LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
COMM.
FB
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 10 mars 2021
Rejet
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 225 F-D
Pourvoi n° W 20-15.992
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 10 MARS 2021
1°/ la société Otto'Go, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] ,
2°/ la société Edison, société civile immobilière, dont le siège est [...] ,
ont formé le pourvoi n° W 20-15.992 contre l'arrêt rendu le 18 février 2020 par la cour d'appel de Versailles (13e chambre), dans le litige les opposant :
1°/ à M. H... K... , domicilié [...] ,
2°/ à la société Mac parts, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
3°/ à la société [...] , société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , en la personne de M. N... E..., prise en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Auto parts distribution, de la société Otto'Go et de la société Edison,
4°/ au procureur général près la cour d'appel de Versailles, domicilié en son parquet général, [...],
défendeurs à la cassation.
Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Bélaval, conseiller, les observations de la SCP Spinosi et Sureau, avocat des sociétés Otto'Go et Edison, de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de M. K... et de la société Mac Parts, de la SARL Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de la société [...] , en la personne de M. N... E..., ès qualités, et l'avis de Mme Henry, avocat général, après débats en l'audience publique du 19 janvier 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Bélaval, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 18 février 2020), le groupe Finapart, était constitué de la société Finapart, holding, dirigée par M. D... M..., laquelle détenait les sociétés Auto parts distribution (la société APD), Sogedifa et Auto reserve ainsi qu'une part de la SCI Edison. La société APD, présidée par M. D... M... du 14 janvier 2012 au 11 février 2015, avait pour activité l'achat, la vente et la fabrication de matériels pour le secteur automobile qu'elle exerçait dans des locaux donnés en location par la SCI Edison, dirigée par M. D... M..., jusqu'au mois de décembre 2014.
2. Par des jugements du 22 décembre 2014, un tribunal a ouvert la liquidation judiciaire de la société Finapart, et le redressement judiciaire des sociétés Sogedifa et Auto reserve. Ces redressements ont été convertis en liquidations judiciaires le 21 janvier 2015, M. A... étant désigné liquidateur. Le 11 février 2015, le tribunal a autorisé la cession des actifs des sociétés Finapart et Auto reserve, dont 84,58 % des titres de la société APD, à la société Sicoba, dirigée par M. K... . Le 29 mai 2015, la société Sicoba a cédé l'intégralité des titres de la société APD à la société Mac Parts, dont le dirigeant est M. K... .
3. La société Otto'Go, immatriculée en avril 2016, a été créée par Mme U... M..., mère de M. D... M... et associée unique et présidente, et par M. I... M..., père de M. D... M..., d'abord directeur général puis président.
4. Par un jugement du 21 décembre 2016, un tribunal a ouvert la liquidation judiciaire de la société APD, fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 22 juin 2015 et désigné la société [...] , prise en la personne de M. E..., en qualité de liquidateur. Celui-ci a demandé l'extension de la liquidation de la société APD à la société Otto'Go.
Examen des moyens
Sur le second moyen, ci-après annexé
5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Et sur le premier moyen
Enoncé du moyen
6. Les sociétés Otto'Go et Edison font grief à l'arrêt d' étendre la liquidation judiciaire de la société APD à la société Otto'Go, alors :
« 1°/ que la procédure de liquidation judiciaire d'une personne ne peut être étendue à une autre qu'en cas de fictivité de la personnalité morale ou de confusion de leur patrimoine ; qu'en l'espèce, en déduisant la preuve de la fictivité de la société Otto'Go, de ce que la société REP France était l'agent commercial de plusieurs sociétés dont la société APD placée en liquidation judiciaire, la cour d'appel, qui s'est prononcée par voie de motifs inopérants, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 621-2, alinéa 2, et L. 641-1, I du code de commerce ;
2°/ que pour étendre à la société Otto'Go la procédure de liquidation judiciaire de la société APD, l'arrêt relève que M. M... est "le véritable maître de l'affaire" et que celui-ci a "transmis les clients et les fournisseurs de la société APD à la société OTTO'GO" ; qu'en se déterminant par de tels motifs, impropres à établir la fictivité de la société Otto'Go, la cour d'appel a violé les articles L. 641-1 et L. 621-2 du code de commerce ;
3°/ qu'en ne répondant pas au moyen péremptoire tiré de ce que les équipementiers Record France, Malhe et C... étaient les clients de la société REP France plutôt que de la société APD, de sorte qu'ils ne pouvaient avoir été transmis "de la société APD à la société OTTO'GO", la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4°/ que la confusion des patrimoines de nature à justifier l'extension d'une procédure de liquidation judiciaire suppose la preuve de relations financières anormales et systématiques ; qu'en l'espèce, en déduisant la preuve de la confusion de patrimoine entre les sociétés APD et Otto'Go, de ce que la première, dirigée par M. M..., avait partiellement transféré son activité à la seconde, laquelle avait été créée par les parents de M. M..., lorsque ces motifs sont impropres à établir la confusion des patrimoines des deux sociétés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 641-1 et L. 621-2 du code de commerce. »
Réponse de la Cour
7. L'arrêt relève d'abord que la société Otto'Go a été immatriculée le 26 avril 2016 pour une activité de holding, que le 12 décembre 2016, soit la veille de la déclaration de cessation des paiements de la société APD, elle a modifié son objet social et repris la même activité que cette dernière, que le siège social de la société Otto'Go est le même que celui de la société Rep France, dirigée par M. D... M..., qui détient 5 % de son capital, que, nonobstant sa date de création, la société Otto'Go revendique sur son site « 15 ans d'expérience dans notre dur métier qu'est la rechange automobile », que s'il est justifié de l'expérience de M. I... M... dans ce domaine, tel n'est pas le cas de Mme U... M... et que l'article intitulé « D... M... de retour aux affaires ! », paru le 17 mars 2017 sur le site du Journal de la rechange et de la réparation, indique notamment que M. D... M... « réapparaît aujourd'hui au travers de la plate-forme de distribution de pièces détachées Otto'Go [...], selon nos informations exclusives, D... M... est bien l'homme fort se trouvant derrière ce projet [...] si le nom de ce dernier n'apparaît nulle part, certains indices troublants renvoient directement à lui dès lors qu'il est question d'Otto'Go ». Il relève ensuite que le profil de M. D... M... sur le réseau social professionnel Linkedin indique qu'il est devenu agent commercial et directeur commercial de la société Otto'go à tout le moins à compter du mois de janvier 2017, que le 20 novembre 2016, M. D... M... a indiqué par courriels à différents fournisseurs de la société APD qu'ils devaient dénoncer leur contrat avec cette société, ce qu'ils ont fait dans les jours qui ont suivi, que le 22 novembre 2016, M. D... M... a résilié son contrat d'agent commercial de la société APD, que la société Otto'Go a distribué ensuite des produits de ces fournisseurs et qu'il ressort de ces éléments et des contrats d'agence commerciale produits que la société Rep France, dirigée par M. D... M..., était l'agent commercial à la fois des sociétés APD, et de ses fournisseurs, chargé de la représentation et de la distribution de leurs produits.
8. L'arrêt retient enfin que M. D... M... était le véritable maître de l'affaire, la volonté de Mme U... M... de faire vivre cette société au moment de sa constitution faisant défaut, celle-ci ne pouvant, en raison de ses liens familiaux, que souscrire à la poursuite du projet de son fils, et que celui-ci a, directement ou par l'intermédiaire de la société Rep France qu'il dirigeait, transmis les clients et les fournisseurs de la société APD à la société Otto'Go permettant ainsi à celle-ci de poursuivre l'activité commerciale de la première dans un cadre juridique différent mais fictif, et ce dès avant le mois de mars 2017. De ces constatations et appréciations, la cour d'appel a, par une décision motivée, pu déduire que la société Otto'Go était fictive et qu'il y avait lieu de lui étendre la procédure collective ouverte à l'égard de la société APD.
