| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 24 mars 2021, 19-21457

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

COMM.

CH.B

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 24 mars 2021

Rejet

M. RÉMERY, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 263 F-D

Pourvoi n° R 19-21.457

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 24 MARS 2021

M. V... H..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° R 19-21.457 contre l'arrêt rendu le 20 juin 2019 par la cour d'appel de Rouen (chambre civile et commerciale), dans le litige l'opposant :

1°/ à Mme W... C..., domiciliée [...] , prise en qualité de mandataire liquidateur à la liquidation de la Société de montage électrique,

2°/ à la société Négocéane, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

3°/ au Centre de gestion et d'études AGS (CGEA de Rouen), dont le siège est [...] ,

défendeurs à la cassation.

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Riffaud, conseiller, les observations de la SCP Bauer-Violas, Feschotte-Desbois et Sebagh, avocat de M. H..., de la SCP Ghestin, avocat de Mme C..., ès qualités, et l'avis de M. Lecaroz, avocat général, après débats en l'audience publique du 2 février 2021 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Riffaud, conseiller rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Rouen, 20 juin 2019), la Société de montage électrique (la SME) a été mise en redressement judiciaire le 15 octobre 2010, puis en liquidation judiciaire le 15 avril 2011, Mme C... étant désignée en qualité de liquidateur.

2. A la requête du liquidateur le [...] a été commis par le juge-commissaire afin d'examiner la comptabilité de la société débitrice et d'analyser ses relations financières et commerciales avec la société Négocéane, elle-même désignée contrôleur.

3. Le liquidateur ayant assigné M. H..., dirigeant de la SME, en responsabilité pour insuffisance d'actif, ce dernier a invoqué la nullité du rapport du technicien commis.

Examen des moyens

Sur le premier moyen, pris en sa seconde branche et le second moyen, ci-après annexés

4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Et sur le premier moyen, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

5. M. H... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande d'annulation du rapport d'expertise déposé par le [...], alors « que le droit fondamental à un procès équitable implique l'obligation d'offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause, y compris ses preuves, dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire ; que la procédure envisagée dans son ensemble, y compris le mode de présentation des moyens de preuve, doit revêtir un caractère équitable ; qu'en rejetant le moyen de nullité du rapport d'expertise du [...] de M. H..., tiré de l'atteinte à ses droits de la défense résultant de l'intervention de la société Négocéane dans les opérations du technicien tout à la fois en qualité de contrôleur et de partie en cause à l'expertise, cependant que la présence de cette société en ces deux qualités radicalement incompatibles avait nécessairement placé M. H... dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire, de sorte que la mesure d'instruction, sur laquelle elle s'est exclusivement fondée pour retenir la responsabilité de M. H... dans l'insuffisance d'actif de la SME, n'avait pas été menée dans des conditions équitables, la cour d'appel a violé l'article 6, § 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. »

Réponse de la Cour

6. L'arrêt retient exactement que la mission confiée à un technicien par le juge-commissaire en application de l'article L. 621-9, alinéa 2, du code de commerce ne constitue pas une expertise soumise aux dispositions du code de procédure civile. Il en résulte que la société Négocéane n'a pu, en aucune façon, acquérir aux opérations conduites par le technicien commis la qualité de partie que lui attribue à tort le moyen.

7. Le moyen n'est donc pas fondé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. H... aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. H... et le condamne à payer à Mme C..., en sa qualité de liquidateur de la Société de montage électrique, la somme de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre mars deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Bauer-Violas, Feschotte-Desbois et Sebagh, avocat aux Conseils, pour M. H....

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Le moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté M. H... de sa demande de nullité du rapport d'expertise du [...] ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE

" sur l'annulation du rapport du [...]

A l'appui de sa demande d'annulation du rapport d'expertise du [...], M. H... se prévaut des irrégularités de forme et surtout de fond qu'il contient portant une atteinte grave au droit de la défense, commises dans la désignation du [...] par ordonnance du 14 février 2012, dans le cours des opérations d'expertise et dans le détournement de ces opérations dans le seul but de procéder au montage d'un dossier à charge exclusive de M. H... au mépris du principe d'impartialité ;

* sur l'irrégularité de la désignation du [...] et la nullité de l'ordonnance du juge-commissaire en date du 14 février 2012

Aux termes de l'article L. 621 -9 du code de commerce, le juge-commissaire est chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence.

