux premiers sur l'usine de production des panneaux et centrale photovoltaïques-éolienne et le troisième « concernant un agrément global venant se substituer à l'ensemble du dispositif DTD/SEP qui avait fait l'objet en mars dernier d'un signalement à l'administration », viennent d'être déposés et n'apportent pas d'élément utile sur la validité de l'opération ; que la société LW et Associés soutient en outre avoir opéré des vérifications sur les commandes et livraisons de matériel et indique avoir obtenu des procès-verbaux de constats effectués à la demande de la société DTD attestant de ces livraisons ; que pour autant, l'attestation datée du 14 octobre 2008 qu'elle produit émane d'une société China Partner Solar Co Ltd et est fort peu précise sur le détail des marchandises et le motif du retard de livraison puisqu'elle indique que la société Lynx Industries a commandé « plusieurs containers en vue d'équiper 250 magasins ou maisons pour sécuriser l'approvisionnement électrique » ; que les premiers containers devaient arriver en Martinique au mois de septembre ; mais que pour des raisons liées « aux relations bancaires pour l'établissement des lettres de crédit documentaire », la livraison est reportée avant la fin du mois d'octobre ; que dès lors, cette attestation aurait dû au contraire inciter la société LW et Associés à faire preuve de vigilance pour s'assurer que les conditions permettant la défiscalisation du produit qu'elle proposait pourraient cependant être mises en place ; que de la même façon, le procès-verbal dont la société LW et Associés fait état en date du 2 janvier 2008 ne sert qu'à constater dans la zone de fret de l'aéroport du Lamantin (Fort de France) la présence de 38 palettes de matériel photovoltaïque permettant de construire 120 mini centrales, et celui du 24 décembre 2009, au demeurant postérieur aux investissements en cause, note la présence dans un entrepôt à Ducos en Martinique de « panneaux photovoltaïques, de batteries d'onduleurs et de kits de connectique », de réseaux de fils électriques au siège de la société DTD et de trois régulateurs au siège de la société Lynx Industries ; mais qu'ils ne permettent aucunement de s'assurer que les conditions d'éligibilité à la déductibilité pour les exercices 2008 et 2009 étaient réunies ; qu'il s'ensuit que la société LW et Associés ne rapporte pas la preuve qu'elle s'est assurée de la viabilité de l'opération de défiscalisation qu'elle proposait en vérifiant que le matériel photovoltaïque était bien acquis par les SEP et livrés avant d'être mis en location et ce pour chaque exercice objet d'un redressement et pas plus qu'elle s'est déplacée sur les lieux pour vérifier la réalité de la réalisation des investissements ; que dès lors et ainsi que l'a souligné le tribunal, elle ne justifie pas avoir attiré l'attention des investisseurs sur le fait que l'avantage fiscal recherché dépendait de la mise en production de l'équipement photovoltaïque et de son raccordement au réseau de distribution qui ne pouvait être satisfait que par le dépôt d'un dossier complet de raccordement avant la fin de l'année civile, qu'elle ne produit pas ; qu'elle ne peut pas plus arguer du fait que la société Lynx Industries a fourni une garantie de bonne fin aux investisseurs, alors qu'il résulte du dossier de présentation du produit et de ses annexes que cette garantie ne bénéficie qu'à la société DTD ; qu'enfin, les investisseurs font valoir à juste titre que dès le 7 septembre 2007, la chambre des indépendants du patrimoine à laquelle adhère la société LW et Associés a émis pour ses adhérents, en la personne du président de la commission prévention des risques, des alertes et des préconisations sur les montages « Girardin Industriel », leur demandant de faire preuve de vigilance tant dans le montage du dossier que tout au long de la réalisation, mettant en exergue les différents points à vérifier et rappelant les obligations liées au devoir de conseil des CIF tenant à la délivrance par écrit d'un niveau d'information irréprochable pour les investisseurs tant sur la nature et les caractéristiques de l'opération que sur le risque fiscal ; que ces mises en garde ont été réitérées les 23 juin 2008 et 9 avril 2009 et la société LW et Associés était dès lors nécessairement au courant des risques et limites de telles opérations de défiscalisation (pièce 1-27 des intimés) ; qu'il s'avère de ces éléments que la société LW et Associés n'a pas assuré ses obligations d'information et de conseil auprès des intimés, d'une part, en ne respectant pas les obligations d'établissement de lettre de mission et de rapport détaillé pourtant prescrites par le règlement de l'AMF, ce qui n'a pas permis aux souscripteurs d'avoir une information détaillée et claire sur le produit DOM TOM Défiscalisation, d'autre part, en ne s'assurant pas du sérieux et de la fiabilité de l'opération envisagée ; qu'en effet les consultations juridiques du cabinet d'avocat Actea Antilles et les courriers de M. [I] confortés par les alertes et préconisations de la chambre des indépendants du patrimoine dès le mois de septembre 2007 auraient dû l'alerter en tant que professionnel de l'investissement et l'inciter à opérer des vérifications sur le montage mis en oeuvre par la société DOM TOM Défiscalisation ; que cependant elle ne s'est pas véritablement informée des tenants et aboutissants du montage mis en place et n'en a pas assuré un contrôle effectif avant de le proposer à ses clients ; que s'il ne peut être imputé à la société LW et Associés la mauvaise exécution du montage, il lui appartenait cependant de s'assurer en amont de la faisabilité et de la sécurité juridique du montage qu'elle proposait aux intimés ; qu'au vu de ces éléments, la décision des premiers juges qui a retenu les manquements de la société LW et Associés à son obligation d'information et de conseil à l'égard des intimés sera confirmée ; que les appelantes rappellent que les intimés se sont constitués partie civile dans la procédure pénale contre M.[S], et elles soutiennent l'absence de lien de causalité entre les manquements et le préjudice allégué, estimant en tout état de cause que les intimés ne sont fondés à invoquer ni un quelconque gain manqué au titre de la déduction fiscale ni un quelconque préjudice, alors qu'ils sont bien titulaires de parts sociales dans une SEP, mais tout au plus une perte de chance de bénéficier du dispositif de la loi Girardin ; que les investisseurs sollicitent la réparation de leur entier préjudice, faisant valoir que la société LW et Associés a participé à la survenance des dommages qu'ils ont subis et que leur préjudice est constitué du montant de la réduction d'impôt escomptée et remise en cause par l'administration fiscale ainsi que des majorations de retard et des pénalités encourues, des frais de cotisation à l'association ADIGIP et des honoraires de défense par un avocat fiscaliste, et de la réparation de leur préjudice moral soit 20 % des sommes précédentes ; que les manquements fautifs de la société LW et Associés à son obligation d'information et de conseil n'ont pas permis aux intimés de pouvoir prétendre aux réductions d'impôt escomptées ; que dès lors, le lien de causalité est établi entre les manquements relevés et le préjudice de l'investisseur ; que leur préjudice indemnisable correspond alors au montant de ces redressements et aux majorations et pénalités de retard ; que les intimés font valoir à juste titre que la condamnation de M. [S] dans le cadre de la procédure pénale initiée n'exonère pas la société LW et Associés de sa responsabilité civile à leur égard ; que la procédure pénale repose sur des fondements différents de cette procédure civile, laquelle démontre les manquements de la société LW et Associés à ses obligations d'information et de conseil ; qu'en tout état de cause, il n'est pas justifié que les intimés aient déjà été indemnisés dans le cadre de la procédure pénale ; que la société LW et Associés sera alors déboutée de toute demande à ce titre, au demeurant non expressément détaillée ; que la cour observe que les intimés ne justifient pas du préjudice moral allégué pour chacun d'entre eux à hauteur de 20 % des sommes demandées qui n'est aucunement étayé, ni de leur demande relative à la cotisation de l'ADIGIP ; qu'en outre leurs frais d'avocat relèvent des frais irrépétibles ; que les intimés seront dès lors déboutés de leurs demandes à ces titres et le jugement confirmé sur ces points ; qu'il résulte de ces éléments et des justificatifs produits par les intimés et alors que le quantum des réductions d'impôt et des pénalités de retard pour chacun des intimés n'est pas contesté par les appelants, que le préjudice de chacun des investisseurs est le suivant au titre de la réduction d'impôt, des intérêts de retard et de la majoration de 10 % : - Mme [O] [G], la somme de 36.277 + 2.097 + 3.628 soit 42.002 euros, - M. [X] [Q], la somme de 70.683 + 4.516 + 7.068 soit 82.267 euros, - M. [W] [Z], la somme de 16.747 + 645 + 1.675 soit 19.067 euros, - M. [Y] [A], la somme de 94.059 + 5.534 soit 99.593 euros, - Mme [N] [N], la somme de 80.000 + 13.440 soit 93.440 euros, - M. [E] [C] et Mme [J] [C], la somme de 61.440 + 10.043 soit 71.483 euros ; que la société LW et Associés et ses assureurs seront condamnés solidairement au paiement de ces sommes ;

