| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 17 février 2021, 19-19257

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

IK

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 17 février 2021

Cassation

M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 235 F-D

Pourvoi n° Z 19-19.257

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 17 FÉVRIER 2021

M. U... R..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° Z 19-19.257 contre l'arrêt rendu le 23 mai 2019 par la cour d'appel de Dijon (chambre sociale), dans le litige l'opposant :

1°/ à Mme W... C..., domiciliée [...] , prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société SN DST transports et de la société DST transports,

2°/ à l'UNEDIC délégation AGS CGEA de Chalon-sur-Saône, dont le siège est [...] ,

défenderesses à la cassation.

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Monge, conseiller, les observations de la SARL Meier-Bourdeau, Lécuyer et associés, avocat de M. R..., de la SCP Gaschignard, avocat de Mme C..., ès qualités, après débats en l'audience publique du 6 janvier 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Monge, conseiller rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Dijon, 23 mai 2019), M. R... a été engagé, à compter du 31 juillet 2006, en qualité de conducteur routier par la société DST transports. Le 14 octobre 2008, une procédure de liquidation judiciaire a été ouverte à l'égard de l'employeur, Mme C... étant désignée en qualité de liquidatrice. Le 12 novembre 2008, la cession du fonds de commerce de la société DST transports à la société SN DST transports ayant été autorisée par le juge-commissaire, le contrat de travail de M. R... a été transféré à la société cessionnaire. Par jugement du 4 octobre 2010, le tribunal de commerce de Dijon a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard du nouvel employeur, Mme C... étant désignée en qualité de liquidatrice.

2. Le 3 juillet 2012, le salarié a saisi la juridiction prud'homale à l'effet d'obtenir le prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur et un rappel de salaire, une indemnité pour travail dissimulé, des indemnités de rupture et des dommages-intérêts.

Examen des moyens

Sur le premier moyen, pris en ses première et deuxième branches

Enoncé du moyen

3. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes tendant à la fixation de certaines sommes au passif de la liquidation judiciaire des sociétés DST transports et SN DST transports, alors :

« 1°/ que le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu'il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, pour écarter la présomption de travail à temps complet, la cour d'appel a considéré que le salarié ne pouvait cumuler deux emplois à plein temps ; qu'en statuant comme elle l'a fait, par des motifs inopérants et sans que l'employeur ne fasse la démonstration, d'une part, de la durée du travail convenue, et, d'autre part, de ce que le salarié n'avait pas été placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et n'avait pas eu à se tenir constamment à sa disposition, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-14 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige.

2°/ que le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu'il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, pour écarter la présomption de travail à temps complet, la cour d'appel a constaté qu'il ressortait des disques chronotachygraphes, des bulletins de salaires, de l'agenda relatif à l'année 2008, ainsi que des synthèses d'activité et ses bordereaux journaliers concernant les frais de route que les jours de travail ainsi que la durée du travail étaient variables mais ne correspondaient pas à un temps plein ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans constater que l'employeur démontrait la durée exacte, hebdomadaire ou mensuelle, du travail convenue, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige. »

Réponse de la Cour

Vu l'article L. 212-4-3, alinéa 1, devenu l'article L. 3123-14 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 :

4. Selon ce texte, le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. Il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et de ce qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.

5. Pour rejeter la demande du salarié en fixation au passif de la liquidation judiciaire de ses deux employeurs successifs de sommes au titre de rappels de salaire et de congés payés afférents, l'arrêt retient que tant devant les premiers juges qu'en cause d'appel, le salarié a indiqué dans ses écritures avoir cumulé un emploi, au sein des deux sociétés précitées, avec celui occupé, à plein temps, pour le compte d'une troisième société, qu'il a même précisé avoir travaillé en 2/8 pour le compte de cette entreprise, que dès lors, l'intéressé prétend avoir occupé simultanément deux emplois à temps complet, qu'il convient de constater l'impossibilité matérielle et objective de cette situation, sauf à faire état de capacités physiologiques surhumaines, permettant pendant plusieurs années de faire face à un tel cumul d'activités. Il ajoute que les disques chronotachygraphes produits correspondent aux bulletins de paie établis sur la base d'un travail à temps partiel, que l'agenda relatif à l'année 2008, ainsi que les synthèses d'activité et les bordereaux journaliers concernant les frais de route, révèlent que, lors de certains jours, aucune prestation de travail n'a été accomplie et que, pour d'autres, la durée des tâches oscillait entre deux et sept heures, que les attestations qui se bornent à décrire la nature des missions confiées au salarié, ne fournissent pas d'indications sur la durée de son travail et que la seule attestation qui soutient que l'intéressé avait travaillé pendant 35 heures par semaine jusqu'au mois de mars 2009 n'est pas suffisante pour démontrer l'effectivité d'un temps complet, en contradiction avec les éléments exposés ci-dessus. Il en conclut qu'il est établi que la durée du travail du salarié, dans le cadre des relations salariales l'ayant lié aux sociétés n'a pas correspondu à un temps plein et qu'il ne s'est pas trouvé en permanence à la disposition de ces deux employeurs. Il en déduit que celui-ci n'est créancier d'aucun salaire envers ces deux entreprises.