9. Le rejet des trois premières branches du moyen, qui critiquent les motifs par lesquels la cour d'appel a fondé sa décision d'extension de la liquidation judiciaire de la société APD sur la fictivité de la société Otto'Go, rend inopérante la quatrième branche, critiquant les motifs par lesquels la cour d'appel a fondé sa décision d'extension sur la confusion des patrimoines des sociétés APD et Otto'Go.
10. Le moyen n'est donc pas fondé.
PAR CES MOTIFS, la Cour:
REJETTE le pourvoi ;
Condamne les sociétés Otto'Go et Edison aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix mars deux mille vingt et un.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Spinosi et Sureau, avocat aux Conseils, pour les sociétés Otto'Go et Edison.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir étendu la procédure de liquidation judiciaire de la société APD à la société OTTO'GO ;
Aux motifs propres que « la société est fictive lorsque les associés ne sont que des prêtes noms ou des comparses du véritable maître de l'affaire, celle-ci n'étant qu'une façade masquant les agissements de celui qui se dissimule derrière elle.
Il convient de rappeler que le groupe Finapart a été créé par les époux D... et V... M..., que la société Finapart, holding, était dirigée par M. D... M..., que ce dernier a également été président de la société APD du 14 janvier 2012 au 11 février 2015 puis qu'il en est resté associé, qu'il est depuis sa création en décembre 2011 le gérant de la SCI Edison, bailleur, et depuis le 9 novembre 2015 le président de la SAS Rep France.
La société APD, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Paris le 6 février 1997, avait pour activité "l'achat, la vente ou la fabrication de tout matériel ou accessoire pour tous types de véhicules, engins motorisés et cycles, formation pour tous éléments automobiles, diagnostique et climatisation".
La SASU Minos invest, devenue Otto'Go, a été créée par Mme U... M..., associée unique et présidente, mère de M. D... M.... M. I... M..., père de M. D... M..., d'abord directeur général en est ensuite devenu le président.
Elle a été immatriculée le 26 avril 2016 au registre du commerce et des sociétés de Paris pour, selon ses statuts, exploiter une activité relative à "la prise de participation au capital social de sociétés civiles et commerciales : activité de holding ; fourniture et dispense de services transversaux ; l'assistance technique, administrative et financière aux entreprises dans lesquelles la société détient une participation, [...], accessoirement le soutien et le financement de toutes activités dans le domaine du sport mécanique, leur développement, achat et vente de véhicule à moteur, [...]".
Le 12 décembre 2016, soit la veille de la déclaration de cessation des paiements de la société APD, elle a modifié son objet social, lequel est désormais selon les extraits Kbis produits, "l'achat, la vente et le montage de tout matériel et accessoire pour tous types de véhicules, engins motorisés et cycles. Commerce et négoce de fournitures industrielles relatives aux véhicules roulants", reprenant ainsi la même activité que la société APD.
La similitude des activités figurant sur les extraits du registre du commerce et des sociétés ne permet pas de retenir comme invoqué par les sociétés Otto'go, Edison, Rep France et M. M... que la société APD avait une double activité de centrale d'achat et de plate-forme logistique et que la société Otto'go n'avait qu'une seule activité de plate-forme logistique.
Son siège social, situé [...] , est le même que celui de la société Rep France. Elle exploite également un local à [...] , à proximité du siège social de la société APD, situé à [...] .
Il convient de relever que nonobstant sa date de création, la société Otto'Go revendique sur son site "15 ans d'expérience dans notre dur métier qu'est la rechange automobile". S'il est justifié de l'expérience de M. I... M... dans ce domaine, tel n'est pas le cas de Mme U... M.... De même, l'article intitulé "D... M... de retour aux affaires !", paru le 17 mars 2017 sur le site du Journal de la rechange et de la réparation, indique notamment que D... M... "réapparaît aujourd'hui au travers de la plate-forme de distribution de pièces détachées Otto'Go [...], selon nos informations exclusives, D... M... est bien l'homme fort se trouvant derrière ce projet [...] si le nom de ce dernier n'apparaît nulle part, certains indices troublants renvoient directement à lui dès lors qu'il est question d'Otto'Go".
Ainsi :
- les comptes annuels de la société Rep France montrent que celle-ci détient 5% du capital social de la société Otto'Go et qu'elle l'a assistée "par le versement d'une aide à son développement à hauteur de 75 K€" ;
- la capture d'écran du site du Groupement pour l'optimisation des liaisons dans la distribution automobile (golda.fr) indique comme contacts pour la société [...] pour les contrats et D... M... comme utilisateur ;
- les profils Linkedin de M. D... M... indiquent qu'il est devenu agent commercial et directeur commercial de la société Otto'go à tout le moins à compter du mois de janvier 2017 ;
En outre, il ressort :
- des contrats d'agent commercial produits,
- du contrat de crédit-bail conclu entre les sociétés Batilease, Oseo et la SCI Edison mentionnant que le permis de construire a été délivré à M. D... M... lui-même,
- des mails du 20 novembre 2016 adressé par D....pelletier@autoparts-distribution.com aux sociétés Record France, JDH, [...] et [...] leur indiquant d'une part " Je vous informe qu'autoparts est donc en phase d'être vendue à l'agra suite au rdv d'aujourd'hui.
- La situation s'accélère car il est prévu que cette vente se fasse sous mandataire ad hoc avec dépôt de bilan à l'amiable afin d'apurer le passif. Nous nous appellerons lundi de bonne heure. Vous devez impérativement donner congés aux dirigeants de la société en dénonçant votre contrat de dépôt. Comme je vous l'ai expliqué à chacun d'entre vous une solution opérationnelle sera en place rapidement...L'intégralité des points afin de créer un nouveau dépôt ont été balayés cette semaine et le haut du chapeau de nos meilleurs clients sont au courant. Si vous souhaitez contacter O... F... L... afin d'en avoir l'entière confirmation vous le pouvez, concernant W.... Il en est de même pour Q..., Y... étant parfaitement informé" et, d'autre part, "Je voulais préciser que la nouvelle structure juridique que je créée via ma holding familiale sera composée d'un comité opérationnel dont vous ferez partie",
- de la lettre recommandée en date du 22 novembre 2016 par laquelle M. D... M... a résilié le contrat d'agent commercial qui le liait à la société APD depuis le 11 février 2015,
- des lettres en date des 21, 23 et 25 novembre 2016 par lesquelles les sociétés Record France, [...] et [...] , toutes trois fournisseurs de la société [...], ont résilié les contrats les liant à la société APD,
- de la plaquette de présentation et des extraits du site de la société Otto'go montrant qu'elle distribue des produits de plusieurs marques dont ceux de Record France, C... et G...,
- de la liste des déclarations préalables à l'embauche, du mail de Mme V... M... en date du 7 février 2017 et des extraits Linkedin montrant que la société Otto'Go a embauché l'épouse du dirigeant à compter du 1er mars 2017 ainsi que J... R... et B... P..., salariés de la société APD, comme responsable dépôt pour le premier et responsable call center pour la seconde à compter du 16 janvier 2017, même si ces recrutements sont postérieurs au prononcé de la liquidation judiciaire,
d'une part que la société Rep France était l'agent commercial à la fois des sociétés LumLux distribution puis APD, [...] et [...] , chargé de la représentation et de la distribution de leurs produits, d'autre part que M. D... M... est le véritable maître de l'affaire, la volonté de Mme M... de faire vivre cette société au moment de sa constitution faisant défaut, celle-ci ne pouvant en raison de ses liens familiaux que souscrire à la poursuite du projet de son fils, de troisième part que celui-ci a, directement ou par l'intermédiaire de la société Rep France qu'il dirigeait, transmis les clients et les fournisseurs de la société APD à la société Otto'Go permettant ainsi à celle-ci de poursuivre l'activité commerciale de la première dans un cadre juridique différent mais fictif, et ce dès avant le mois de mars 2017 contrairement à ce qui est également prétendu.
Il se déduit par conséquent de l'ensemble de ces éléments que la société Otto'Go est fictive en sorte qu'il y a lieu de lui étendre la procédure collective ouverte à l'égard de la société APD et ce sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens tendant aux mêmes fins. » ;
Aux motifs éventuellement adoptés que « Attendu que la SAS OTTO'GO a commencé son activité le 6 avril 2016, qu'elle a été créée par Mme U... S..., épouse M..., mère de M. D... M...,
Que son Président est M. I... M..., père de M. D... M...,
Que cette société a le 12 décembre 2016 modifié son objet social pour l'étendre à « l'achat, la vente et le montage de tout matériel pour tous types de véhicules, engins motorisés et cycles ; commerces et négoce de fournitures industrielles relatives aux véhicules roulants »,
Que cette société se présente sur son site internet, comme « la plate forme des pièces auto, spécialiste de la rechange automobile, précisant fin 2016 qu'elle avait quinze ans d'expérience, qu'il apparaît aussi sur ce site que M. D... M... est l'un de ses « contacts »,
Que le site LINKEDIN montre que M. D... M... est dirigeant de REP FRANCE et directeur commercial d'OTTO'GO, fonctions identiques à celles qu'il occupait précédemment chez APD,
Attendu que le 12 décembre 2016, APD a déposé une déclaration de cessation des paiements, et que le 21 décembre 2016, ce tribunal a prononcé la liquidation judiciaire de APD,
Que dans le cadre du plan de cession autorisé par le tribunal le 11 février 2015, APD a repris les fonds de commerce de chacune des deux sociétés FINAPART et AUTO RESERVE, précédemment détenues par M. D... M...,
Que M. D... M..., via la société REP France, était agent commercial d'APD depuis le 11 février 2015, que le 22 novembre 2016, REP FRANCE a dénoncé son contrat d'agent commercial avec APD,
Attendu que les contrats d'approvisionnement des trois principaux fournisseurs d'APD ont été résiliés par REP FRANCE respectivement le 21 novembre 2016 concernant RECORD France, 23 novembre 2016 concernant C... et le 5 décembre 2016 concernant G...,
Que le jugement de ce tribunal en date du 21 décembre 2016 mentionne « que le dirigeant [la société Mac Part représentée par M. X...] expose au tribunal que APD a été victime d'un détournement de clientèle »,
Attendu que le transfert de l'activité dépôt et logistique sans contrepartie de la société débitrice qui a permis à la nouvelle société OTTO'GO, crée par les parents de M. D... M..., de recueillir les éléments d'actifs essentiels d'APD et de poursuivre son activité en lui abandonnant le passif démontre la confusion de patrimoines entre ces deux entités et justifie l'extension de la liquidation judiciaire de la société APD à la nouvelle société OTTO'GO.
En conséquence le tribunal constatera le caractère anormal des relations entretenue entre OTTO'GO et APD au détriment de cette dernière et dira que la procédure de liquidation judiciaire ouverte à l'égard de la société APD doit être étendue à la société OTTO'GO ;
1°) Alors que d'une part, la procédure de liquidation judiciaire d'une personne ne peut être étendue à une autre qu'en cas de fictivité de la personnalité morale ou de confusion de leur patrimoine ; qu'en l'espèce, en déduisant la preuve de la fictivité de la société OTTO'GO, de ce que la société REP FRANCE était l'agent commercial de plusieurs sociétés dont la société APD placée en liquidation judiciaire, la cour d'appel, qui s'est prononcée par voie de motifs inopérants, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 621-2, alinéa 2, et L. 641-1, I du code de commerce ;
2°) Alors que, d'autre part, pour étendre à la société OTTO'GO la procédure de liquidation judiciaire de la société APD, l'arrêt relève que M. M... est « le véritable maître de l'affaire » et que celui-ci a « transmis les clients et les fournisseurs de la société APD à la société OTTO'GO » ; qu'en se déterminant par de tels motifs, impropres à établir la fictivité de la société OTTO'GO, la cour d'appel a violé les articles L. 641-1 et L. 621-2 du code de commerce ;
3°) Alors que, de troisième part, en tout état de cause, en ne répondant pas au moyen péremptoire tiré de ce que les équipementiers RECORD FRANCE, MALHE et [...] étaient les clients de la société REP FRANCE plutôt que de la société APD, de sorte qu'ils ne pouvaient avoir été transmis « de la société APD à la société OTTO'GO » (conclusions d'appel, p. 14), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4°) Alors que, de quatrième part la confusion des patrimoines de nature à justifier l'extension d'une procédure collective de liquidation judiciaire suppose la preuve de relations financières anormales et systématiques ; qu'en l'espèce, en déduisant la preuve de la confusion de patrimoine entre les sociétés APD et OTTO'GO, de ce que la première, dirigée par M. M..., avait partiellement transféré son activité à la seconde, laquelle avait été créée par les parents de M. M..., lorsque ces motifs sont impropres à établir la confusion des patrimoines des deux sociétés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 641-1 et L. 621-2 du code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir étendu la procédure de liquidation judiciaire de la société APD à la société EDISON ;
Aux motifs propres que « La confusion des patrimoines suppose que soit démontrée la confusion des comptes ou l'existence de relations financières anormales correspondant à des transferts patrimoniaux effectués par action ou par abstention, l'anormalité résidant dans l'absence de contrepartie et ces relations financières anormales devant en outre procéder d'une volonté systématique.
La SCI Edison, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Nanterre le 7 décembre 2011 et gérée par M. D... M..., a, par acte notarié en date du 12 juillet 2012, régularisé avec les sociétés Batilease et Oséo un contrat de crédit-bail immobilier d'un montant de 3 680 350 euros, pour durée de quinze ans, concernant un immeuble sur lequel est édifié un bâtiment composé de locaux à usage commercial situé à [...] . Le contrat précise, d'une part, que le permis de construire a été délivré à M. D... M..., d'autre part que les locaux ont été donnés à bail à la société Lum lux distribution le 30 mars 2007 pour une durée de neuf années moyennant un loyer annuel hors taxe de 57 000 euros enfin, que la SCI Edison signera avec le locataire un avenant à l'effet de réduire la surface louée et de porter le loyer à 20 000 euros hors taxe.
En réalité, le 20 juin 2012, la société Lum lux distribution, devenue APD, représentée par M. D... M..., a conclu un contrat de sous-location d'une durée de quinze ans, égale à celle du crédit-bail, avec la SCI Edison, également représentée par M. D... M..., portant sur un local de 326 m² moyennant un loyer annuel hors taxes et hors charges de 57 000 euros, mettant tous les travaux à la charge de la sous-locataire et comportant une clause d'acquisition des embellissements par le propriétaire en fin de bail sans indemnité.
En l'absence de pièce relative à la valeur locative à cette date, la preuve de ce que ce contrat aurait été conclu à un prix très en deçà du tarif du marché, comme prétendu par les appelants, n'est pas rapportée.
Selon avenants en date du 2 avril 2013 et 27 avril 2015, la surface prise à bail n'a pas été diminuée comme précisé dans le contrat de crédit-bail mais a, au contraire, été portée à 1 903 m² pour un loyer annuel de 198 000 euros, puis étendue au local de 365 m² précédemment loué pour un loyer annuel hors taxes et hors charges de 66 000 euros à la société Auto réserve, moyennant un loyer total de 264 000 euros.
Les annonces de location d'entrepôts situés sur la commune de Gennevilliers en 2015 versées aux débats par le liquidateur judiciaire, M. K... et la société Mac parts, non contredites par d'autres annonces, montrent que le prix moyen du mètre carré pour un entrepôt dans cette commune était de l'ordre de 80 euros.
S'il n'est pas contesté que la société APD louait également depuis le 25 octobre 2014 à la société Busoni d'autres locaux situés à [...] , la preuve que le loyer payé était de 194 913,79 euros pour une surface de 1 572 m² n'est en revanche pas faite dès lors que la copie du contrat versée aux débats par les appelants n'est signée par aucune partie.
En outre, l'avis estimatif établi le 27 janvier 2015 par l'agence CBRE concernant les locaux loués, produits par les appelants, a fixé le montant du loyer annuel hors taxe et hors charge, selon une hypothèse qualifiée d'optimiste à 250 577 euros et selon une hypothèse qualifiée de réaliste à 237 410 euros.
Le loyer annuel de 264 000 euros, soit environ 116 euros du mètre carré, payé par la société d'exploitation à la bailleresse était donc manifestement supérieur au prix de marché, et ce nonobstant l'accord de la société Pro discount donné le 2 août 2016, soit plus d'un an après, pour payer un loyer équivalent.
Les augmentations de loyers ont été réalisées une première fois en 2013 alors que selon le rapport In extenso, la société APD avait déjà "une insuffisance de couverture active/passive de - 312 754 €", puis quelques mois après la liquidation judiciaire de la société Auto réserve intervenue le 21 janvier 2015, et ce alors que la société APD était proche de l'état de cessation des paiements, la date en ayant été fixée provisoirement au 22 juin 2015, ce que M. D... M..., dirigeant jusqu'en février 2015 puis resté titulaire de deux actions de la société APD ne pouvait pas ignorer.
L'absence de diminution du loyer prévue dans le contrat de crédit-bail, qu'il ne pouvait pas plus ignorer en sa qualité de gérant de la SCI, ainsi que ces augmentations avaient manifestement pour objectif de faire supporter par la sous-locataire le coût du crédit bail remboursé par la SCI, laquelle devait ensuite acquérir les locaux moyennant un solde de 200 000 euros, et ce sans aucune contrepartie pour la société APD dont la nécessité dans laquelle elle se serait trouvée de disposer de locaux plus grands n'est pas démontrée.
Le contrat de location a ensuite été résilié le 30 juin 2016, soit quelques mois avant l'ouverture de la procédure collective, aux termes d'un protocole amiable intervenu entre la société APD, représentée par la société Mac parts, et la SCI Edison, représentée par M. D... M..., particulièrement favorable à la seconde puisqu'il prévoyait le paiement en douze termes égaux par la sous-locataire non seulement des impayés, soit 94 215,29 euros après déduction du dépôt de garantie conservé par la SCI, mais également d'une indemnité de résiliation de 79 200 euros et ce alors que la société APD était en état de cessation des paiements.
Ces différents actes juridiques témoignent d'une volonté systématique de préserver l'actif immobilier et les intérêts financiers de la SCI sans contrepartie pour la société exploitante qui s'est appauvrie, quand bien même elle ne se serait pas acquittée de la totalité des sommes mises à sa charge.