ALORS QU'un conseiller en gestion de patrimoine ne peut être tenu d'indemniser son client de la perte d'un avantage fiscal auquel il n'avait pas légalement droit que s'il est établi que, sans la faute qui lui est imputée, un avantage équivalent aurait pu être obtenu ; qu'en affirmant, pour condamner la société LW et Associés à payer aux investisseurs le montant des réductions d'impôt reprises par l'administration fiscale et qui étaient attachées à l'opération de défiscalisation qui leur avait été proposée, que les manquements de la société de conseil en gestion de patrimoine n'avaient pas permis aux investisseurs de pouvoir prétendre aux réductions d'impôt escomptées, sans rechercher si, informés que les conditions d'éligibilité à cette opération de défiscalisation n'étaient pas remplies, les investisseurs, qui avaient eux-mêmes affirmé qu'ils ne se seraient pas engagés dans l'investissement litigieux, auraient pu réaliser, dans les délais légaux applicables, un autre investissement qui leur aurait procuré un avantage fiscal au moins équivalent, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné solidairement la société LW et Associés et les sociétés MMA IARD Assurances Mutuelles et MMA IARD, ces dernières sous réserve de la franchise de 15.000 euros par investisseur, à payer à Mme [O] [G], épouse [M], la somme de 42.002 euros, à M. [X] [Q], celle de 82.267 euros, à M. [W] [Z], celle de 19.067 euros, à M. [Y] [A], celle de 99.593 euros, à Mme [N] [N], celle de 93.440 euros et à M. [E] [C] et Mme [J] [C], celle de 71.483 euros et d'AVOIR rejeté les demandes des sociétés MMA IARD Assurances Mutuelles et MMA IARD tendant à ce que le sinistre résultant de la mise en cause de la responsabilité de la société LW et Associés soit reconnu comme un sinistre sériel, à ce qu'il soit fait application, en conséquence, de la clause de globalisation de sinistre prévue au contrat d'assurance et, partant, à ce qu'il ne soit appliqué, pour l'ensemble des réclamations concernant ce sinistre sériel, que le plafond de garantie et une seule franchise prévus par la police d'assurance ;

AUX MOTIFS QUE la société MMA IARD et la société MMA IARD Assurances Mutuelles sollicitent sur le fondement de l'article L.112-6 du code des assurances l'application de la franchise contractuelle aux investisseurs ; qu'aux termes de l'article L.112-6 du code des assurances, l'assureur peut opposer au porteur de la police ou au tiers qui en invoque le bénéfice les exceptions opposables au souscripteur originaire ; qu'il convient donc de faire droit à la demande des assureurs de la société LW et Associés à ce titre et de déclarer la franchise de 15.000 euros opposable aux intimés, le jugement étant infirmé sur ce point ; qu'il résulte de l'article L.124-1-1 du code des assurances qu'un ensemble de faits dommageable ayant la même cause technique est assimilé à un fait dommageable unique ; qu'aux termes du contrat d'assurance souscrit par la société LW et Associés le 1er janvier 2004 auprès de la société Covéa Risks, le sinistre est défini comme : « tout dommage ou ensemble de dommages causés à autrui, engageant la responsabilité de l'assuré, résultant d'un fait dommageable et ayant donné lieu à une ou plusieurs réclamations. Le fait dommageable est celui qui constitue la cause génératrice du dommage » ; que pour autant, outre que cette demande n'avait pas été formée devant le tribunal, la cour relève que le seul contrat d'assurance produit par les assureurs aux débats sous pièce 19 ne permet pas de déterminer que la garantie des assureurs est contractuellement limitée à la somme de 4.000.000 d'euros comme ils l'allèguent, aucune mention n'étant faite à cette somme dans le chapitre II-C page7 (conclusions page 27) ; que par conséquent, faute d'en justifier, la demande des assureurs à ce titre sera rejetée ;

1°) ALORS QUE les parties peuvent soumettre à une cour d'appel de nouvelles demandes pour faire écarter les prétentions adverses ; qu'en écartant la demande par laquelle les sociétés MMA IARD Assurances Mutuelles et MMA IARD avaient sollicité que leur garantie ne soit appliquée que dans la limite globale du plafond de garantie prévu par le contrat d'assurance dans le cadre du sinistre sériel résultant de la mise en cause de la responsabilité de la société LW et Associés, au motif que cette demande n'avait pas été formée devant le tribunal, quand cette demande, qui ne tendait qu'à faire écarter les prétentions des investisseurs qui sollicitaient que les assureurs soient condamnés solidairement avec leur assurée, la société LW et Associés, à les indemniser de l'intégralité des préjudices qu'ils avaient subis, était recevable en cause d'appel, la cour d'appel a violé l'article 564 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QU'en toute hypothèse, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux pour justifier en appel les prétentions qu'elles avaient soumises au premier juge ; qu'en considérant que les sociétés MMA IARD Assurances Mutuelles et MMA IARD ne pouvaient pas solliciter en cause d'appel que leur garantie ne soit appliquée que dans la limite globale du plafond de garantie prévu par le contrat d'assurance dans le cadre du sinistre sériel résultant de la mise en cause de la responsabilité de la société LW et Associés, au motif que cette demande n'avait pas été formée devant le tribunal, quand il s'agissait, non d'une demande nouvelle, mais d'un moyen nouveau soulevé par les assureurs aux fins de justifier qu'ils ne soient pas condamnés solidairement, avec leur assurée, à indemniser les investisseurs de l'intégralité des préjudices qu'ils avaient subis, la cour d'appel a violé l'article 563 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE le juge qui décide que la demande dont il est saisi est irrecevable excède ses pouvoirs en statuant ensuite sur le bien-fondé de cette demande ; qu'en écartant la demande par laquelle les sociétés MMA IARD Assurances Mutuelles et MMA IARD avaient sollicité que leur garantie ne soit appliquée que dans la limite globale du plafond de garantie prévu par le contrat d'assurance dans le cadre du sinistre sériel résultant de la mise en cause de la responsabilité de la société LW et Associés, au motif que cette demande était irrecevable pour n'avoir pas été formée devant le tribunal, avant de juger qu'elle n'était pas fondée au motif que le contrat d'assurance produit ne permettait pas de déterminer que la garantie des assureurs était contractuellement limitée à la somme de 4.000.000 d'euros comme ils l'alléguaient, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs en violation de l'article 122 du code de procédure civile ;

4°) ALORS QU'en toute hypothèse le juge, qui doit apprécier si la demande dont il est saisi est fondée, est tenu de vérifier si les éléments de preuve produits par les parties sont de nature à justifier la demande en tout ou, à tout le moins, en partie ; qu'en écartant la demande par laquelle les sociétés MMA IARD Assurances Mutuelles et MMA IARD avaient sollicité que leur garantie ne soit appliquée que dans la limite globale du plafond de garantie prévu par le contrat d'assurance à hauteur de 4.000.000 d'euros du fait qu'aucune mention de cette somme ne figurait dans ce contrat, sans vérifier si la police ne faisait pas mention d'un plafond de garantie moindre de 1.525.000 euros et admettre l'application d'un tel plafond, la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

5°) ALORS QU'en toute hypothèse, le contrat d'assurance du 1er janvier 2004 produit aux débats mentionnait que les « capitaux assurés » au titre de la « responsabilité civile professionnelle » afférente à l'activité de « conseil en gestion de patrimoine » ou de « conseil en investissements financiers » s'élevaient à la somme maximale de « 1.525.000 » euros « par sinistre » ; qu'en considérant que cette police d'assurance ne permettait pas de déterminer si la garantie des sociétés MMA IARD Assurances Mutuelles et MMA IARD envers la société LW et Associés était contractuellement limitée, la cour d'appel a violé l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les écrits qui lui sont soumis. Moyens produits au pourvoi n° J 19-21.957 par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société LW et associés.

