| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 19 mai 2021, 19-25286 et suivant

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

COMM.

FB

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 19 mai 2021

Rejet et irrecevabilité

Mme MOUILLARD, président

Arrêt n° 439 F-D

Pourvois n°
C 19-25.286
C 20-14.112 JONCTION

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 19 MAI 2021

1. La société [Personne physico-morale 1], société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° C 20-14.112 contre un arrêt n° RG 19/02517 rendu le 12 novembre 2019 par la cour d'appel de Versailles (13e chambre), dans le litige l'opposant à la société Alliance, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], représentée par Mme [W] [B], prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société Sealynx Automotive Transières, défenderesse à la cassation.

2. La société Alliance, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société Sealynx Automotive Transières, mission conduite par Mme [W] [B], a formé le pourvoi n° C 19-25.286 contre le même arrêt rendu dans le litige l'opposant à la société [Personne physico-morale 1], société par actions simplifiée, défenderesse à la cassation.

La demanderesse au pourvoi n° C 19-25.286 invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.

Les dossiers ont été communiqués au procureur général.

Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations de la SCP Alain Bénabent, avocat de la société Alliance, ès qualités, de la SCP Spinosi, avocat de la société [Personne physico-morale 1], et l'avis de M. Lecaroz, avocat général, après débats en l'audience publique du 23 mars 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Jonction

1. En raison de leur connexité, les pourvois n° C 20-14.112 et C 19-25.286 sont joints.

Faits et procédure

2. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 12 novembre 2019), la société Sealynx Automotive Transières (la société Sealynx), ayant pour activité la production de joints d'étanchéité pour l'industrie automobile, a conclu, le 11 mai 2006, avec la société [Personne physico-morale 1], un premier protocole d'accord, portant sur les prix d'achat par la société [Personne physico-morale 1], en contrepartie d'informations par la société Sealynx sur ses gains de productivité dont elle devait faire profiter son cocontractant, de la réduction de ses coûts de production et de la délocalisation de son activité. Le 15 mai 2007, la société [Personne physico-morale 1] a conclu un second protocole d'accord avec la société [Personne physico-morale 2] détenant le capital de la société Sealynx au travers de la société Schlegel France technologie, portant sur les commandes à passer par la société [Personne physico-morale 1], en contrepartie d'une transparence financière et de l'engagement, par la société [Personne physico-morale 2], de céder ou faire céder à deux de ses anciens dirigeants la totalité du capital de la société Schlegel France technologie dans le cadre d'une opération dite de « management buy out », à tout repreneur présenté et recommandé par les constructeurs automobiles signataires du protocole.

3. Estimant ne pas avoir reçu de la société [Personne physico-morale 1] les commandes convenues, la société Sealynx l'a assignée pour manquement à ses obligations contractuelles.

4. La société Sealynx a été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 7 décembre 2010 et 24 mai 2012, la société BTSG, puis la société Alliance, étant désignées liquidateurs. Le juge-commissaire a désigné un technicien, M. [F], en vue de déterminer une éventuelle gestion de fait. Le liquidateur a assigné la société [Personne physico-morale 1] aux fins de la voir supporter, en sa qualité de dirigeant de fait de la société Sealynx, l'insuffisance d'actif de cette dernière et a poursuivi l'action en réparation du préjudice résultant du non-respect par la société [Personne physico-morale 1] de ses engagements.

Recevabilité du pourvoi n° C 20-14.112, contestée par la défense

Vu les articles 606, 607 et 608 du code de procédure civile :

5.Les jugements rendus en dernier ressort qui, sans mettre fin à l'instance, statuent sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident ne peuvent être frappés de pourvoi en cassation indépendamment des jugements sur le fond que dans les cas spécifiés par la loi. Il n'est dérogé à cette règle qu'en cas d'excès de pouvoir.

6. La société [Personne physico-morale 1] s'est pourvue en cassation contre l'arrêt attaqué exclusivement du chef de son dispositif se bornant, sur la demande subsidiaire de la société Alliance, à écarter les exception et fins de non-recevoir de cette dernière et à ordonner la réouverture des débats aux fins de recueillir les observations des parties sur les conséquences à tirer d'un arrêt de la Cour de cassation sur les points qu'elle détermine. L'arrêt n'a donc pas tranché, du chef critiqué par la société [Personne physico-morale 1], une partie du principal. En conséquence, le pourvoi n'est pas recevable.

Examen du moyen du pourvoi n° C 19-25.286

Sur le moyen, pris en sa cinquième branche, ci-après annexé

7. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le moyen, pris en ses première à quatrième branches, ci-après annexé

Enoncé du moyen

8. Le liquidateur fait grief à l'arrêt de dire que la société [Personne physico-morale 1] n'avait pas la qualité de dirigeant de fait de la société Sealynx et, en conséquence, de le débouter de sa demande de condamnation de la société [Personne physico-morale 1] à supporter l'insuffisance d'actif de la société Sealynx sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce, alors :