Lorsque la désignation d'un technicien est nécessaire, seul le juge-commissaire peut y procéder en vue d'une mission qu'il détermine, sans préjudice de la faculté pour le tribunal prévue à l'article L. 621-4 de désigner un ou plusieurs experts ;

[
]

Enfin, la mesure ordonnée par le juge-commissaire renvoie à l'examen des situations des sociétés SME et SFLL, ainsi qu'aux relations commerciales et financières entre les sociétés SME et Négocéane, et les raisons qui peuvent justifier une créance déclarée au passif de la société SME à hauteur de 707.494,12 € ;

Pour autant la présence aux opérations du technicien de cette société désignée à la fonction de contrôleur, dont la mission est d'assister le mandataire judiciaire dans ses fonctions et le magistrat dans sa mission de surveillance de l'administration de l'entreprise dans le cadre de la procédure collective ne vicie pas le rapport ; Par ailleurs, il est évoqué dans la requête du liquidateur à laquelle le juge-commissaire a fait droit l'existence d'un contentieux né en cours de procédure entre la société SME et la société Négocéane, laquelle émet des doutes sur un certain nombre d'écritures comptables et met en cause la régularité de la comptabilité de la société SME, notamment en ce qui concerne le compte courant d'associé et les frais de route de M. H..., ce qui justifie pour le liquidateur que le technicien vérifie les dires de la société Négocéane et les relations commerciales et financières entre ces deux sociétés ; La présence de la société Négocéane et sa participation aux opérations du technicien se justifient d'autant plus ; La nullité du rapport du [...] n'est pas non plus encourue de ce chef ;

* sur l'atteinte portée aux droits de la défense dans le cours des opérations du technicien

M. H... indique avoir été victime de violations flagrantes de ses droits et du bénéfice d'une enquête impartiale et sereine qui s'illustrent par l'intervention de la société Négocéane tout à la fois en qualité de contrôleur et partie poursuivante aux côtés, ou plus exactement aux lieu et place du liquidateur judiciaire, d'une part, et de partie directement incriminée à titre personnel dans la mesure d'enquête, et ce avec pour conséquence de placer M. H... dans la position d'avoir à répondre aux accusations ou griefs du contrôleur et du liquidateur judiciaire ; Il indique avoir été privé du pouvoir de se défendre utilement et efficacement sur les problématiques comptables d'une technicité certaine ou encore sur des éléments qui n'étaient pas en sa possession en l'absence de son expert-comptable, le cabinet [...] en raison de la défaillance volontaire et tolérée de celui-ci ; Il déplore à cet égard l'absence de prise des dispositions nécessaires tout à fait envisageables pour contraindre le cabinet [...] à satisfaire aux productions documentaires et techniques des mêmes experts, par le juge-commissaire ;

De tels manquements graves et répétés font ressortir une atteinte patente aux droits de la défense et ne peuvent qu'emporter la nullité du rapport d'expertise, puisque celui-ci est en effet présenté par Me C... es-qualités comme constituant le fondement de ses poursuites ;

Comme rappelé ci-dessus, le technicien est nommé pour aider les administrateurs et les mandataires judiciaires dans leur mission ; Sa désignation intervient à des occasions diverses, notamment en prélude à des actions en responsabilité contre les dirigeants ; Il est alors fondé à rechercher des faits susceptibles de révéler des fautes de gestion ;

La mission confiée à ce technicien n'est pas une mission d'expertise soumise aux règles prévues par le code de procédure civile pour une telle expertise ; Ainsi il n'est pas tenu de mettre en œuvre le principe de contradiction comme il le fait dans une expertise civile : réunions contradictoires des parties, communication (les pièces, rapport provisoire soumis à la discussion des parties... ; En revanche, il lui revient toutefois d'associer à sa mission les parties mises en cause par le rapport, ce qui peut être réalisé par tous moyens ;

En l'espèce, au vu :

- des quatre réunions organisées par le technicien auxquelles ont participé, et à tout le moins ont été convoqués, Me C..., Me N... conseil de la société Négocéane, M. H..., et en tant que sachant à l'occasion de la troisième réunion, M. J..., la deuxième étant notamment destinée à présenter les premières constatations et les questions qui en découlent,

- de l'envoi aux parties d'un pré-rapport avec demande de communication de dires à la suite de la 3ème réunion,

- des lettres envoyées aux parties pour demander communication de pièces avec envoi de copie en contradictoire aux autres parties,

- des dires des parties reçus par le technicien et de ses réponses,

le technicien a veillé à associer les parties mises en cause à ses opérations ;

A cet égard, au vu de ce qui précède, et comme l'a justement analysé le tribunal, la carence de l'expert-comptable, le cabinet [...], que les premiers juges qualifient de manque de coopération, n'a en aucun cas obéré le principe du contradictoire et la possibilité pour M. H... de se défendre ;

Le rapport du technicien n'encourt pas davantage l'annulation de ce chef, tant au regard des dispositions de l'article 16 du code de procédure civile que de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ;

[
]

Il convient donc de débouter M. H... de sa demande d'annulation du rapport déposé par le [...], lequel sera retenu dans son intégralité ; Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point" ; (arrêt p. 7 à 11)

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE

" Sur l'atteinte portée à la défense dans le cours des opérations d'expertise

Vu l'article 6 alinéa 1 de la Convention européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales : "Droit à un procès équitable. 1. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle
" ;