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir constaté les manquements de la société LW et Associés à son obligation d'information et de conseil et, en conséquence, de l'avoir condamnée, solidairement avec la société MMA Iard et la société MMA Iard Assurances Mutuelles, venant aux droits de la société Covea Risks, ces dernières sous réserve de la franchise de 15.000 euros par investisseur, à payer à Mme [O] [G] la somme de 42.002 euros, à M. [X] [Q] la somme de 82.267 euros, à M. [W] [Z] la somme de 19.067 euros, à M. [Y] [A] la somme de 99.593 euros, à Mme [N] [N] la somme de 93.440 euros et à M. [E] [C] et son épouse, Mme [J] [C], la somme de 71.483 euros ;

AUX MOTIFS QUE sur la qualité de la société LWetAssociés, la société LWetAssociés conteste avoir agi lors de la présentation des produits DTD aux intimés en qualité de conseil en investissement financier (CIF), indiquant simplement avoir tenu un rôle d'intermédiaire entre la société Lynx Finances Group et les investisseurs DTD, expliquant que l'opération DTD ne peut être qualifiée de bien divers, s'agissant seulement de produit de défiscalisation et n'est dès lors pas soumise à l'article L550.1 du code monétaire et financier ; que les sociétés MMA lard et MMA lard Assurances Mutuelles critiquent également le jugement en ce qu'il a retenu la qualité de CIF, considérant que les conditions de ce statut ne sont pas remplies, qu'il ne peut être reproché à la société LWetAssociés de ne pas avoir respecté les obligations attachées au statut de CIF introduit par la loi du 22 octobre 2010 pour des investissements opérés en 2008 et 2009 ; que les investisseurs demandent au contraire la confirmation du jugement, faisant valoir que le produit DOM TOM Défiscalisation proposé par la société LWetAssociés entre dans le champ d'application des règles relatives aux CIF, comme répondant aux conditions cumulatives de la réalisation d'opérations sur biens divers telle que définie par l'article L.550-1 du code monétaire et financier et rappelé par I'AMF ; qu'en application de l'article L.541-1 I du code monétaire et financier, modifié par l'ordonnance n° 2007-544 du 12 avril 2007 et l'ordonnance n°2007-1490 du 18 octobre 2007, applicable au présent litige, " I. - Les conseillers en investissements financiers sont les personnes exerçant à titre de profession habituelle les activités suivantes : 1° Le conseil en investissement mentionné au 5 de l'article L. 321-1 ; 2° Le conseil portant sur la réalisation d'opérations de banque mentionnées à l'article L. 311-1 ; 3° Le conseil portant sur la fourniture de services d'investissement mentionnés à l'article L. 321-1 ; 4° Le conseil portant sur la réalisation d'opérations sur biens divers définis à l'article L. 550-1" ; qu'aux termes de l'article L550-1 alinéa 1 du code monétaire et financier, modifié par la loi n°2003-706 du 1 août 2003 et applicable au présent litige : " est soumise aux dispositions des articles L. 550-2, L. 550-3, L. 550-4, L. 550-5 et L. 573-8 : 1. Toute personne qui, directement ou indirectement, par voie de publicité ou de démarchage, propose à titre habituel à des tiers de souscrire des rentes viagères ou d'acquérir des droits sur des biens mobiliers ou immobiliers lorsque les acquéreurs n'en assurent pas eux-mêmes la gestion ou lorsque le contrat offre une faculté de reprise ou d'échange et la revalorisation du capital investi ; 2. Toute personne qui recueille des fonds à cette fin ; 3. Toute personne chargée de la gestion desdits biens" ; qu'en l'espèce, alors qu'il n'est pas contesté que la société LWetAssociés a proposé aux investisseurs la souscription de parts sociales dans des sociétés en participations en vue d'acquérir des droits sur des biens mobiliers aux fins d'obtenir les réductions d'impôt mises en place par la loi du 21 juillet 2013, le dossier de présentation de la SEP qui a été remis à chacun d'entre eux indique que son objet porte sur "la mise en commun des moyens nécessaires pour l'acquisition et la location dans les départements d'outre-mer de tout investissement productif neuf à des entreprises exerçant leurs activités dans les secteurs éligibles aux dispositions de l'article 1999 undecies B du code général des impôts", et précise que " le gérant des SEP par le réemploi des fonds apportés et complétés par un crédit fournisseur fera l'acquisition des matériels ( propriétés indivises des associés de la ou les SEP) auprès de Lynx Industries, matériels qui feront ensuite l'objet de contrats longue durée dans les DOM TOM au bénéfice d'entreprises éligibles au dispositif de la loi Girardin" ; que dès lors, il se déduit des termes de ce document que si certes chaque investisseur conserve ses droits sur la gestion de ses parts sociales au sein de la SEP, il n'est pas propriétaire d'une partie d'un bien déterminé mais ne devient titulaire dans la SEP que d'un droit à une fraction de l'actif à partager constitué en commun et n'acquiert qu'une quote-part indivise du matériel de production d'électricité constitué des centrales photovoltaïques qui sont achetées par réemploi des fonds par le gérant de la SEP, en l'occurrence la société DTD qui assure ainsi la gestion des biens mobiliers sur lesquels portent les droits acquis par l'investisseur ; qu'en outre, la société LWetAssociés ne démontre pas qu'elle n'a pas démarché les investisseurs aux fins de les inciter à souscrire des parts dans la SEP, les mandats de recherche signés par les investisseurs avec la société DTD, étant inopérant à cet égard, ces derniers n'ayant pas vocation à investir dans cette société ; qu'au vu de ces éléments, il est établi que la prestation de la société LWetAssociés auprès des intimés ayant pour objet de recueillir des fonds d'investisseurs en vue de l'acquisition de droits sur des biens mobiliers satisfait aux conditions de l'article L550-1 alinéa 1 1° susvisé et que dès lors s'agissant de la réalisation d'opérations sur biens divers, la société LWetAssociés a effectivement agi vis à vis des investisseurs ainsi que l'a retenu le tribunal en qualité de conseiller en investissement financier (CIF), qu'en conséquence, les dispositions du code monétaire et financier lui sont applicables ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE sur la mise en cause de la responsabilité de LW et ASSOCIES, de première part, la société LW et ASSOCIES conteste avoir agi en qualité de conseil en investissements financiers, comme les demandeurs le prétendent, et soutient s'être limitée à une simple intervention de conseil en gestion de patrimoine ; que l'article L. 550-1 I. 1" du code monétaire et financier qualifie d'intermédiaire en biens divers, toute personne qui, directement ou indirectement, propose à titre habituel à un ou plusieurs clients d'acquérir des droits sur des biens mobiliers lorsque les acquéreurs n'en assurent pas eux-mêmes la gestion ; qu'en l'espèce, l'opération proposée aux demandeurs par LW et ASSOCIES consistait bien à leur proposer, dans le but de tirer profit d'une réduction d'impôt instaurée par la loi dite Girardin » du 21 juillet 2003, d'acquérir, par la souscription au capital de sociétés en participation, des droits sur des biens mobiliers ; que selon les dispositions de l'article L. 541-1 I 4 du code monétaire et financier, sont assimilées à des conseillers en investissements financiers, les personnes exerçant à titre de profession habituelle le conseil portant sur la réalisation d'opérations sur biens divers définis à l'article L.550-1 I I' du code monétaire et financier précité ; qu'il résulte des dispositions de l'article L. 553-12 de ce même code, applicables à tous les prestataires de services d'investissement, que toutes les informations, y compris les communications à caractère promotionnel, adressées par un prestataire de services d'investissements à des clients, doivent présenter un contenu exact, clair et non trompeur ; que les prestataires de services d'investissement doivent communiquer à leurs clients les informations leur permettant raisonnablement de comprendre la nature du service d'investissement et du type spécifique d'instrument financier proposé ainsi que les risques afférents, afin que leurs clients soient en mesure de prendre leur décision (l'investir en toute connaissance de cause ; que l'article L. 550-1 du code monétaire et financier institue : « ... en qualité d'intermédiaire en biens divers, toute personne qui, directement ou indirectement, propose à titre habituel à un ou plusieurs clients d'acquérir des droits sur un ou plusieurs biens en incitant en avant la possibilité d'un rendement financier direct ou indirect ou ayant un effet économique similaire... » ; que dans ces circonstances la société LWA et ASSOCIES est bien intervenue en qualité d'intermédiaire en biens divers et était donc tenue à l'obligation d'information et de conseil revendiquée par les demandeurs ;