6. En statuant ainsi, sans constater que l'employeur démontrait la durée exacte, hebdomadaire ou mensuelle, convenue ni que le salarié n'avait pas été placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

Et sur le deuxième moyen, pris en sa première branche, et le troisième moyen, réunis

Enoncé du moyen

7. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes tendant au prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat de travail et à la fixation de sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société SN DST transports au titre des indemnités de rupture et du travail dissimulé, alors « qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le premier moyen du chef de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, entraînera par voie de conséquence la cassation des chefs de l'arrêt attaqué ayant rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, reposant sur l'absence de paiement de l'intégralité de ses salaires et rejeté sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 624 du code de procédure civile :

8. La cassation à intervenir sur le premier moyen entraîne la cassation par voie de conséquence des chefs du dispositif se rapportant au rejet du prononcé de la résiliation judiciaire et des demandes indemnitaires subséquentes et au rejet de la demande en fixation au passif de la société SN DST transports d'une créance au titre du travail dissimulé, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 23 mai 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ;

Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Besançon ;

Condamne Mme C..., en sa qualité de liquidatrice aux liquidations judiciaires des sociétés DST transports et SN DST transports, aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par Mme C..., ès qualités, et la condamne, ès qualités, à payer à M. R... la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept février deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SARL Meier-Bourdeau, Lécuyer et associés, avocat aux Conseils, pour M. R...