Attendu que Monsieur H... considère que l'équilibre des droits respectifs des parties et le caractère contradictoire des opérations d'expertise n'ont pas été respectés, en particulier que la société NEGOCEANE était à la fois présente en qualité de contrôleur et partie poursuivante ;

que NEGOCEANE était un des principaux créanciers, son rôle de contrôleur dans l'expertise ne peut pas être contesté ;

Attendu qu'une grande partie des débats lors des réunions d'expertise a été retranscrite dans le rapport d'expertise et il n'a pas été relevé par le Tribunal d'éléments, à la lecture du rapport d'expertise et de ses annexes, laissant penser que NEGOCEANE est sortie de son rôle de contrôleur lors des réunions d'expertise ;

En conséquence, le tribunal déboutera Monsieur H... sur ce premier moyen ;

Sur l'absence de l'expert-comptable, le cabinet J...

Attendu que Monsieur J... a dument été convoqué aux réunions d'expertise mais n'a assisté qu'aux deux premières ;

que le juge-commissaire, informé de cette situation par Maître C..., l'a convié à un de ses cabinets mais celui-ci ne s'y est pas rendu ;

qu'il a donc été fait diligence pour que l'expert-comptable soit plus participatif ;

Attendu que le manque de coopération de l'expert-comptable a eu pour effet de ralentir l'expertise, par la nécessité de réaliser des travaux alternatifs aux travaux habituels pour les experts, mais n'a en aucun cas obéré le principe du contradictoire et la possibilité pour Monsieur H... de se défendre ; en conséquence, le tribunal déboutera Monsieur H... sur ce second moyen ;

Le Tribunal déboutera donc Monsieur H... de sa demande de nullité au titre de l'article 6 alinéa 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme" ; (jugement p. 13 et 14)

1°) ALORS QUE le droit fondamental à un procès équitable implique l'obligation d'offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause, y compris ses preuves, dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire ; que la procédure envisagée dans son ensemble, y compris le mode de présentation des moyens de preuve, doit revêtir un caractère équitable ; qu'en rejetant le moyen de nullité du rapport d'expertise du [...] de M. H..., tiré de l'atteinte à ses droits de la défense résultant de l'intervention de la société Négocéane dans les opérations du technicien tout à la fois en qualité de contrôleur et de partie en cause l'expertise, cependant que la présence de cette société en ces deux qualités radicalement incompatibles avait nécessairement placé M. H... dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire, de sorte que la mesure d'instruction, sur laquelle elle s'est exclusivement fondée pour retenir la responsabilité de M. H... dans l'insuffisance d'actif de la SME, n'avait pas été menée dans des conditions équitables, la cour d'appel a violé l'article 6, § 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ;

2°) ALORS QUE le droit fondamental à un procès équitable implique l'obligation d'offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause, y compris ses preuves, dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire ; que la procédure envisagée dans son ensemble, y compris le mode de présentation des moyens de preuve, doit revêtir un caractère équitable ; qu'en rejetant le moyen de nullité du rapport d'expertise du [...] de M. H..., tiré de l'atteinte à ses droits de la défense résultant de la défaillance de son expert-comptable lors des opérations d'expertise, tolérée par le juge-commissaire, cependant que la carence de l'expert-comptable, pourtant dénoncée par M. H... et à laquelle il n'avait pas été remédié par le juge-commissaire en faisant usage de son pouvoir d'injonction, avait nécessairement privé M. H... de toute possibilité de présenter utilement ses observations au technicien, de sorte que la mesure d'instruction, sur laquelle elle s'est exclusivement fondée pour retenir la responsabilité de M. H... dans l'insuffisance d'actif de la SME, n'avait pas été menée dans des conditions équitables et respectueuses des droits de la défense de M. H..., la cour d'appel a violé l'article 6, § 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

SECOND MOYEN DE CASSATION :

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir jugé que des fautes de gestion au sens de l'article L. 651-2 du code de commerce ont été commises par M. H... et d'avoir condamné M. H... à verser à Me C..., ès qualités de liquidateur de la société SME, la somme de 2 000 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la société SME ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE

" Sur le fond

L'article L. 651-2 du code de commerce dispose que "lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion." ;

Il est admis qu'il appartient au demandeur à l'action en contribution à l'insuffisance d'actif de rapporter la preuve de l'insuffisance d'actif, d'une faute de gestion et de sa relation causale avec l'insuffisance d'actif ;

A titre liminaire, il convient de constater que sur réouverture des débats, Me C... limite son action en comblement au passif de la société SME, uniquement ;

Elle ne retient plus que comme faute de gestion la déclaration tardive de l'état de cessation des paiements et la destruction de toute la comptabilité et même des sauvegardes ;

- sur l'absence de sincérité et de fiabilité dans l'établissement des comptes

Me C... se prévaut de l'absence de sincérité et de fiabilité dans l'établissement des comptes constitutive d'une faute de gestion de la part du dirigeant ;

Pour ce faire, elle s'appuie sur le rapport du technicien qui a examiné la comptabilité et les pièces comptables sur les deux derniers exercices 2008/2009 et 2000/2010 précédant la mise en redressement judiciaire, ainsi que les documents financiers annuels obligatoires, à savoir, le bilan, le compte de résultat et l'annexe et cela pour les deux sociétés, SME et SFLL ; Il relève les anomalies suivantes :

* Fonds commercial

"Pour les fonds de commerce [deux fonds de commerce, le premier avec une entrée en jouissance le 02/11/2000, le second avec une entrée en jouissance le 01/10/1999], la société SME se devait, depuis les exercices clos à compter de 2005, compte tenu de l'évolution de ses marchés, d'en vérifier l'existence et de tester leur valorisation
Ainsi chaque année, celui qui établit les comptes, c'est-à-dire le conseil d'administration (présidé dans le cas présent par M. H... en sa qualité de président directeur général), assisté de son expert-comptable..., devait procéder à un test de dépréciation documenté afin de valider le montant figurant à l'actif.../...

Or, nous estimons qu'au plus tard en 2009, une dépréciation aurait dû être comptabilisée pour tenir compte des évolutions ci-dessus exposées. Les résultats dégagés au cours de l'exercice 2009/2010 confortent s'il en était besoin cette position.../...

L'acte de cession de fonds de commerce a été signé le 20 septembre 2011, avec un effet rétroactif au 5 août 2011 [prix de cession 33.240 € dont fonds de commerce 1.000 €]. Rappelons que sur la situation établie au jour du dépôt de bilan, c'est-à-dire au 14/10/2010, l'ensemble de ces postes d'actifs figuraient pour un montant de 325.541 €." ;

* comptabilisation des stocks

Comme rappelé justement par le [...] et les premiers juges, les obligations d'une entreprise relatives aux stocks peuvent se résumer ainsi :

- réalisation chaque année d'un inventaire physique des stocks selon une procédure d'inventaire préalablement établie afin de vérifier leur existence et leur propriété

- valorisation de ces stocks en utilisant une méthode préconisée par le Plan Comptable Général

- présentation d'un état détaillé permettant de justifier la valeur inscrite au bilan (quantité X prix unitaire par article et totalisations)

- analyse critique de cette valorisation et dépréciation à calculer et à comptabiliser si nécessaire ;

Le technicien n'a pu obtenir ni de M. H..., ni de son expert-comptable, le cabinet [...], les états d'inventaire pour les exercices 2008/2009 et 2009/2010, ce qui ne lui a pas permis de se prononcer sur le respect par l'entreprise de ses obligations et sur la bonne valorisation des stocks au bilan au 30 juin 2009 et au 30 juin 2010 ;

Le technicien a pu en revanche observer l'évolution de la valeur au bilan :

"- forte progression sur les exercices 2009/2010 (+ 80.800 €, + 30%) et 2010/2011 (+ 141.230 €, + 40%)

- suivie d'une chute très significative au 14 octobre 2010 (comptage effectué par le commissaire-priseur : - 423.538 €, - 86%)" ;

Les explications données à cette diminution substantielle par le conseil de M. H..., étaient les suivantes : "approvisionnement à la fois normal, mais également atypique pour cause de vol systématique des différents chantiers de la société SME en cours d'exécution, sans faculté de réapprovisionnement auprès des fournisseurs, en raison de difficultés financières et d'encours fournisseurs déjà importants, occasionnant une consommation des stocks dont elle était en possession" ;

Le technicien les a considérées insuffisantes pour justifier une telle évolution ; Il faisait remarquer qu'elles n'étaient étayées par la production d'aucune pièces justificatives (bons de livraisons, bons de sortie de stocks, état de suivi de stocks, dossiers de chantiers avec suivi des approvisionnements directs ou sur stocks magasin) ;

S'agissant de la dépréciation inchangée au 30.06.2009, au 30.06.2010 et au 14 octobre 2010, le conseil de M. H... considérait qu'il s'agissait d'une problématique purement comptable ne relevant pas de la compétence de son client mais de son expert-comptable ;

Pour les experts, la société SME n'a pas correctement respecté ses obligations légales en matière de stocks et de dépréciation de stocks inscrits à l'actif de ses derniers bilans ; "Malheureusement, l'absence de production d'une documentation satisfaisante par les parties dans le cadre de notre expertise ne nous permet pas de chiffrer l'impact éventuel de ces manquements sur les capitaux propres de la société." ;

* sur la valorisation des travaux en cours

Le technicien rappelle l'existence de deux méthodes prévues par le Plan Comptable Général pour la comptabilisation des travaux d'entreprise en cours à la date de l'arrêté des comptes, la méthode à l'avancement et la méthode à l'achèvement, et les décrit ;