1°) ALORS QUE constitue le service de conseil en investissements financiers le fait de fournir des recommandations personnalisées à un tiers, c'est-à-dire des recommandations en opportunité, présentées comme adaptées à cette personne et fondées sur l'examen de la situation propre de cette personne ; qu'en retenant que « la société LWetAssociés a effectivement agi vis à vis des investisseurs ainsi que l'a retenu le tribunal en qualité de conseiller en investissement financier (CIF) » (p. 13 de l'arrêt), après avoir pourtant constaté que « la société LWetAssociés a proposé aux investisseurs la souscription de parts sociales dans des sociétés en participations en vue d'acquérir des droits sur des biens mobiliers aux fins d'obtenir les réductions d'impôt mises en place par la loi du 21 juillet 2013, le dossier de présentation de la SEP qui a été remis à chacun d'entre eux indique que son objet porte sur "la mise en commun des moyens nécessaires » (p. 12 de l'arrêt), ce dont il résultait que la société LW et Associés, qui n'avait dispensé aucune recommandation personnalisée, n'était intervenue qu'en qualité d'intermédiaire entre les investisseurs et la société DTD (Lynx Finances Group), la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation des articles L. 541-1 I et D. 321-1 du code monétaire et financier, dans leur version applicable, ensemble l'article 314-43 du règlement général de l'AMF, dans sa version applicable ;

2°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU' en retenant que « la société LWetAssociés a effectivement agi vis à vis des investisseurs ainsi que l'a retenu le tribunal en qualité de conseiller en investissement financier (CIF) » (page 13 de l'arrêt), sans constater que l'intervention de la société LW et Associés avait consisté, à l'égard de chacun des investisseurs, dans la proposition d'une recommandation personnalisée, la cour d'appel a violé les articles L. 541-1 I et D. 321-1 du code monétaire et financier, dans leur version applicable, ensemble l'article 314-43 du règlement général de l'AMF, dans sa version applicable ;

3°) ALORS, EN OUTRE, QU' en retenant, pour décider que « la société LWetAssociés a effectivement agi vis à vis des investisseurs (?) en qualité de conseiller en investissement financier (CIF) » (p.13§2), que « la société LW et Associés ne démontre pas qu'elle n'a pas démarché les investisseurs aux fins de les inciter à souscrire des parts dans la SEP » (p.13§1), cependant que dès lors que la société LW et Associés contestait avoir exercé une activité de démarchage financier, c'était aux investisseurs qu'il appartenait de démontrer qu'ils avaient été activement et spontanément sollicités, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1315 du code civil, devenu 1353 du même code ;

4°) ALORS, AU SURPLUS, QUE l'activité de démarchage bancaire ou financier, définie comme toute prise de contact non sollicitée, suppose de la part du prestataire une proposition active et spontanée d'un produit d'investissement à un investisseur n'ayant à l'origine pas l'intention d'y souscrire ; qu'en considérant, pour décider que « la société LWetAssociés a effectivement agi vis à vis des investisseurs (?) en qualité de conseiller en investissement financier (CIF) », que la société LW et Associés ne démontrait pas de pas avoir démarché les investisseurs, motif pris que « les mandats de recherche signés par les investisseurs avec la société DTD [sont inopérants] », cependant que ces mandats, qui établissaient la volonté des investisseurs de souscrire des parts de SEP, confirmaient le rôle limité et passif de la société LW et Associés dans la proposition d'investissement, la cour d'appel a violé les articles L. 541-1 I et D. 321-1 du code monétaire et financier, dans leur version applicable, ensemble l'article 314-43 du règlement général de l'AMF, dans sa version applicable ;

5°) ALORS, EN TOUTE ETAT DE CAUSE, QUE dans ses dernières conclusions déposées et signifiées le 5 octobre 2018 (p. 15), la société LW et Associés faisait valoir qu'agissant en simple qualité d'intermédiaire, elle avait pu légitimement croire, à l'époque à laquelle elle a présenté le produit de défiscalisation DTD aux investisseurs, que celui-ci n'entrait pas dans la catégorie des « biens divers » définis à l'article L.550-1 du code monétaire et financier, dès lors que ce n'est que par décision du 23 juillet 2013 que la Commission des sanctions de l'AMF a fait application, pour la première fois, de la notion d'intermédiaire en biens divers pour qualifier une opération de défiscalisation loi Girardin industrielle et a, à cette occasion, relevé l'imprécision de la notion de « biens divers » de l'article L. 550-1 du Code monétaire et financier ; qu'en retenant que la société LW et Associés a agir en qualité de conseiller en investissements financiers, sans répondre à ce moyen, qui justifiait pourtant l'intervention de la société LW et Associés en tant que simple intermédiaire dans le cadre d'une opération de défiscalisation « Girardin Industriel », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