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté M. R... de ses demandes tendant à la fixation de sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la SARL DST Transports et de la SARL SN DST Transports de diverses sommes au titre de rappels de salaires et de congés payés afférents ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur le temps de travail il est constant que M. R... a été engagé, à compter du 31 juillet 2006, en qualité de conducteur routier par la SARL DST Transports et que cette convention a été transférée à la SARL SN DST Transports, à compter du 12 novembre 2008 : qu'il soutient avoir travaillé à temps complet pour le compte de ces deux entreprises et fonde ses demandes de rappel de salaires sur la base de cette durée ; qu'il n'est pas produit de contrat de travail signé par les parties ; qu'en l'absence d'écrit, il convient de présumer que cette convention a été conclue pour un horaire à temps complet ; que, toutefois, l'employeur est recevable à apporter la preuve qu'il s'agissait bien d'un contrat à temps partiel ; que plus précisément, il lui appartient de démontrer la durée exacte du travail et d'établir que le salarié n'était pas constamment obligé de se tenir à sa disposition ; qu'en l'espèce, M. R..., tant devant les premiers juges qu'en cause d'appel, a indiqué dans ses écritures avoir cumulé un emploi, au sein des deux sociétés précitées, avec celui occupé, à plein temps, pour le compte de la société Barry Callebaut ; qu'il a même précisé avoir travaillé en 2/8 pour le compte de cette entreprise ; que dès lors, ainsi que le soulignent les intimés et les premiers juges, l'intéressé prétend avoir occupé simultanément deux emplois à temps complet, ajoutant même que, pendant cette période, il était seul à assumer l'éducation et l'entretien de ses trois enfants ; qu'il convient de constater l'impossibilité matérielle et objective de cette situation, sauf à faire état de capacités physiologiques surhumaines, permettant pendant plusieurs années de faire face à un tel cumul d'activités ; que, de plus, les disques chronotachygraphes produits correspondent aux bulletins de paie établis sur la base d'un travail à temps partiel ; que, par ailleurs, l'agenda relatif à l'année 2008, ainsi que les synthèses d'activité et les bordereaux journaliers concernant les frais de route, révèlent que, lors de certains jours, aucune prestation de travail n'a été accomplie et que, pour d'autres, la durée des taches oscillaient entre deux et sept heures ; qu'en outre, les attestations, émanant de MM. H... et M..., qui se bornent à décrire la nature des missions confiées à l'appelant, ne fournissent pas d'indications sur la durée de son travail ; que les témoignages de ses enfants, qui, à l'évidence n'étaient pas présents dans l'entreprise, ne sont pas davantage probantes sur le temps de travail de leur père ; qu'enfin, la seule attestation rédigée par M. P..., qui soutient que l'appelant a travaillé pendant 35 heures par semaine jusqu'au mois de mars 2009, n'est pas suffisante pour démontrer l'effectivité d'un temps complet, en contradiction avec les éléments exposés ci-dessus ; que, dans ces conditions, il est établi que la durée du travail de M. R..., dans le cadre des relations salariales l'ayant lié aux sociétés DST Transports puis SN DST Transports, n'a pas correspondu à un temps plein et qu'il ne s'est pas trouvé en permanence à la disposition de ces deux employeurs ; qu'en conséquence, il n'est créancier d'aucun salaire envers ces deux entreprises ;
qu'il doit être débouté de ses demandes en paiement formées à ce titre ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'au soutien de ses demandes, M. R... fait valoir qu'il a été embauché par le SARL DST Transports à compter du 10 juillet 2006 en qualité de conducteur routier coefficient 138 M pour une durée indéterminée et pour une durée de travail prévue au contrat de 151,67 heures mensuelles pour une rémunération de 1 254,31 € bruts et qu'il n'a pas été réglé de l'intégralité de ses salaires, et que les bulletins de paie ne lui ont pas été remis, que cette situation a perduré à la suite de la cession de son contrat de travail au profit de la SARL SN DST Transports ; que Maître C..., prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL DST Transports et de la SARL SN DST Transports et de l'Association pour la gestion du régime de garantie des salariés de Chalon sur Saône, intervenant volontairement, opposent à M. R... qu'il a cumulé pendant toute sa période d'emploi au service de la SARL DST Transports et de la SARL SN DST Transports un second emploi au service de la société Barry Callebaut à raison de 152 heures par mois ; qu'aux termes du contrat de travail initial conclu avec la SARL DST Transports et repris par la SARL SN DST Transports, M. R... avait déclaré être libre de tout engagement envers un autre employeur ; que le salarié a fait une déclaration mensongère et s'est trouvé en situation de cumul d'emploi dès son embauche par la SARL DST Transports ainsi que cela ressort de l'examen de l'attestation d'emploi produite par le requérant faisant état d'une date d'embauche par la société Barry Callebaut intervenue le 4 octobre 1989 ; que le demandeur qui ne conteste pas avoir travaillé à raison de 152 heures par mois pour le compte de la société Barry Callebaut depuis le 4 octobre 1989 ne peut sérieusement pas soutenir avoir effectué le nombre d'heures de travail qu'il prétend avoir effectuées correspondant à un temps plein pour le compte de la SARL DST Transports puis de l'entreprise cessionnaire ; que M. R... produit des bulletins de paie remis par la SARL DST Transports en 2006 et 2008 où sont mentionnées les quelques heures de travail qu'il effectuait sans élever la moindre contestation ; que les bulletins de paie produits correspondent aux heures de travail enregistrées par les disques chronotachygraphes versés par le demandeur, étant précisé que celui-ci a pu produire des disques chronotachygraphes qui ne se rapportaient pas à son activité mais à celle d'un de ses collègues de travail, M. X... ; que M. R... produit certains bulletins de paie et de nombreux disques chronotachygraphes ; qu'il ne justifie pas avoir demandé à ses employeurs respectifs les bulletins de paie non communiqués par le demandeur dans ladite procédure et dont Maître C... soutient qu'ils ont été remis en leur temps à M. R... ; qu'il y a lieu de considérer non fondées l'intégralité de ses demandes, M. R... ne justifiant pas de la réalité des heures de travail revendiquées sur les différentes périodes considérées ; que seront rejetées ses demandes de rappel de salaires, de résiliation du contrat de travail et de paiement d'une indemnité pour travail dissimulé ;

