| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 08 avril 2021, 19-20384 et suivants

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

LM

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 8 avril 2021

Rejet

M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 442 F-D

Pourvois n°

et
Z 19-20.384
B 19-20.386
E 19-20.389
F 19-20.390 Jonction

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 8 AVRIL 2021

La société Eurovia Provence Alpes Côte d'Azur, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , anciennement dénommée Euravia Méditerranée, a formé les pourvois n° Z 19-20.384, B 19-20.386, E 19-20.389 et F 19-20.390 contre quatre arrêts rendus le 23 mai 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 4-4), dans les litiges l'opposant respectivement :

1°/ à M. S... I..., domicilié [...] ,

2°/ à M. E... Y..., domicilié [...] ,

3°/ à M. L... W..., domicilié [...] ,

4°/ l'association tutélaire des personnes protégées des Alpes méridionales (ATIAM), dont le siège est [...] , prise en qualité de curateur pour assister M. L... W... dans l'administration de ses biens,

5°/ à M. A... C..., domicilié [...] ,

défendeurs à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de ses pourvois, deux moyens de cassation communs annexés au présent arrêt.

Les dossiers ont été communiqués au procureur général.

Sur le rapport de Mme Monge, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Eurovia Provence Alpes Côte d'Azur, de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de MM. I..., Y..., C..., W... et de l'association tutélaire des personnes protégées des Alpes méridionales, ès qualités, après débats en l'audience publique du 17 février 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Monge, conseiller rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Jonction

1. En raison de leur connexité, les pourvois n° Z 19-20.384, B 19-20.386, E 19-20.389 et F 19-20.390 sont joints.

Faits et procédure

2. Selon les arrêts attaqués (Aix-en-Provence, 23 mai 2019), MM. I..., Y... et W... ont été engagés, respectivement entre 1999 et 2005, en qualité d'ouvrier, par la société Eurovia Méditerranée devenue société Eurovia Provence Alpes Côte d'Azur (la société). M. C... avait été engagé, en 1994, en celle de maçon, par la société Degaine aux droits de laquelle est venue la société.

3. Le 25 janvier 2013, ils ont saisi la juridiction prud'homale à l'effet d'obtenir paiement d'un rappel de salaire et d'indemnités.

Examen des moyens

Sur le second moyen, ci-après annexé

4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le premier moyen

Enoncé du moyen

5. L'employeur fait grief aux arrêts de dire le protocole d'accord du 26 novembre 2001 inopposable aux salariés, de le condamner à payer diverses sommes à titre de rappel de salaires sur les heures supplémentaires, outre congés payés afférents, de dire qu'il devra, sous astreinte, délivrer un bulletin de salaire récapitulatif et de le condamner au paiement d'une indemnité de procédure, outre les dépens, alors :

« 1°/ que l'article 4 de l'accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 26 novembre 2001 dispose que "la programmation peut être révisée en cours de période sous réserve que les salariés concernés soient prévenus du changement d'horaire au minimum cinq jours calendaires à l'avance sauf contraintes ou circonstances particulières affectant de manière non prévisible le fonctionnement de l'entreprise et avec l'accord de l'intéressé (
). Les horaires de travail sont fixés au plus tard le jeudi précédant la semaine concernée. Le comité d'entreprise est informé de ce ou de ces changements d'horaire et des raisons qui l'ont ou les ont justifiés. Les salariés auront le choix de la prise de cinq jours de modulation (continus ou non) soit l'équivalent d'une sixième semaine de congés payés légaux (sauf accord du chef d'entreprise (
)" ; qu'en jugeant que le choix laissé aux salariés de la prise de ces jours de modulation est la contrepartie de la modulation elle-même, et non des changements d'horaires, la cour d'appel a violé l'article 4 de l'accord du 26 novembre 2001 ;

2°/ que si l'article L. 3122-13 du code du travail dans sa rédaction alors applicable imposait à l'employeur de communiquer au moins une fois par an au comité d'entreprise un bilan de l'application de la modulation, nulle disposition n'exigeait que cette obligation figure dans l'accord ; qu'en jugeant qu'à défaut pour l'accord du 26 novembre 2001 de prévoir une telle communication au comité d'entreprise, celui-ci ne répondait pas aux exigences légales, la cour d'appel a violé l'article L. 3122-13 du code du travail ;