ET AUX MOTIFS QUE sur l'obligation d'information et de conseil de la société LWetAssociés : les appelantes expliquent que la société LWetAssociés s'est assurée de la fiabilité du produit proposé, qu'elle a respecté son obligation d'information et de conseil à l'égard des intimés, et qu'Il ne peut lui être imputé les conditions d'exécution du montage et le manquement de la société DTD à ses obligations contractuelles ; que les intimés répliquent que la société LWetAssociés n'a pas respecté ses obligations en tant que CIF, qu'aucune lettre de mission ni de rapport écrit formalisant les différentes propositions d'investissements avec leurs avantages et leurs risques n'ont été établis, que la société LWetAssociés s'est contentée de leur vendre le produit DOM TOM Défiscalisation sans s'assurer de sa fiabilité, que le seul risque mis en avant portait sur la nécessité de maintenir les biens en location pendant cinq ans, qu'elle se devait pourtant en tant qu'adhérente à la Chambre des Indépendants du Patrimoine de respecter leurs préconisations ainsi que le règlement général de l'AMF ; que le conseil en investissement financier, tenu d'une obligation de moyens, doit rapporter la preuve du respect de son obligation d'information et de conseil à l'égard de ses clients ; qu'en cette qualité, la société LWetAssociés devait respecter les règles de bonne conduite définies par le règlement général de l'AMF dans ses articles 325-3 à 325-9 ; qu'aux termes de ces articles, outre ses obligations d'information précontractuelle lors de l'entrée en relation avec le client, le CIF, doit, avant de formuler un conseil, remettre à son client une lettre de mission contenant notamment la nature et les modalités de la prestation et de l'information fournie au client, s'assurer que toutes les informations, y compris à caractère promotionnel, qu'il communique aux clients présentent un caractère exact, clair et non trompeur, agir d'une manière honnête, loyale et professionnelle, au mieux des intérêts du client lorsque, en liaison avec la prestation de conseil, il verse ou perçoit une rémunération, ou une commission, formaliser la fourniture du conseil dans un rapport écrit justifiant les différentes propositions, leurs avantages et les risques qu'elles comportent se fondant à la fois sur l'appréciation de la situation financière du client et de son expérience en matière financière ainsi que sur les objectifs du client en matière d'investissement ; qu'en l'espèce, les investisseurs font valoir, sans être démentis par la société LWetAssociés, que celle-ci ne leur a remis ni lettre de mission, ni rapport écrit détaillant les propositions d'investissement et leurs risques ; qu'il appartenait cependant à la société LWetAssociés de s'assurer de l'adéquation de l'investissement proposé à la situation financière des investisseurs et de les avertir des risques encourus par de tels placements dans une SEP dans le cadre du programme de défiscalisation proposé ; que les investisseurs ajoutent que la société LWetAssociés s'est contentée, en dépit des règles de bonne conduite qui s'imposent au CIF, de leur remettre des documents de la société DOM TOM Défiscalisation et de la société Lynx Finances sans en vérifier la véracité et sans vérifier le sérieux de l'opération mise en place ; que la société LWetAssociés ne peut utilement faire valoir, pour écarter sa responsabilité que n'étant ni l'opérateur du montage financier ni le gestionnaire des fonds investis, elle ne peut être tenue pour responsable de l'échec des opérations de défiscalisation litigieuses résultant des manquements de la société DTD à ses obligations contractuelles et des fraudes commises, alors même que sa responsabilité est recherchée au titre de son obligation d'information et de conseil liée à son statut de CIF qui lui impose de rechercher et d'accomplir toutes diligences permettant de s'assurer du sérieux et de la régularité de l'opération proposée ; que les dossiers de présentation intitulés DTD DOM-TOM Défiscalisation et portant également le nom de Lynxis Finances qui ont été signés par les investisseurs comprennent un mandat de recherche signé par l'investisseur, l'engagement de libération des apports et la convention d'exploitation en commun et son avenant, et ils indiquent en page 2 que « le montage industriel a été étudié, corrigé et validé par le cabinet d'avocats fiscaliste Actea Antilles », dirigé par « maître [T], ancien inspecteur des impôts et conseil juridique, qui a émis une note de couverture juridique qui est à la disposition des conseils en gestion du patrimoine qui commercialisent le montage en SEP créée par DOM TOM Défiscalisation SARL » ; que pour autant, les investisseurs font remarquer à juste titre que le dossier de présentation qui leur a été remis avec trois annexes par la société LVV etAssociés ne prévoit pas les risques s'attachant à un tel montage financier, indiquant au contraire en page 24 que « l'objectif des DTD avec les produits financiers qu'elle monte en SEP est le risque zéro pour les investisseurs en défiscalisation qui désirent bénéficier des avantages financiers par la loi Girardin Industrielle », qu'au surplus l'attestation de garantie à en tête de Lynx Industries ne comporte pas le numéro de son inscription au registre du commerce et des sociétés et si elle mentionne qu'elle garantit le risque fiscal des investisseurs des SEP, elle précise cependant que la garantie est faite au bénéfice de la société DTD en « remboursement du redressement fiscal éventuel dans la SEP concernée par la défaillance d'une exploitant » et non à leur bénéfice ( dossier de présentation type en pièce 1-19 des intimés) ; que pour justifier s'être assurée de la fiabilité du produit DOM TOM Défiscalisation, la société LWetAssociés verse aux débats plusieurs courriers émanant de la sociétés d'avocats Actea Antilles : le premier du 12 mars 2007 adressé à la société DTD, le deuxième du 1er décembre 2008 adressé à M.[V] de la société Lynx Finances, le troisième du 10 décembre 2008, du 26 février 2009 (pièce n°2 la société LWetAssociés) ; que la cour relève tout d'abord que les consultations du cabinet d'avocats Actea Antilles sont adressées soit à la société DTD soit à M.[V] de la société Lynx Finances oeuvre aux protagonistes de l'opération litigieuse sans qu'aucune ne soit émise à la demande de la société LWetAssociés elle-même ; que ces consultations ayant essentiellement pour objet d'expliquer le montage mis en place et sa conformité à la loi Girardin et de mettre en avant le fait que le risque de l'investisseur est proche de zéro sans que ne soient aucunement explicités les risques éventuellement encourus par la mise en place d'une telle opération, c'est à juste titre que les investisseurs s'interrogent sur l'objectivité de ces consultations juridiques remises aux sociétés qui transmettent au cabinet d'avocat leurs seules données ; que d'ailleurs, en ce qui concerne le premier document du 12 mars 2007, la cour observe qu'il s'agit d'une consultation d'avocat adressée à la société DTD qui ne repose que « sur les documents souscripteurs et documents concernant le montage de défiscalisation industrielle avec la société DOM TOM Défiscalisation » et qui ne fait que reprendre les conditions du montage à mettre en place, que l'avocat indique toutefois en page 5 que « si l'entreprise exploitante n'assure pas l'utilisation conformément aux règles fiscales, le montage peut être remis en cause », que les autres courriers de ce même cabinet d'avocats ne font que réitérer les mêmes affirmations sans apporter de données complémentaires ; que la multiplicité des notes du même avocat sur la régularité formelle de l'opération aurait dû interpeller la société LWetAssociés et attirer son attention sur les problèmes suscités par une telle opération et les risques dès lors engendrés. Pour autant, la société LWetAssociés s'est contentée de transmettre ces documents aux investisseurs sans vérifier les conditions du montage notamment au regard des règles fiscales, pourtant visées par la note, avant de le proposer à ses investisseurs et sans rechercher les risques que ces derniers pouvaient éventuellement encourir ; que la société LWetAssociés se prévaut également des courriers de M. [I], fonctionnaire du ministère de l'économie et des finances des 20 mars, 2 avril et 29 octobre 2009, qui l'ont selon ses dires « confortée dans la bonne opinion qu'elle avait de la société DTD » (page 36 de ses conclusions et pièces 22 à 25) ; que cependant ces courriers, postérieurs pour certains aux investissements des intimés, ne valident, nullement, comme le soutiennent la société LWetAssociés et ses assureurs de la régularité du montage mis en place, M. [I] se contentant de dire que l'administration fiscale n'a pas reçu pour l'instant de plainte, et ils auraient dû, au contraire, par les termes employés et l'absence de rescrit fiscal (interprétation par l'administration d'un texte fiscal sur demande d'une société) ou d'agrément produit malgré la demande de M.[V], susciter de la part du conseil en investissements financiers des questionnements sur la validité d'un tel montage ; qu'en effet, le premier courrier du 20 mars 2009 de M. [I] adressé au directeur adjoint au directeur général des finances publiques a pour objet une demande jointe de la société Lynx Industries qui « souhaite obtenir du bureau des agréments et des rescrits une lettre l'informant que le produit commercialisé par DTD rentre bien dans les prescriptions de la loi Girardin et que l'administration fiscale n'a jamais remis en cause le produit », ce qui démontre que M. [V] ([S]) lui-même voulait l'aval de l'administration ; que le deuxième courrier du 2 avril 2009 de M. [I] à M. [V] de la société Lynx Industries indique que « l'administration fiscale n'a jamais été alertée ou saisie sur la régularité fiscale du produit proposé par DTD, garanti par Lynx Industries, les allégations de vos concurrents n'engagent qu'eux-mêmes » mais outre le fait qu'il n'est pas produit par les appelants la lettre du 30 mars 2009 du chef du bureau des Agréments et des Rescrits, indiquée pourtant comme jointe au courrier, cela tend à montrer que la question de la régularité fiscale de l'opération était soulevée par la société Lynx Industrie elle-même ; que le troisième courrier de M. [I] du 29 octobre 2009 mentionne seulement que trois dossiers d'agrément fiscal, portant les deux premiers sur l'usine de production des panneaux et centrale photovoltaïques-éolienne et le troisième « concernant un agrément global venant se substituer à l'ensemble du dispositif DTD/ SEP qui avait fait l'objet en mars dernier d'un signalement à l'administration », viennent d'être déposés et n'apportent pas d'élément utile sur la validité de l'opération ; que la société LWetAssociés soutient en outre avoir opéré des vérifications sur les commandes et livraisons de matériel, et indique avoir obtenu des procès-verbaux de constats effectués à la demande de la société DTD attestant de ces livraisons ; que pour autant, l'attestation datée du 14 octobre 2008 qu'elle produit émane d'une société China Partner Solar co Ltd et est fort peu précise sur le détail des marchandises et le motif du retard de livraison puisqu'elle indique que la société Lynx Industries a commandé « plusieurs containers en vue d'équiper 250 magasins ou maisons pour sécuriser l'approvisionnement électrique », que les premiers containers devaient arriver en Martinique au mois de septembre mais que pour des raisons liées « aux relations bancaires pour l'établissement des lettres de crédit documentaire » la livraison est reportée avant la fin du mois d'octobre ; que dès lors cette attestation aurait dû au contraire inciter la société LWetAssociés à faire preuve de vigilance pour s'assurer que les conditions permettant la défiscalisation du produit qu'elle proposait pourraient cependant être mises en place ; que de la même façon, le procès-verbal dont la société LWetAssociés fait état en date du 2 janvier 2008 ne sert qu'à constater dans la zone de fret de l'aéroport du Lamantin (Fort de OEuvre) la présence de 38 palettes de matériel photovoltaïque permettant de construire 120 mini centrales, et celui du 24 décembre 2009, au demeurant postérieur aux investissements en cause, note la présence dans un entrepôt à Ducos en Martinique de « panneaux photovoltaïques, de batteries d'onduleurs et de kits de connectique », de réseaux de fils électriques au siège de la société DTD et de trois régulateurs au siège de la société Lynx Industrie, mais ils ne permettent aucunement de s'assurer que les conditions d'éligibilité à la déductibilité pour les exercices 2008 et 2009 étaient réunies ; qu'il s'ensuit que la société LWetAssociés ne rapporte pas la preuve qu'elle s'est assurée de la viabilité de l'opération de défiscalisation qu'elle proposait en vérifiant que le matériel photovoltaïque était bien acquis par les SEP et livrés avant d'être mis en location et ce pour chaque exercice objet d'un redressement et pas plus qu'elle s'est déplacée sur les lieux pour vérifier la réalité de la réalisation des investissements ; que dès lors et ainsi que l'a souligné le tribunal, elle ne justifie pas avoir attiré l'attention des investisseurs sur le fait que l'avantage fiscal recherché dépendait de la mise en production de l'équipement photovoltaïque et de son raccordement au réseau de distribution qui ne pouvait être satisfait que par le dépôt d'un dossier complet de raccordement avant la fin de l'année civile, qu'elle ne produit pas ; qu'elle ne peut pas plus arguer du fait que la société Lynx Industrie a fourni une garantie de bonne fin aux investisseurs, alors qu'il résulte du dossier de présentation du produit et de ses annexes que cette garantie ne bénéficie qu'à la société DTD ; qu'enfin, les investisseurs font valoir à juste titre que dès le 7 septembre 2007, la chambre des Indépendants du Patrimoine à laquelle adhère la société LWetAssociés a émis pour ses adhérents, en la personne du président de la commission prévention des risques, des alertes et des préconisations sur les montages Girardin Industrie, leur demandant de faire preuve de vigilance tant dans le montage du dossier que tout au long de la réalisation, mettant en exergue les différents points à vérifier et rappelant les obligations liées au devoir de conseil des CIF tenant à la délivrance par écrit d'un niveau d'information irréprochable pour les investisseurs tant sur la nature et les caractéristiques de l'opération que sur le risque fiscal ; que ces mises en garde ont été réitérées les 23 juin 2008 et 9 avril 2009 et la société LWetAssociés était dès lors nécessairement au courant des risques et limites de telles opérations de défiscalisation ( pièce 1-27 intimés) ; qu'il s'avère de ces éléments que la société LWetAssociés n'a pas assuré ses obligations d'information et de conseil auprès des intimés d'une part en ne respectant pas les obligations d'établissement de lettre de mission et de rapport détaillé pourtant prescrites par le règlement de l'AMF ce qui n'a pas permis aux souscripteurs d'avoir une information détaillée et claire sur le produit DOM TOM Défiscalisation, d'autre part en ne s'assurant pas du sérieux et de la fiabilité de l'opération envisagée, qu'en effet les consultations juridiques du cabinet d'avocat Actea Antilles et les courriers de M. [I] confortés par les alertes et préconisations de la chambre des Indépendants du Patrimoine dès le mois de septembre 2007 auraient dû l'alerter en tant que professionnel de l'investissement et l'inciter à opérer des vérifications sur le montage mis en oeuvre par la société DOM TOM Défiscalisation, que cependant elle ne s'est pas véritablement informée des tenants et aboutissants du montage mis en place et n'en a pas assuré un contrôle effectif avant de le proposer à ses clients ; que s'il ne peut être imputé à la société LWetAssociés la mauvaise exécution du montage, il lui appartenait cependant de s'assurer en amont de la faisabilité et de la sécurité juridique du montage qu'elle proposait aux intimés ; qu'au vu de ces éléments, la décision des premiers juges qui a retenu les manquements de la société LWetAssociés à son obligation d'information et de conseil à l'égard des intimés sera confirmée ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE de seconde part, qu'il convient d'examiner les circonstances et les conditions qui ont amené les demandeurs à contracter avec la société LW et ASSOCIES ; qu'à cet effet les défenderesses (LW et ASSOCIES et COVEA RISKS) produisent le « dossier de présentation DTD » accompagné d'une « attestation de garantie de risque fiscal » émanant de la société LYNX INDUSTRIES cette dernière précisant dans sa note de présentation que : « ...En conséquence de ce qui précède nous garantissons le risque fiscal des investisseurs des sociétés en participation créées par DTD. Cela signifie précisément que dans le cas où l'un des exploitants que nous contrôlons cesserait son activité pour quelque cause que ce soit ....et que nous serions dans l'impossibilité de poursuivre l'exploitation de l'investissement productif...nous rembourserions sur nos fonds propres à DTD, le montant du redressement fiscal éventuel dans la SEP concernée par cette défaillance... » ; que ledit document poursuit en expliquant : « Il est à noter que cette situation d'échec est quasiment impossible pour 5 raisons... » et à la suite énumère les différentes assurances souscrites pour le matériel, le vol, les destructions par intempéries et pertes d'exploitation, responsabilité civile, la société LYNX INDUSTRIES affirmant alors couvrir 90% des investissements au travers des « SOLAR N » et « concernant les 10% d'investissement restant LYNX INDUSTRIES couvre sur ses fonds propres le risque fiscal » ; qu'il résulte par ailleurs que toutes les informations, adressées par un conseiller en investissements financier doivent présenter un caractère exact, clair et non trompeur et que le conseil au client doit être formalisé dans un rapport écrit justifiant les différentes propositions, leurs avantages et les risques qu'elles comportent et se fondant notamment sur les objectifs du client en matière d'investissements ; que le dossier de présentation «DTD » remis à chacun des demandeurs a pu leur faire croire que le risque fiscal lié à l'opération était « quasiment impossible », d'autant que la société LYNX INDUSTRIES affirmait couvrir 90 % des investissements, et pour les 10 % restants, cette dernière les couvrirait sur ses fonds propres ; qu'il n'apparaît pas, qu'avant la signature de la convention ci-dessus évoquée, la société LW et ASSOCIES ait cherché à vérifier que la convention, essentielle à l'avantage fiscal recherché, était présumée acquise, avant de faire souscrire les demandeurs ; que la note juridique de l'avocat dont elle se prévaut, note en réalité suscitée par le monteur de l'opération de défiscalisation LYNX INDUSTRIE, n'est pas de nature à suppléer l'établissement de ce renseignement, ni pas plus, la note établie par un ancien sous-directeur de l'administration fiscale ; que la société LW et ASSOCIES n'a pas dû manquer d'être alertée par sa chambre professionnelle, notamment en septembre 2007 et en juillet 2008 sur les points à contrôler, afin d'éviter tout risque, et notamment que l'opérateur implanté sur place était un professionnel sérieux ; qu'il convenait, en amont du projet d'investissement de se forger la certitude de ne pas être en présence d'une opération dans laquelle il fallait verser des fonds dans une SEP fantôme ; qu'il apparaît qu'aucune des précautions indispensables n'a été prises, et que l'obligation pour un professionnel de rechercher tous types de renseignements, était d'autant plus impérieuse que ce produit était nouveau, que le monteur d'investissements dans les départements et territoires d'outre-mer était basé au OEuvre et n'avait aucune antériorité dans le montage de défiscalisation et qu'enfin, ce produit de défiscalisation n'était soumis ni à l'agrément de l'autorité des marchés financiers, ni à une autorisation d'Etat ; que la société LW et ASSOCIES ne rapporte pas la preuve d'une recherche minutieuse et professionnelle sur la qualité du produit qu'elle proposait à ses clients investisseurs, ni même d'un déplacement sur le site afin de vérifier la réalité de la réalisation des investissements en énergie solaire, avant de proposer aux demandeurs d'investir dans les produits DTD ; que la réalisation de l'investissement industriel avant le 31 décembre de chaque année était une condition impérieuse, afin de permettre aux investisseurs d'obtenir l'avantage fiscal escompté ; que la société LW et ASSOCIES ne rapporte pas la preuve d'avoir attiré l'attention des demandeurs sur le fait que l'avantage fiscal recherché par ces derniers ne pouvait être revendiqué qu'après la mise en production de l'équipement photovoltaïque, dépendant de son raccordement au réseau de distribution, cette condition indispensable pouvant être satisfaite par le dépôt d'un dossier complet de raccordement et un certificat dit «Cousue ! », l'ensemble avant le 31 décembre de l'année civile au titre de laquelle les investisseurs sollicitent auprès de l'administration fiscale le bénéfice de la réduction d'impôt ; qu'enfin, qu'il se déduit des manquements à l'information et au conseil des demandeurs, la preuve qu'ils ont été trompés, ce qui est constitutif d'une faute imputable à LW et ASSOCIES, sur la mise en oeuvre de la location des centrales pour la production d'électricité, condition essentielle pour le bénéfice de la réduction d'impôt ; qu'il en résulte un faisceau d'indices concordants justifiant de la preuve d'un lien direct entre la défaillance au titre de conseil de la société LW et ASSOCIES et le préjudice subi par les demandeurs, la défenderesse ne justifiant pas ainsi d'avoir exercé son activité avec le soin, la prudence et la diligence, indispensables à ce type d'opération ; qu'en tout état de cause, LW et ASSOCIES, s'est contentée de transmettre aux demandeurs les documents établis par DTD et LYNX INDUSTRIES, sans apporter la moindre valeur ajoutée d'un conseiller en investissements financiers, manquant ainsi gravement à ses obligations professionnelles, dont elle était débitrice à l'égard des demandeurs, et a ainsi engagé sa responsabilité ; qu'en conséquence le tribunal constate les manquements de la société LW et ASSOCIES à son obligation d'information et de conseil, et devra avec ses assureurs, réparation du préjudice telle leur a causé ;

6°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE le seul manquement à l'obligation d'évaluer la situation financière du client, son expérience en matière d'investissements et ses objectifs ne peut, en lui-même, causer un préjudice et engager la responsabilité civile du prestataire de services d'investissements ; qu'en condamnant la société LW et Associés à payer diverses sommes aux investisseurs à titre de dommages et intérêts, motif pris qu'elle n'avait pas assuré auprès d'eux ses obligations d'information et de conseil en ne respectant pas les obligations prescrites par le règlement de l'AMF lui imposant d'établir une lettre de mission et un rapport détaillé, cependant que ces manquements ne pouvaient, en eux-mêmes, causer un préjudice et donc engager la responsabilité civile de la société LW et Associés, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, devenu l'article 1231-1 du même code ;

7°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE la société LW et Associés n'était tenue que d'une obligation de s'assurer du sérieux et de la fiabilité de l'opération proposée, ce qui n'impliquait pas de vérifier la mise en oeuvre concrète du montage proposé par la société DTD ; qu'en reprochant à la société LW et Associés de ne pas s'être « véritablement informée des tenants et aboutissants du montage mis en place et n'en a pas assuré un contrôle effectif avant de le proposer à ses clients » (p. 19 § 1 de l'arrêt) et de ne pas s'être « déplacée sur les lieux pour vérifier la réalité de la réalisation des investissements » (p. 18 § 2 de l'arrêt), soit en lui reprochant de n'avoir pas vérifié la bonne exécution du montage, tout en constatant qu'« il ne peut être imputé à la société LWetAssociés la mauvaise exécution du montage » (p. 19 § 2 de l'arrêt), la cour d'appel s'est contredite, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;

8°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE le conseiller en investissements financiers est réputé s'être assuré du sérieux et de la fiabilité de l'investissement proposé lorsque le client investisseur a été pleinement informé de la nature de l'opération par la remise d'un dossier de présentation du produit de défiscalisation, et lorsque l'opération, assortie d'une attestation de garantie, a de surcroît été validée par un cabinet d'avocats spécialisé en droit fiscal ; qu'en considérant néanmoins que la société LW et Associés ne s'était pas assurée du sérieux et de la fiabilité de l'opération envisagée (p. 19§1), motif pris qu'elle aurait dû être alertée et opérer des vérifications sur le montage mis en oeuvre par la société DTD, mettant ainsi à sa charge une obligation d'assurer un contrôle effectif de l'opération de défiscalisation proposée, cependant qu'en transmettant le dossier de présentation de la société DTD aux investisseurs, assorti d'une attestation de garantie, et en se fondant sur les consultations du cabinet d'avocat spécialiste en droit fiscal ayant validé l'opération et les courriers de Monsieur [I], fonctionnaire du ministère de l'économie, la société LW et Associés pouvait légitimement déduire que ce projet présentait les garanties requises pour le proposer à sa clientèle, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, devenu l'article 1231-1 du même code ;

9°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; qu'en considérant que la société LW et Associés ne peut pas plus arguer du fait que la société Lynx Industrie a fourni une garantie de bonne fin aux investisseurs, motif pris « qu'il résulte du dossier de présentation du produit et de ses annexes que cette garantie ne bénéficie qu'à la société DTD » (p. 18 § 3 de l'arrêt), cependant qu'il ressort de l'Avenants n°1 aux Conventions d'exploitation en commun et Attestations Lynx Industries, figurant dans les dossiers de présentation DTD, que « cette garantie s'applique entre autres si cet avantage fiscal était remis en cause par l'Administration fiscale, en raison de la carence de l'un ou l'autre des exploitants. Dans ce cas, et sur demande de l'investisseur, l'avantage fiscal lui sera remboursé par la SEP après que le redressement de l'Administration lui aura été notifié et que LYNX INDUSTRIES aura versé à la SEP les fonds correspondants au montant de l'avantage fiscal remis en cause », ce dont il ressort que la garantie ne devait pas bénéficier qu'à la société DTD, mais également aux investisseurs, la cour d'appel a violé l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;

10°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE la cour d'appel ne pouvait considérer que les investisseurs n'avaient pas été alertés des risques du montage financier proposé par la société DTD, motif pris que le dossier de présentation ne prévoit pas les risques s'attachant à un tel montage financier (p. 15 § 2 de l'arrêt), sans prendre en compte, comme il lui était demandé (p. 33 in fine des concl. de la société LW et Associés), la circonstance que l'avenant n° 1 mentionnait que « dans cette convention, Lynx Industries s'engage, en cas d'échec avec l'un des exploitants et si, pour quelque raison que ce soit, elle n'avait pu mobiliser toutes ses garanties auprès de l'un d'eux, à rembourser, à la SEP, le montant de l'avantage fiscal consenti aux investisseurs », ce dont il résulte qu'un risque d'échec de l'opération avait bien été envisagé, la cour d'appel a privé sa décision au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, devenu l'article 1231-1 du même code ;

11°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU' en considérant que la société LW et Associés ne pouvait se fonder sur les consultations du cabinet d'avocats Actea Antilles, motifs pris que leur multiplicité aurait dû attirer son attention sur les problèmes et risques suscités par une telle opération et qu'elle aurait dû mettre en doute leur objectivité, cependant qu'en tant que conseiller en investissements financiers, la société LW et Associés pouvait légitimement se fonder sur les consultations d'un professionnel spécialiste du droit fiscal et, en conséquence, considérer que le projet présentait les garanties requises pour pouvoir être proposé à sa clientèle, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, devenu l'article 1231-1 du même code ;

12°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU' en considérant que les mises en garde de la Chambre des indépendants du patrimoine (CIP) auraient dû alerter la société LW et Associés sur des risques et limites de l'opération de défiscalisation, sans prendre en compte, comme demandé par la société LW et Associés (p. 36 de ses conclusions), la circonstance que le 21 décembre 2009, la CIP avait supprimé de son site Internet le lien permettant d'avoir accès à l'alerte et « l'information urgente » de Monsieur [I] et, en particulier, qu'elle avait diffusé le 23 décembre suivant un démenti émanant de la société DTD, ce qui démontrait que la CIP avait finalement accordé peu de crédit aux alertes et propos de Monsieur [I], la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, devenu l'article 1231-1 du même code.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

(SUBSIDIAIRE)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamnée solidairement la société LW et Associés avec la société MMA Iard et la société MMA Iard Assurances Mutuelles, venant aux droits de la société Covea Risks, ces dernières sous réserve de la franchise de 15.000 euros par investisseur, à payer à Mme [O] [G] la somme de 42.002 euros, à M. [X] [Q] la somme de 82.267 euros, à M. [W] [Z] la somme de 19.067 euros, à M. [Y] [A] la somme de 99.593 euros, à Mme [N] [N] la somme de 93.440 euros et à M. [E] [C] et son épouse, Mme [J] [C], la somme de 71.483 euros ;

AUX MOTIFS QUE sur les demandes de dommages-intérêts, les appelantes rappellent que les intimés se sont constitués partie civile dans la procédure pénale contre M. [S], et elles soutiennent l'absence de lien de causalité entre les manquements et le préjudice allégué, estimant en tout état de cause que les intimés ne sont fondés à invoquer ni un quelconque gain manqué au titre de la déduction fiscale ni un quelconque préjudice alors qu'ils sont bien titulaire de parts sociales dans une SEP, mais tout au plus une perte de chance de bénéficier du dispositif de la loi Girardin ; que les investisseurs sollicitent la réparation de leur entier préjudice, faisant valoir que la société LWetAssociés a participé à la survenance des dommages qu'il a subis et que leur préjudice est constitué du montant de la réduction d'impôt escomptée et remise en cause par l'administration fiscale ainsi que des majorations de retard et des pénalités encourues, des frais de cotisation à l'association ADIGIP et des honoraires de défense par un avocat fiscaliste, et de la réparation de leur préjudice moral soit 20% des sommes précédentes ; que les manquements fautifs de la société LWetAssociés à son obligation d'information et de conseil n'ont pas permis aux intimés de pouvoir prétendre aux réductions d'impôt escomptées, et dès lors le lien de causalité est établi entre les manquements relevés et le préjudice de l'investisseur ; que leur préjudice indemnisable correspond alors au montant de ces redressements et aux majorations et pénalités de retard ; que les intimés font valoir à juste titre que la condamnation de M. [S] dans le cadre de la procédure pénale initiée n'exonère pas la société LWetAssociés de sa responsabilité civile à leur égard, que la procédure pénale repose sur des fondements différents de cette procédure civile, laquelle démontre les manquements de la société LWetAssociés à ses obligations d'information et de conseil, qu'en tout état de cause il n'est pas justifié que les intimés aient déjà été indemnisés dans le cadre de la procédure pénale ; que la société LWetAssociés sera alors déboutée de toute demande à ce titre, au demeurant non expressément détaillée ; que la cour observe que les intimés ne justifient pas du préjudice moral allégué pour chacun d'entre eux à hauteur de 20% des sommes demandées qui n'est aucunement étayé, ni de leur demande relative à la cotisation de l'ADIGIP, qu'en outre leurs frais d'avocat relèvent des frais irrépétibles ; que les intimés seront dès lors déboutés de leurs demandes à ces titres et le jugement confirmé sur ces points ; qu'il résulte de ces éléments et des justificatifs produits par les intimés et alors que le quantum des réductions d'impôt et des pénalités de retard pour chacun des intimés n'est pas contesté par les appelants, que le préjudice de chacun des investisseurs est le suivant au titre de la réduction d'impôt, des intérêts de retard et de la majoration de 10% : - Mme [O] [G] la somme de 36 277+ 2097 + 3628 soit 42 002 euros ; - M. [X] [Q], la somme de 70 683+4516+7068 soit 82 267 euros ; - M.[W] [Z] la somme de 16 747+645+1675 soit 19 067 euros ; - M.[C] [Q] [A], la somme de 94 059 + 5534 soit 99 593 euros ; - Mme [N] [N], la somme de 80 000+13 440 soit 93 440 euros ; - M. [E] [C] et Mme [J] [C] la somme de 61 440+10 043 soit 71 483 euros ; que la société LWetAssociés et ses assureurs seront condamnés solidairement au paiement de ces sommes ;

ALORS QUE le manquement d'un conseiller en investissements financiers à ses obligations d'information et de conseil prive seulement son client d'une chance de mieux investir ses capitaux ; qu'en considérant néanmoins que les investisseurs étaient fondés à réclamer l'intégralité des sommes réglées à l'administration fiscale à titre de redressement, cependant que les manquements reprochés à la société LW et Associés à ses obligations d'information et de conseil ne pouvaient donner lieu qu'à la réparation d'une perte de chance, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, devenu l'article 1231-1 du même code, ensemble le principe de la réparation intégrale.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

(SUBSIDIAIRE)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamnée la société LW et Associés solidairement avec la société MMA Iard et la société MMA Iard Assurances Mutuelles, venant aux droits de la société Covea Risks, ces dernières sous réserve de la franchise de 15.000 euros par investisseur, à payer à Mme [O] [G] la somme de 42.002 euros, à M. [X] [Q] la somme de 82.267 euros, à M. [W] [Z] la somme de 19.067 euros, à M. [Y] [A] la somme de 99.593 euros, à Mme [N] [N] la somme de 93.440 euros et à M. [E] [C] et son épouse, Mme [J] [C], la somme de 71.483 euros ;

AUX MOTIFS QUE sur la franchise de la société MMA lard et la société MMA lard Assurances Mutuelles ; que la société MMA lard et la société MMA lard Assurances Mutuelles sollicitent sur le fondement de l'article L.112-6 du code des assurances l'application de la franchise contractuelle aux investisseurs ; qu'aux termes de l'article L112-6 du code des assurances, l'assureur peut opposer au porteur de la police ou au tiers qui en invoque le bénéfice les exceptions opposables au souscripteur originaire ; qu'il convient donc de faire droit à la demande des assureurs de la société LWetAssociés à ce titre et de déclarer la franchise de 15 000 euros opposable aux intimés, le jugement étant infirmé sur ce point ; que sur le plafond de 4 millions d'euros, il résulte de l'article L. 124-1-1 du code des assurances qu'un ensemble de faits dommageable ayant la même cause technique est assimilé à un fait dommageable unique ; qu'aux termes du contrat d'assurance souscrit par la société LWetAssociés le 1er janvier 2004 auprès de la société Covea Risks, le sinistre est défini comme : "Tout dommage ou ensemble de dommages causés à autrui, engageant la responsabilité de l'assuré, résultant d'un fait dommageable et ayant donné lieu à une ou plusieurs réclamations. Le fait dommageable est celui qui constitue la cause génératrice du dommage » ; que pour autant, outre que cette demande n'avait pas été formée devant le tribunal, la cour relève que le seul contrat d'assurance produit par les assureurs aux débats sous pièce 19 ne permet pas de déterminer °que la garantie des assureurs est contractuellement limitée à la somme de 4 000 000 euros comme ils l'allèguent, aucune mention n'étant faite à cette somme dans le chapitre II-C page7 (conclusions page 27) ; que par conséquent, faute d'en justifier, la demande des assureurs à ce titre sera rejetée ;

1°) ALORS QUE la société LW et Associés faisait valoir, dans ses dernières conclusions déposées et signifiées le 5 octobre 2018 (p. 50), que les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles devaient être condamnées à la garantir de toutes condamnations éventuelles qui pourraient être mises à sa charge au titre de l'assurance de responsabilité civile, suivant une garantie plafonnée à 4.000.000 euros par an et avec application d'une seule franchise de 15.000 euros par sinistre au titre de la présentation d'opérations de défiscalisation réalisées au cours d'une même année, lesquelles ayant donné lieu à un même sinistre ; qu'en condamnant la société LW et Associés solidairement avec la société MMA Iard et la société MMA Iard Assurances Mutuelles, venant aux droits de la société Covea Risks, ces dernières sous réserve de la franchise de 15.000 euros par investisseur, sans répondre au moyen de la société LW et Associés faisant valoir que l'ensemble des réclamations présentées par les investisseurs, au cours de la même année d'assurance, constituaient un sinistre unique, auquel devait être appliqué une seule et même franchise, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

2°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU' en appliquant une franchise de 15.000 euros par investisseurs, après avoir rappelé, s'agissant du plafond de garantie, qu'« il résulte de l'article L. 124-1-1 du code des assurances qu'un ensemble de faits dommageable ayant la même cause technique est assimilé à un fait dommageable unique » (p. 21 § 4 arrêt), ce dont il s'inférait que les différents sinistres en cause avaient une même cause technique et constituaient un fait dommageable unique, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, en violation de l'article L. 124-1-1 du code des assurances.

| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 02 juin 2021, 19-19213 et suivant

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

SECOND MOYEN DE CASSATION :

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

Synthèse

Références :

Publications

Composition du Tribunal

Origine de la décision