1°) ALORS QUE le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu'il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, pour écarter la présomption de travail à temps complet, la cour d'appel a considéré que le salarié ne pouvait cumuler deux emplois à plein temps ; qu'en statuant comme elle l'a fait, par des motifs inopérants et sans que l'employeur ne fasse la démonstration, d'une part, de la durée du travail convenue, et, d'autre part, de ce que le salarié n'avait pas été placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et n'avait pas eu à se tenir constamment à sa disposition, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-14 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige ;

2°) ALORS QUE le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu'il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, pour écarter la présomption de travail à temps complet, la cour d'appel a constaté qu'il ressortait des disques chronotachygraphes, des bulletins de salaires, de l'agenda relatif à l'année 2008, ainsi que des synthèses d'activité et ses bordereaux journaliers concernant les frais de route que les jours de travail ainsi que la durée du travail étaient variables mais ne correspondaient pas à un temps plein ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans constater que l'employeur démontrait la durée exacte, hebdomadaire ou mensuelle, du travail convenue, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige ;

3°) ALORS QUE le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu'il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en retenant, par motifs adoptés, pour écarter la présomption de travail à temps complet, que « M. R... produit des bulletins de paie remis par la SARL DST Transports en 2006 et 2008 où sont mentionnées les quelques heures de travail qu'il effectuait sans élever la moindre contestation », alors même que le fait pour le salarié de n'avoir pas contesté le montant du salaire qui lui était versé n'était pas susceptible de détruire cette présomption, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-14 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige ;

4°) ALORS QUE le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu'il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, pour rejeter la demande de requalification de la relation de travail en contrat de travail à temps complet, la cour d'appel a constaté que les disques chronotachygraphes produits correspondent aux bulletins de paie établis sur la base d'un travail à temps partiel et que par ailleurs, l'agenda relatif à l'année 2008, ainsi que les synthèses d'activité et les bordereaux journaliers concernant les frais de route, révèlent que, lors de certains jours, aucune prestation de travail n'a été accomplie et que, pour d'autres, la durée des taches oscillaient entre deux et sept heures ; qu'en statuant comme elle l'a fait, alors même que la variabilité des jours de travail et des horaires de travail auxquels était soumis le salarié démontrait d'une part que la durée exacte, hebdomadaire ou mensuelle, du travail convenue n'était pas établie, et, d'autre part, que le salarié se trouvait dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et dans l'obligation de se tenir en permanence à la disposition de l'employeur, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations, a violé l'article L. 3123-14 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige ;

5°) ALORS QUE l'absence de contrat de travail écrit fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur, qui conteste cette présomption, de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur ; qu'en retenant, pour écarter la présomption de travail à temps complet, après avoir examiné les seules pièces produites par le salarié, que ce dernier ne justifiait pas de la réalité des heures de travail revendiquées sur les différentes périodes considérées, la cour d'appel, qui a fait peser sur le salarié la charge de la preuve d'un travail à temps complet, a manifestement violé l'article L. 3123-14 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige ;