Il relève que "Contrairement à l'obligation légale, aucune mention ne figure dans l'annexe des comptes annuels de la société SME, à la rubrique "Règles et méthodes comptables" de la méthode utilisée par l'entreprise" ; Malgré sa demande, le [...] n'a pu obtenir communication de l'état détaillé des travaux en cours, du mode de détermination des dépréciations des travaux en cours et du mode de calcul des pertes à terminaison ;

Il conclut que pour les exercices concernés par leurs travaux, il a constaté que l'entreprise et son expert-comptable ne sont pas en mesure de fournir un état détaillé des travaux en cours, que l'entreprise utilise une méthode de valorisation qui n'est pas conforme aux prescriptions légales avec pour conséquence une survalorisation des travaux en cours, qu'elle n'est pas en mesure de présenter une comptabilité analytique ou des dossiers techniques de chantiers (suivi des temps et des dépenses) permettant d'étayer les montants retenus tant au niveau des prix de revient que des pourcentages d'avancements, que l'entreprise ne démontre pas avoir mis en œuvre une démarche visant à déterminer et à comptabiliser les éventuelles pertes à terminaison ; A cet égard, le [...] fait état de ce que "Me E..., en sa qualité d'administrateur judiciaire, a dû renoncer à poursuivre un certain nombre de chantiers en raison de leurs conditions financières particulièrement défavorables, ce qui nous a été confirmé par M. H... lors de la réunion d'expertise du 10 décembre 2012." ;

Selon le technicien, on ne peut accorder aucune fiabilité aux montants figurant à l'actif des bilans au titre des travaux en cours qui quelle que soit la méthode autorisée applicables sont surévalués ; "Ils ne sont ni réguliers ni sincères." ;

* sur le compte clients

Le [...] a constaté, pour les postes clients douteux et dépréciations clients, une insuffisance de dépréciations à hauteur de 23.063 € au 30 juin 2009 et au 30 juin 2010 ;

Il observe, pour le poste clients retenues de garantie, également une insuffisance de dépréciation sans pouvoir la chiffrer ;

Pour le technicien judiciaire, "compte tenu de l'ensemble de ces constats" les comptes annuels tels qu'ils ont été communiqués comportent des anomalies significatives et des irrégularités... en conséquence ils ne sont pas réguliers et ne donnent pas une image fidèle de la situation financière de la société, pour les comptes arrêtés au 30.06.2008, au 30.06.2009, au 30.06.2010 et au 14.10.2010 ;

Il ajoute que compte tenu des anomalies de méthodologie mises en évidence sur la détermination des travaux en cours, c'était certainement également le cas pour les comptes arrêtés antérieurement au 30.06.2008 ;

S'agissant de ces divers constats et analyses effectués par le technicien, M. H... renvoie les irrégularités observées à la responsabilité de son expert-comptable, s'agissant selon lui plutôt qu'une absence de sincérité ou d'exactitudes des comptes de la société SME de problématiques de techniques comptables qui relèvent de la responsabilité exclusive de son expert-comptable, ou de défaillance de ce dernier dans son devoir de conseil, sans qu'aucune faute personnelle de gestion au sens de l'article L. 651-2 du code de commerce puisse être retenue à son encontre ;

Toutefois, force est de constater que M. H... ne produit aux débats aucun avis technique pertinent permettant de remettre en cause tant les constatations effectuées par le [...] que l'analyse technique et impartiale qu'il en a faite ; Rien dans ses travaux ne permet d'établir l'existence d'une lecture partiale par le [...], mandaté par le juge-commissaire, des comptes à charge pour les sociétés SME et SFLL ;

Si à l'égard de la société SME, les professionnels de l'expertise-comptable et commissaires aux comptes mandatés par elle sont susceptibles d'avoir engagé leur responsabilité du fait d'une éventuelle défaillance dans l'établissement et la vérification des comptes, pour autant, la responsabilité du dirigeant de la personne morale, comme le retient à bon droit le technicien, est engagée dans les comptes annuels, notamment dans la valorisation des stocks, des travaux en cours, et doit veiller à mettre en place une structure compétente et des outils de gestion fiables ;

Tel est le cas en l'espèce puisqu'au vu des constatations du [...], l'établissement des comptes n'est ni sincère ni véritable au vu des anomalies relevées et ci-dessus listées ;

De plus, l'absence de possible détermination de l'impact de l'absence de sincérité et de fiabilité dans les comptes, sur l'insuffisance d'actif, celle-ci est imputée par le technicien à la défaillance de la société et de son expert-comptable dans la production de documents comptables réclamées ; Or ces documents comptables doivent en tout état de cause être fournis par la société à son expert-comptable aux fins d'établissement des comptes, la responsabilité de cette carence incombe donc au premier chef au dirigeant de la société ;

L'ensemble de ces éléments caractérise une absence d'établissement de comptes sincères et fiables constitutif d'une faute de gestion imputable au dirigeant de la société SME ;

[
]

Ainsi, seule la faute de gestion consistant dans l'établissement de comptes annuels ni sincères, ni véritables sera retenue à l'encontre de M. H... ;

- sur l'état du passif, de l'insuffisance d'actif et le lien de causalité entre les fautes de gestion et l'insuffisance d'actif

Pour M. H..., l'absence de possible détermination de l'impact de l'absence de sincérité et de fiabilité dans les comptes, sur l'insuffisance d'actif, ne permet pas de retenir un quelconque lien de causalité susceptible d'aboutir à une condamnation à son détriment ;

Or, les dispositions de l'article L. 624-3 du code de commerce n'imposent pas que le passif soit entièrement chiffré, ni que l'actif soit entièrement chiffré et réalisé, mais seulement que l'insuffisance d'actif soit certaine ;

Une discussion entre les parties s'élève quant au montant du passif à retenir ;

M. H... prétend qu'il s'élève à la somme de 4.840.444,56 € dont il faut déduire le passif déclaré légitimement contesté pour un total de 2.546.845,12 €, ce qui ramène le passif réel à hauteur de la seule somme de 2.293.599,34 € ;

Toutefois, il ressort des pièces produites par Me C..., ès-qualités de liquidateur, qu'il a procédé à la vérification du passif, veillé à recueillir les observations dans le cadre de ces opérations, pour aboutir à un passif définitif de la société SME à hauteur de la somme de 4.256.888,39 € qui ne peut plus faire l'objet d'aucune contestation ;

L'actif réalisé de la société SME s'élève à la somme de 350.494,52 [€] selon les écritures de Me C..., non démenties sur ce point ;

L'insuffisance d'actif est par conséquent caractérisée ;

Contrairement à ce que considère M. H..., le lien de causalité entre les fautes de gestion retenues et l'insuffisance d'actif est caractérisé ;

En effet, le [...] relève dans ses conclusions que "les capitaux propres réels au 30.06.2009, si les comptes avaient été arrêtés régulièrement et dans le respect du principe de prudence, auraient été à cette date inférieurs à la moitié du capital
/...

Par ailleurs, concernant les capitaux propres au 30.06.2008 s'élevant à 347.437 €, l'ajustement que nous avons estimé sur les travaux en cours étant évalué à - 344.206 € et celui sur les charges constatées d'avance non justifiées au titre des prestations de la société SFLL à 80.000 €, ils suffisent à eux seuls à rendre ces capitaux propres négatifs (- 76.769 €) à cette même date ;

Le fait d'avoir des capitaux propres négatifs aurait eu comme conséquence l'obligation de réaliser un certain nombre de démarches juridiques qui si elles avaient été effectuées, auraient attiré plus tôt l'attention des banques, des clients et des fournisseurs, ce qui aurait probablement évité de se trouver à l'issue de la liquidation judiciaire avec un passif supérieur à 5,7 millions d'euros." ;

Si le passif indiqué par l'expert est supérieur à celui retenu ci-dessus, le lien de causalité entre les fautes de gestion retenues ci-dessus est établi, en ce qu'elles ont contribué à accroître le passif, l'absence de comptes sincères et véritables ayant conduit les partenaires de la société SME à continuer à accorder leur confiance à cette société alors que ses capitaux propres étaient négatifs et à en accroître ainsi le passif ;

M. H... sollicite la prise en compte dans le chiffrage de la condamnation prononcée à son encontre de diverses sommes pour un total de 563.714,39 € ;

Les pièces produites justifient du règlement de M. H... es-qualités de caution à divers établissements bancaires pour un total de 89.611,92 € ;

En revanche, elles ne justifient pas de celles d'un montant de 251.674,14 € au profit de la Société Générale la production des décisions de justice et des actes d'exécution n'y suffisant pas ;

De même, comme l'observe justement Me C..., même si M. H... a procédé à l'abandon de diverses créances sur la société SME, il lui appartient de confirmer de façon officielle qu'il n'entend pas venir à répartition aux lieu et place de la SCI La Serre, bailleur, et qu'il renonce de la même façon à venir à répartition en ce qui concerne la créance de salaire déclarée au passif ; Me C... ne discute pas l'abandon par M. H... de son compte courant dans les livres de la société SME ;

Dès lors, en raison de la faute de gestion retenue ayant contribué à l'insuffisance d'actif à l'encontre de M. H..., il convient de le condamner à payer à Me C..., es-qualités de liquidateur de la société SME la somme de 2.000.000 € au titre de l'insuffisance d'actif de ladite société ; la décision entreprise sera donc réformée en ce sens " ; (arrêt p. 11 à 16)

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE

" Etablissement de comptes ni sincères ni véritables

Attendu que pour ses fonds de commerce, la société SME se devait, depuis les exercices clos à compter de 2005, compte tenu de l'évolution de ses marchés, d'en vérifier l'existence et de tester leur valorisation ; ainsi, chaque année, celui qui établit les comptes, c'est-à-dire le conseil d'administration, assisté de son expert-comptable, devait procéder à un test de dépréciation documenté afin de valider le montant figurant à l'actif ;

Aucune documentation n'a été fournie aux experts à ce sujet ; La valeur du fonds a été conservée à la valeur totale de 185.570 € ; A noter qu'après liquidation, l'acte de cession du fonds de commerce a été signé le 20 septembre 2011 pour une valeur de 1.000 € ;

Attendu que pour la comptabilisation des stocks, les obligations d'une entreprise peuvent se résumer ainsi :

- Réalisation chaque année d'un inventaire physique des stocks selon une procédure d'inventaire établie ;

- Valorisation de ces stocks en utilisant une méthode préconisée par le plan comptable général ;

- Présentation d'un état détaillé ;

- Analyse critique de cette valorisation et dépréciation à calculer et à comptabiliser ;

Ces éléments sont de la responsabilité du Président dans le cadre de l'arrêté des comptes annuels ;

Attendu que les experts n'ont pas pu récupérer les états d'inventaire pour les exercices 2008/2009 et 2009/2010, ni auprès de Monsieur H..., états qui ont, semble-t-il, été détruits, ni auprès de l'expert-comptable, Monsieur J..., et n'ont pas pu par conséquent expliquer les très fortes variations de stocks en 2010 ; qu'ils concluent : "Il résulte de l'ensemble de ces constats que la société SME n'a pas correctement respecté ses obligations légales en matière de stocks et de dépréciation de stocks inscrits à l'actif de ses derniers bilans ; Malheureusement, l'absence de production d'une documentation satisfaisante par les parties dans le cadre de notre expertise ne nous permet pas de chiffrer l'impact éventuel de ces manquements sur les capitaux propres de l'entreprise." ;

Attendu que pour les travaux en cours, il est préconisé par le PCG (article 380-1) l'application d'une des deux méthodes suivantes pour la comptabilisation des travaux d'entreprise en cours à la date de l'arrêté des comptes : La méthode à l'avancement et la méthode à l'achèvement, qu'aucune de ces méthodes n'était appliquée par SME ;

Attendu que les experts concluent sur les travaux en cours :

- "L'entreprise et son expert-comptable ne sont pas en mesure de fournir un état détaillé des travaux en cours ;

- L'entreprise utilise une méthode de valorisation qui n'est pas conforme aux prescriptions légales et dont les conséquences sont une survalorisation des travaux en cours ;

- L'entreprise n'est pas en mesure de présenter une comptabilité analytique ou des dossiers techniques de chantiers (suivi des temps et des dépenses) permettant d'étayer les montants retenus tant au niveau des prix de revient que des pourcentages d'avancements ;

- L'entreprise ne démontre pas avoir mis en œuvre une démarche visant à déterminer et à comptabiliser les éventuelles pertes à terminaison ; Ce point est d'autant plus important que lors du redressement judiciaire, Maître E..., en sa qualité d'administrateur judiciaire, a dû renoncer à poursuivre un certain nombre de chantiers en raison de leurs conditions financières particulièrement défavorables

- Monsieur X... (chargé d'affaires de la société SME), lors de son audition au cours de la réunion d'expertise du 20 septembre 2013, a indiqué que la société SME ne disposait pas d'un véritable suivi informatisé de chantier, ni de comptabilité analytique fiable, qu'il n'y avait pas de réunions de chantiers régulières pour valider les avancements, que les travaux en cours bénéficiaient régulièrement de "coups de pouce" et qu'il n'y avait pas de réunion de fin d'exercice pour déterminer avec les responsables d'affaires les travaux en cours ;

En conclusion, on ne peut accorder aucune fiabilité aux montants figurant à l'actif des bilans au titre des travaux en cours ; Comme nous l'avons vu, ils ne sont ni réguliers, ni sincères" ;

Attendu que pour les clients douteux et dépréciations clients, les experts observent une insuffisance de dépréciations à hauteur de 23 063 € au 30/06/2009 et au 30/06/2010 ;

Attendu que pour les clients "retenues de garantie", les experts observent une insuffisance de dépréciations sans pouvoir la chiffrer ;

Attendu que les experts constatent que le poste client était surestimé au 30/06/2009 comme au 30/06/2010 ;

Attendu que Monsieur H... indique que ces irrégularités comptables sont dues à des errements ou défaillances de l'Expert-comptable, le cabinet [...], mais en aucune façon à des fautes de gestion par hypothèse personnelles du dirigeant légal, Monsieur H... ;

Attendu que Monsieur H... indique que le Commissaire aux comptes dans ses rapports, dont le dernier établi sur l'exercice clos le 30 juin 2009, a certifié les comptes annuels réguliers et sincères ;

que Monsieur H... prétend que les points exposés supra sont de la pure technique comptable et ne relèvent pas de sa compétence ;

Mais attendu que la responsabilité du dirigeant est engagée dans les comptes annuels et que celui-ci doit mettre en place une structure compétente et des outils de gestion fiables ; que l'établissement des comptes n'était ni sincères ni véritables et les outils de gestion peu fiables ;

que cette absence de sincérité et de fiabilité dans les comptes a contribué à l'insuffisance d'actif comme démontré supra par le rapport d'expertise (insuffisance des dépréciations, surestimations des encours,
), que les experts n'ont néanmoins pas pu chiffrer, certains documents ayant été détruits par Monsieur H..., d'autres non communiqués par l'expert-comptable, le cabinet J... ;

qu'en conséquence, le Tribunal jugera que Monsieur H... a commis des fautes de gestion au sens de l'article L 651-2 du code de commerce ;

[
]

A titre subsidiaire

Sur l'étendue réelle du passif des sociétés SME et SFLL

Attendu que Maître C... a transmis un passif définitif tel que vérifié au 7 décembre 2015 de : 4 870.444,46 € ;

Attendu que le conseil de Monsieur H... apporte aux pièces des débats un état actualisé du passif communiqué par Maître C... au 01/04/2017 de 4 258.888,38 € ;

Attendu que la déclaration de créances du SIE BOLBEC a été portée à titre définitif à hauteur de 519.180 € alors que Monsieur H... prétend que cette somme n'est étayée qu'à concurrence de 47.152 €, correspondant à la TVA due au titre des périodes d'imposition de mars à octobre 2010 ; mais, comme l'indique Maître C..., si cette créance qui correspond à de la TVA sur clients n'était pas due, Monsieur H... n'aurait pas manqué en sa qualité de gérant de la société SME de la contester immédiatement, et ce à l'époque du redressement, ce qui n'a pas été le cas ;

Attendu que Monsieur H... cite également la créance d'une société SOGEA déclarée à hauteur de 552.528,25 € qui a été admise par le liquidateur, sans facture à l'appui, et qui doit être rejetée sur ce motif ; mais que Maître C... fait état de plusieurs courriers qu'elle a fait parvenir à Monsieur H..., en particulier celui du 31 mars 2011 dans lequel elle indiquait :

"Je suis toujours en attente de vos observations pour les créanciers figurant sur la liste que je vous avais transmise lors de ce précédent envoi.

Je vous serais gré de bien vouloir me faire part de vos instructions pour l'ensemble de ces créanciers dans les meilleurs délais" ;

que Maître C... prétend que les observations que Monsieur H... devait transmettre ne sont jamais parvenues à son étude, et que le débiteur a ainsi été défaillant ;

que le conseil de Monsieur H... conteste un certain nombre d'autres créances dans ses conclusions mais qu'un très petit nombre d'observations écrites de la part de Monsieur H... lors des vérifications du passif, est produit aux débats : (SNC LE HAVRE RUE BELLOT, PRO BTP, Burton's steel, EULER HERMES) ;

Qu'en conséquence, le Tribunal retiendra le dernier état actualisé du passif au 01/04/2017 à hauteur de 4 258.888,38" ;

[
]

Attendu que le Tribunal a jugé supra que les fautes de gestion de Monsieur H... ont un lien de causalité avec l'insuffisance d'actif ;

Attendu que les experts n'ont pas été en mesure de quantifier l'impact de ces fautes sur le montant de l'insuffisance d'actif, principalement du fait de la destruction d'un certain nombre de documents à caractère comptable par Monsieur H..., et de la faible coopération de l'expert-comptable, le cabinet J... " ; (jugement p. 14 à 19)

1°) ALORS QUE l'existence d'une faute de gestion n'autorise à faire supporter par le dirigeant social l'insuffisance d'actif de la société que s'il est établi que cette faute a contribué à cette insuffisance d'actif ; qu'en affirmant que le lien de causalité entre la faute de gestion retenue contre M. H... et l'insuffisance d'actif de la SME était caractérisé, après avoir pourtant constaté que le [...] n'avait pas été en mesure de déterminer l'impact de l'absence de sincérité et de fiabilité dans les comptes sur l'insuffisance d'actif, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;

2°) ALORS QUE l'existence d'une faute de gestion n'autorise à faire supporter par le dirigeant social l'insuffisance d'actif de la société que s'il est établi que cette faute a contribué à cette insuffisance d'actif ; qu'en se bornant à affirmer, pour décider que le lien de causalité entre la faute de gestion retenue contre M. H... et l'insuffisance d'actif de la SME était caractérisé, que l'absence de comptes sincères et véritables avait conduit les partenaires de la société SME à continuer à accorder leur confiance à cette société et à en accroître ainsi le passif, la cour d'appel, qui s'est prononcée par des motifs généraux et abstraits, non étayés par des constatations de fait concrètes tirées des circonstances propres de l'espèce, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;