Il se déduit de ces opérations, un ensemble d'indices concordants caractérisant l'existence de relations financières anormales constitutives d'une confusion des patrimoines entre la société APD et la SCI Edison, en sorte que la liquidation judiciaire de la première doit être étendue à la seconde. » ;
Aux motifs éventuellement adoptés que « attendu qu'il convient de rappeler que le capital de la SCI EDISON était détenu de la façon suivante : [
],
Que son capital social était de 120 000 euros,
Que M. D... M... en a été le président depuis l'origine,
Que la SCI EDISON est propriétaire du local loué à APD à Gennevilliers,
Que des travaux d'extension ont été réalisés lors de l'acquisition des locaux nécessitant un financement complémentaire réalisé dans le cadre d'un crédit-bail immobilier sur 15 ans représentant un budget d'investissement de l'ordre de 3,7 M euros,
Attendu que le liquidateur invoque l'augmentation entre le loyer stipulé au contrat de sous location commerciale initial de 57 000 euros HT / an signé le 20 juin 2012 pour 326m2, concernant des entrepôts sis [...] , et le loyer finalement payé par APD à la SCI EDISON, tel qu'il ressort du tableau suivant [
],
Attendu que la SCI EDISON et son dirigeant M. D... M..., qui connaissait les difficultés financières de APD en 2013 puisqu'il en était à l'époque le Président, lui a néanmoins facturé un loyer de 25 % supérieur à la redevance de crédit-bail que la SCI EDISON payait aux crédits bailleurs,
Que de surcroit, la sous location a été étendue le 27 avril 2015 aux locaux précédemment occupés par AUTORESERVE, alors que la date de cessation des paiements de APD sera fixée au 27 juin 2015, soit deux mois plus tard,
Attendu qu'entre temps, dès le 25 octobre 2014, APD a pris de nouveaux locaux à bail auprès la société BUSONI (dont le gestionnaire était SINOUHE Immobilier), moyennant un loyer annuel de 195.675,74 euros,
Qu'ainsi la facturation d'un loyer de sous location à APD très sensiblement augmenté par rapport aux redevances de crédit-bail payées par la SCI EDISON, et les extensions successives qui n'avaient pour but que de protéger les intérêts financiers des associés de la SCI EDISON, alors que ses dirigeants connaissaient parfaitement les difficultés financières de sa locataire APD, caractérisent des flux anormaux entre la SCI EDISON et APD, permettant d'étendre la procédure collective de cette dernière à la SCI EDISON ;
1°) Alors que, d'une part, la confusion des patrimoines de nature à justifier l'extension d'une procédure collective de liquidation judiciaire suppose la preuve de relations financières dont l'anormalité est grave et manifeste ; qu'en l'espèce, en retenant que le loyer annuel de 264.000 euros payé par la société d'exploitation à la bailleresse était « manifestement supérieur au prix de marché », lorsqu'elle constatait que selon l'avis estimatif établi par l'agence CBRE, le montant du loyer annuel hors taxe et hors charge pouvait, selon les hypothèses, être fixé à 250.577 ou à 237.410 euros, de sorte que le caractère manifestement excessif du loyer litigieux n'était pas établi, celui-ci n'étant supérieur que de 5 % ou de 11 % au prix de marché, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, violant ainsi les articles L. 621-2, alinéa 2, et L. 641-1, I du code de commerce ;
2°) Alors que, d'autre part, en retenant que le loyer annuel de 264.000 euros était « manifestement supérieur au prix de marché », lorsqu'elle constatait que, par un bail de sous-location signé un an après la conclusion du bail litigieux, la société PRO DISCOUNT avait donné son accord pour payer un loyer équivalent pour une surface identique, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, violant ainsi les articles L. 621-2, alinéa 2, et L. 641-1, I du code de commerce ;
3°) Alors que, de troisième part, en tout état de cause, un flux financier entre deux sociétés ne peut présenter un caractère anormal, révélateur d'une confusion de patrimoines, que s'il est dépourvu de contrepartie ; qu'en l'espèce, en retenant que l'augmentation de loyer réalisée par un avenant du 27 avril 2015 l'avait été « sans contrepartie » pour la société exploitante, et ce au motif que la nécessité pour la société APD de disposer de locaux plus grands n'était « pas démontrée », sans rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si cet agrandissement n'avait pas permis à la société preneuse de disposer d'une « cellule automatisée, entièrement équipée pour le stockage » (conclusions d'appel, p. 22), la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 621-2, alinéa 2, et L. 641-1, I du code de commerce ;
4°) Alors que, de quatrième part, en retenant que la SCI s'était appauvrie sans contrepartie et ce « quand bien même elle ne se serait pas acquittée de la totalité des sommes mises à sa charge » (arrêt, p. 14), la cour d'appel s'est déterminée par des motifs impropres à établir la confusion des patrimoines des deux sociétés, privant ainsi de base légale sa décision.