6°) ALORS QUE le jugement doit être motivé ; qu'en déboutant le salarié de sa demande de requalification de la relation de travail en contrat de travail à temps complet, sans répondre à ses conclusions, pourtant déterminantes pour l'issue du litige, faisant valoir qu'à partir du mois d'octobre 2006, date à laquelle l'employeur avait eu recours à des heures complémentaires ayant pour effet de porter la durée du travail du salarié au niveau de la durée légale, le contrat de M. R... devait être requalifié en contrat de travail à temps complet, en application de la jurisprudence constante de la Cour de cassation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté M. R... de ses demandes tendant au prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de la SARL SN DST Transports à la date du 4 octobre 2010 et à la fixation de sa créance au passif de la liquidation judiciaire de cette société au titre des diverses indemnités relatives à la rupture du contrat de travail ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur la demande de résiliation du contrat de travail il appartient au salarié, qui sollicite la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur, de démontrer la réalité d'un manquement imputable à ce dernier, d'une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite de la relation salariale ; qu'il a été exposé ci-dessus que M. R... a été rempli de ses droits par ses deux employeurs, en ce qui concerne le paiement de son salaire ; qu'en outre, le licenciement constitue une modalité de rupture du contrat de travail et non une obligation inhérente à l'exécution d'une telle convention ; qu'en conséquence, le fait pour le liquidateur de la société SN DST Transports de ne pas avoir licencié M. R... ne saurait justifier la rupture du contrat de travail ; qu'enfin, le bulletin de salaire est quérable ; que l'appelant ne prouve pas qu'il aurait été empêché par le liquidateur de se voir remettre ces documents ; qu'au vu de ces éléments, le salarié ne démontre pas l'existence de manquements justifiant la rupture du contrat de travail ; qu'il doit être débouté de sa demande de résiliation de cette convention ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'au soutien de ses demandes, M. R... fait valoir qu'il a été embauché par le SARL DST Transports à compter du 10 juillet 2006 en qualité de conducteur routier coefficient 138 M pour une durée indéterminée et pour une durée de travail prévue au contrat de 151,67 heures mensuelles pour une rémunération de 1 254,31 € bruts et qu'il n'a pas été réglé de l'intégralité de ses salaires, et que les bulletins de paie ne lui ont pas été remis, que cette situation a perduré à la suite de la cession de son contrat de travail au profit de la SARL SN DST Transports ; que Maître C..., prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL DST Transports et de la SARL SN DST Transports et de l'Association pour la gestion du régime de garantie des salariés de Chalon sur Saône, intervenant volontairement, opposent à M. R... qu'il a cumulé pendant toute sa période d'emploi au service de la SARL DST Transports et de la SARL SN DST Transports un second emploi au service de la société Barry Callebaut à raison de 152 heures par mois ; qu'aux termes du contrat de travail initial conclu avec la SARL DST Transports et repris par la SARL SN DST Transports, M. R... avait déclaré être libre de tout engagement envers un autre employeur ; que le salarié a fait une déclaration mensongère et s'est trouvé en situation de cumul d'emploi dès son embauche par la SARL DST Transports ainsi que cela ressort de l'examen de l'attestation d'emploi produite par le requérant faisant état d'une date d'embauche par la société Barry Callebaut intervenue le 4 octobre 1989 ; que le demandeur qui ne conteste pas avoir travaillé à raison de 152 heures par mois pour le compte de la société Barry Callebaut depuis le 4 octobre 1989 ne peut sérieusement pas soutenir avoir effectué le nombre d'heures de travail qu'il prétend avoir effectuées correspondant à un temps plein pour le compte de la SARL DST Transports puis de l'entreprise cessionnaire ; que M. R... produit des bulletins de paie remis par la SARL DST Transports en 2006 et 2008 où sont mentionnées les quelques heures de - 7 – travail qu'il effectuait sans élever la moindre contestation ; que les bulletins de paie produits correspondent aux heures de travail enregistrées par les disques chronotachygraphes versés par le demandeur, étant précisé que celui-ci a pu produire des disques chronotachygraphes qui ne se rapportaient pas à son activité mais à celle d'un de ses collègues de travail, M. X... ; que M. R... produit certains bulletins de paie et de nombreux disques chronotachygraphes ; qu'il ne justifie pas avoir demandé à ses employeurs respectifs les bulletins de paie non communiqués par le demandeur dans ladite procédure et dont Maître C... soutient qu'ils ont été remis en leur temps à M. R... ; qu'il y a lieu de considérer non fondées l'intégralité de ses demandes, M. R... ne justifiant pas de la réalité des heures de travail revendiquées sur les différentes périodes considérées ; que seront rejetées ses demandes de rappel de salaires, de résiliation du contrat de travail et de paiement d'une indemnité pour travail dissimulé ;

1°) ALORS QU'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le premier moyen du chef de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, entraînera par voie de conséquence la cassation du chef de l'arrêt attaqué ayant rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, reposant sur l'absence de paiement de l'intégralité de ses salaires ;

2°) ALORS QUE l'article L. 3253-8 2° du code du travail impose au liquidateur de procéder aux licenciements des salariés dans les quinze jours qui suivent le prononcé de la liquidation judiciaire ou pendant le maintien provisoire de l'activité autorisé par le jugement de liquidation judiciaire afin que ces derniers puissent bénéficier de la garantie de l'AGS ; qu'en jugeant dès lors, pour débouter le salarié de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, que le fait pour le liquidateur de la société SN DST Transports de ne pas avoir licencié M. R... ne saurait justifier la rupture du contrat de travail, alors même qu'un tel manquement, en raison de sa gravité, rendait impossible la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 1231-1 du code du travail ;

