France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 10 février 2021, 19-14928 et suivant

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

COMM.

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 10 février 2021

Cassation partielle

Mme DARBOIS, conseiller le plus
ancien faisant fonction de président

Arrêt n° 118 F-D

Pourvois n°
U 19-14.928
U 19-17.343 JONCTION

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 10 FÉVRIER 2021

I - La société Enedis, société anonyme, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° U 19-14.928 contre un arrêt n° RG : 16/06164 rendu le 8 février 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 11), dans le litige l'opposant :

1°/ à la société Fibre excellence Tarascon, société par actions simplifiée unipersonnelle,

2°/ à la société Bioenerg, société par actions simplifiée,

toutes deux ayant leur siège [...] ,

3°/ à la société Egide, société d'exercice libéral par actions simplifiée, dont le siège est [...] , représentée par Mme H... Y...,

4°/ à la société M... et associés, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , représentée par M. X... M...,

toutes deux prises en qualité de mandataires judiciaires de la société Fibre excellence Tarascon,

5°/ à la société CBF et associés, société civile professionnelle, dont le siège est [...] , représentée par M. P... B...,

6°/ à la société [...] , société civile professionnelle, dont le siège est [...] , représentée par M. C... O...,

toutes deux prises en qualité d'administrateurs judiciaires de la société Fibre excellence Tarascon,

défenderesses à la cassation.

II - 1°/ la société Fibre excellence Tarascon, société par actions simplifiée unipersonnelle,

2°/ la société Bioenerg, société par actions simplifiée,

3°/ la société Egide, société d'exercice libéral par actions simplifiée, représentée par Mme H... Y...,

4°/ la société M... et associés, société par actions simplifiée, représentée par M. X... M...,

toutes deux prises en qualité de mandataires judiciaires de la société Fibre excellence Tarascon,

5°/ la société CBF et associés, société civile professionnelle, représentée par M. P... B...,

6°/ la société [...] , société civile professionnelle, représentée par M. C... O...,

toutes deux prises en qualité d'administrateurs judiciaires de la société Fibre excellence Tarascon,

ont formé le pourvoi n° U 19-17.343 contre le même arrêt rendu, dans le litige les opposant à la société Enedis, société anonyme, défenderesse à la cassation.

La demanderesse au pourvoi n° U 19-14.928 invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Les demanderesses au pourvoi n° U 19-17.343 invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Les dossiers ont été communiqués au procureur général.

Sur le rapport de Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de la société Enedis, de la SCP Boullez, avocat de la société Fibre excellence Tarascon, de la société Bioenerg, et de la société Egide, ès qualités, de la société M... et associés, ès qualités, de la société [...] , ès qualités, de la société CBF et associés, ès qualités, et l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience publique du 15 décembre 2020 où étaient présentes Mme Darbois, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Jonction

1. En raison de leur connexité, les pourvois n° U 19-14.928 et U 19-17.343 sont joints.

Reprise d'instance

2. Il est donné acte de la reprise d'instance par la société Egide, prise en la personne de M. Y..., et la société M... et associés, prise en la personne de M. M..., en qualité de mandataires judiciaires de la société Fibre excellence Tarascon, et par la société CBF et associés, prise en la personne de M. B..., et la société [...] , prise en la personne de M. O..., en qualité d'administrateurs judiciaires de cette société, mise en redressement judiciaire par un jugement du tribunal de commerce de Toulouse du 8 octobre 2020.

Faits et procédure

3. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 8 février 2019) et les productions, la société Tembec-Tarascon, devenue la société Fibre excellence Tarascon (la société FET), exploite un site industriel qui comportait initialement deux installations de production électrique dénommées « TA1 et « TA2 », pour le raccordement desquelles elle avait conclu avec la société Electricité Réseau Distribution France (la société ERDF), gestionnaire du réseau public de distribution d'électricité, un contrat d'accès au réseau, entré en vigueur le 1er janvier 2006.

4. Par un arrêté du ministre délégué à l'industrie du 11 janvier 2005, elle a été autorisée à exploiter une nouvelle installation de production électrique dite « TA3 ». L'installation supplémentaire étant de nature à modifier la quantité d'électricité injectée sur le réseau de la société ERDF au point d'injection dit « Cellulose » où étaient déjà connectées TA1 et TA2, elle a communiqué à la société ERDF un dossier en vue de l'instruction d'une proposition technique et financière (PTF) pour l'adjonction de TA3 à son réseau. Le 15 décembre 2008, la société ERDF a délivré une PTF permettant l'adjonction de TA3 sur le réseau interne de la société FET et le comptage de son énergie.

5. Informée ultérieurement par la société FET que l'autorisation d'exploiter l'installation TA3 avait été, par un arrêté ministériel du 13 mai 2008, transférée à la société Bioenerg, la société ERDF a refusé de fournir une prestation de comptage à cette dernière au motif qu'elle n'était pas directement raccordée au réseau public de distribution puisqu'elle faisait transiter sa production d'électricité par les installations et le poste de raccordement de la société FET.

6. A partir du 20 mai 2009, la centrale TA3 a été mise en service et l'électricité produite par elle a été injectée sur le réseau public d'électricité.

7. Les sociétés FET et Bioenerg ont saisi le Comité de règlement des différends et sanctions (Cordis) de la Commission de régulation de l'énergie qui, par décision du 2 octobre 2009, a dit, notamment, que la société ERDF a l'obligation d'effectuer le comptage en décompte et adressera à cet effet à la société Bioenerg une convention pour la mise en place d'une prestation de comptage en décompte permettant l'exécution de son contrat d'obligation d'achat, et qu'elle adressera à la société FET une convention ayant le même objet. Le recours formé par la société ERDF contre cette décision a été rejeté par un arrêt irrévocable.

8. Le 19 novembre 2009, les sociétés ERDF et Bioenerg ont conclu un contrat de service de comptage en décompte à effet au 1er décembre 2009.

9. Reprochant à la société ERDF, devenue Enedis, d'avoir, du 20 mai au 1er décembre 2009, refusé le comptage en décompte pour l'installation TA3, les sociétés Bioenerg et FET l'ont assignée en faisant valoir que ce refus constituait un abus de position dominante sur le marché du comptage en décompte, en ce qu'il procédait de conditions de vente discriminatoires et imposait une vente liée, ainsi qu'un abus de la dépendance économique de la société Bioenerg.

Sur le premier moyen du pourvoi n° U 19-14.928, pris en ses première et deuxième branches

Enoncé du moyen

10. La société Enedis fait grief à l'arrêt de la condamner à indemniser la société FET et la société Bioenerg, alors

« 1°/ que depuis la décision de la Cour de cassation du 12 juin 2012, l'installation de production exploitée par le producteur d'électricité et appartenant à un client hébergeur peut être indirectement raccordée au réseau public à la condition que soit souscrit les conventions de raccordement et d'exploitation rendues obligatoires par l'article 2 du décret n° 2008-386 du 23 avril 2008 ; qu'en déclarant que, dès la naissance du litige, le raccordement indirect de l'installation TA3 était autorisé et qu'il ne faisait l'objet d'aucun obstacle sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée, si la décision de la Cour régulatrice avait permis de déterminer que, même dans l'hypothèse d'un raccordement indirect, le producteur avait l'obligation de souscrire aux conventions de raccordement et d'exploitation, de sorte que le gestionnaire du réseau était, avant cette date, dans l'impossibilité de proposer le raccordement indirect de l'installation tel que souhaité par les intéressés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce, 1382 et 1383 du code civil, dans leur rédaction applicable avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble 1er, 2 et 9 du décret n° 2008-386 du 23 avril 2008 ;

2°/ que depuis la décision de la Cour de cassation du 12 juin 2012, l'installation exploitée par le producteur d'électricité et appartenant à un client hébergeur peut être indirectement raccordée au réseau public à la condition que le producteur souscrive aux normes de sécurité prescrites par l'article 2 du décret n° 2008-386 du 23 avril 2008 ; qu'en déclarant que, dès la naissance du litige, le raccordement indirect de l'installation TA3 était autorisé et qu'il ne faisait l'objet d'aucun obstacle sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée, si la décision de la Cour régulatrice avait permis de déterminer qui, du client hébergeur ou du producteur hébergé, supportait la charge des normes de sécurité de sorte que, avant cette date, le gestionnaire du réseau était l'impossibilité de proposer le raccordement indirect de l'installation tel que souhaité par les intéressés, la cour d'appel n'a conféré à sa décision aucune base légale au regard des articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce, 1382 et 1383 du code civil dans leur rédaction applicable avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble les articles 1er, 2 et 9 du décret n° 2008-386 du 23 avril 2008. »

Réponse de la Cour

Vu les articles L. 420-2 du code de commerce, 1382 et 1383, devenus 1240 et 1241, du code civil et les articles 1er, 2 et 9 du décret n° 2008-386 du 23 avril 2008 :

11. Aux termes du premier de ces textes, est prohibée l'exploitation abusive par une entreprise d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci et, dès lors qu'elle est susceptible d'affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence, l'exploitation abusive par une entreprise de l'état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur.

12. En vertu des deuxièmes, tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer et chacun est responsable du dommage qu'il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence.

13. Il résulte des troisièmes que, dans une opération de raccordement d'une nouvelle installation de production d'énergie électrique à un réseau public d'électricité en vue de la livraison d'électricité à ce réseau, une convention de raccordement et une convention d'exploitation doivent être conclues entre le producteur et le gestionnaire, la première définissant le point de livraison, les caractéristiques et les performances de l'installation de production et un descriptif de la solution technique retenue pour ce raccordement, la seconde identifiant les personnes en charge de l'exploitation et les interlocuteurs désignés par le gestionnaire et définissant les relations d'exploitation qu'ils entretiennent.

14. Pour condamner la société Enedis à payer à la société Bioenerg la somme de 379 871,21 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 27 mars 2014 et à la société FET la somme de 1 244 108 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 27 mars 2014, l'arrêt retient qu'en présence d'un texte clair, expressément rappelé par l'arrêt de la Cour de cassation du 12 juin 2012 (n° 11-17.344), la société ERDF n'est pas valablement fondée à prétendre qu'au jour de la naissance du litige, le raccordement indirect d'installations de production d'électricité n'était pas autorisé.

15. En se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, pour apprécier le caractère abusif du comportement de la société Enedis, si ce n'était pas seulement à partir de la décision de la Cour de cassation que cette société était en mesure d'imposer au producteur, pour assurer la prestation de comptage qui lui incombait, même dans l'hypothèse d'un raccordement indirect, l'obligation de souscrire aux conventions de raccordement et d'exploitation, et de déterminer qui, du client hébergeur, la société FET, ou du producteur hébergé, la société Bioenerg, devait supporter la charge des normes de sécurité, et, par suite, de proposer aux intéressées les conditions du raccordement indirect conformes aux règles ainsi définies, la société Enedis aurait-elle, comme elle en avait l'obligation, exécuté l'injonction du Cordis à compter du 1er décembre 2009, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs de ce pourvoi et sur le pourvoi n° U 19-17.343, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Enedis à payer à la société Bioenerg la somme de 379 871,21 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 27 mars 2014 et à la société Fibre excellence Tarascon la somme de 1 244 108 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 27 mars 2014, et en ce qu'il statue sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens, l'arrêt rendu le 8 février 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;

Condamne la société Fibre excellence Tarascon, la société Egide, prise en la personne de M. Y..., et la société M... et associés, prise en la personne de M. M..., en qualité de mandataires judiciaires de la société Fibre excellence Tarascon, et la société CBF et associés, prise en la personne de M. B..., et la société [...] , prise en la personne de M. O..., en qualité d'administrateurs judiciaires de cette société, et la société Bioenerg aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Fibre excellence Tarascon, la société Egide, prise en la personne de M. Y..., et la société M... et associés, prise en la personne de M. M..., en qualité de mandataires judiciaires de la société Fibre excellence Tarascon, et la sociétés CBF et associés, prise en la personne de M. B..., et la société [...] , prise en la personne de M. O..., en qualité d'administrateurs judiciaires de cette société, et par la société Bioenerg et les condamne à payer à la société Enedis la somme globale de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix février deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits au pourvoi n° U 19-14.928 par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour la société Enedis.