3°/ que l'article 4 de l'accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 26 novembre 2001 dispose que "la modulation est établie après consultation du comité d'entreprise selon une programmation indicative communiquée aux salariés concernés, avant le début de chaque période de modulation. Cette consultation des représentants du personnel au moins quinze jours avant le début de ladite période" ; que le fait, pour l'employeur, de ne pas communiquer aux salariés le programme indicatif de la modulation ne saurait, à lui seul, priver d'effet l'accord de modulation dès lors qu'il a consulté le comité d'entreprise ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 4 de l'accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 26 novembre 2001 ;

4°/ que le seul fait pour l'employeur de ne pas respecter le délai de quinze jours pour consulter le comité d'entreprise ne peut, à lui seul, priver d'effet l'accord de modulation dès lors que l'employeur a consulté le comité d'entreprise ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 4 de l'accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 26 novembre 2001 ;

5°/ que l'article 4 de l'accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 26 novembre 2001 dispose que "la programmation peut être révisée en cours de période sous réserve que les salariés concernés soient prévenus du changement d'horaire au minimum cinq jours calendaires à l'avance sauf contraintes ou circonstances particulières affectant de manière non prévisible le fonctionnement de l'entreprise et avec l'accord de l'intéressé (
). Les horaires de travail sont fixés au plus tard le jeudi précédant la semaine concernée. Le comité d'entreprise est informé de ce ou de ces changements d'horaire et des raisons qui l'ont ou les ont justifiés" ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pas avoir prévenu le salarié des changements de ses horaires de travail dans le délai de sept jours avant la date à laquelle ce changement devait intervenir, ni avoir consulté le comité d'établissement sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 4 de l'accord précité. »

Réponse de la Cour

6. Selon l'article 20, V, de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, les accords conclus en application de l'article L. 3122-9 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la publication de cette loi restent en vigueur. Il en résulte que l'appréciation de l'opposabilité d'un de ces accords aux salariés concernés s'apprécie, notamment, au regard de la conformité de celui-ci aux dispositions de l'article L. 3122-14 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi susvisée.

7. La cour d'appel a constaté qu'en application d'un protocole d'accord conclu le 26 novembre 2001, l'employeur avait mis en place au sein de l'entreprise un dispositif de modulation du temps de travail par lequel la durée hebdomadaire de travail variait sur l'ensemble de l'année de façon à ce que les semaines de haute activité fussent compensées par les semaines de moindre activité.

8. Puis elle a énoncé, à bon droit, qu'en application des textes susvisés, les salariés doivent être prévenus des changements de leurs horaires de travail dans un délai de sept jours ouvrés au moins avant la date à laquelle ce changement doit intervenir, que ce délai peut être réduit dans des conditions fixées par la convention ou l'accord collectif lorsque les caractéristiques particulières de l'activité, précisées dans l'accord, le justifient et que des contreparties au bénéfice des salariés doivent alors être prévues dans la convention ou l'accord.

9. Or elle a relevé que l'article 4 du protocole d'accord prévoit que « la programmation peut être révisée en cours de période sous réserve que les salariés concernés soient prévenus du changement d'horaire au minimum cinq jours calendaires à l'avance » et retenu justement que les contreparties à la réduction du délai de prévenance ne pouvaient pas être constituées par la mise en place d'une prime de flexibilité prévue par l'article 10 de l'accord ni par le choix laissé aux salariés de la prise de cinq jours de modulation, l'accord démontrant que les mesures prises en faveur des salariés étaient la contrepartie de la modulation elle-même.

10. Elle en a exactement déduit que le protocole d'accord ne répondait pas aux exigences légales sur ce point et, abstraction faite de motifs surabondants critiqués par le moyen pris en ses deuxième à cinquième branches, jugé que les salariés étaient bien fondés à demander qu'il leur fût déclaré inopposable et à prétendre au paiement d'heures supplémentaires décomptées sur la base de 35 heures hebdomadaires pour la période non atteinte par la prescription.