« 1°/ que le dirigeant de fait est celui qui, sans avoir été régulièrement désigné en qualité de dirigeant par les organes de la société, exerce en toute indépendance des activités positives de gestion et de direction de cette société ; que cette indépendance s'entend d'une absence de subordination par rapport aux dirigeants de droit sans impliquer leur éviction ; qu'ainsi, le dirigeant de fait peut assurer la gestion et la direction de la société concomitamment aux dirigeants de droit ; qu'en affirmant qu'il n'était pas établi que les actes positifs de gestion accomplis par la société [Personne physico-morale 1] l'avaient été en toute indépendance dès lors que les dirigeants de droit de la société Sealynx y étaient associés pour l'essentiel d'entre eux", la cour d'appel a statué par des motifs impropres à exclure l'indépendance des actes de gestion de la société [Personne physico-morale 1], et partant, la qualification de dirigeant de fait de cette dernière, en violation de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 9 décembre 2016, applicable à la cause ;

2°/ que le dirigeant de fait est celui qui, sans avoir été régulièrement désigné en qualité de dirigeant par les organes de la société, exerce sans dépendance par rapport aux organes sociaux, des activités positives de gestion et de direction de cette société ; que la cour d'appel a relevé que la société [Personne physico-morale 1] avait procédé à un contrôle régulier de la situation financière de la société Sealynx" et a fait état de la pression exercée par la société [Personne physico-morale 1] sur la direction de la société Sealynx dans l'exercice de sa gestion au quotidien" ; qu'elle a, en outre, constaté que M. [E], salarié de la société [Personne physico-morale 1], effectuait un suivi régulier de la trésorerie de la société Sealynx" et que la société [Personne physico-morale 1] intervenait activement dans la gestion de la société Sealynx comme sur les prix et décidait de l'affectation de la trésorerie à certains paiements" ; qu'elle a encore relevé, ainsi qu'il était souligné par le rapport [F], que le suivi, par le constructeur, de la trésorerie de la société Sealynx était tel qu'il identifiait lui-même" les besoins de cette dernière, les quantifi[ait] et décid[ait] de l'opportunité et du timing de son soutien financier" et que ces agissements avaient conduit à déposséder de fait la direction de Sealynx de son pouvoir d'arbitrage sur l'utilisation de la trésorerie" ; qu'elle a encore relevé que la relation entre les sociétés [Personne physico-morale 1] et Sealynx a[vait] dépassé le cadre normal d'une relation client/fournisseur" ; qu'il en résultait que la société [Personne physico-morale 1], ayant pris l'initiative d'actes de gestion et de direction de la société Sealynx, avait agi en qualité de dirigeant de fait de cette dernière ; qu'en retenant l'inverse, la cour d'appel a méconnu les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 9 décembre 2016, applicable à la cause ;

3°/ que le dirigeant de fait est celui qui, sans avoir été régulièrement désigné en qualité de dirigeant par les organes de la société, exerce sans dépendance par rapport aux organes sociaux, des activités positives de gestion et de direction de cette société, peu important que ces agissements s'inscrivent dans un cadre contractuel ; qu'en affirmant que les actes de la société [Personne physico-morale 1] concernant, notamment, le suivi et le contrôle de la trésorerie de la société Sealynx s'inscrivaient dans la transparence financière à laquelle cette dernière avait consenti dans le cadre du protocole du 15 mai 2007, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs impropres à exclure la qualification de dirigeant de fait de la société [Personne physico-morale 1], en violation de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 9 décembre 2016, applicable à la cause ;

4°/ que le dirigeant de fait est celui qui, sans avoir été régulièrement désigné en qualité de dirigeant par les organes de la société, exerce sans dépendance par rapport aux organes sociaux, des activités positives de gestion et de direction de cette société ; qu'il n'est pas nécessaire que ces activités soient occultes ; qu'en affirmant qu'il n'était pas établi que le contrôle régulier de la situation financière de la société Sealynx par la société [Personne physico-morale 1] avait eu lieu hors la présence des dirigeants de la société Sealynx" ou encore que les dirigeants de droit de la société Sealynx étaient informés" des démarches de la société [Personne physico-morale 1], la cour d'appel s'est, une fois de plus, déterminée par des motifs impropres à exclure la qualification de dirigeant de fait de la société [Personne physico-morale 1], en violation de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 9 décembre 2016, applicable à la cause. »

Réponse de la Cour

9. En premier lieu, l'arrêt relève que si la société [Personne physico-morale 1] avait exercé des actes de contrôle de la société Sealynx, laquelle lui avait transmis des éléments chiffrés, des documents financiers et ses comptes 2008, et avait envoyé auprès d'elle l'un de ses salariés, avait planifié une conférence téléphonique et mis en place un suivi mensuel de sa trésorerie, et si un courriel du 30 juillet 2010 montrait que la société [Personne physico-morale 1] s'était intéressée aux dettes « leasing et CCF » ainsi qu'aux délais de règlement des clients IBC et [Personne physico-morale 3], il n'était pas démontré d'instructions à ce sujet, les dirigeants de droit de la société étant informés de ces démarches et la preuve n'étant pas rapportée que les réunions entre la société [Personne physico-morale 1] et l'actionnaire de la société Sealynx se soient tenues hors leur présence. Il relève encore que la société [Personne physico-morale 1] n'a été qu'associée aux négociations avec un fournisseur, comme le montre un courriel du 21 janvier 2009, et que, s'agissant du projet de reprise de la société Sealynx et de la clause de portage, un courriel du 13 novembre 2008 et une lettre du 19 janvier 2010 démontrent que les dirigeants conservaient une certaine indépendance d'action.

10. En second lieu, outre l'absence d'indépendance de la société [Personne physico-morale 1] dans ses actes relatifs aux « pilotage de la trésorerie » et « des projets de reprise de la société Sealynx » et de la clause de portage, dans ses interventions vis-à-vis des fournisseurs, ainsi que dans la gestion de la politique sociale de cette société, l'arrêt relève qu'aucune instruction émanant de la société [Personne physico-morale 1] n'est démontrée s'agissant des dettes « leasing et CCF », que la société [Personne physico-morale 1] n'était pas intervenue directement auprès de tiers et n'a pas décidé de payer certains contractants au lieu et place de la société Sealynx, qu'il n'est pas rapporté la preuve qu'elle ait imposé ou recruté des salariés au lieu et place de cette même société, que le suivi de la trésorerie mis en place ne l'avait été que pour anticiper les besoins de trésorerie du fournisseur et répartir les fonds issus des engagements de hausse des prix, et que la société [Personne physico-morale 1] n'avait pris une part active dans le processus de reprise de la société Sealynx qu'en tant que constructeur, pour envisager les modalités d'une poursuite des relations d'affaires avec les éventuels repreneurs. Il en déduit que les agissements de la société [Personne physico-morale 1] auprès de la société Sealynx n'ont consisté qu'en des contrôles, recommandations, demandes ou exigences, ne révélant qu'un rapport de subordination économique du fournisseur vis-à-vis de son client, dans le cadre de conventions où le constructeur prenait, en cette qualité et dans son propre intérêt, des décisions ayant des conséquences pour le fournisseur.

11. De ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui n'a pas subordonné la reconnaissance de la qualité de dirigeant de fait à l'éviction des dirigeants de droit et qui n'a pas davantage dissimulé les interventions de la société [Personne physico-morale 1], a pu déduire que les actes reprochés à celle-ci ne caractérisaient pas des actes de gestion ou de direction de sa part exercés en toute indépendance, de sorte qu'elle n'avait pu être dirigeante de fait de la société Sealynx.

12. Le moyen n'est donc pas fondé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

DECLARE IRRECEVABLE le pourvoi n° C 20-14.112 ;

REJETTE le pourvoi n° C 19-25.286 ;

Condamne la société Alliance, en qualité de liquidateur de la société Sealynx Automotive Transières, aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf mai deux mille vingt et un.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt :

Moyen produit au pourvoi n° C 19-25.286 par la SCP Alain Bénabent, avocat aux Conseils, pour la société Alliance, en qualité de liquidateur de la société Sealynx Automotive Transières.

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que la société [Personne physico-morale 1] n'avait pas la qualité de dirigeant de fait de la société Sealynx Automotive Transières et d'avoir, en conséquence, débouté la SELAS Alliance, ès-qualités, de sa demande de condamnation de la société [Personne physico-morale 1] à supporter l'insuffisance d'actif de la SAS Sealynx Automotive Transières sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce ;

AUX MOTIFS QUE « Sur la direction de fait de la société [Personne physico-morale 1] : [?] ; que l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 9 décembre 2016 applicable immédiatement aux procédures collectives et aux instances en responsabilité en cours, dispose notamment que "lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout en en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut pas être engagée" ; que la direction de fait d'une personne morale ou physique suppose de démontrer l'exercice en toute indépendance d'une activité positive de gestion et de direction ; qu'il convient, par conséquent, d'examiner, chacun des actes constitutifs selon le liquidateur judiciaire d'une direction de fait de la société Sealynx par la société [Personne physico-morale 1] ;

*La transparence financière et comptable et la mise sous tutelle de la direction financière : [?] ; que le protocole du 11 mai 2006 prévoit notamment que : les parties conviennent de se réunir annuellement ou semestriellement, et pour la première fois en octobre 2006, pour que la société MAPS, devenue Sealynx, "rende compte" à [Personne physico-morale 1] des gains de productivité constaté ; que la société Sealynx s'engage à collaborer avec les équipes dont [Personne physico-morale 1] a offert l'assistance à l'effet de l'aider pour parvenir à la réalisation des objectifs techniques prévus ; que des réunions bilatérales auront lieu à l'effet d'évoquer les relations futures entre le groupe [Personne physico-morale 4], [Personne physico-morale 1] et PCA afin notamment d'informer et de répondre aux interrogations de constructeurs, en ce qui concerne en particulier la crédibilité financière et la stratégie industrielle du groupe ; que le protocole du 15 mai 2007, qui complète le premier, concerne pour l'essentiel l'engagement de la société [Personne physico-morale 1] d'affecter de nouvelles commandes sous différentes réserves dont celle du maintien de la transparence financière régulière de [Personne physico-morale 4] vis-à-vis d'elle ainsi que l'engagement de MM. [W] et [V] de céder à tout moment leurs titres à tout repreneur présenté et recommandé par les société [Personne physico-morale 1] et PCA ; que la convention du 16 mars 2010 a pour l'essentiel confirmé l'engagement de la société [Personne physico-morale 1] d'affecter de nouvelles commandes à la société Sealynx et prorogé le délai d'affectation de commandes prévu au protocole précédent ; qu'il est constant que par mails du 9 février 2009 puis des 2, 7 et 21 avril 2009 et des 11 et 14 mai 2009, la société [Personne physico-morale 1] a obtenu la transmission "d'élément chiffrés", confirmé la venue d'un de ses salariés, M. [E], dans les locaux de la société Sealynx, demandé que le directeur financier de la société Sealynx se tienne à sa disposition, demandé et obtenu les comptes 2008 ainsi que la mise en place d'un suivi mensuel de la trésorerie de la société Sealynx à l'aide d'un document qu'elle avait elle-même transmis à son fournisseur, étant toutefois précisé que ce dernier avait la possibilité de le modifier, outre différents documents financiers, et planifié une conférence téléphonique ; que le rapport [F] indique s'agissant du mail du 2 avril 2009 : "Nous ne considérons pas que cet échange caractérise à lui seul une action directe de [Personne physico-morale 1] sur la gestion de Sealynx" ; que ces éléments démontrent néanmoins, comme le soutient le liquidateur judiciaire, le contrôle régulier de la situation financière de la société Sealynx par la société [Personne physico-morale 1], peu important à cet égard que M. [E] ait été physiquement présent à une ou plusieurs reprises dès lors qu'il l'était régulièrement par conférences téléphoniques, ainsi que "la pression exercée par la société [Personne physico-morale 1] sur la direction de la société Sealynx dans l'exercice de sa gestion au quotidien", comme relevé par le rapport [F] ; que ce contrôle s'inscrit néanmoins dans la transparence financière à laquelle la société Sealynx a consenti dans le cadre des protocoles susvisés, laquelle ne se limite pas aux réunions bilatérales entre l'actionnaire de la société Sealynx et la société [Personne physico-morale 1], et dont la preuve n'est par ailleurs par rapportée qu'elles se seraient tenues hors la présence des dirigeants de la société Sealynx ; qu'en outre, si le mail du 30 juillet 2010, adressé par Mme [I], directeur administratif et financier de la société Sealynx, à M. [W], son président, montre que la société [Personne physico-morale 1] s'est intéressée aux dettes "leasing et CCF" ainsi qu'aux délais de règlement des clients IBC et [Personne physico-morale 3], il ne démontre pas l'existence d'instructions à ce sujet, ce que confirme le rapport [F], et témoigne, comme pour les mails du 9 février 2009 et 2 avril 2009, que MM. [W] et [V], dirigeant de droit de la société, étaient informés de ces démarches ; qu'il convient de relever, au demeurant, que Mme [I] était également membre du comité exécutif de la société Sealynx, lequel aux termes des statuts déterminait la politique générale de la société, en sorte qu'elle ne peut pas être considérée comme une simple salariée recevant des instructions ;

*Le "pilotage" de la trésorerie : [?] ; que comme justement soutenu par la société [Personne physico-morale 1], la preuve que celle-ci est intervenue dans la structuration des financements de la société Sealynx n'est rapportée ni par le mail du 24 novembre 2008 qui n'est constitué que de propositions faites par M. [U] ([Personne physico-morale 1]) à M. [W] et sur lesquelles l'accord de celui-ci est sollicité ni par le mail du 14 janvier 2009 aux termes duquel M. [U] informe M. [V] de ce que la société [Personne physico-morale 1] va acheter plus de pièces que ses besoins réels pour lui permettre de "factoriser plus sur janvier" ; que de même, le mail du 7 novembre 2008, intitulé "Turnover increase", aux termes duquel la société [Personne physico-morale 1] sollicitait les dirigeants de la société Sealynx pour qu'ils présentent un scénario de reprise de l'activité Kaufil, ancienne société soeur de la société Sealynx, "afin de récupérer du chiffre d'affaires", témoigne, non d'une emprise complète de [Personne physico-morale 1] sur la politique commerciale et la trésorerie de la société Sealynx comme soutenu par l'appelante, mais qu'il s'agissait comme l'indique le rapport [F], "pour [Personne physico-morale 1] de changer de fournisseur, donc de ressourcer ses approvisionnements ; qu'il n'apparaît pas incohérent, s'agissant d'un ressourcing, que [Personne physico-morale 1] sollicite de son fournisseur la présentation d'un scénario de reprise [?]. Ce mail nous apparaît rester dans le cadre de relations particulières clients/fournisseurs" ; qu'il est établi, et au demeurant non sérieusement contesté, par les échanges de mails entre Mme [I] et M. [E] (7, 8, 21 avril 2009, 11, 14 mai 2009, 15 juin 2009, 29 octobre 2009) que ce dernier effectuait un suivi régulier de la trésorerie de la société Sealynx, lequel s'inscrivait néanmoins dans la transparence financière mise en place entre les sociétés comme rappelé ci-dessus ; qu'il est également démontré que par mail du 9 février 2009, M. [A] [X], Key account manager de la société Sealynx, s'est adressé directement à la société [Personne physico-morale 1] (M. [L] [U]), sans mettre M. [W] en copie alors que cet échange faisait suite à un courrier de ce dernier, pour lui apporter des précisions sur le chiffre d'affaires et l'état des commandes et solliciter un avis sur des solutions possibles (création d'un stock de sécurité, utilisation d'un financement) ; que le rapport [F] indique sur ce point "la mise en place d'un suivi de trésorerie régulier entre [Personne physico-morale 1] et Sealynx dépasse clairement le cadre de simples relations clients/fournisseurs ; que toutefois, ce suivi de trésorerie est mis en place afin d'anticiper les besoins de trésorerie de Sealynx et de répartir les fonds issus de engagements de hausse de prix" ; qu'en outre, les échanges de mails du 7 janvier 2009, concernant la demande faite par M. [U] à propos de la "consommation de 400K ? par mois par VLM", du 10 avril 2009, par lequel le même informe M. [W] de l'accord de la société [Personne physico-morale 1] pour soutenir durant trois mois la trésorerie de la société Sealynx dont "le besoin validé par notre analyste est de 3,1 M ?", du 26 et 29 juillet 2010, par lesquels M. [S], salarié de la société [Personne physico-morale 1], s'informe auprès de M. [W] et de Mme [I] des besoins de trésorerie de la société Sealynx, du 30 novembre 2010 selon lequel M. [S] sollicite des dirigeants de la société Sealynx la confirmation que le paiement d'une facture sera destiné à l'achat de matières et non au paiement de fournisseurs, du 1er décembre 2010 par lequel un salarié de la société PSA sollicite l'accord de M. [S] sur l'utilisation de la trésorerie de la société Sealynx pour procéder à certains achats, ainsi que la lettre adressée par la société [Personne physico-morale 1] le 4 août 2010 aux termes de laquelle celle-ci consent à son fournisseur une avance remboursable de 830 000 euros "pour faire face à des échéance sociales et fiscales à régler le 5 août 2010", remboursable le cas échéant sous forme de réduction de prix, montrent que la société [Personne physico-morale 1] ne se contentait pas de contrôler l'usage de ses "efforts financiers" mais intervenait activement dans la gestion de la société Sealynx comme sur les prix et décidait de l'affectation de la trésorerie à certains paiements ; que le rapport [F] souligne d'une part que "cet échange de courriel [10 avril 2009] apparaît surprenant, car [Personne physico-morale 1] ne répond pas à une demande directe de financement chiffrée de Sealynx, mais dit avoir elle-même identifié et analysé le besoin de trésorerie de Sealynx, le quantifie elle-même à 3,1 M ? et décide du quantum et de la date de son soutien financier, qui sera calibré par rapport à celui de [Personne physico-morale 5][Personne physico-morale 6]?[Personne physico-morale 1] contrôle effectivement les prix pratiqués par Sealynx et apparaît maîtriser précisément la facturation émise par Sealynx envers [Personne physico-morale 1] ; qu'au-delà de la vision très court terme de la démarché, visant ici encore à éviter la cessation des paiements de Sealynx et donc la rupture d'approvisionnement pour [Personne physico-morale 1], le constructeur démontre que son suivi de la trésorerie de Sealynx est tel qu'il identifie lui-même les besoins de Sealynx, les quantifie et décide de l'opportunité et du timing de son soutien financier ; que le lien de subordination économique démontré au sous-chapitre précédent prend ici tout son sens et se trouve matérialisé" ; qu'il considère d'autre part, que "[Personne physico-morale 1] n'apparaît avoir alloué les fonds dont il s'agit qu'à la condition que la direction de Sealynx les emploie à des fins contrôlées voire décidées par [Personne physico-morale 1] [et PCA] ; que cette action conduit à déposséder de fait la direction de Sealynx de son pouvoir d'arbitrage sur l'utilisation de sa trésorerie, quand bien même celle-ci proviendrait d'un apport de fonds de son client [Personne physico-morale 1]" ; que si ces éléments caractérisent des actes positifs de gestion, il n'est pas démontré qu'ils auraient été accomplis en toute indépendance dès lors que les dirigeants de la société Sealynx y étaient associés pour l'essentiel d'entre eux ;

*La gestion vis-à-vis des fournisseurs de la société Sealynx : [?] ; que les mails du 25 novembre 2008, par lesquels M. [S], d'abord, indique à M. [W] qu'il souhaite qu'un point soit fait pour évaluer l'impact du non-paiement durant quelques jours par la société Sealynx de ses fournisseurs du fait d'un retard de paiement de la société [Personne physico-morale 1], puis M. [U], ensuite, recommande l'organisation en urgence de "points téléphoniques pour régler les points durs" avec les fournisseurs qui bloquent, s'ils démontrent que "[Personne physico-morale 1] prend ici une part active à la gestion de Sealynx", comme souligné par le rapport [F] (p. 117), ne constitue pour autant ni une intervention directe auprès des tiers ni une décision de payer tel ou tel cocontractant aux lieu et place de la société Sealynx ; qu'en l'absence d'autre élément, le seul échange de mails du 3 décembre 2008 entre MM. [V] et [U] n'établit pas la preuve de l'existence d'une intervention directe de la société [Personne physico-morale 1], qui le conteste, auprès de la société Grimonprez, sous-traitant de la société Sealynx, et ce même si elle a proposé d'appeler les deux sociétés Fleury et Grimonprez ; que si la preuve est rapportée que M. [U] a contacté la société DSM par téléphone puis par mail, le 14 janvier 2009, sans mettre les dirigeants de la société Sealynx en copie, pour l'informer que la société [Personne physico-morale 1] allait procéder à un virement au profit de la société Sealynx et ainsi la rassurer sur son propre paiement, cette intervention directe avait pour objet d'évoquer un virement fait par elle-même au profit de la société Sealynx, afin d'éviter tout risque de rupture de livraison de ses propres usines, et non d'annoncer un virement de cette dernière, en sorte que cela ne caractérise pas un acte de gestion de fait de la société Sealynx ; que le mail suivant du 21 janvier 2009 montre que, par la suite, la société [Personne physico-morale 1] a été associée aux négociations avec ce fournisseur de la société Sealynx, cette association signifiant qu'elle n'a pas pu agir en toute indépendance ;

*Le pilotage des projets de reprise de la société Sealynx et la clause de portage : [?] ; qu'au protocole n° 2, est jointe une lettre de la société [Personne physico-morale 1] datée du 15 mai 2007, le complétant, qui précise que l'obligation de celle-ci est prise sous réserve "d'un engagement de la nouvelle structure MBO [Management buy out] de céder à tout moment les titres à tout repreneur présenté et recommandé par [Personne physico-morale 1] et PSA" ; que bien que les actes ne soient pas produits, il résulte des écritures des parties que les parts sociales de la société Schlegel France Technologie, holding de la société MAPS, ont été acquises non pas par MM. [V] et [W] directement mais par l'intermédiaire de la société Shua Participations qu'ils détenaient ; que l'article 8 des statuts de la société Sealynx prévoit que le président est nommé par une décision de l'associé unique ou de la collectivité des associés ; que dès lors que la société [Personne physico-morale 1] avait la possibilité à tout moment d'exiger de la société Shua Participations qu'elle cède ses titres, il ne peut sérieusement être prétendu que cela n'aurait pas entraîné de facto un changement de dirigeants à la tête de la société Sealynx ; qu'il convient néanmoins de rappeler, comme l'ont fait les premiers juges, que cette clause a été consentie alors qu'aucun repreneur industriel n'avait été trouvé par le groupe [Personne physico-morale 4] et les deux principaux clients de la société MAPS, les sociétés [Personne physico-morale 1] et PCA, pour l'acquisition des titres de cette société entre la fin de l'année 2006 et la mi 2007 ; que ce n'est donc qu'à défaut de solution industrielle pérenne et manifestement dans l'attente de trouver un véritable actionnaire à leur substituer que cette reprise, moyennant un euro et abandon de créances de la part du cessionnaire, a été réalisée ; qu'outre que la société [Personne physico-morale 1] n'a pas fait jouer cette clause, qui au demeurant n'exclut aucune cession à des repreneurs présentés par les dirigeants de droit de la société Sealynx eux15 mêmes, il sera relevé d'une part que par mail du 13 novembre 2008, M. [W] confirmait à M. [U] qu'en conséquence des décisions prises par la société [Personne physico-morale 1], la société Sealynx ne pourrait pas continuer de la livrer "dans les conditions actuelles tant que le paiement dû des 4,6 M ? n'est pas encaissé par nos services comptables" et, d'autre part, que par lettre du 19 janvier 2010 M. [V] informait la société Dacia de son choix de fermer le site de Roumanie, en suite des décisions prises par les sociétés Dacia et [Personne physico-morale 1], précisant "il relève de mon rôle de mandataire social de Sealynx de ne pas persévérer dans notre présence en Roumanie, non viable dans les conditions actuelles, et sans aucune visibilité à court, moyen et long terme" ; que ces courriers démontrent que les dirigeants conservaient une certaine indépendance d'action ; qu'il ne peut donc se déduire de l'existence de cette clause de portage que la société [Personne physico-morale 1] se serait comportée en véritable maître de la société Sealynx ; que par ailleurs, le mail du 14 novembre 2008 aux termes duquel la société [Personne physico-morale 1] demande à la société Sealynx de "s'adosser à une structure financière plus solide" pour que sa nomination sur le développement du projet Maroc soit envisagée, et celui du 10 février 2009 selon lequel M. [U] donne son avis sur les différents scenarii de reprise proposés par les dirigeants de la société Sealynx aux sociétés Cooper et SPBT ne constituent pas des actes positifs de gestion et de direction en toute indépendance ; que s'agissant des opérations de reprise, le mail du 10 février 2009, susvisé, celui du 1er mars 2009, qui montre l'existence d'échanges directs entre les sociétés SPBT et [Personne physico-morale 1], mais également avec PCA, du 7 mai 2009 concernant l'organisation d'une réunion de travail avec la société Standart Profil, du 22 juillet 2009 entre cette dernière et les constructeurs automobiles, enfin du 6 mars 2009 sur la tenue d'une réunion "PSA, [Personne physico-morale 1], Sealynx et SPBT" témoignent de l'implication active de la société [Personne physico-morale 1] dans le processus de reprise de la société Sealynx ; que sur ce point, le rapport [F] relève que "l'ordre du jour très large de cette réunion [du 7 mai 2009] dépasse à l'évidence le cadre de la simple relation client/fournisseur et traduit l'intervention directe de [Personne physico-morale 1] dans le processus de décision de la direction de Sealynx dans le cadre de l'offre de reprise de Standart Profil ; que l'ordre du jour mentionne en effet les décisions propres à la direction de Sealynx dont notamment le dimensionnement et le timing du plan de licenciement de Sealynx, les fermetures, transfert d'activité et de production envisagée et "la construction juridique" de la participation du FMEA ; que toutefois, il nous a été précisé que cette réunion ne s'est finalement pas tenue" ; que comme justement développé par la société [Personne physico-morale 1] et le rapport [G], établi à sa demande, dans la mesure où les sociétés [Personne physico-morale 1], et dans une moindre mesure PCA, étaient les principaux clients de la société Sealynx, il était normal qu'il y ait des contacts entre les constructeurs et les éventuels repreneurs pour envisager les modalités d'une poursuite des relations d'affaires, peu important que ceux-ci aient eu lieu hors ou en la présence de MM. [W] et [V], échanges qui ne constituent pas, dans ces conditions, des actes positifs de gestion et de direction en toute indépendance ; qu'enfin, la preuve n'est pas rapportée par le liquidateur judiciaire que la société [Personne physico-morale 1] a refusé une reprise in bonis de la société Sealynx par le groupe Ruia le 4 décembre 2008 et qu'elle a découragé les candidatures des sociétés Standart profil et Saargummi .

*La gestion de la politique sociale : [?] qu'il est constant que le 19 mars 2007 un protocole de fin de conflit a été régularisé entre la direction de la société MAPS et l'ensemble des organisations syndicales aux termes duquel les parties ont convenu de "surseoir à toute délocalisation de productions existantes à Transières sans contrepartie de nouvelles commandes pour livraison après 2009 équivalente en activité à Transière" ; que la société [Personne physico-morale 1] ne conteste pas que le protocole n° 2 avait notamment pour objet en s'engageant sur de nouvelles commandes de mettre fin à ce conflit ; que cependant, la passation de commandes par un client à son fournisseur, au demeurant en nombre insuffisant ou inférieur aux engagements pris, ne constitue pas un acte de gestion de fait ; qu'au surplus, la pièce n° 25 produite par le liquidateur judiciaire à l'appui de ses prétentions, est un document de l'intersyndicale du 13 juin 2012 aux termes généraux, qui ne peut servir de preuve concernant des actes de gestion de fait qui se seraient déroulés en 2007 ; que les échanges de mails du 1er, 5 et 11 février 2008 entre MM. [C] ([Personne physico-morale 1]) et [U], d'une part, et ce dernier et M. [W] d'autre part, montrent que c'est celui-ci qui a pourvu au remplacement d'un chef de projet et non la société [Personne physico-morale 1], qui ne s'est de nouveau inquiétée de la situation qu'en avril suivant lors du départ du "nouveau" chef de projet ; que si elle a alors proposé, par mail du 30 avril 2008 à M. [W] d'avoir "une discussion pro-active" à ce sujet, la preuve n'est pas rapportée qu'elle aurait ensuite imposé ou recruté elle-même un salarié pour ce poste aux lieu et place de la société Sealynx ; que reprenant les mails du 15 et 16 novembre 2010, aux termes desquels M. [S] demande à MM. [X] et [W] de quitter leur réunion afin de discuter d'un sujet "trop important pour perdre une demi-journée", le rapport [F] indique que "ce courriel s'inscrit a priori dans un contexte d'urgence en raison de grèves imminentes" et "nous ne considérons pas que cet échange puisse être assimilé à un ordre donné par [Personne physico-morale 1] aux salariés et/ou dirigeants de Sealynx" ; que s'agissant au demeurant d'un exemple isolé, il ne peut pas constituer un acte de gestion de fait ;

*La gestion de la politique industrielle : [?] ; qu'il est constant que la société Sealynx était implantée en Roumanie depuis 2004, soit antérieurement aux protocoles ; que les engagements de "reprise immédiate du transfert en Tunisie pour les projets X85, X61 et X83" et d'accompagnement de "nos intégrations locales en cours et à venir", ont été pris par la société Sealynx aux termes du protocole n°2, en contrepartie de l'engagement de la société [Personne physico-morale 1] d'affecter de nouvelles commandes, peu important à cet égard que celles-ci n'aient pas été respectées par la suite ; qu'il n'est pas allégué que cette convention, régularisée en présence de maître [O], aurait été imposée d'une quelconque façon à la société Sealynx ; que contrairement à ce qui est soutenu par l'appelante, il résulte de ce document non pas que la société [Personne physico-morale 1] a pris des décisions pour son fournisseur mais qu'elle a pris, dans son propre intérêt, des décisions qui ont eu des conséquences pour la société Sealynx ; que de même le mail du 17 novembre 2010, par lequel M. [S] sollicite de M. [W] la confirmation par écrit de sa décision d'annuler le rapatriement de la Roumanies vers la France "du fait de la commande Juke", ne démontre que l'existence de négociations entre les parties ; qu'enfin, le "term sheet" régularisé le 5 mai 2011, entre les sociétés [Personne physico-morale 1] et PCA, d'une part, et la société Wealthsea, filiale du groupe Ruia, d'autre part, qui synthétise les termes du protocole à intervenir dans le cadre de la reprise des activités de la société Sealynx, s'il éclaire sur l'importance et le rôle de client des constructeurs, ne constitue pas plus un acte de gestion ou de direction de fait de la société Sealynx par la société [Personne physico-morale 1] ; qu'ainsi l'ensemble des éléments susvisés, qui a conduit le rapport [F] à conclure à l'existence d'un lien de dépendance réciproque entre les deux sociétés et d'un lien de subordination économique du fournisseur vis-à-vis de son client, caractérisé par la gestion par les constructeurs automobiles du risque de cessation des paiements de la société Sealynx, s'il démontre clairement d'une part que les décisions prises par la société [Personne physico-morale 1] dans son propre intérêt ont eu d'importantes conséquences économiques pour son fournisseur, d'autre part, que la relation entre les sociétés [Personne physico-morale 1] et Sealynx a dépassé le cadre normal d'une relation client/fournisseur et, enfin, que la gestion au quotidien par la direction de Sealynx a été fortement contrainte par les contrôles, recommandations, demandes ou exigences de la société [Personne physico-morale 1], ne caractérise pas pour autant l'exercice en toute indépendance d'une activité positive de gestion et de direction de la société Sealynx par la société [Personne physico-morale 1] » ;

1°/ ALORS QUE le dirigeant de fait est celui qui, sans avoir été régulièrement désigné en qualité de dirigeant par les organes de la société, exerce en toute indépendance des activités positives de gestion et de direction de cette société ; que cette indépendance s'entend d'une absence de subordination par rapport aux dirigeants de droit sans impliquer leur éviction ; qu'ainsi, le dirigeant de fait peut assurer la gestion et la direction de la société concomitamment aux dirigeants de droit ; qu'en affirmant qu'il n'était pas établi que les actes positifs de gestion accomplis par la société [Personne physico-morale 1] l'avaient été en toute indépendance dès lors que les dirigeants de droit de la société Selaynx « y étaient associés pour l'essentiel d'entre eux » (cf. arrêt p. 11, §3 et p. 12, §3), la cour d'appel a statué par des motifs impropres à exclure l'indépendance des actes de gestion de la société [Personne physico-morale 1], et partant, la qualification de dirigeant de fait de cette dernière, en violation de l'article L.651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 9 décembre 2016, applicable à la cause ;

2°/ ALORS QUE le dirigeant de fait est celui qui, sans avoir été régulièrement désigné en qualité de dirigeant par les organes de la société, exerce sans dépendance par rapport aux organes sociaux, des activités positives de gestion et de direction de cette société ; que la cour d'appel a relevé que la société [Personne physico-morale 1] avait procédé à un « contrôle régulier de la situation financière de la société Sealynx » et a fait état de « la pression exercée par la société [Personne physico-morale 1] sur la direction de la société Sealynx dans l'exercice de sa gestion au quotidien » (cf. arrêt p. 8, dernier§) ; qu'elle a, en outre, constaté que M. [E], salarié de la société [Personne physico-morale 1], « effectuait un suivi régulier de la trésorerie de la société Sealynx » (cf. arrêt p. 10, §3) et que la société [Personne physico-morale 1] « intervenait activement dans la gestion de la société Sealynx comme sur les prix et décidait de l'affectation de la trésorerie à certains paiements » (cf. arrêt p. 11, §1) ; qu'elle a encore relevé, ainsi qu'il était souligné par le rapport [F], que le suivi, par le constructeur, de la trésorerie de la société Sealynx était tel qu'il « identifiait lui-même » les besoins de cette dernière, « les quantifi[ait] et décid[ait] de l'opportunité et du timing de son soutien financier » (cf. arrêt p. 11, §2) et que ces agissements avaient conduit à « déposséder de fait la direction de Sealynx de son pouvoir d'arbitrage sur l'utilisation de la trésorerie » (cf. arrêt p. 11, §4) ; qu'elle a encore relevé que « la relation entre les sociétés [Personne physico-morale 1] et Sealynx a[vait] dépassé le cadre normal d'une relation client/fournisseur » (cf. arrêt p. 16, §5) ; qu'il en résultait que la société [Personne physico-morale 1], ayant pris l'initiative d'actes de gestion et de direction de la société Sealynx, avait agi en qualité de dirigeant de fait de cette dernière ; qu'en retenant l'inverse, la cour d'appel a méconnu les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 9 décembre 2016, applicable à la cause ;

3°/ ALORS QUE le dirigeant de fait est celui qui, sans avoir été régulièrement désigné en qualité de dirigeant par les organes de la société, exerce sans dépendance par rapport aux organes sociaux, des activités positives de gestion et de direction de cette société, peu important que ces agissements s'inscrivent dans un cadre contractuel ; qu'en affirmant que les actes de la société [Personne physico-morale 1] concernant, notamment, le suivi et le contrôle de la trésorerie de la société Sealynx s'inscrivaient dans la transparence financière à laquelle cette dernière avait consenti dans le cadre du protocole du 15 mai 2007 (cf. arrêt p. 8, dernier § et p. 10, §3), la cour d'appel s'est déterminée par des motifs impropres à exclure la qualification de dirigeant de fait de la société [Personne physico-morale 1], en violation de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 9 décembre 2016, applicable à la cause ;

4°/ ALORS QUE le dirigeant de fait est celui qui, sans avoir été régulièrement désigné en qualité de dirigeant par les organes de la société, exerce sans dépendance par rapport aux organes sociaux, des activités positives de gestion et de direction de cette société ; qu'il n'est pas nécessaire que ces activités soient occultes ; qu'en affirmant qu'il n'était pas établi que le contrôle régulier de la situation financière de la société Sealynx par la société [Personne physico-morale 1] avait eu lieu « hors la présence des dirigeants de la société Sealynx » (cf. arrêt p. 8, dernier §) ou encore que les dirigeants de droit de la société Sealynx étaient « informés » des démarches de la société [Personne physico-morale 1] (cf. arrêt p. 9, §1), la cour d'appel s'est, une fois de plus, déterminée par des motifs impropres à exclure la qualification de dirigeant de fait de la société [Personne physico-morale 1], en violation de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 9 décembre 2016, applicable à la cause ;

5°/ ALORS QU'en toute hypothèse, la qualification de dirigeant de fait peut résulter de la convergence de plusieurs indices qui, pris isolément, ne suffiraient pas à la caractériser ; qu'en procédant, pour écarter la qualification de dirigeant de fait de la société [Personne physico-morale 1], à un examen individuel de chacun des indices avancés par le liquidateur judiciaire sans rechercher si, pris dans leur ensemble, ils n'étaient pas de nature à caractériser cette qualification, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 9 décembre 2016, applicable à la cause.