3°) ALORS QU'il résulte de l'article L. 3243-2 du code du travail que « Lors du paiement du salaire, l'employeur remet aux personnes mentionnées à l'article L. 3243-1 une pièce justificative dite bulletin de paie » ; qu'en retenant, dès lors, pour débouter le salarié de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, que le salarié ne justifiait pas avoir demandé à ses employeurs respectifs les bulletins de paie non communiqués par le demandeur dans ladite procédure et dont Maître C... soutient qu'ils ont été remis en leur temps à M. R..., alors même qu'il appartenait à l'employeur de démontrer qu'il avait bien remis les bulletins de paie au salarié, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble l'article L. 1231-1 du code du travail ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté M. R... de sa demande tendant à la fixation de sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la SARL SN DST Transports au titre du travail dissimulé ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé il a été exposé ci-dessus que le temps de travail accompli par M. R... a été exactement payé et que les bulletins de salaire ont été conformes à la rémunération due et à la durée des prestations accomplies ; que, dans ces conditions, l'appelant doit être débouté de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'au soutien de ses demandes, M. R... fait valoir qu'il a été embauché par le SARL DST Transports à compter du 10 juillet 2006 en qualité de conducteur routier coefficient 138 M pour une durée indéterminée et pour une durée de travail prévue au contrat de 151,67 heures mensuelles pour une rémunération de 1 254,31 € bruts et qu'il n'a pas été réglé de l'intégralité de ses salaires, et que les bulletins de paie ne lui ont pas été remis, que cette situation a perduré à la suite de la cession de son contrat de travail au profit de la SARL SN DST Transports ; que Maître C..., prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL DST Transports et de la SARL SN DST Transports et de l'Association pour la gestion du régime de garantie des salariés de Chalon sur Saône, intervenant volontairement, opposent à M. R... qu'il a cumulé pendant toute sa période d'emploi au service de la SARL DST Transports et de la SARL SN DST Transports un second emploi au service de la société Barry Callebaut à raison de 152 heures par mois ; qu'aux termes du contrat de travail initial conclu avec la SARL DST Transports et repris par la SARL SN DST Transports, M. R... avait déclaré être libre de tout engagement envers un autre employeur ; que le salarié a fait une déclaration mensongère et s'est trouvé en situation de cumul d'emploi dès son embauche par la SARL DST Transports ainsi que cela ressort de l'examen de l'attestation d'emploi produite par le requérant faisant état d'une date d'embauche par la société Barry Callebaut intervenue le 4 octobre 1989 ; que le demandeur qui ne conteste pas avoir travaillé à raison de 152 heures par mois pour le compte de la société Barry Callebaut depuis le 4 octobre 1989 ne peut sérieusement pas soutenir avoir effectué le nombre d'heures de travail qu'il prétend avoir effectuées correspondant à un temps plein pour le compte de la SARL DST Transports puis de l'entreprise cessionnaire ; que M. R... produit des bulletins de paie remis par la SARL DST Transports en 2006 et 2008 où sont mentionnées les quelques heures de travail qu'il effectuait sans élever la moindre contestation ; que les bulletins de paie produits correspondent aux heures de travail enregistrées par les disques chronotachygraphes versés par le demandeur, étant précisé que celui-ci a pu produire des disques chronotachygraphes qui ne se rapportaient pas à son activité mais à celle d'un de ses collègues de travail, M. X... ; que M. R... produit certains bulletins de paie et de nombreux disques chronotachygraphes ; qu'il ne justifie pas avoir demandé à ses employeurs respectifs les bulletins de paie non communiqués par le demandeur dans ladite procédure et dont Maître C... soutient qu'ils ont été remis en leur temps à M. R... ; qu'il y a lieu de considérer non fondées l'intégralité de ses demandes, M. R... ne justifiant pas de la réalité des heures de travail revendiquées sur les différentes périodes considérées ; que seront rejetées ses demandes de rappel de salaires, de résiliation du contrat de travail et de paiement d'une indemnité pour travail dissimulé ;

ALORS QU'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le premier moyen du chef de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, entraînera par voie de conséquence la cassation du chef de l'arrêt attaqué ayant débouté de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé ;