LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
COMM.
FB
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 27 mai 2021
Rejet
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 450 F-D
Pourvoi n° U 19-14.054
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 27 MAI 2021
1°/ M. [P] [B], domicilié [Adresse 1],
2°/ M. [Q] [F], domicilié [Adresse 2],
3°/ M. [H] [O], domicilié [Adresse 3],
4°/ M. [I] [G], domicilié [Adresse 4],
5°/ M. [A] [L], domicilié [Adresse 5],
6°/ M. [I] [Z], domicilié [Adresse 6],
7°/ M. [L] [D], domicilié [Adresse 7],
8°/ M. [X] [P], domicilié [Adresse 8],
9°/ M. [E] [N], domicilié [Adresse 9],
10°/ M. [Z] [P], domicilié [Adresse 10],
11°/ M. [G] [J], domicilié [Adresse 11],
12°/ Mme [K] [V], épouse [J], domiciliée [Adresse 11],
13°/ M. [F] [U], domicilié [Adresse 12],
14°/ M. [P] [F], domicilié [Adresse 13],
15°/ M. [Y] [S], domicilié [Adresse 14],
16°/ M. [M] [E], domicilié [Adresse 15],
17°/ M. [U] [P], domicilié [Adresse 16],
18°/ M. [R] [A], domicilié [Adresse 17],
19°/ M. [N] [R], domicilié [Adresse 18],
20°/ Mme [T] [R], domiciliée [Adresse 18],
21°/ M. [S] [W], domicilié [Adresse 19],
22°/ M. [C] [T], domicilié [Adresse 20],
23°/ Mme [D] [Y], épouse [C], domiciliée [Adresse 21],
24°/ M. [Y] [C], domicilié [Adresse 21],
25°/ Mme [J] [Q], domiciliée [Adresse 22],
26°/ Mme [O] [I], domiciliée [Adresse 23],
27°/ Mme [B] [H], domiciliée [Adresse 24],
28°/ Mme [W] [X], veuve [K], domiciliée [Adresse 25], agissant tant en son nom personnel qu'en sa qualité d'héritière de [V] [K],
29°/ M. [X] [K], domicilié [Adresse 26], agissant en qualité d'héritier de [V] [K],
30°/ M. [K] [K], domicilié [Adresse 27], agissant en qualité d'héritier de [V] [K],
31°/ Mme [F] [M], domiciliée [Adresse 28],
32°/ Mme [G] [P], domiciliée [Adresse 29] (Suisse),
33°/ Mme [O] [D], domiciliée [Adresse 30],
34°/ Mme [L] [G], domiciliée [Adresse 31],
ont formé le pourvoi n° U 19-14.054 contre l'arrêt rendu le 28 février 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 2, chambre 2), dans le litige les opposant :
1°/ à la société Les Hôtels de Paris, société anonyme, dont le siège est [Adresse 32],
2°/ à M. [S] [S], domicilié [Adresse 33],
défendeurs à la cassation.
La société Les Hôtels de Paris a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
Les demandeurs au pourvoi principal invoquent, à l'appui de leur recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Ponsot, conseiller, les observations de la SCP [N] Bénabent, avocat de MM. [B], [F], [O], [G], [L], [Z], [D], [X] et [Z] [P], [N], [J], [U], [F], [S], [E], [P], [A], [R], [W], [T], [C], [X] et [K] [K], ès qualités, de Mmes [V], épouse [J], [R], [Y], épouse [C], [Q], [I], [H], [X], veuve [K], tant en son nom personnel qu'ès qualités, [M], [P], [D], [G], de la SARL Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de la société Les Hôtels de Paris, après débats en l'audience publique du 30 mars 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, M. Ponsot, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Désistement partiel
1. Il est donné acte à M. [P] [B], M. [Q] [F], M. [H] [O], M. [I] [G], M. [A] [V] [L], M. [I] [Z], M. [L] [D], M. [X] [P], M. [E] [N], M. [Z] [P], M. [G] [J], Mme [K] [V], épouse [J], M. [F] [U], M. [P] [F], M. [Y] [S], M. [M] [E], M. [U] [P], M. [R] [A], M. [N] [R], Mme [T] [R], M. [S] [W], M. [C] [T], Mme [D] [Y], épouse [C], M. [Y] [C], Mme [J] [Q], Mme [O] [I], Mme [B] [H], Mme [W] [X], veuve [K], tant en son nom personnel qu'en sa qualité d'héritière de [V] [K], M. [X] [K], agissant en qualité d'héritier de [V] [K], M. [K] [K], agissant en qualité d'héritier de [V] [K], Mme [F] [M], Mme [G] [P], Mme [O] [D] et Mme [L] [G] du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. [S].
Désistement total
2. Il est donné acte à M. [Z] du désistement de son pourvoi.
Faits et procédure
3. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 28 février 2019), la société Gestimmo finance, devenue la société Les Hôtels de Paris, spécialisée dans le conseil en financement et investissement dans le domaine de l'hôtellerie et dirigée par M. [Z], a proposé à des particuliers intéressés par une opération leur permettant de réduire leurs impôts de participer à la création d'un hôtel dénommé Paris Opéra Drouot. Cette opération a été réalisée au moyen de la création d'une société en participation dénommée SEP Paris Opéra Drouot, propriétaire de l'immeuble, d'une SARL, également dénommée Paris Opéra Drouot, gérante statutaire de la société en participation et exploitant le fonds de commerce hôtelier, ainsi que d'une société civile gérant les apports des investisseurs. A la suite d'opérations entre ces sociétés et d'autres, également dirigées par M. [Z], plusieurs investisseurs dont M. [P] [B], M. [Q] [F], M. [H] [O], M. [I] [G], M. [A] [V] [L], M. [L] [D], M. [X] [P], M. [E] [N], M. [Z] [P], M. [G] [J], Mme [K] [V], épouse [J], M. [F] [U], M. [P] [F], M. [Y] [S], M. [M] [E], M. [U] [P], M. [R] [A], M. [N] [R], Mme [T] [R], M. [S] [W], M. [C] [T], Mme [D] [Y], épouse [C], M. [Y] [C], Mme [J] [Q], Mme [O] [I], Mme [B] [H], Mme [W] [X], veuve [K], tant en son nom personnel qu'en sa qualité d'héritière de [V] [K], M. [X] [K], agissant en qualité d'héritier de [V] [K], M. [K] [K], agissant en qualité d'héritier de [V] [K], Mme [F] [M], Mme [G] [P], Mme [O] [D] et Mme [L] [G] ont recherché la responsabilité de la société Les Hôtels de Paris pour avoir manqué à ses obligations d'information et d'exécution de bonne foi des conventions conclues.
Examen des moyens
Sur le moyen du pourvoi incident, qui est préalable, et le moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche, ci-après annexés
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyen et grief qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le moyen du pourvoi principal, pris en ses deuxième, troisième, quatrième, cinquième, sixième et septième branches
Enoncé du moyen
5. M. [P] [B], M. [Q] [F], M. [H] [O], M. [I] [G], M. [A] [V] [L], M. [L] [D], M. [X] [P], M. [E] [N], M. [Z] [P], M. [G] [J], Mme [K] [V], épouse [J], M. [F] [U], M. [P] [F], M. [Y] [S], M. [M] [E], M. [U] [P], M. [R] [A], M. [N] [R], Mme [T] [R], M. [S] [W], M. [C] [T], Mme [D] [Y], épouse [C], M. [Y] [C], Mme [J] [Q], Mme [O] [I], Mme [B] [H], Mme [W] [X], veuve [K], tant en son nom personnel qu'en sa qualité d'héritière de [V] [K], M. [X] [K], agissant en qualité d'héritier de [V] [K], M. [K] [K], agissant en qualité d'héritier de [V] [K], Mme [F] [M], Mme [G] [P], Mme [O] [D] et Mme [L] [G] font le même grief, alors :
« 2°/ que la victime d'un dol est fondée à obtenir la réparation de l'intégralité du préjudice qu'elle a subi du fait de la conclusion du contrat ; que la cour d'appel a constaté que la société Les Hôtels de Paris avait commis une faute en avisant les investisseurs de ce "qu'ils pourraient être amenés à accroître leurs engagements, sans que ne soit explicitement évoqué le risque financier de perte en capital auquel ils étaient exposés", et partant en "mettant en avant [l]es aspects favorables [du produit], sans information sur ceux, péjoratifs, pouvant affecter son équilibre ou sa rentabilité" ; qu'une telle tromperie devait permettre aux demandeurs d'obtenir l'indemnisation de l'intégralité du préjudice qu'ils avaient subi en investissant dans le projet ; qu'en retenant cependant, pour les débouter de leur demande d'indemnisation, que le dommage réparable consisterait uniquement en la perte de chance de ne pas contracter ou de contracter à de meilleures conditions, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations, en violation de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
3°/ que l'obligation d'exécuter le contrat de bonne foi interdit à une partie d'adopter, dans son seul intérêt, un comportement préjudiciable à son cocontractant ; que les demandeurs soutenaient que la société Les Hôtels de Paris avait fait preuve de déloyauté dans la gestion de leurs investissements en leur proposant de racheter leurs parts avec une moins-value puis, une fois acquis le contrôle des sociétés porteuses du projet, en procédant à des fusions-absorptions avec un rapport d'échange particulièrement défavorable, ayant fait perdre à leur investissement plus de 92 % de sa valeur initiale ; que, pour écarter toute faute de la société Les Hôtels de Paris dans la conduite de l'opération de sortie, la cour d'appel a examiné séparément chacun des faits reprochés à cette dernière et jugé qu'aucun d'entre eux n'était en soi blâmable ; qu'en s'abstenant de rechercher si, pris dans leur ensemble, ces faits ne caractérisaient pas un manquement de la société Les Hôtels de Paris à son obligation d'exécuter le contrat de bonne foi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur rédaction applicable en la cause ;
4°/ que pour établir un manquement de la société Les Hôtels de Paris à son obligation de loyauté, les exposants faisaient notamment valoir que la fusion-absorption de la SA Paris Opéra Drouot par la société Compagnie Financière du Trocadéro, ensuite absorbée par la société Les Hôtels de Paris, avait été réalisée selon un rapport d'échange qui leur était particulièrement défavorable ; que, pour le démontrer, il produisaient le rapport des commissaires à la fusion sur la rémunération des apports, dont il ressortait que la valeur de la société Compagnie Financière du Trocadéro avait été surestimée, par l'effet d'une valorisation irréaliste de l'une de ses filiales, et qui concluait à l'impossibilité d'attester du caractère équitable du rapport d'échange ; que, pour écarter tout manquement de la société Les Hôtels de Paris dans la réalisation des opérations de fusion-absorption, la cour d'appel s'est cependant bornée à relever que "la valorisation des actifs dans le cadre de ces opérations à leur valeur comptable était imposée par les règles comptables" ; qu'en statuant de la sorte, cependant que la valorisation des apports, régie par les règles comptables, était sans incidence sur la détermination du rapport d'échange, pour sa part non réglementée, la cour d'appel s'est fondée sur des motifs inopérants et a ainsi privé sa décision base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur rédaction applicable en la cause ;
5°/ que la cour d'appel a constaté que M. [Z] avait indiqué aux investisseurs que l'offre faite le 25 juillet 2008 par M. [Y] de racheter leur participation dans les trois sociétés pour un prix équivalent au montant de leurs investissements était "juridiquement risquée", en ce qu'elle prévoyait un transfert de propriété immédiat indépendamment du règlement des titres, et présentait un "risque fiscal eu égard à la dernière jurisprudence en la matière" ; qu'elle a également relevé qu'il était dit que l'offre faite par M. [Z], au travers de la société Compagnie Financière du Trocadéro, proposait "un rachat à hauteur de seulement 73,76 % du montant de l'investissement" ; qu'il résultait de ces constatations qu'aucune des deux offres faites aux investisseurs ne leur permettait de sortir de l'opération sans risque ni perte ; qu'en retenant néanmoins, pour écarter toute faute de la société Les Hôtels de Paris dans la conduite de la sortie de l'opération, que "les intimés, à l'exception de M. [P], ne justifi[aient] pas avoir manifesté leur intérêt pour l'une ou l'autre de ces offres, et notamment pour celle de M. [Y] qui précisait qu'elle était faite à 15 % au-dessus du prix du marché", la cour d'appel s'est fondée sur des motifs inopérants, et a ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur rédaction applicable en la cause ;
6°/ que constitue un préjudice actuel et non hypothétique la dilution des participations d'associés consécutive à des opérations de fusion effectuées sur la base d'une décote des apports de la société dont ils étaient inégalement membres ; qu'en s'abstenant de rechercher si, comme il était soutenu et démontré par les exposants, les fusions intervenues en 2010 et 2012 n'avaient pas eu pour effet de provoquer une dilution de leurs droits constituant en elle-même un préjudice actuel, certain et définitif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382, devenu 1240, et 1147, dans sa rédaction applicable en la cause, du code civil ;
7°/ qu'est réparable le préjudice qui, bien que futur, constitue le prolongement certain et direct d'un état de choses actuel ; que les exposants soutenaient que les fautes commises par la société Les Hôtels de Paris avaient eu pour effet de leur faire perdre leur investissement, puisqu'ils étaient désormais détenteurs de parts de la société Les Hôtels de Paris dont la valeur sur le marché boursier était inférieure de plus de 90 % au montant de leur investissement initial ; que le préjudice tenant à la perte de valeur de leur investissement et à la perte de chance de réaliser une plus-value était donc certain, même s'il n'avait vocation à se réaliser que lors de la revente des titres ; qu'en jugeant au contraire que ce préjudice serait hypothétique, en ce que les exposants détenaient toujours des titres de la société Les Hôtels de Paris, la cour d'appel a violé les articles 1382, devenu 1240, et 1147, dans sa rédaction applicable en la cause, du code civil. »
Réponse de la Cour
6. Ayant constaté que les demandeurs détenaient toujours les titres obtenus en échange de leur participation dans les sociétés créées en 1998, les plus ou moins values restant latentes jusqu'à la liquidation effective de leur participation qui, seule, permet de connaître l'ampleur des gains ou des pertes, l'arrêt en déduit à bon droit que le préjudice demeure hypothétique.
7. Le moyen, inopérant en ses deuxième à sixième branches en ce qu'il critique des motifs surabondants, n'est pas fondé pour le surplus.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE les pourvois ;
Condamne M. [P] [B], M. [Q] [F], M. [H] [O], M. [I] [G], M. [A] [V] [L], M. [L] [D], M. [X] [P], M. [E] [N], M. [Z] [P], M. [G] [J], Mme [K] [V], épouse [J], M. [F] [U], M. [P] [F], M. [Y] [S], M. [M] [E], M. [U] [P], M. [R] [A], M. [N] [R], Mme [T] [R], M. [S] [W], M. [C] [T], Mme [D] [Y], épouse [C], M. [Y] [C], Mme [J] [Q], Mme [O] [I], Mme [B] [H], Mme [W] [X], veuve [K], tant en son nom personnel qu'en sa qualité d'héritière de [V] [K], M. [X] [K], agissant en qualité d'héritier de [V] [K], M. [K] [K], agissant en qualité d'héritier de [V] [K], Mme [F] [M], Mme [G] [P], Mme [O] [D] et Mme [L] [G] aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. [P] [B], M. [Q] [F], M. [H] [O], M. [I] [G], M. [A] [V] [L], M. [L] [D], M. [X] [P], M. [E] [N], M. [Z] [P], M. [G] [J], Mme [K] [V], épouse [J], M. [F] [U], M. [P] [F], M. [Y] [S], M. [M] [E], M. [U] [P], M. [R] [A], M. [N] [R], Mme [T] [R], M. [S] [W], M. [C] [T], Mme [D] [Y], épouse [C], M. [Y] [C], Mme [J] [Q], Mme [O] [I], Mme [B] [H], Mme [W] [X], veuve [K], tant en son nom personnel qu'en sa qualité d'héritière de [V] [K], M. [X] [K], agissant en qualité d'héritier de [V] [K], M. [K] [K], agissant en qualité d'héritier de [V] [K], Mme [F] [M], Mme [G] [P], Mme [O] [D] et Mme [L] [G] et les condamne à payer à la société Les Hôtels de Paris la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mai deux mille vingt et un.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyen produit au pourvoi principal par la SCP [N] Bénabent, avocat aux Conseils, pour MM. [B], [F], [O], [G], [L], [D], [X] et [Z] [P], [N], [J], [U], [F], [S], [E], [P], [A], [R], [W], [T], [C], [X] et [K] [K], ès qualités, de Mmes [V], épouse [J], [R], [Y], épouse [C], [Q], [I], [H], [X], veuve [K], tant en son nom personnel qu'ès qualités, [M], [P], [D], [G].
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté les exposants de leurs demandes tendant à voir juger que la société Les Hôtels de Paris avait commis une faute et à condamner cette dernière à indemniser leur préjudice, outre intérêts aux taux légal et capitalisation ;
AUX MOTIFS QUE « les intimés ne contestent nullement qu'ils ont souscrit à l'opération de défiscalisation présentée par la société Gestimmo finance par l'intermédiaire de conseillers en patrimoine dont l'appelante précise l'identité, leurs noms apparaissant sur les courriers de la société Gestimmo Finance accusant réception des souscriptions, qui leur étaient transmis en copie pour information ;
qu'en l'absence de contact direct lors de la souscription entre l'investisseur et le concepteur du produit de défiscalisation, celui-ci n'est tenu à aucun devoir de conseil et dès lors, la responsabilité de la société Gestimmo Finance ne peut être recherchée que comme rédacteur du dossier de présentation ;
qu'à la page treize de ce document figure une simulation d'investissement les six premières années, faisant apparaître un retour sur investissement, c'est à dire un ratio financier permettant de calculer le pourcentage de gain à attendre d'un investissement par rapport à la mise de départ ; qu'il est précisé que cette simulation n'est fournie qu'à titre indicatif et non contractuel, les valeurs du fonds de commerce, des murs et la valorisation de l'assurance-vie étant précédées de la mention hypo. ;
qu'au surplus, par la signature des bulletins de souscription, les investisseurs ont reconnu, d'une part, avoir pris connaissances du dossier de présentation de la SEP Paris Opéra Drouot et d'autre part, avoir été informé(e) que les coûts et les résultats prévisionnels ont été établis sur des bases raisonnables, mais ne sont nullement garantis. Des dépenses supérieures ou des recettes inférieures aux prévisions augmenteraient les engagements financiers des associés ;
que dès lors, les intimés ne peuvent pas prétendre à l'existence d'un engagement de la société Gestimmo Finance, sur une sortie de l'opération bénéficiaire, seul un défaut d'information flagrant sur le risque pris par les investisseurs pouvant être relevé, le dossier de présentation et la plaquette qui y était jointe, faisant état de la constitution d'un patrimoine de valeur, de l'évidence d'une sortie aux meilleures conditions et de la réunion de conditions d'une plus-value satisfaisante, la société Gestimmo agissant dans une double préoccupation de rentabilité et de plus-values ;
que les investisseurs ont été uniquement avisés, qu'ils pourraient être amenés à accroître leurs engagements, sans que ne soit explicitement évoqué le risque financier de perte en capital auquel ils étaient exposés ;
que l'appelante ne peut pas plus mettre en avant la finalité fiscale de l'investissement pour dénier tout intérêt au critère de plus-value dès lors que cette plus-value est mise en avant dans la documentation soumise aux investisseurs et que la possibilité de déduire les pertes générées dans la phase de réhabilitation de l'immeuble et du début de son exploitation n'est nullement exclusive d'une volonté de rechercher une plus-value à la sortie de l'opération ; que cette sortie est, d'ailleurs, incontournable lorsque l'exploitation devient bénéficiaire, la transparence fiscale de la SEP imposant leur déclaration et leur imposition au titre des revenus des associés ;
que la présentation du produit mettant en avant ses aspects favorables, sans information sur ceux, péjoratifs pouvant affecter son équilibre ou sa rentabilité, est fautive, mais elle n'est nullement en lien de causalité avec l'absence de rentabilité de leurs investissements dont excipent les intimés, le dommage réparable en cas de manquement d'un professionnel à son obligation d'information consistant en la perte de chance de ne pas contracter ou de contracter à de meilleures conditions ;
que la documentation remise aux investisseurs ne contient pas, contrairement à leur allégation, le moindre engagement quant aux modalités de sortie de l'opération dès lors que leur présentation était introduite par une phrase au conditionnel (la sortie de l'opération pourrait se réaliser de deux manières) ; qu'au surplus, les seules modalités envisagées pouvaient se heurter à des obstacles sérieux, alors qu'ainsi qu'il est dit ci-dessus, l'investissement n'avait pas vocation à se prolonger au-delà de la période durant laquelle le résultat d'exploitation de la SEP demeurait déficitaire ; qu'en effet, ainsi qu'il est écrit en page 15 de la brochure, la vente des murs et du fonds suivie d'une dissolution de la SEP comme la cession des parts de la SEP devaient être adoptées par les associés possédant plus de 3/4 des droits sociaux, le bulletin de souscription faisant état de l'absence de second marché et qu'en conséquence, les cessions individuelles seraient pratiquement limitées au cercle des associés ; que les investisseurs ne peuvent pas arguer d'une garantie de sortie ou d'un défaut d'information sur ses modalités qui leur aurait été préjudiciable, l'abandon de la cession des parts de SEP n'étant due qu'à l'incidence fiscale de celle-ci, du fait de l'évolution de la doctrine fiscale postérieurement à la conclusion des contrats ;
que la sortie de l'opération, selon les modalités contestées par les intimées, leur a été présentée, en juin 2006, par le biais d'un comité d'actionnaires qui avait consulté un avocat fiscaliste, Maître [T] ; que dans sa note annexée au compte rendu du comité d'actionnaires en date du 15 juin 2006 (la pièce 8 des intimés), ce conseil évoque les difficultés liées à la jurisprudence fiscale dite Quemener aboutissant à taxer le boni de liquidation de la SEP après la vente de ses actifs ou la plus-value de la vente des parts sociales, après y avoir intégré les déficits de la SEP déduits par les actionnaires de leur revenu imposable ; qu'il préconise en conséquence, comme préalable à toute cession ou fusion-absorption, l'apport par les associés de leurs titres de la SEP à la SA Paris Opéra Drouot en franchise d'impôts, la liquidation de la SEP étant alors neutre sur le plan fiscal car elle est assimilée à une fusion-absorption, dès lors qu'elle porte sur la totalité des titres et que l'opération se fait sur un seul exercice ;
que Me [T] envisage ensuite, s'agissant de l'hôtel, soit la cession de celui-ci, soit la cession des titres de la SA, soit une fusion-absorption par une autre SA, cette dernière solution étant présentée comme la plus avantageuse parce qu'elle se ferait sous le régime du sursis à imposition ;
que les intimés n'apportent au débat aucun élément venant contredire cette analyse ;
que, dès que les associés de la SEP ont manifesté leur intention de sortir d'une opération, la société Les Hôtels de Paris a, ainsi qu'il ressort du compte-rendu du comité d'actionnaires du 15 juin 2006, manifesté son intention de racheter les hôtels sous réserve de l'option de prêts bancaires, M. [Z] intervenant alors comme dirigeant de cette société ayant fait savoir au comité que la seule solution envisageable pour la SA ne peut être qu'une fusion absorption ; que l'intérêt de la société Les Hôtels de Paris pour ces immeubles a été réaffirmé à l'occasion du comité du 28 mai 2008, sous la réserve de disposer du financement nécessaire ;
que la constitution de ce comité à l'instigation de M. [Z] ne repose sur aucun document probant et ne peut se déduire de la mise à disposition à cet organe des moyens matériels de la société Paris Opéra Drouot ; qu'il n'est d'ailleurs, ni démontré ni même allégué que ce comité aurait failli à sa mission ;
que lors de l'assemblée générale du 25 juin 2008, M. [Y], actionnaire de la société Paris Opéra Drouot a offert aux investisseurs de racheter leur participation dans les trois sociétés pour un prix équivalent au montant de leurs investissements ; que cette proposition a été confirmée par un courrier du même jour, précisant que les actes de cession joints à ce courrier devaient être retournés avant le 11 juillet suivant ;
que, par courrier à l'entête de la SA Paris Opéra Drouot du 4 juillet 2008, M. [Z] informait les actionnaires que selon l'analyse faite par ses avocats, cette offre n'était pas ferme, qu'elle était juridiquement risquée, le transfert de propriété étant immédiat indépendamment du règlement du prix d'autant qu'il était demandé au signataire de ne pas dater l'acte ; qu'il informait également les actionnaires du risque fiscal eu égard à la dernière jurisprudence en la matière ; qu'enfin, il présentait sa proposition au travers de la société Compagnie Financière du Trocadéro (qu'il présidait), dont il est dit que le rachat devait se faire à hauteur de 73,76% du montant de l'investissement ;
que s'en est suivi l'envoi de courriers par les deux groupes d'actionnaires et d'une ultime correspondance commune de M. [Y] et de la Compagnie Financière du Trocadéro du 20 septembre 2008 précisant que l'offre de la compagnie était limitée dans le temps, au 31 octobre 2008, l'appelante justifiant de l'envoi de cette correspondance à M. [P], seul intimé ayant manifesté son intérêt (en pièce 15) ;
qu'aucun des intimés, à l'exception de M. [P], ne justifie avoir manifesté son intérêt pour l'une ou l'autre des offres, et notamment pour celle de M. [Y] qui précisait qu'elle était faite à 15% au-dessus du prix du marché ; que les intimés ne remettent d'ailleurs pas en cause, l'évaluation des avoirs immobiliers de la SEP sur l'initiative du comité d'actionnaire qui est la base des offres, ni le prix de cession de l'immeuble dans le cadre d'une vente en crédit-bail, en novembre 2008 ;
que les intimés affirment la dissimulation par la société des Hôtels de Paris du but réel de l'opération, laissant croire à un produit de défiscalisation reposant sur un investissement non spéculatif alors qu'il s'agissait d'attirer des capitaux via l'aspect fiscal, non pour faire des investisseurs des partenaires financiers mais des prêteurs de deniers à risques, qu'ils critiquent, ainsi à nouveau, la présentation alléchante du produit par la société Gestimmo Finance, exempte de toute information sur les risques et impropre, ainsi qu'il est dit ci-dessus, à faire naître à la charge de celle-ci une quelconque obligation contractuelle ;
que, s'agissant du caractère préjudiciable des opérations de fusion-absorption, les intimés éludent le fait que la valorisation des actifs dans le cadre de ses opérations à leur valeur comptable était imposée par les règles comptables ; que surtout, le préjudice dont ils excipent, la perte de chance de pouvoir sortir du montage financier en effectuant une plus-value significative, n'est nullement en lien de causalité directe avec la faute alléguée qui consisterait dans la déloyauté de la société Gestimmo Finance qui n'aurait pas annoncé qu'elle recherchait des prêteurs de deniers à risque, préjudice qui demeure au surplus hypothétique, les intimés détenant toujours les titres obtenus en échange de leur participation dans les sociétés créées en 1998, les plus ou moins-values restant latentes jusqu'à la liquidation effective de leur participation qui seule permet de connaître l'ampleur des gains ou des pertes ;
que dès lors, faute de lien de causalité entre la présentation de l'investissement éludant le risque de perte en capital et le préjudice dont il est demandé réparation, comme de démonstration d'une faute dans la conduite de la sortie de l'opération à l'origine de ce préjudice, comme du caractère hypothétique de celui-ci, les intimés seront déboutés de leurs demandes, la décision déférée devant être infirmée dans toutes ses dispositions » ;
1°/ ALORS QUE dans leurs conclusions d'appel, les exposants sollicitaient l'indemnisation de la perte de leur investissement, des intérêts des emprunts contractés pour l'acquisition de leurs titres et de la perte de chance de sortir de l'opération en réalisant une plus-value (cf. p. 33 in fine à 35 et dispositif de leurs conclusions) ; qu'en affirmant néanmoins, pour juger que la faute que la société Les Hôtels de Paris avait commise en présentant le produit de manière trompeuse ne présenterait pas de lien de causalité avec le préjudice invoqué par les exposants, que ces derniers auraient uniquement sollicité l'indemnisation d'une perte de chance de réaliser un investissement rentable, la cour d'appel a dénaturé les conclusions des exposants, en méconnaissance des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
2°/ ALORS QUE la victime d'un dol est fondée à obtenir la réparation de l'intégralité du préjudice qu'elle a subi du fait de la conclusion du contrat ; que la cour d'appel a constaté que la société Les Hôtels de Paris avait commis une faute en avisant les investisseurs de ce « qu'ils pourraient être amenés à accroitre leurs engagements, sans que ne soit explicitement évoqué le risque financier de perte en capital auquel ils étaient exposés », et partant en « mettant en avant [l]es aspects favorables [du produit], sans information sur ceux, péjoratifs, pouvant affecter son équilibre ou sa rentabilité » (arrêt attaqué, p. 13 § 5 et 7) ; qu'une telle tromperie devait permettre aux exposants d'obtenir l'indemnisation de l'intégralité du préjudice qu'ils avaient subi en investissant dans le projet ; qu'en retenant cependant, pour les débouter de leur demande d'indemnisation, que le dommage réparable consisterait uniquement en la perte de chance de ne pas contracter ou de contracter à de meilleures conditions, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations, en violation de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
3°/ ALORS QUE l'obligation d'exécuter le contrat de bonne foi interdit à une partie d'adopter, dans son seul intérêt, un comportement préjudiciable à son cocontractant ; que les exposants soutenaient que la société Les Hôtels de Paris avait fait preuve de déloyauté dans la gestion de leurs investissements en leur proposant de racheter leurs parts avec une moins-value puis, une fois acquis le contrôle des sociétés porteuses du projet, en procédant à des fusions-absorptions avec un rapport d'échange particulièrement défavorable, ayant fait perdre à leur investissement plus de 92 % de sa valeur initiale ; que, pour écarter toute faute de la société Les Hôtels de Paris dans la conduite de l'opération de sortie, la cour d'appel a examiné séparément chacun des faits reprochés à cette dernière et jugé qu'aucun d'entre eux n'était en soi blâmable ; qu'en s'abstenant de rechercher si, pris dans leur ensemble, ces faits ne caractérisaient pas un manquement de la société Les Hôtels de Paris à son obligation d'exécuter le contrat de bonne foi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur rédaction applicable en la cause ;
4°/ ALORS QUE pour établir un manquement de la société Les Hôtels de Paris à son obligation de loyauté, les exposants faisaient notamment valoir que la fusion-absorption de la SA Paris Opéra Drouot par la société Compagnie Financière du Trocadéro, ensuite absorbée par la société Les Hôtels de Paris, avait été réalisée selon un rapport d'échange qui leur était particulièrement défavorable ; que, pour le démontrer, il produisaient le rapport des commissaires à la fusion sur la rémunération des apports, dont il ressortait que la valeur de la société Compagnie Financière du Trocadéro avait été surestimée, par l'effet d'une valorisation irréaliste de l'une de ses filiales, et qui concluait à l'impossibilité d'attester du caractère équitable du rapport d'échange ; que, pour écarter tout manquement de la société Les Hôtels de Paris dans la réalisation des opérations de fusion-absorption, la cour d'appel s'est cependant bornée à relever que « la valorisation des actifs dans le cadre de ces opérations à leur valeur comptable était imposée par les règles comptables » ; qu'en statuant de la sorte, cependant que la valorisation des apports, régie par les règles comptables, était sans incidence sur la détermination du rapport d'échange, pour sa part non réglementée, la cour d'appel s'est fondée sur des motifs inopérants et a ainsi privé sa décision base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur rédaction applicable en la cause ;
5°/ ALORS QUE la cour d'appel a constaté que M. [Z] avait indiqué aux investisseurs que l'offre faite le 25 juillet 2008 par M. [Y] de racheter leur participation dans les trois sociétés pour un prix équivalent au montant de leurs investissements était « juridiquement risquée », en ce qu'elle prévoyait un transfert de propriété immédiat indépendamment du règlement des titres, et présentait un « risque fiscal eu égard à la dernière jurisprudence en la matière » (arrêt attaqué, p. 15 § 2) ; qu'elle a également relevé qu'il était dit que l'offre faite par M. [Z], au travers de la société Compagnie Financière du Trocadéro, proposait « un rachat à hauteur de seulement 73,76 % du montant de l'investissement » (arrêt attaqué, p. 15 § 2) ; qu'il résultait de ces constatations qu'aucune des deux offres faites aux investisseurs ne leur permettait de sortir de l'opération sans risque ni perte ; qu'en retenant néanmoins, pour écarter toute faute de la société Les Hôtels de Paris dans la conduite de la sortie de l'opération, que « les intimés, à l'exception de M. [P], ne justifi[aient] pas avoir manifesté leur intérêt pour l'une ou l'autre de ces offres, et notamment pour celle de M. [Y] qui précisait qu'elle était faite à 15% au-dessus du prix du marché », la cour d'appel s'est fondée sur des motifs inopérants, et a ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur rédaction applicable en la cause ;
6°/ ALORS QUE constitue un préjudice actuel et non hypothétique la dilution des participations d'associés consécutive à des opérations de fusion effectuées sur la base d'une décote des apports de la société dont ils étaient inégalement membres ; qu'en s'abstenant de rechercher si, comme il était soutenu et démontré par les exposants, les fusions intervenues en 2010 et 2012 n'avaient pas eu pour effet de provoquer une dilution de leurs droits constituant en elle-même un préjudice actuel, certain et définitif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382, devenu 1240, et 1147, dans sa rédaction applicable en la cause, du code civil ;
7°/ ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU' est réparable le préjudice qui, bien que futur, constitue le prolongement certain et direct d'un état de choses actuel ; que les exposants soutenaient que les fautes commises par la société Les Hôtels de Paris avaient eu pour effet de leur faire perdre leur investissement, puisqu'ils étaient désormais détenteurs de parts de la société Les Hôtels de Paris dont la valeur sur le marché boursier était inférieure de plus de 90% au montant de leur investissement initial ; que le préjudice tenant à la perte de valeur de leur investissement et à la perte de chance de réaliser une plus-value était donc certain, même s'il n'avait vocation à se réaliser que lors de la revente des titres ; qu'en jugeant au contraire que ce préjudice serait hypothétique, en ce que les exposants détenaient toujours des titres de la société Les Hôtels de Paris, la cour d'appel a violé les articles 1382, devenu 1240, et 1147, dans sa rédaction applicable en la cause, du code civil. Moyen produit au pourvoi incident par la SARL Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat aux Conseils, pour la société Les Hôtels de Paris.
Le moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR déclaré recevables les interventions volontaires de madame [B] [H], de monsieur [Q] [F], de madame [O] [I], de madame [O] [D], de madame [W] [K], de messieurs [K] et [X] [K], de madame [J] [Q], de monsieur [Y] [C] et de madame [D] [Y], épouse [C] ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE la société Les Hôtels de Paris soutient la prescription de l'action des intervenants volontaires, faute d'avoir été introduite avant le 19 juin 2013, en application des dispositions transitoires de la loi du 18 juin 2008 ayant ramené à cinq ans leur délai d'action ; qu'elle soutient que le point de départ de cette prescription doit être fixé à la date où ils ont connu ou auraient dû connaître les faits qui fondent leur action et, notamment l'absence de rentabilité de leur investissement, soit en juin 2006 ou au 12 juin 200[7], puisqu'ils pouvaient constater à la lecture des courriers qui leur étaient adressés que la rentabilité annoncée ne serait pas atteinte, voire au mois de juillet 2008, les intervenants volontaires ne pouvant nier avoir alors eu connaissance du montant du rachat de leur participation ; que les intimés précisent qu'ils entendent être indemnisés de leur perte de chance de sortir de l'opération en réalisant une plus-value significative, invoquant un manquement de la société Les Hôtels de Paris, à son obligation de loyauté et de bonne foi dans l'exécution de ses obligations, relevant les éléments péjoratifs suivants pour caractériser leurs préjudices : le rapport d'échange défavorable lors de l'apport des actifs de la SA Paris Opéra Drouot à la Compagnie financière du Trocadéro, puis lors de l'absorption de cette compagnie ; qu'ils en déduisent que c'est à la date de leur sortie effective de l'opération après cette fusion en décembre 2012 ou à tout le moins, au 26 novembre 2010 qu'ils pouvaient connaître leur préjudice, soit moins de cinq ans avant les interventions forcées ; que considérant qu'en application de l'article 2224 du code civil dans sa version issue de la loi du 18 juin 2008, les actions personnelles mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; que jusqu'alors, la prescription d'une action en responsabilité, contractuelle ou délictuelle, courait à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu'elle n'en avait pas eu précédemment connaissance ; que l'exercice d'une action en responsabilité supposant la démonstration d'une faute, d'un dommage et du lien de causalité entre la première et le second, le point de départ de la prescription suppose, quel que soit le texte applicable, que le dommage allégué soit connu de la victime et se soit manifesté dans toute son ampleur ; qu'or, ce n'est qu'à l'occasion de la première fusion absorption du 26 novembre 2010 que les intimés, intervenants volontaires, ont été informés de la valorisation de l'action de la SA Paris Opéra Drouot à 5.834,96 euros, qu'ils pouvaient rapprocher de leur investissement initial de 19.818 euros ; qu'il importe peu qu'ils aient pu, aux dates retenues par l'appelante, constater que la sortie de l'opération avec une plus-value significative, dont ils estimaient qu'elle leur était due en exécution d'engagements contenus dans la plaquette de présentation du produit de la société Gestimmo, était désormais compromise voire impossible, le préjudice allégué ne s'étant révélé dans toute son ampleur qu'en novembre 2010, soit moins de cinq années avant la signification de leurs conclusions d'intervention volontaire le 12 décembre 2013, pour les consorts [K], madame [H], monsieur [F], mesdames [I], [D] et [Q], et le 4 septembre 2014 pour monsieur et madame [C] ; que la décision déférée sera, en conséquence confirmée en ce qu'elle a déclaré recevables les interventions volontaires de ces parties (arrêt, pp. 10 et 11) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE madame [B] [H], monsieur [Q] [F], madame [O] [I], madame [O] [D], madame [W] [K], monsieur [K] [K], monsieur [X] [K] et madame [J] [Q] ont conclu en intervention volontaire 31 octobre 2013 et monsieur et madame [C] le 4 septembre 2014 ; que les société Les Hôtels de Paris soutient que ces actions sont prescrites parce que la connaissance de la faute alléguée est antérieure à l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008 qui a modifié les délais de prescription, et qu'en application des dispositions transitoires, les interventions volontaires auraient dû être introduites au plus tard le 19 juin 2013 ; que l'article 2224 du code civil dispose : « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer » ; qu'il y a lieu de déterminer le point de départ de la prescription ; que les intervenants volontaires allèguent une faute par manquement de la société Les Hôtels de Paris à ses obligations contractuelles, qu'ils soutiennent que l'objet de l'opération était de sortir avec une plus-value significative, et que c'est seulement lors de la seconde fusion le 31 décembre 2012 ou même dès le 26 novembre 2010 lors de la première fusion qu'ils ont pu constater la perte de leur capital et la faute de Hôtels de Paris ; que l'une ou l'autre de ces dates constitue le point de départ de la prescription ; qu'en conséquence, les conclusions d'intervention volontaire datées du 31 octobre 2013 et enregistrées par le greffe le 12 décembre 2013 et celles de monsieur et madame [C] du 4 septembre 2014 interviennent moins de cinq ans après le point de départ de la prescription, que le tribunal les déclarera recevables (jugement, p. 11) ;
ALORS, D'UNE PART, QUE la prescription d'une action en responsabilité court à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu'elle n'en avait pas eu précédemment connaissance ; que hors les cas où l'action a pour objet la réparation d'un préjudice corporel, dans lesquels le point de départ de la prescription doit être fixé à la date de la consolidation du dommage initial ou aggravé en vertu de l'article 2226 du code civil, la manifestation du dommage constitue, à elle seule, le point de départ de la prescription, sans nécessité que le dommage se manifeste dans toute son ampleur ; qu'en retenant au contraire que le point de départ de la prescription supposait « que le dommage allégué soit connu de la victime et se soit manifesté dans toute son ampleur », la cour d'appel, qui a ajouté à l'article 2224 du code civil une condition qu'il ne contenait pas, a violé ledit texte ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE la cour d'appel, ayant constaté que les investisseurs réclamaient la réparation « de la perte de chance d'une sortie en réalis[ant] une plus-value significative », devait rechercher, pour fixer le point de départ de la prescription, à quelle date s'était manifestée cette perte de chance ; qu'ayant rappelé que la société Les Hôtels de Paris avait fait valoir dans ses écritures (spéc. pp. 20 à 23) que, dès 2006 et au plus tard le 9 juillet 2008, les investisseurs avaient su que le rendement qu'ils escomptaient ne leur serait pas servi, et ayant elle-même constaté (arrêt, pp. 14 et 15) que les propositions de sortie alors faites aux investisseurs l'avaient été, au mieux, pour un prix équivalent au montant de leur investissement, la cour d'appel aurait dû en déduire que, dès cette date, les intéressés avaient connu les faits leur permettant d'exercer leur action en responsabilité ; qu'en considérant au contraire qu'il importait peu que les investisseurs aient pu, à ces dates, constater que la sortie de l'opération avec une plus-value significative était désormais compromise, voire impossible, la cour d'appel, qui a refusé de tirer les conséquences légales qu'imposaient ses propres constatations, a de plus fort violé l'article 2224 du code civil.