11. Le moyen n'est donc pas fondé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE les pourvois ;

Condamne la société Eurovia Provence Alpes Côte d'Azur aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Eurovia Provence Alpes Côte d'Azur et la condamne à payer à MM. I..., Y..., C... et W..., ce dernier assisté de l'ATIAM, son curateur, la somme globale de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit avril deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens communs aux pourvois n° Z 19-20.384, B 19-20.386, E 19-20.389 et F 19-20.390 - produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Eurovia Provence Alpes Côte d'Azur

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF aux arrêts attaqués d'AVOIR dit le protocole d'accord sur la Réduction et l'Aménagement du Temps de Travail conclu le 26 novembre 2001 inopposable aux salariés, d'AVOIR en conséquence condamné la société EUROVIA PROVENCE ALPES COTE D'AZUR à leur verser diverses sommes à titre de rappel de salaires sur les heures supplémentaires effectuées au titre de la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2018 et au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés correspondante, avec intérêts au taux légal à compter du 15 mars 2013 sur 12 500,00 euros et à compter du 11 mars 2019 sur le surplus, d'AVOIR dit que la SAS EUROVIA PROVENCE ALPES COTE D'AZUR doit délivrer aux salariés un bulletin de salaire récapitulatif conforme au présent arrêt, cette remise devant intervenir dans le délai de quinze jours suivant le présent arrêt, sous peine d'une astreinte de 50,00 euros par jour de retard, et d'AVOIR condamné la société à verser aux salariés une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens

AUX MOTIFS QUE « Il ressort des pièces produites qu'en application d'un protocole d'accord conclu le 26 novembre 2001, l'employeur a mis en place au sein de l'entreprise un dispositif de modulation du temps de travail par lequel la durée hebdomadaire de travail varie sur l'ensemble de l'année de façon à ce que les semaines de haute activité soient compensées par les semaines de moindre activité.
Dans la mesure où ce mode d'organisation déroge aux règles légales de décompte des heures supplémentaires et entraîne pour les salariés une modification du mode de détermination des heures supplémentaires constituant une modification du contrat de travail, l'instauration d'une organisation du travail prévoyant que la durée hebdomadaire du travail varie sur l'année requérait l'accord exprès de chacun des salariés auxquels elle devait être appliquée.
Il est vrai que l'article 45 de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 insère dans le code du travail l'article L. 3122-6, selon lequel la mise en place d'une répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année prévue par un accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail, mais ce texte, qui, modifiant l'état du droit existant, n'a ni caractère interprétatif, ni effet rétroactif, n'est applicable qu'aux décisions de mise en oeuvre effective de la modulation du temps de travail prises après publication de ladite loi.
En l'espèce, comme l'employeur a mis en oeuvre la modulation du temps de travail avant l'entrée en vigueur de la loi du 22 mars 2012 susvisée, cette décision constituait une modification du contrat de travail nécessitant l'accord exprès des salariés concernés. Le salarié ne conteste pas avoir donné son accord mais invoque seulement le non-respect des dispositions applicables.
En application des articles L 3122-9 et suivants du code du travail, dans leur rédaction applicable au cas d'espèce, une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire du travail peut varier sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, cette durée n'excède pas en moyenne trente-cinq heures par semaine travaillée et, en tout état de cause, le plafond de 1 607 heures au cours de l'année.
Dans ce cadre, constituent des heures supplémentaires, les heures effectuées au-delà de la durée maximale hebdomadaire fixée par la convention ou l'accord, ainsi que, à l'exclusion de ces dernières, les heures effectuées au-delà de la durée moyenne annuelle calculée sur la base de la durée légale et, en tout état de cause, de 1 607 heures.
Les conventions et accords définis par ces dispositions doivent fixer le programme indicatif de la répartition de la durée du travail. Ce programme de la modulation doit être soumis par l'employeur pour avis avant sa mise en oeuvre au comité d'entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel. Le chef d'entreprise doit communiquer au moins une fois par an au comité d'entreprise, ou, à défaut, aux délégués du personnel, un bilan de l'application de la modulation.
Les salariés doivent être prévenus des changements de leurs horaires de travail dans un délai de sept jours ouvrés au moins avant la date à laquelle ce changement doit intervenir. Ce délai peut être réduit dans des conditions fixées par la convention ou l'accord collectif lorsque les caractéristiques particulières de l'activité, précisées dans l'accord, le justifient. Des contreparties au bénéfice du salarié doivent alors être prévues dans la convention ou l'accord. Les modifications du programme de la modulation font l'objet d'une consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel.
S'il est vrai, ainsi que le souligne l'employeur, que les dispositions des articles L 3122-9 et suivants du code du travail ont été abrogées par la loi n02008-789 du 20 août 2008, cette même loi précise que les stipulations des accords collectifs conclus, notamment, sur le fondement de ces textes restent en vigueur sans limitation de durée. Toutes les clauses de ces accords relatifs à la modulation continuent donc à s'appliquer dans les conditions prévues par ces accords et par la législation antérieure applicable à ces accords.
En l'espèce, il ressort du protocole d'accord sur la Réduction et l'Aménagement du Temps de Travail conclu le 26 novembre 2001 qui instaure et organise le principe de la modulation du temps de travail au sein de l'entreprise que l'horaire hebdomadaire de travail peut varier autour de l'horaire moyen hebdomadaire de 35 heures dans le cadre d'une période de 12 mois consécutifs (du 1er janvier au 31 décembre) de telle sorte que les heures effectuées au-delà et en deçà de cet horaire moyen se compensent arithmétiquement. Le tunnel de modulation permet de faire varier la durée hebdomadaire de travail entre 0 et 46 heures sans que les heures effectuées au-delà de 35 heures ne soient qualifiées d'heures supplémentaires, à condition que le total des heures effectuées annuellement ne dépasse pas 1607 heures.
L'article 4 prévoit que "la modulation est établie après consultation du comité d'entreprise selon une programmation indicative communiquée aux salariés concernés, avant le début de chaque période de modulation". il précise que "cette consultation des représentants du personnel a lieu au moins 15 jours avant le début de ladite période".
Ce même article dispose que "la programmation peut être révisée en cours de période sous réserve que les salariés concernés soient prévenus du changement d'horaire au minimum 5 jours calendaires à l'avance (..). le comité d'entreprise est informé de ce ou de ces changements d'horaire et des raisons qui l'ont ou les ont justifiés".
Le salarié fait valoir que cet accord ne respecte pas les dispositions légales en ce qu'il ne précise pas les contreparties dont les salariés doivent bénéficier du fait de la réduction du délai de prévenance et ne prévoit pas la communication au comité d'entreprise du bilan d'application sur la modulation.
L'employeur ne saurait valablement soutenir que les contreparties à la réduction du délai de prévenance seraient constituées par la mise en place d'une prime de flexibilité prévue par l'article 10 de l'accord et par le choix laissé aux salariés de la prise de 7 jours de modulation soit l'équivalent d'une sixième semaine de congés payés, les termes de l'accord démontrant sans ambiguïté possible que ces mesures prises en faveur des salariés sont la contrepartie de la modulation elle-même.
S'agissant de la communication au comité d'entreprise du bilan d'application sur la modulation, la disposition de l'accord, mentionnée au Titre 4, selon laquelle un bilan est transmis, en fin de période, aux organisations syndicales signataires concernant les emplois créés, l'égalité professionnelle, le travail à temps partiel, la rémunération et la formation, ne saurait tenir lieu de la communication exigée par la loi au comité d'entreprise qui doit porter sur la mise en oeuvre du programme indicatif de la variation de la durée du travail.
En l'absence de tout autre élément, il est ainsi suffisamment établi que le protocole d'accord ne répond pas aux exigences légales sur les deux points soulevés par le salarié »

1/ ALORS QUE l'article 4 de l'accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 26 novembre 2001 dispose que « la programmation peut être révisée en cours de période sous réserve que les salariés concernés soient prévenus du changement d'horaire au minimum 5 jours calendaires à l'avance sauf contraintes ou circonstances particulières affectant de manière non prévisible le fonctionnement de l'entreprise et avec l'accord de l'intéressé (
). Les horaires de travail sont fixés au plus tard le jeudi précédant la semaine concernée. Le comité d'entreprise est informé de ce ou de ces changements d'horaire et des raisons qui l'ont ou les ont justifiés. Les salariés auront le choix de la prise de 5 jours de modulation (continus ou non) soit l'équivalent d'une sixième semaine de congés payés légaux (sauf accord du chef d'entreprise (
) » ; qu'en jugeant que le choix laissé aux salariés de la prise de ces jours de modulation est la contrepartie de la modulation elle-même, et non des changements d'horaires, la cour d'appel a violé l'article 4 de l'accord du 26 novembre 2001 ;

2/ ALORS QUE si l'article L 3122-13 du code du travail dans sa rédaction alors applicable imposait à l'employeur de communiquer au moins une fois par an au comité d'entreprise un bilan de l'application de la modulation, nulle disposition n'exigeait que cette obligation figure dans l'accord ; qu'en jugeant qu'à défaut pour l'accord du 26 novembre 2001 de prévoir une telle communication au comité d'entreprise, celui-ci ne répondait pas aux exigences légales, la cour d'appel a violé l'article L 3122-13 du code du travail ;

ET AUX MOTIFS QUE « Il ressort, par ailleurs, des dispositions légales applicables que l'information préalable des salariés constitue une modalité obligatoire de la mise en oeuvre de la modulation sans laquelle son application ne peut être imposée, la modulation instaurant une modification de la répartition des horaires de travail au cours de l'année et ayant pour effet de faire varier la durée du travail d'une semaine sur l'autre.
Le salarié reproche ainsi à l'employeur de ne pas avoir respecté les obligations mises charge par l'accord d'entreprise et par la loi en ce qu'il ne démontre pas avoir informé les salariés le programme indicatif de modulation, ni avoir informé et consulté le comité d'établissement sur programme, ni l'avoir informé et consulté sur les changements d'horaires et sur les motifs ayant justifié les changements de planning. il reproche, en outre, à l'employeur de ne pas avoir transmis au comité d'établissement le bilan d'application de la modulation en fin de période.
A l'appui de ses dires, il produit le compte rendu de la réunion du comité d'établissement du 27 novembre 2015 au cours de laquelle il a été reproché à l'employeur le non-respect des dispositions légales et conventionnelles concernant la fixation des périodes hautes et basses de modulation, le délai de prévenance, l'avis du comité d'établissement préalable à chaque période de modulation, l'information au comité d'établissement sur les modifications de plannings. Aux termes de ce compte rendu, l'employeur a admis que le planning indicatif donné au comité d'établissement en début d'année n'est qu'un "document papier" qu'il ne peut appliquer au vu des contraintes qui lui sont imposées par la réalité du métier.
L'employeur ne saurait valablement soutenir avoir rempli son obligation d'information du salarié en produisant les bulletins de salaire du salarié correspondant au mois de décembre de chaque année. Si ces bulletins comportent en annexe un "compteur des annualisés" faisant figurer les heures de travail exécutées au cours de l'année écoulée, un tel décompte ne peut tenir lieu d'information sur le programme indicatif de modulation laquelle doit être préalable à la période de modulation en application de l'accord de 2001. La société EUROVIA verse aux débats des tableaux établis pour chaque année intitulés "modulation d'horaires par équipe à 1607 heures" mais, outre que ces documents ne sont pas nominatifs, rien ne permet de vérifier qu'ils auraient été communiqués à l'intéressé avant le début de chaque période de modulation.
L'employeur verse aux débats les comptes rendus des réunions annuelles du comité d'établissement pour les années 2010 à 2016 au cours desquelles les membres du comité ont reçu une information sur la programmation indicative de la modulation mais il en ressort que cette information a toujours été donnée (sauf en 2017 et en 2018) dans un délai inférieur à celui prévu par l'accord de 2001 (15 jours avant le début de la période de modulation). Quelques fois, cette information n'a été donnée qu'au cours du mois de janvier de l'année en cours.
L'employeur ne démontre pas davantage avoir prévenu le salarié des changements de ses horaires de travail dans le délai de sept jours avant la date à laquelle ce changement devait intervenir ni avoir consulté comité d'établissement sur ce point, se bornant à soutenir que les changements d'horaires auraient toujours été dictés dans l'intérêt de l'entreprise, ce qui ne répond pas aux exigences de l'accord de 2001.
Dans la mesure où, au cours de la période considérée, l'employeur n'a pas respecté les dispositions légales et conventionnelles applicables en matière de modulation, notamment en ce qui concerne l'information en temps utile du salarié sur le programme indicatif annuel de la répartition de la durée du travail, les changements d'horaires ainsi que la consultation dans les délais prévus des institutions représentatives du personnel sur la programmation et les changements d'horaires, le salarié est bien fondé à demander que l'accord de modulation lui soit déclaré inopposable et à prétendre au paiement d'heures supplémentaires décomptées sur la base de 35 heures hebdomadaires pour la période non atteinte par la prescription.
Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ses prétentions à ce titre »

3/ ALORS QUE l'article 4 de l'accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 26 novembre 2001 dispose que « la modulation est établie après consultation du comité d'entreprise selon une programmation indicative communiquée aux salariés concernés, avant le début de chaque période de modulation. Cette consultation des représentants du personnel au moins 15 jours avant le début de ladite période » ; que le fait, pour l'employeur, de ne pas communiquer aux salariés le programme indicatif de la modulation ne saurait, à lui seul, priver d'effet l'accord de modulation dès lors qu'il a consulté le comité d'entreprise ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 4 de l'accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 26 novembre 2001 ;

4/ ALORS QUE le seul fait pour l'employeur de ne pas respecter le délai de 15 jours pour consulter le comité d'entreprise ne peut, à lui seul, priver d'effet l'accord de modulation dès lors que l'employeur a consulté le comité d'entreprise ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 4 de l'accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 26 novembre 2001 ;

5/ ALORS QUE l'article 4 de l'accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 26 novembre 2001 dispose que « la programmation peut être révisée en cours de période sous réserve que les salariés concernés soient prévenus du changement d'horaire au minimum 5 jours calendaires à l'avance sauf contraintes ou circonstances particulières affectant de manière non prévisible le fonctionnement de l'entreprise et avec l'accord de l'intéressé (
). Les horaires de travail sont fixés au plus tard le jeudi précédant la semaine concernée. Le comité d'entreprise est informé de ce ou de ces changements d'horaire et des raisons qui l'ont ou les ont justifiés » ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pas avoir prévenu le salarié des changements de ses horaires de travail dans le délai de sept jours avant la date à laquelle ce changement devait intervenir, ni avoir consulté le comité d'établissement sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 4 de l'accord précité.

SECOND MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF aux arrêts attaqués d'AVOIR condamné la société EUROVIA PROVENCE ALPES COTE D'AZUR à verser aux salariés diverses sommes à titre de rappel de salaires sur les heures supplémentaires effectuées au titre de la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2018 et au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés correspondante, avec intérêts au taux légal à compter du 15 mars 2013 sur 12 500,00 euros et à compter du 11 mars 2019 sur le surplus, d'AVOIR dit que la SAS EUROVIA PROVENCE ALPES COTE D'AZUR doit délivrer aux salariés un bulletin de salaire récapitulatif conforme au présent arrêt, cette remise devant intervenir dans le délai de quinze jours suivant le présent arrêt, sous peine d'une astreinte de 50,00 euros par jour de retard, et d'AVOIR condamné la société à verser aux salariés une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens

AUX MOTIFS QUE « le salarié fait valoir qu'il était contraint de se rendre le matin au dépôt de Nice de la société EUROVIA afin d'aider le chef d'équipe au chargement et au déchargement du matériel et qu'il en était de même à la fin de la journée de travail. il estime, en conséquence, que ce temps de même que le temps de déplacement entre le dépôt et le chantier constitue un temps de travail effectif et qu'il doit être décompté comme tel.
Si, en application de l'article L 3121-4 du code du travail, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif, il n'en va pas de même en ce qui concerne le temps de trajet entre le siège de l'entreprise et le chantier qui doit être considéré comme un temps de travail effectif si le salarié est contraint par l'employeur de passer par l'entreprise avant de se rendre sur le chantier.
La société EUROVIA soutient que le salarié n'avait aucune obligation de passer par le dépôt avant de se rendre sur les chantiers et qu'elle offre le choix aux salariés de venir au dépôt pour bénéficier des moyens de transport assurés par l'entreprise ou d'utiliser leur véhicule personnel.
Elle se prévaut :
- de l'article 4.2 de l'accord collectif du 20 octobre 2001 sur l'harmonisation des primes dans lequel il est précisé que "le salarié a le choix de se rendre sur le chantier par ses propres moyens, lorsque le salarié est transporté par un véhicule de l'entreprise il ne bénéficie que de l'indemnité de trajet",
- de l'attestation de M. G..., conducteur d'engins, qui déclare que l'employeur ne l'oblige pas à se rendre chaque jour au bureau de Nice et qu'il "lui arrive de (se) rendre aux chantiers avec (son) véhicule",
- de l'attestation de M. D..., chef d'équipe, qui affirme également que la société ne l'oblige pas à venir au dépôt et qu'il prend sa voiture "parfois" pour aller sur le chantier. Il précise : "ça m'évite de passer au dépôt. Les autres fois, je me fais transporter avec les collègues dans le fourgon",
- de l'attestation de J..., conducteur d'engins, qui indique que "parfois", il prend sa voiture pour aller sur le chantier, "ça dépend où est le chantier. Les autres fois, je vais sur le chantier avec le fourgon".
Toutefois, face à ces éléments, le salarié verse, quant à lui, plusieurs attestations à l'appui de ses dires :
- M. V... et M. F..., salariés de l'entreprise, attestent que le ramassage et le transport du personnel se fait chaque jour à raison d'une demi-heure le matin et d'une demi-heure le soir en moyenne tout au long de l'année, auxquelles s'ajoute une demi-heure par jour en moyenne pour des tâches de logistiques liées aux fonctions de chef de chantiers (prise et retour de petit matériel, tâches administratives, etc.),
- M. B..., chauffeur poids lourd, explique que le personnel de la société se rend au dépôt de Nice avant 7 heures du matin, que le travail commence par le chargement du matériel dans les véhicules "fourgon" pour ensuite être à 7h30 sur les chantiers. "En fin de journée, départ du chantier à 16h30, puis déchargement du matériel arrivé au dépôt".
- M. N..., conducteur d'engins, décrit ainsi la journée de travail :
"6h50 : arrivée au dépôt pour partir à 7h. Certains sont déjà partis ou chargent, les autres aident les camions grue à charger du matériel alors que normalement les heures de travail ne sont pointées qu'à partir de 7h30.
12h-13h. Repas
16h30 : départ chantier. Suivant l'éloignement du chantier, il arrive souvent que l'on arrive à plus de 17h au dépôt. Si on doit décharger/charger des outils ou panneau ou encore voir pour du personnel avec le dispacheur, on arrive vite à 17h45 alors que nous sommes payés jusqu 'à 16h30".
Le salarié produit, en outre, le courrier de l'inspectrice du travail, en date du 4 avril 2014 par lequel elle a estimé fondés les arguments avancés par le secrétaire du CHSCT, rappelant à l'employeur que le temps de trajet est en principe considéré comme du temps de travail effectif dès lors que le salarié est contraint de passer par l'entreprise et qu'il en va de même des temps passés hors production pure pendant lesquels le personnel est à la disposition effective de l'employeur, faisant référence aux opérations de chargement et déchargement des camions pour la préparation des chantiers réalisées au siège. Par ce courrier, elle a demandé à l'employeur de prendre en compte ces temps dans le décompte horaire du temps de travail effectif des personnels de chantier.
Par un second courrier du 2 mai 2014, faisant réponse à l'employeur arguant que le passage à l'entreprise ne constituerait qu'une simple faculté, elle estime qu'en réalité, "eu égard à l'éloignement kilométrique" de certains chantiers (prenant en exemple les chantiers d'entretien de l'autoroute A8-ESCOTA, situés dans le département du Var et opérés de nuit), les personnels ouvriers n'avaient "financièrement guère le choix du moyen de transport", ajoutant "que ne pas tenir compte de ces importants temps de trajet dans le temps de travail effectif revient à nier la notion même de repos quotidien minimum et de temps de travail effectif'. L'inspectrice du travail souligne, en outre, que les "chefs de chantier et conducteurs de travaux sont contraints de passer obligatoirement par l'entreprise à l'aller et au retour de ceux-ci pour chaque journée de travail", précisant que cette obligation découle du protocole d'accord du 26 novembre 2001 et "de la nécessité pour ceux-ci de venir chercher les ouvriers à l'agence et de les transporter en fourgon de l'entreprise sur les lieux des chantiers".
L'employeur n'apportant aucun élément permettant de remettre en cause les observations de l'inspectrice du travail, il apparaît que, malgré le choix théorique affiché dans l'accord du 20 octobre 2001 et les déclarations de salariés mises en avant par l'employeur (lesquels au demeurant confirment la pratique habituelle du transport des salariés sur les chantiers au moyen des véhicules de l'entreprise), les salariés se trouvent contraints, dans la pratique, de passer par l'entreprise le matin pour participer à des travaux préparatoires avant de se rendre sur les chantiers, notamment de chargement de véhicules, en utilisant les véhicules de l'entreprise et d'y revenir le soir pour procéder aux opérations inverses.
Il s'agit, par conséquent, d'un temps de travail effectif que le salarié est bien fondé à voir intégrer dans le décompte de son temps de travail.
Le jugement sera infirmé en ce qu'il l'a débouté sur ce point.
Sur les heures supplémentaires
L'article L 3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Il résulte de ce texte que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et qu'il appartient au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande mais il incombe aussi à l'employeur de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.
En l'espèce, le salarié explique que, pour déterminer le temps de travail, la société se base sur les seuls horaires de chantier (7h30-12h et 13h-16h30du lundi au jeudi et 7h30-12h et 13h-15h30 le vendredi) sans prendre en considération le temps passé à la préparation des chantiers (chargement et déchargement du matériel) ni le temps de déplacement entre le dépôt et les chantiers.
Il s'appuie sur les attestations de salariés visées ci-dessus ainsi que sur les courriers de l'inspectrice du travail.
Il verse aux débats les fiches de pointage le concernant qui retracent les heures de travail enregistrées chaque jour du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2018 ainsi que les tableaux, établis pour la même période, prenant en compte les temps de préparation (une demi-heure par jour) et de déplacement (une demi-heure par jour) pour calculer le nombre d'heures de travail exécutées semaine par semaine en mentionnant les majorations applicables au titre des heures supplémentaires.
Le salarié précise, à juste titre, que son décompte prend en considération, pour les déduire, les heures dites "dérogatives" qui lui ont été versées à titre de compensation des temps de déplacement.
De tels documents qui comportent des éléments vérifiables quant aux heures de travail alléguées et permettent donc à l'employeur d'apporter une réponse dans les conditions normales du débat contradictoire, sont de nature à étayer les prétentions du salarié.
II incombe, en conséquence, à l'employeur d'y répondre et d'apporter des éléments justificatifs des horaires effectués de manière à permettre à la juridiction d'apprécier la valeur probante des éléments apportés de part et d'autre, sans imposer au seul salarié la charge de la preuve.
Or, l'employeur ne produit aucun document au moyen desquels il a comptabilisé les heures de travail du salarié et n'apporte aucun élément de contestation des documents produits par celui-ci.
L'employeur conteste vainement que les temps de préparation et de déplacement puissent constituer des temps de travail effectif et soutient à tort que le salarié se limiterait à un calcul forfaitaire et invariable alors que les tableaux de celui-ci reprennent simplement les indications fournies par les fiches de pointage de l'entreprise en ajoutant une heure par jour au titre des heures de préparation et de déplacement.
II s'ensuit, en l'absence de tout élément de preuve contraire et compte tenu que les tableaux de calcul des heures supplémentaires tiennent compte des absences, des temps de pause et des heures "dérogatives" dont le salarié a bénéficié de même que des heures supplémentaires payées en fin de période de modulation, que les prétentions de celui-ci sont établies par les pièces produites. Son décompte qui fait apparaître, conformément aux dispositions applicables, les majorations dues, doit être retenu, y compris en ce qui concerne les sommes sollicitées au titre des années 2017 et 2018, en l'absence de preuve d'une information donnée au salarié sur le programme indicatif de modulation alors que le salarié la conteste (
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Sur les intérêts
En application des dispositions des articles 1153 ancien du code civil (article 1231-6 nouveau) et R 1452-5 du code du travail, les intérêts au taux légal courront à compter de la date de l'audience de tentative de conciliation valant mise en demeure, soit le 15 mars 2013, en l'absence de détermination de la date de la convocation à cette audience, sur 12 500,00 euros et à compter du 11 mars 2019, date de l'audience de la cour, sur le surplus »

1/ ALORS QUE le temps qui s'écoule entre le passage au siège de l'entreprise et l'arrivée sur le lieu de travail ne constitue un temps de travail effectif que si ce passage est rendu obligatoire par l'employeur ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que l'article 4.2 de l'accord collectif du 29 octobre 2001 sur l'harmonisation des primes (daté à tort du 20 octobre 2001 par les arrêts attaqués) que "le salarié a le choix de se rendre sur le chantier par ses propres moyens, lorsque le salarié est transporté par un véhicule de l'entreprise il ne bénéficie que de l'indemnité de trajet", ce dont il résultait que les salariés avaient le choix entre passer par le dépôt pour se rendre sur le chantier au moyen des véhicules de l'entreprise, ou se rendre directement depuis leur domicile sur le chantier par leurs propres moyens ; qu'en retenant que les salariés se trouvaient contraints, dans la pratique, de passer par l'entreprise le matin et le soir, après avoir relevé que certains salariés attestaient passer par le dépôt et que l'inspection du travail avait considéré qu'eu égard à l'éloignement kilométrique de certains chantiers, les personnels ouvriers n'avaient "financièrement guère le choix du moyen de transport", la Cour d'appel qui n'a pas caractérisé que l'employeur faisait obligation à ses salariés de passer par le dépôt, a privé sa décision de base légale au regard des articles L 3121-1 du Code du travail ;

2/ ALORS QU'il résulte des propres constatations de l'arrêt que c'était les chefs de chantier et les conducteurs de travaux qui étaient chargés de taches de préparation des chantiers ainsi que de la conduite des salariés depuis le dépôt jusqu'au chantier ; qu'en entérinant le décompte des salariés comportant une demi-heure par jour de temps de préparation des chantiers lorsque ces derniers avaient la qualification d'ouvriers, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations en violation de l'article L 3121-1 du code du travail.