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

AUX MOTIFS QUE, pour prendre sa décision en date du 2 octobre 2009, le CoRDiS avait retenu qu'aucune disposition de la loi du 10 février 2000, ni aucun texte pris pour son application , ne subordonnait le rachat de l'électricité produite dans le cadre du régime légal de 1'obligation d'achat à un raccordement direct des installations de production à un réseau public de distribution ; qu'au surplus en application des articles 1er et 2 de la loi du 10 février 2000, le service public dont la société ERDF avait la charge pour les réseaux publics de distribution d'électricité concédée devait être assuré "dans les meilleures conditions de sécurité, de coûts, de prix et d'efficacité économique, sociale et énergétique" ; que le CoRDiS ajoutait qu'en l'espèce, "le raccordement direct n'(était) nullement un préalable technique nécessaire (et) (qu') il (était) économiquement désavantageux pour le demandeur ; que rien n'exige(ait), tant sur le plan technique que de la sécurité, que l'installation de la production soit directement raccordée au réseau public de distribution" ; que la société ERDF avait formé recours devant la cour de Paris à l'encontre de la décision du CoRDiS ; que, dans son arrêt du 12 juin 2012 censurant en toutes ses dispositions l'arrêt de la cour de Paris du 7 avril 2011, la Cour de cassation avait rappelé que la possibilité d'un raccordement indirect était confirmée par l'article 4.11 de l'annexe de la décision du ministre chargé de l'énergie du 7 août 2009, fixant la date d'entrée en vigueur des tarifs des prestations annexes réalisées sous le monopole des gestionnaires de réseaux publics d'électricité, qui reconnaissait l'existence d'installations indirectement raccordées au réseau public de distribution par l'intermédiaire des installations électriques privatives appartenant à un tiers ; que la prestation « consist(ait), pour une installation raccordée indirectement au réseau public de distribution par l'intermédiaire des installations électriques privatives appartenant à un tiers, à effectuer le relevé, le contrôle et les calculs de décompte en vue de l'affectation des flux de soutirage et / ou d'injection au périmètre d'un responsable d'équilibre et de la publication des données de comptage ; (que) cette prestation (était) facturée, par point de comptage en décompte, selon les tarifs indiqués dans le tableau 20 ci-dessous augmentés des composantes annuelles de gestion et de comptage prévues, respectivement, aux sections 3 et 4 des règles tarifaires pour l'utilisation des réseaux publics d'électricité en vigueur ; (que) la composante annuelle de gestion applicable (était) celle prévue lorsque le contrat d'accès (était) conclu par l'utilisateur » ; qu'en présence d'un texte clair, expressément rappelé par l'arrêt de la Cour de cassation, l'exposante n'était pas valablement fondée à prétendre qu'au jour de la naissance du litige, le raccordement indirect d'installations de production d'électricité n'était pas autorisé, que les conditions juridiques de raccordement du TA3 n'étaient pas connues, que la société Enedis persistant cependant dans son recours à l'encontre de la décision du CoRDiS, y compris postérieurement à la publication de la décision du 7 août 2009 ; que, cependant, l'arrêt de la cour d'appel avait été cassé pour n'avoir pas reconnu la responsabilité personnelle du producteur indirectement raccordé au respect des normes de sécurité ; qu'il avait été établi qu'aucune disposition n'interdisait le raccordement indirect d'une installation de production d'électricité au réseau de la société Enedis, ce qu'était tenue de connaître la société Enedis en situation monopolistique, dès lors que les modalités de facturation par comptage en décompte étaient expressément prévues à l'article 4.11 de l'annexe susvisée ; que le raccordement indirect était expressément prévu par le cahier des charges fonctionnel sur le comptage électrique publié par l'Autorité de régulation dans sa communication du 29 janvier 2004 définissant « les principes généraux que doivent appliquer les gestionnaires de réseaux publics de transport ou de distribution d'électricité pour la spécification des systèmes de comptage nécessaires à l'exercice de leurs missions et à l'établissement de relations équilibrées avec les utilisateurs de réseaux, en ce qui concerne la collecte et la communication des données de comptage..., précisant les engagements que doivent prendre les gestionnaires de réseaux publics en matière de comptage en particulier à l'égard des conditions d'accès des utilisateurs de réseaux à l'information et aux données qui les concernent et que fournissent les dispositifs de comptage » ; qu'il était expressément mentionné que « ...Les compteurs sont susceptibles d'être situés: ...chez un acteur du marché disposant d'un accès indirectement raccordé à un réseau public de transport ou de distribution d'électricité par l'intermédiaire d'une installation privée » ; que le gestionnaire du réseau avait l'obligation de respecter les énonciations du cahier des charges dans ses relations avec les utilisateurs de réseaux ; que par arrêt en date du 12 décembre 2013, la présente cour avait définitivement rejeté le recours de la société Enedis à l'encontre de la décision du CoRDiS ; que dès lors, le tribunal ne pouvait, pour rejeter les demandes d'indemnisation formées par les sociétés Bioenerg et FET, retenir qu'à la date du 4 mai 2009, le raccordement indirect n'était toujours pas autorisé et qu'il appartenait aux sociétés FET et Bioenerg d'entreprendre les démarches nécessaires pour obtenir un raccordement direct afin que le montage financier puisse être compatible avec la réglementation de raccordement existante au moment du démarrage de TA3 ; que le moyen tiré d'une défense en justice de ses intérêts par la société Enedis devait être rejeté ; qu'en effet, d'une part la société Enedis avait succombé dans son recours formé à l'encontre la décision du CoRDiS, l'arrêt de la Cour de cassation du 12 juin 2012, ayant censuré du 7 avril 2011 aux motifs que la cour d'appel avait décidé que la société Bioenerg serait unilatéralement créancière d'une prestation de comptage de la part de ERDF, sans souscrire les conventions prévues par l'article 2 du décret susvisé ( décret 2008-386 du 23 avril 2008) et sans être tenue personnellement des normes de sécurité prescrites par le décret, et la cour d'appel ayant rendu un nouvel arrêt le 12 décembre 2013, devenu irrévocable, rejetant le recours de la société Enedis à l'encontre de la décision du CoRDiS du 2 octobre 2009, la licéité du branchement indirect étant reconnue ab initio ; que, d'autre part, il était établi par les appelantes que c'était de façon délibérée et pour des motifs qui lui étaient propres que la société Enedis refusait de faire droit à la demande de raccordement indirect et de comptage en décompte ; que, selon le document ERDF-NOI-PC_08E, la société Enedis considérait que « certaines configurations d'alimentation en électricité font que des utilisateurs (consommateurs et/ou producteurs) ne sont pas directement raccordés au réseau public de distribution, mais sont alimentés par le réseau intérieur d'un utilisateur lui-même raccordé directement au réseau public de distribution géré par ErDF ; ErDF considère que ces situations ne sont pas conformes à l'exclusivité de desserte d'électricité confiée par la loi [...] ; les «Utilisateurs en décompte» ne pourront conclure un contrat d'accès au réseau public ni bénéficier d'un contrat unique [...] ; La création de nouvelles situations de ce type ne peut en aucun cas être admise par ERDF et ne donneront pas lieu à la proposition de service de comptage » ; que, dans le compte-rendu de réunion du 27 mars 2009, la société ERDF expliquait "le contexte réglementaire qui avait conduit le distributeur à se positionner vis-à-vis des réseaux privés (position publiée le 8 avril 2008 sur le site internet du distributeur) et notamment à ne contractualiser en injection qu'avec un utilisateur directement raccordé au réseau public de distribution et sous réserve d'être titulaire d'une autorisation d'exploiter...en conséquence ERDF ne procéderait à aucun comptage sur la nouvelle unité de production" ; qu'il était établi que la société Bioenerg était cessionnaire de l'autorisation d'exploiter par arrêté du 13 mai 2008 publié au JO du 22 mai 2008, information expressément portée à la connaissance de la société Enedis le 27 mars 2009, et remplissait les conditions d'accès, la société Enedis ne souhaitant pas modifier les termes de son refus ainsi qu'il résultait du courrier du 4 mai 2009 ; qu'il était également établi que le décret 2008-386 du 23 avril 2008 pris en application de la loi 2000-108 du 10 février 2000 s'appliquait à toute opération de raccordement, fût-elle indirecte, d'une installation de production d'énergie électrique à un réseau d'électricité, en vue de sa fourniture au client du producteur ; que l'article 2 du décret imposait à celui qui entendait bénéficier d'un raccordement au réseau public de distribution, la conclusion d'une convention de raccordement et d'une convention d'exploitation et nécessitait que le bénéficiaire s'engageât personnellement à respecter les normes prescrites par le décret ; qu'ainsi la communication de la Commission de régulation de l'Energie du 22 mai 2003, dont faisait état l'exposante pour justifier un doute légitime pour s'opposer aux demandes des sociétés productrices, n'était plus pertinente à la date du 4 mai 2009, date d'envoi du courrier dans lequel la société Enedis indiquait que le transfert de l'autorisation d'exploiter à la société Bioenerg faisait obstacle à ce qu'elle fournisse la prestation de comptage; qu'en effet, pour pouvoir bénéficier des dispositions contractuelles d'accès au réseau et notamment des données de comptage et de publication des données de comptage par ERDF, l'installation TA3 devait être raccordée directement au réseau public de distribution, et non par l'intermédiaire des installations de la société Tembec Tarascon ; qu'il était nécessaire soit que la société Tembec Tarascon reprenne à son nom l'autorisation d'exploiter; soit que la société Bioenerg demande à ERDF un raccordement direct au réseau public de distribution pour injection de la totalité de l'énergie produite par la nouvelle unité Biomasse ; que les sociétés appelantes établissaient en outre que la Commission de régulation de l'Energie ne maintenait plus la position adoptée dans la décision du 22 mai 2003, dès lors qu'il résultait d'une réponse aux candidats le 6 février 2009 publiée sur le site internet de cette commission qu' « une prestation de « décompte » consistant, pour une installation raccordée indirectement au réseau public de distribution par l'intermédiaire des installations électriques privatives appartenant à un tiers, à effectuer le relevé, le contrôle et les calculs de décompte en vue de l'affectation des flux de soutirage et/ou d'injection au périmètre d'un responsable d'équilibre et de la publication des données de comptage, p(ouvait) être facturée par le gestionnaire de réseau à son client » ; qu'il était démontré que le refus opposé par la société Enedis, dès lors que le producteur n'acceptait pas de contractualiser par un raccordement direct l'exposant à des coûts particulièrement élevés et entraînant un délai avant la mise en production retardé de plusieurs années, ne présentait pas un caractère raisonnable et légitime et n'était pas justifié par des raisons objectives tenant au bon accomplissement des missions de service public, à des motifs techniques tenant à la sécurité et à la sûreté des réseaux et à la qualité de leur fonctionnement ; qu'il était constant que la mise en service de TA3 était intervenue le 20 mai 2009 ; que, dès lors, les contrats de comptage en décompte et d'achat d'électricité pouvaient valablement être signés à l'issue de la rencontre du 27 mars 2009 pour une prise d'effet au 1er juin 2009 ;

ALORS QUE, d'une part, depuis la décision de la Cour de cassation du 12 juin 2012, l'installation de production exploitée par le producteur d'électricité et appartenant à un client hébergeur peut être indirectement raccordée au réseau public à la condition que soit souscrit les conventions de raccordement et d'exploitation rendues obligatoires par l'article 2 du décret n° 2008-386 du 23 avril 2008, ; qu'en déclarant que, dès la naissance du litige, le raccordement indirect de l'installation TA3 était autorisé et qu'il ne faisait l'objet d'aucun obstacle sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée, si la décision de la Cour régulatrice avait permis de déterminer que, même dans l'hypothèse d'un raccordement indirect, le producteur avait l'obligation de souscrire aux conventions de raccordement et d'exploitation, de sorte que le gestionnaire du réseau était, avant cette date, dans l'impossibilité de proposer le raccordement indirect de l'installation tel que souhaité par les intéressés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.420-1 et L.420-2 du code de commerce, 1382 et 1383 du code civil, dans leur rédaction applicable avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble 1er, 2 et 9 du décret n° 2008-386 du 23 avril 2008 ;

ALORS QUE, d'autre part, depuis la décision de la Cour de cassation du 12 juin 2012, l'installation exploitée par le producteur d'électricité et appartenant à un client hébergeur peut être indirectement raccordée au réseau public à la condition que le producteur souscrive aux normes de sécurité prescrites par l'article 2 du décret n° 2008-386 du 23 avril 2008, ; qu'en déclarant que, dès la naissance du litige, le raccordement indirect de l'installation TA3 était autorisé et qu'il ne faisait l'objet d'aucun obstacle sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée, si la décision de la Cour régulatrice avait permis de déterminer qui, du client hébergeur ou du producteur hébergé, supportait la charge des normes de sécurité de sorte que, avant cette date, le gestionnaire du réseau était l'impossibilité de proposer le raccordement indirect de l'installation tel que souhaité par les intéressés, la cour d'appel n'a conféré à sa décision aucune base légale au regard des articles L.420-1 et L.420-2 du code de commerce, 1382 et 1383 du code civil dans leur rédaction applicable avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016, ensemble 1er, 2 et 9 2 du décret n° 2008-386 du 23 avril 2008 ;

ALORS QUE, subsidiairement, les modalités techniques, financières et juridiques du raccordement indirect des installations de production ont été arrêtées par l'article 4.11 de l'annexe de la décision du ministre chargé de l'énergie du 7 août 2009, fixant la date d'entrée en vigueur des tarifs des prestations annexes réalisées sous le monopole des gestionnaires de réseaux publics d'électricité ; qu'en déclarant que, dès la naissance du litige, les conditions juridiques d'un raccordement indirect de l'installation TA3 étaient connues du gestionnaire, quand elle constatait pourtant que, si aucune disposition ne l'interdisait, ses modalités techniques, financières et juridiques n'avaient été définies que le 7 août 2009 de sorte qu'avant cette date le gestionnaire du réseau était dans l'impossibilité de le proposer, la cour d'appel a violé les articles L.420-1 et L.420-2 du code de commerce, 1382 et 1383 du code civil, dans leur rédaction applicable avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble 4.11 de l'annexe de la décision du ministre chargé de l'énergie du 7 août 2009.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

AUX MOTIFS QUE, du côté des producteurs-utilisateurs, en l'absence de décision de l'Autorité sur la définition d'un marché pertinent de comptage en décompte, il appartenait au juge de rechercher s'il existait un tel marché pour le service de comptage en décompte ; que le service concerné était selon les sociétés appelantes le marché du comptage en décompte, distinct du marché du comptage ; qu'il résultait des éléments produits, en l'espèce, de la référence aux articles 15.IV et 19.III de la loi 2000-108 du 10 février 2000, disposant que: "le gestionnaire du réseau public (de transport ou de distribution) procède aux comptages nécessaires à l'exercice de ses missions", aux termes desquels, il est confié aux gestionnaires de réseaux électriques des responsabilités particulières en matière de gestion des compteurs et de recueil des données relevées par ceux-ci ; du cahier des charges fonctionnel sur le comptage électrique publié par l'Autorité de régulation énonçant que, pour la spécification des systèmes de comptage nécessaires à l'exercice de leurs missions par le gestionnaire , les compteurs sont susceptibles d'être situés : ...chez un acteur du marché disposant d'un accès indirectement raccordé à un réseau public de transport ou de distribution d'électricité... ; de l'article 4.11 de l'annexe de la décision du ministre chargé de l'énergie du 7 août 2009, fixant la "date d'entrée en vigueur des tarifs des prestations annexes réalisées sous le monopole des gestionnaires de réseaux publics d'électricité," déjà mentionné, notamment pour la facturation par point de comptage en décompte, mise en oeuvre par le gestionnaire Enedis, qu'il existait une facturation par comptage en décompte au moyen de compteurs installés chez un acteur du marché disposant d'un accès indirectement raccordé à un réseau public de transport ou de distribution d'électricité pour la gestion des compteurs et de recueil des données relevées par ceux-ci ; que, pour les producteurs utilisant un raccordement indirect au réseau public, le comptage en décompte était seul de nature à répondre aux besoins, pour la gestion des flux entrant et sortant, et pour l'identification des utilisateurs, et représentait un marché distinct du simple comptage par compteur individuel pour un seul utilisateur ; que, du côté du gestionnaire, selon l'article 4 des règles tarifaires, la société Enedis était en situation de monopole sur le marché du comptage en décompte, lequel était lié intrinsèquement au raccordement indirect au réseau public aux termes de l'article 19.III de la loi 2000-108 du 10 février 2000 ; que la substituabilité de l'offre par raccordement direct, donnant lieu à la souscription d'une convention de décompte, n'était possible en l'espèce qu'au prix de la construction d'immobilisations corporelles évaluées par ERDF à 1 011 568,25 € HT et de l'écoulement de trois années pour la construction, alors que les coûts des travaux pour un raccordement indirect s'élevaient à 57 922,82 € HT et étaient d'une durée de 9 mois ; que l'exposante n'apportant pas d'éléments de nature à démontrer la substituabilité du service de comptage en décompte et la société Enedis étant seule gestionnaire pour le service de comptage en décompte, il était établi l'absence de substituabilité du service de comptage en décompte ; qu'il était démontré en conséquence que le marché pertinent sur lequel intervenait la société Enedis était le marché du comptage en décompte, pour le département des Bouches-du-Rhône et dans le cadre du marché défini par l'appel d'offres ; que selon le document ERDF-NOI-PC_08E, la société Enedis considérait que « certaines configurations d'alimentation en électricité font que des utilisateurs (consommateurs et/ou producteurs) ne sont pas directement raccordés au réseau public de distribution, mais sont alimentés par le réseau intérieur d'un utilisateur lui-même raccordé directement au réseau public de distribution géré par ErDF ; ErDF considère que ces situations ne sont pas conformes à l'exclusivité de desserte d'électricité confiée par la loi [...] ; les «Utilisateurs en décompte» ne pourront conclure un contrat d'accès au réseau public ni bénéficier d'un contrat unique ; [...] La création de nouvelles situations de ce type ne peut en aucun cas être admise par ERDF et ne donneront pas lieu à la proposition de service de comptage » ;

ALORS QUE, d'une part, est prohibée l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ; que, pour qu'existe un marché, il est nécessaire qu'il y ait la rencontre d'une offre et d'une demande ; qu'en affirmant l'existence d'un marché de comptage en décompte tout en constatant que le gestionnaire du réseau avait émis un document technique aux termes duquel il considérait que le raccordement indirect par l'intermédiaire d'une installation privative appartenant à un tiers n'était pas autorisé et qu'il refusait de proposer un service de comptage en décompte, de sorte qu'il n'existait aucune offre de comptage en décompte et donc aucun marché pertinent, la cour d'appel a violé les articles L.420-1 et L.420-2 du code de commerce ;

ALORS QUE, d'autre part, en déclarant qu'il existait un marché de comptage en décompte sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée (v. concl. de l'exposante, pp. 20 à 22), si le gestionnaire du réseau avait adopté le même comportement à l'égard des autres producteurs et leur avait refusé la signature d'une convention de comptage en décompte de sorte qu'il n'existait aucune offre à ce titre et donc aucun marché pertinent, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.420-1 et L.420-2 du code de commerce ;

ALORS QUE, en outre, pour déclarer qu'il existait un marché de comptage en décompte, l'arrêt infirmatif attaqué a pris prétexte de ce que cette prestation était seule de nature à répondre aux besoins du producteurs, pour la gestion des flux entrant et sortant, et pour l'identification des utilisateurs ; qu'en statuant de la sorte quand la nécessité pour le producteur - qui bénéficiait en toute hypothèse de la possibilité d'être directement raccordé au réseau - de se voir offrir ce type de prestation n'avait pas en elle-même vocation à créer un marché pertinent, la cour d'appel a violé les articles L.420-1 et L.420-2 du code de commerce ;

ALORS QUE, subsidiairement, pour retenir qu'il existait un marché de comptage en décompte, l'arrêt infirmatif attaqué a pris prétexte de ce qu'il existait une facturation de cette prestation au moyen de compteurs installés chez un acteur du marché disposant d'un accès indirectement raccordé à un réseau public de transport ou de distribution d'électricité pour la gestion des compteurs et de recueil des données relevées par ceux-ci ; qu'en statuant de la sorte quand la facturation du comptage en décompte n'avait été organisée que par l'article 4.11 de l'annexe de la décision du ministre chargé de l'énergie du 7 août 2009 de sorte que, avant cette date, il ne pouvait exister aucun marché pertinent pour ce service particulier, la cour d'appel a violé les articles L.420-1 et L.420-2 du code de commerce, ensemble l'article 4.11 de l'annexe de la décision du ministre chargé de l'énergie du 7 août 2009.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

AUX MOTIFS QUE, pour prendre sa décision en date du 2 octobre 2009, le CoRDiS avait retenu qu'aucune disposition de la loi du 10 février 2000, ni aucun texte pris pour son application, ne subordonnait le rachat de l'électricité produite dans le cadre du régime légal de l'obligation d'achat à un raccordement direct des installations de production à un réseau public de distribution ; qu'au surplus, en application des articles 1er et 2 de la loi du 10 février 2000, le service public dont la société ERDF avait la charge pour les réseaux publics de distribution d'électricité concédée devait être assuré "dans les meilleures conditions de sécurité, de coûts, de prix et d'efficacité économique, sociale et énergétique" ; que le CoRDiS ajoutait qu'en l'espèce "le raccordement direct n'(était) nullement un préalable technique nécessaire, (et) (qu')il (était) économiquement désavantageux pour le demandeur ; que rien n'exige(ait), tant sur le plan technique que de la sécurité que l'installation de la production soit directement raccordée au réseau public de distribution" ; que la société ERDF avait formé recours à l'encontre de la décision du CoRDiS ; que, dans son arrêt du 12 juin 2012, censurant en toutes ses dispositions l'arrêt de la cour de Paris du 7 avril 2011, la Cour de cassation avait rappelé que la possibilité d'un raccordement indirect était confirmée par l'article 4.11 de l'annexe de la décision du ministre chargé de l'énergie du 7 août 2009, fixant la date d'entrée en vigueur des tarifs des prestations annexes réalisées sous le monopole des gestionnaires de réseaux publics d'électricité, qui reconnaissait l'existence d'installations indirectement raccordées au réseau public de distribution par l'intermédiaire des installations électriques privatives appartenant à un tiers ; que la prestation « consist(ait), pour une installation raccordée indirectement au réseau public de distribution par l'intermédiaire des installations électriques privatives appartenant à un tiers, à effectuer le relevé, le contrôle et les calculs de décompte en vue de l'affectation des flux de soutirage et / ou d'injection au périmètre d'un responsable d'équilibre et de la publication des données de comptage ; (que) cette prestation (était) facturée, par point de comptage en décompte, selon les tarifs indiqués dans le tableau 20 ci-dessous augmentés des composantes annuelles de gestion et de comptage prévues, respectivement, aux sections 3 et 4 des règles tarifaires pour l'utilisation des réseaux publics d'électricité en vigueur ; (que) la composante annuelle de gestion applicable (était) celle prévue lorsque le contrat d'accès (était) conclu par l'utilisateur » ; qu'en présence d'un texte clair, expressément rappelé par l'arrêt de la Cour de cassation , l'exposante n'était pas fondée à prétendre qu'au jour de la naissance du litige, le raccordement indirect d'installations de production d'électricité n'était pas autorisé et que les conditions juridiques de raccordement du TA3 n'étaient pas connues, la société Enedis persistant cependant dans son recours à l'encontre de la décision du CoRDiS, y compris postérieurement à la publication de la décision du 7 août 2009 ; que, toutefois, l'arrêt de la cour d'appel avait été cassé pour n'avoir pas reconnu la responsabilité personnelle du producteur indirectement raccordé au respect des normes de sécurité ; qu'il avait été établi qu'aucune disposition n'interdisait le raccordement indirect d'une installation de production d'électricité au réseau public, ce qu'était tenue de connaître la société Enedis en situation monopolistique, dès lors que les modalités de facturation par comptage en décompte étaient spécifiées à l'article 4.11 de l'annexe susvisée ; que le raccordement indirect était expressément prévu par le cahier des charges fonctionnel sur le comptage électrique publié par l'Autorité de régulation dans sa communication du 29 janvier 2004 définissant « les principes généraux que doivent appliquer les gestionnaires de réseaux publics de transport ou de distribution d'électricité pour la spécification des systèmes de comptage nécessaires à l'exercice de leurs missions et à l'établissement de relations équilibrées avec les utilisateurs de réseaux, en ce qui concerne la collecte et la communication des données de comptage..., précisant les engagements que doivent prendre les gestionnaires de réseaux publics en matière de comptage en particulier à l'égard des conditions d'accès des utilisateurs de réseaux à l'information et aux données qui les concernent et que fournissent les dispositifs de comptage » ; qu'il était expressément mentionné que « ...Les compteurs sont susceptibles d'être situés: ...chez un acteur du marché disposant d'un accès indirectement raccordé à un réseau public de transport ou de distribution d'électricité par l'intermédiaire d'une installation privée » ; que le gestionnaire du réseau avait l'obligation de respecter les énonciations du cahier des charges dans ses relations avec les utilisateurs de réseaux ; que, par arrêt en date du 12 décembre 2013, la présente cour avait définitivement rejeté le recours de la société Enedis à l'encontre de la décision du CoRDiS ; que, dès lors, le tribunal ne pouvait, pour rejeter les demandes d'indemnisation formées par les sociétés Bioenerg et FET, retenir qu'à la date du 4 mai 2009 le raccordement indirect n'était toujours pas autorisé et qu'il appartenait aux sociétés FET et Bioenerg d'entreprendre les démarches nécessaires pour obtenir un raccordement direct afin que le montage financier puisse être compatible avec la réglementation de raccordement existante au moment du démarrage de TA3 ; que le moyen tiré d'une défense en justice de ses intérêts par Enedis devait être rejeté ; qu'en effet, d'une part Enedis avait succombé dans son recours formé à l'encontre la décision du CoRDiS, l'arrêt de la Cour de cassation du 12 juin 2012 ayant censuré l'arrêt du 7 avril 2011, aux motifs que la cour d'appel avait décidé que la société Bioenerg serait unilatéralement créancière d'une prestation de comptage de la part de ERDF, sans souscrire les conventions prévues par l'article 2 du décret susvisé (décret 2008-386 du 23 avril 2008) et sans être tenue personnellement des normes de sécurité prescrites par le décret, et la cour de Paris ayant rendu un nouvel arrêt le 12 décembre 2013, devenu irrévocable, rejetant le recours de la société Enedis à l'encontre de la décision du CoRDiS du 2 octobre 2009, la licéité du branchement indirect étant reconnue ab initio ; que d'autre part, il était établi par les appelantes que c'était de façon délibérée et pour des motifs qui lui étaient propres que la société Enedis refusait de faire droit à la demande de raccordement indirect et de comptage en décompte ; que, selon le document ERDF-NOI-PC_08E, la société Enedis considérait que « certaines configurations d'alimentation en électricité font que des utilisateurs (consommateurs et/ou producteurs) ne sont pas directement raccordés au réseau public de distribution, mais sont alimentés par le réseau intérieur d'un utilisateur lui-même raccordé directement au réseau public de distribution géré par ErDF ; ErDF considère que ces situations ne sont pas conformes à l'exclusivité de desserte d'électricité confiée par la loi [...] ; les «Utilisateurs en décompte» ne pourront conclure un contrat d'accès au réseau public ni bénéficier d'un contrat unique [...] ; La création de nouvelles situations de ce type ne peut en aucun cas être admise par ERDF et ne donneront pas lieu à la proposition de service de comptage » ; que, dans le compte-rendu de réunion du 27 mars 2009, la société ERDF expliquait "le contexte réglementaire qui avait conduit le distributeur à se positionner vis-à-vis des réseaux privés (position publiée le 8 avril 2008 sur le site internet du Distributeur) et notamment à ne contractualiser en injection qu'avec un utilisateur directement raccordé au réseau public de distribution et sous réserve d'être titulaire d'une autorisation d'exploiter...en conséquence ERDF ne procéderait à aucun comptage sur la nouvelle unité de production" ; qu'il était établi que la société Bioenerg était cessionnaire de l'autorisation d'exploiter par arrêté du 13 mai 2008 publié au JO du 22 mai 2008, information expressément portée à la connaissance d'Enedis le 27 mars 2009, et remplissait les conditions d'accès, la société Enedis ne souhaitant pas modifier les termes de son refus ainsi qu'il résultait du courrier du 4 mai 2009 ; qu'il était également établi que le décret 2008-386 du 23 avril 2008 pris en application de la loi 2000-108 du 10 février 2000 s'appliquait à toute opération de raccordement, fût-elle indirecte, d'une installation de production d'énergie électrique à un réseau d'électricité, en vue de sa fourniture au client du producteur ; que l'article 2 du décret imposait à celui qui entend bénéficier d'un raccordement au réseau public de distribution, la conclusion d'une convention de raccordement et d'une convention d'exploitation et nécessitait que le bénéficiaire s'engageât personnellement à respecter les normes prescrites par le décret ; qu'ainsi la communication de la Commission de régulation de l'Energie du 22 mai 2003, dont faisait état l'exposante pour justifier un doute légitime pour s'opposer aux demandes des sociétés productrices, n'était plus pertinente à la date du 4 mai 2009, date d'envoi du courrier dans lequel la société Enedis indiquait que le transfert de l'autorisation d'exploiter à la société Bioenerg faisait obstacle à ce qu'elle fournît la prestation de comptage ; qu'en effet, pour pouvoir bénéficier des dispositions contractuelles d'accès au réseau et notamment des données de comptage et de publication des données de comptage par ERDF, l'installation TA3 devait être raccordée directement au réseau public de distribution, et non par l'intermédiaire des installations de la société Tembec Tarascon ; qu'il était nécessaire soit que la société Tembec Tarascon repr(ît) à son nom l'autorisation d'exploiter ; soit que la société Bioenerg demand(ât) à ERDF un raccordement direct au réseau public de distribution pour injection de la totalité de l'énergie produite par la nouvelle unité Biomasse ; que les sociétés appelantes établissaient en outre que la Commission de régulation de l'Energie ne maintenait plus la position adoptée dans la décision du 22 mai 2003, dès lors qu'il résultait d'une réponse aux candidats le 6 février 2009 publiée sur le site internet de cette commission qu' « une prestation de « décompte » consistant, pour une installation raccordée indirectement au réseau public de distribution par l'intermédiaire des installations électriques privatives appartenant à un tiers, à effectuer le relevé, le contrôle et les calculs de décompte en vue de l'affectation des flux de soutirage et/ou d'injection au périmètre d'un responsable d'équilibre et de la publication des données de comptage, p(ouvait) être facturée par le gestionnaire de réseau à son client » ; qu'il était démontré que le refus opposé par la société Enedis dès lors que le producteur n'acceptait pas de contractualiser par un raccordement direct l'exposant à des coûts particulièrement élevés et entraînant un délai avant la mise en production retardé de plusieurs années, ne présentait pas un caractère raisonnable et légitime, et n'était pas justifié par des raisons objectives tenant au bon accomplissement des missions de service public, à des motifs techniques tenant à la sécurité et à la sûreté des réseaux ; que ce refus n'apparaissait pas proportionné et visait au contraire à renforcer la position dominante de la société Enedis ; qu'il convenait de juger que le caractère discriminatoire de la pratique de ventes liées était rapporté et que ce comportement abusif était constitutif d'une faute civile ;

ALORS QUE, d'une part, la cassation d'un chef de dispositif entraîne par voie de conséquence l'annulation de plein droit de l'arrêt en ses dispositions s'y rattachant par un lien de dépendance nécessaire ; qu'en l'espèce, pour condamner l'exposante au paiement de dommages et intérêts du chef d'un abus de position dominante, l'arrêt infirmatif attaqué a retenu que le gestionnaire avait refusé de manière injustifiée le raccordement indirect du producteur ; que la censure à intervenir sur le premier moyen, en ce qu'elle tendra à établir que le refus du gestionnaire était justifié jusqu'à l'arrêt de la Cour de cassation du 12 juin 2012 et, à tout le moins, jusqu'à la publication, le 7 août 2009, de l'article 4.11 de l'annexe de la décision du ministre chargé de l'énergie du 7 août 2009, entraînera donc, par voie de conséquence, l'annulation de plein droit de l'arrêt attaqué ayant condamné l'exposante au paiement de dommages et intérêts, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

ALORS QUE, d'autre part, la cassation d'un chef de dispositif entraîne par voie de conséquence l'annulation de l'arrêt en ses dispositions s'y rattachant par un lien de dépendance nécessaire ; qu'en l'espèce, pour condamner l'exposante au paiement de dommages et intérêts du chef d'un abus de position dominante, l'arrêt infirmatif attaqué a retenu que le refus du gestionnaire de procéder à un comptage en décompte visait à renforcer sa position dominante ; que la censure à intervenir sur le deuxième moyen, en ce qu'elle tendra à établir que la prestation de comptage en décompte ne constituait pas un marché pertinent de sorte que l'un des critères propres à établir l'exploitation abusive de position dominante faisait défaut, entraînera donc, par voie de conséquence, l'annulation de plein droit de l'arrêt attaqué ayant condamné l'exposante au paiement de dommages et intérêts, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

ALORS QUE, en outre, tout jugement doit être motivé ; que, pour condamner l'exposante au paiement de dommages et intérêts du chef d'un abus de position dominante, l'arrêt infirmatif attaqué s'est contenté d'affirmer que le caractère discriminatoire de la pratique de ventes liées était établi ; qu'en se prononçant de la sorte, sans préciser ni faire apparaître les éléments sur lesquels elle se serait fondée pour justifier la solution retenue, la cour d'appel a privé sa décision de tout motif en méconnaissance des exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

ALORS QUE, subsidiairement, est prohibée l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ; que, pour que soit caractérisée une vente discriminatoire ou une vente liée, il est nécessaire que la prestation soit commercialisée et proposée à d'autres partenaires commerciaux ; qu'en déclarant que le caractère discriminatoire de la pratique de ventes liées était établi, quand elle constatait que le gestionnaire du réseau avait émis un document technique aux termes duquel il considérait pourtant que le raccordement indirect par l'intermédiaire d'une installation privative appartenant à un tiers n'était pas autorisé et qu'il refusait de proposer un service de comptage en décompte de sorte que la prestation de comptage en décompte n'avait jamais été commercialisée ou proposée à d'autres producteurs, la cour d'appel a violé les articles L.420-1 et L.420-2 du code de commerce ;

ALORS QUE, enfin, en affirmant qu'il existait un marché de comptage en décompte sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée (v. concl. de l'exposante, pp. 20 à 22), si le gestionnaire du réseau avait adopté le même comportement à l'égard des autres producteurs et leur avait refusé la signature d'une convention de comptage en décompte, de sorte que la prestation de comptage en décompte n'avait jamais été commercialisée ou proposée à des tiers, la cour d'appel n'a conféré à sa décision aucune base légale au regard des articles L.420-1 et L.420-2 du code de commerce.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :

AUX MOTIFS QUE, se trouvant dans le périmètre d'un contrat de concession détenu par la société Enedis, la société Bioenerg ne disposait pas légalement de la possibilité de substituer un autre gestionnaire à la société Enedis pour le raccordement et le comptage en décompte de l'électricité pour les installations raccordées à son réseau ; qu'elle ne pouvait ainsi fournir à son acquéreur l'électricité produite sans décompte préalable ; qu'il en résultait que la preuve était rapportée de l'exploitation abusive d'une dépendance économique à l'égard de Bioenerg ; que le comportement abusif était constitutif d'une faute civile ; que la société FET ne pouvait plus fabriquer de pâte à papier sans l'électricité produite à partir de la vapeur produite sur son site de Tarascon que la société Bioenerg ne pouvait lui fournir de sorte que F... était victime du comportement fautif de la société Enedis à l'encontre de la société Bioenerg ;

ALORS QUE la cassation d'un chef de dispositif entraîne par voie de conséquence l'annulation de l'arrêt en ses dispositions s'y rattachant par un lien de dépendance nécessaire ; qu'en l'espèce, pour condamner l'exposante au paiement de dommages et intérêts du chef de l'exploitation abusive d'une dépendance économique, l'arrêt infirmatif attaqué a implicitement mais nécessairement retenu que le gestionnaire avait refusé de manière injustifiée le raccordement indirect du producteur ; que la censure à intervenir sur le premier moyen, en ce qu'elle tendra à établir que le refus du gestionnaire était justifié jusqu'à l'arrêt de la Cour de cassation du 12 juin 2012 et, à tout le moins, jusqu'à la publication, le 7 août 2009, de l'article 4.11 de l'annexe de la décision du ministre chargé de l'énergie du 7 août 2009, entraînera donc, par voie de conséquence, l'annulation de plein droit de l'arrêt attaqué ayant condamné l'exposante au paiement de dommages et intérêts, en application de l'article 624 du code de procédure civile.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION :

(subsidiaire)

Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné le gestionnaire du réseau public de distribution d'électricité (la société Enedis, l'exposante, anciennement dénommée ERDF) à indemniser le client hébergeur (la société Fibre Excellence Tarascon) d'une perte de chance d'exécuter le contrat souscrit avec le producteur dès le 1er juin 2009 et le producteur hébergé (la société Bioenerg) d'une perte de chance de contracter avant cette date ;

AUX MOTIFS QUE la mise en service de TA3 était intervenue le 20 mai 2009 ; que dès lors, il pouvait être jugé que le contrat de comptage en décompte et le contrat d'achat d'électricité pouvaient valablement être signés à l'issue de la rencontre du 27 mars 2009 pour une prise d'effet au 1er juin 2009 ; que, en l'espèce il résultait des productions que le contrat de décompte l'avait été le 19 novembre 2009 avec effet au 1er décembre 2009 et le contrat d'achat d'électricité avait été signé le 11 décembre 2009, avec effet rétroactif au 1er décembre 2009 ; que la société Bioenerg avait subi une perte de chance de contracter à la date du 1er juin 2009 et de vendre à compter de cette date sa production d'électricité, soit pendant une période de six mois ; qu'elle justifiait de la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable de sorte que la perte de chance était réparable ; que la société Bioenerg demandait que le préjudice qu'elle avait subi soit calculé par référence aux chiffres d'affaires réalisé les années 2010 et 2011 et par application d'une marge brute qu'elle évaluait au montant résultant de la soustraction du coût d'achat de la vapeur au montant du chiffre d'affaires réalisé, en indiquant qu'il n'existait pas de coûts variables de production de la vapeur ; que la conséquence de la perte de chance étant cependant aléatoire, la victime ne pouvant récupérer l'intégralité de la conséquence favorable ; qu'il convenait, pour le calcul de l'indemnité, de déterminer la valeur des gains manqués du fait de l'absence de survenance de l'événement favorable avant la survenance du fait générateur, de déterminer la probabilité de l'événement favorable avant la survenance du fait générateur puis de multiplier ensuite la valeur du gain manqué par la probabilité de son occurrence ; qu'en l'espèce, la société Bioenerg produisait le montant des chiffres d'affaires réalisés en 2010 et 2011 correspondant à la situation normale réelle après contractualisation et constituant un élément de référence valable ; qu'elle justifiait d'une marge brute de 599 840,26 € pour une durée de six mois ; qu'aucun autre frais n'était justifié pour l'année 2009 pour TA3 ; que l'occurrence d'une contractualisation à effet au 1er juin pouvait être fixée à 8/10, ce qui conduisait à un montant de 479 872,21 € ; qu'il convenait de soustraire le montant des frais pour services techniques, administratifs et comptables dus à F... s'élevant à 200 000 € l'an, soit 100 000 € pour six mois aux termes du contrat d'achat de vapeur ; qu'il était en conséquence alloué à la société Bioenerg au titre de la perte de chance, la somme de 379 872,21 € ; que la société FET évaluait à 2 073 513,20 € la perte de recettes subie fondée sur la facturation produite ; qu'aux termes du contrat de vente souscrit avec la société Bioenerg, elle disposait de personnel administratif et technique notamment pour l'installation de production de vapeur, engendrant nécessairement des charges diverses ; que, faute de production de pièces comptables, la cour devait évaluer la marge perdue du fait du dommage correspondant à la perte de chance d'exécuter le contrat souscrit ; que, s'agissant de valorisation de déchets produits dans le cadre de son activité de production de pâte à papier, la cour évaluait, au vu du dossier, la marge brute perdue à 75% du montant de la facturation, soit 1 555 134,90 € arrondis à 1 555 135 € ; que, compte tenu de l'occurrence retenue de 8/10, il était en conséquence alloué à la société FET au titre de la perte de chance la somme de 1 244 108 € ;

ALORS QUE, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en retenant de sa propre initiative que le préjudice s'analysait en une perte de chance sans inviter au préalable les parties à s'en expliquer, la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction, en violation l'article 16 du code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi n° U 19-17.343 par la SCP Boullez, avocat aux Conseils, pour la société Fibre excellence Tarascon, la société Bioenerg, et la société Egide et la société M... et associés, agissant en qualité de mandataires judiciaires de la société Fibre excellence Tarascon, la société [...] et la société CBF et associés, agissant en qualité d'administrateurs judiciaires de la société Fibre excellence Tarascon.

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR liquidé le préjudice de la société BIOENERG à la somme de 379.872,21 € assortie des intérêts légaux eux-mêmes capitalisés, et D'AVOIR débouté cette dernière des plus amples demandes indemnitaires qu'elle avait formée contre la société ENEDIS ;

AUX MOTIFS QUE le lien de causalité doit être direct et certain : que l'obligation d'achat de l'électricité produite par EDF n'étant effective qu'à partir du jour où le comptage en décompte est réalisé par Enedis, le refus de contractualiser opposé par Enedis à défaut d'un raccordement indirect a privé Bioénerg de l'accès au marché de la vente d'électricité en gros détenu par EDF ; que ce refus a privé F... d'une possibilité d'exécution du contrat de vente de vapeur souscrit avec Bioenerg dès lors que celle-ci ne pouvait utilement transformer la vapeur en électricité, faute de comptage en décompte ; qu'il est établit un lien de causalité direct et certain entre la faute et le préjudice subi par chacune des sociétés ; que la faute d'Enedis étant établie et le lien de causalité rapporté, le droit à indemnisation du préjudice est ouvert aux sociétés appelante ; que sur le montant du préjudice, l'intimée conteste tout à la fois le préjudice et les montants des préjudices dont la réparation est demandée ; que sur les préjudices subis par Bioénerg, il est constant que la mise en service de TA3 est intervenue le 20 mai 2009 ; que dès lors il peut être jugé que le contrat de comptage en décompte et d'achat d'électricité pouvaient valablement être signés à l'issue de la rencontre du 27 mars 2009 pour une prise d'effet au 1er juin 2009, qu'en l'espèce il résulte des productions que le contrat de décompte a été signé le 19 novembre 2009 avec effet au 1er décembre 2009 et le contrat d'achat d'électricité a été signé le 11 décembre 2009, avec effet rétroactif au 1er décembre 2009 ; que la société Bioénerg a subi une perte de chance de contracter à la date du 1er juin 2009 et de vendre à compter de cette date sa production d'électricité soit pendant une période de six mois ; qu'elle justifie de la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable de sorte que la perte de chance est réparable ; que la société Bioénerg demande que le préjudice qu'elle a subi soit calculé par référence aux chiffres d'affaires réalisé les années 2010 et 2011 et par application d'une marge brute résulte qu'elle évalue au montant résultant de la soustraction du coût d'achat de la vapeur au montant du chiffre d'affaires réalisé, en indiquant qu'il n'existe pas de coûts variables de production de la vapeur ; que la conséquence de la perte de chance étant aléatoire, la victime ne peut récupérer l'intégralité de la conséquence favorable ; qu'il convient, pour le calcul de l'indemnité, de déterminer la valeur des gains manqués du fait de l'absence de survenance de l'événement favorable avant la survenance du fait générateur, de déterminer la probabilité de l'événement favorable avant la survenance du fait générateur puis de multiplier ensuite la valeur du gain manqué par la probabilité de son occurrence ; qu'en l'espèce, Bioénerg produit le montant des chiffres d'affaires réalisés en 2010 et 2011 correspondant à la situation normale réelle après contractualisation et constituant un élément de référence valable ; qu'elle justifie d'une marge brute de 599 840, 26 euros pour une durée de six mois ; qu'aucun autre frais n'est justifié pour l'année 2009 TA3 ; que l'occurrence d'une contractualisation à effet au 1er juin peut être fixée à 8/10 ce qui conduit à un montant de 479.872,21 euros ; qu'il convient de soustraire les montants des frais pour services techniques, administratifs et comptables dus à F... s'élevant à 200.000 euros l'an, soit 100.000 euros pour six mois aux termes du contrat d'achat de vapeur ; qu'il est alloué en conséquence alloué à Bioénerg au titre de la perte de chance, la somme de 379.872,21 euros ; que s'agissant des frais financiers supportés, si la souscription d'emprunts pour la réalisation des installations est avérée, en revanche il n'est pas démontré la réalité d'un préjudice de restructuration du financement de sorte que la demande est rejetée de ce chef ; que s'agissant du montant de 200.000 euros au titre de frais de conseils relatifs, ces frais sont indemnisables sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

1. ALORS QU'EDF étant tenue d'une obligation d'achat de l'électricité produite « dès lors que les installations de production sont raccordées aux réseaux publics de distribution » d'électricité, aux termes de l'article 10, alinéa 1er, de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, le refus fautif de conclure un contrat de raccordement cause au vendeur d'électricité, un préjudice certain consistant dans la perte de la totalité des bénéfices escomptés de la vente d'électricité à EDF ; qu'en décidant que la société BIOENERG n'avait été privée que d'une perte de chance de conclure un contrat d'achat d'électricité avec la société EDF à la date du 1er juin 2009 et de vendre à compter de cette date, sa production d'électricité, soit pendant une période de six mois par la faute de la société ERDF devenue ENGIE qui s'était opposée à tort au raccordement indirect de son installation au réseau, quand la conclusion d'un contrat de raccordement et la réalisation d'un comptage par décomptage auraient imposé à la société EDF de déférer à son obligation d'achat, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs impropres à exclure l'indemnisation pleine et entière d'un manque à gagner certain ; qu'ainsi, elle a violé l'article 1382 devenu 1240 du code civil, ensemble la disposition précitée ;

2. ALORS QUE la certitude du préjudice qui ouvre droit à sa réparation intégrale, est exclusive de l'indemnisation d'une perte d'une chance qui suppose un dommage dont l'existence ou l'étendue dépend d'un événement aléatoire ; qu'en décidant que la société BIOENERG n'avait été privée que d'une perte de chance de conclure un contrat d'achat d'électricité avec la société EDF à la date du 1er juin 2009 et de vendre à compter de cette date, sa production d'électricité, soit pendant une période de six mois par la faute de la société ERDF qui s'était opposée à tort au raccordement indirect de son installation au réseau, quand l'obligation d'achat de la société EDF n'était pas soumise à d'autres conditions que celle tenant au raccordement de l'installation et à l'admission du comptage en décompte, la cour d'appel qui n'a pas expliqué, comme elle y était invitée, en quoi la souscription d'un contrat d'achat avec la société ERDF devenue ENEDIS n'était pas certaine, s'est déterminée par des motifs impropres à exclure l'indemnisation pleine et entière d'un préjudice certain ; qu'ainsi, elle a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 devenu 1240 du code civil ;

3. ALORS QUE le gain manqué s'entend de la perte de marge brute correspondant, en cas de vente de marchandises, à la différence entre le chiffre d'affaires et le coût d'achat des produits, dont sont déduits les frais fixes ou variables à la condition que le victime ne les ait pas supportés en cas de survenance de l'effet dommageable ; qu'en déduisant de la perte de marge brut indemnisable, les frais fixes dus à la société FET, sans expliquer en quoi la société BIOENERG les a économisés du fait qu'elle n'a pas conclu avec la société EDF, le contrat d'achat d'électricité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 devenu 1240 du code civil.

DEUXIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :

Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR écarté la demande indemnitaire que la société BIOENERG avait formée contre la société ENEDIS afin d'obtenir réparation du préjudice de restructuration du financement ;

AU MOTIF QUE s'agissant des frais financiers supportés, si la souscription d'emprunts pour la réalisation des installations est avérée, en revanche, il n'est pas démontré la réalité d'un préjudice de restructuration du financement, de sorte que la demande est rejetée de ce chef ;

ALORS QUE la société BIOENERG a exposé qu'elle avait été contrainte d'obtenir de ses associés des avances en compte courant et qu'elle avait dû refinancer les deux prêts supplémentaires qu'elle avait souscrits par la faute de la société ENEDIS qui, en l'empêchant de conclure un contrat d'achat avec EDF, l'avait privée des recettes qu'elle aurait dû tirer de la vente d'électricité (conclusions, p. 52 et 53), et a ainsi détaillé dans une pièce n° 57, les frais financiers annexes qu'elle a dû supporter par la faute de la société ENEDIS ; qu'en affirmant qu'il n'était « pas démontré la réalité d'un préjudice de restructuration du financement », sans répondre aux conclusions de la société BIOENERG ni s'expliquer sur la pièce n° 57, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.

TROISIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :

Le pourvoi fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR écarté la demande formée par la société BIOENERG contre la société ENEDIS, afin d'obtenir paiement de la somme de 200.000 € en réparation des frais de conseils externes qu'elle a dû exposer pour obtenir la nomination d'un mandataire ad hoc et procéder aux diligences nécessaires à la préservation de l'entreprise ;

AU MOTIF QUE s'agissant du montant de 200 000 € au titre des frais de conseils relatifs, ces frais sont indemnisables sur le fondement de l'article 700 du code civil ;

ALORS QUE les frais de conseils externes que la société BIOENERG a été contrainte de supporter par la faute de la société ENEDIS, en vue d'obtenir la désignation d'un mandataire ad hoc n'entrent pas dans les prévisions de l'article 700 du code de procédure civile ; qu'en excluant des préjudices réparables, les frais de conseils externes que la société BIOENERG a été contrainte de supporter par la faute de la société ENEDIS, en vue d'obtenir la désignation d'un mandataire ad hoc, la cour d'appel a violé l'article 700 du code de procédure civile, ensemble l'article 1382 devenu 1240 du code civil.

QUATRIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :

Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR écarté la demande indemnitaire formée par la société BIOENERG contre la société ENEDIS afin d'obtenir réparation de son préjudice moral résultant de l'atteinte portée à sa réputation ;

AUX MOTIFS QUE la société BIOENERG allègue de l'atteinte à sa réputation et à son image auprès des banques et de la Caisse des dépôts résultant du comportement d'Enedis faisant valoir que cette société avait mis en place un montant illégal et qu'elle avait obtenu des fonds qu'elle n'aurait jamais dû obtenir ; que la défense de ses intérêts par Enedis devant la Cordis ou devant les juridictions, par les moyens soutenus, ne peut en elle-même constituer un comportement fautif portant atteinte à la réputation et à l'image de la société ; que la société Bioénerg ne produit aucun élément économique sur l'incidence du comportement allégué ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments le rejet de la demande d'indemnisation ;

ALORS QU'une société est en droit d'obtenir réparation du préjudice moral qu'elle subit ; qu'en exigeant ainsi de la société BIOENERG qu'elle « justifie des éléments économiques sur l'incidence du comportement », la cour d'appel a violé l'article 1382 devenu 1240 du code civil.

CINQUIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :

Le pourvoi fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR liquidé le préjudice de la société FET à la somme de 1.244.108 € assortie des intérêts légaux eux-mêmes capitalisés, et D'AVOIR débouté la société FET des plus amples demandes indemnitaires qu'elle avait formée contre la société ENEDIS ;

1. ALORS QUE la certitude du préjudice qui ouvre droit à sa réparation intégrale, est exclusive de l'indemnisation d'une perte d'une chance qui suppose un dommage dont l'existence ou l'étendue dépend d'un événement aléatoire ; qu'en décidant que la société FET n'avait été privée que d'une perte de chance d'exécuter le contrat souscrit avec la société BIOENERG pour la vente de vapeur destinée au fonctionnement des turbines propres à produire de l'électricité, quand EDF est tenue d'une obligation d'achat de l'électricité produite « dès lors que les installations de production sont raccordées aux réseaux publics de distribution » d'électricité, aux termes de l'article 10, alinéa 1er, de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 devenu 1240 du code civil ;

2. ALORS QU'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à venir sur le premier moyen de cassation emportera par voie de conséquence l'annulation des dispositions visées dans le cinquième moyen de cassation, dès lors que la cour d'appel de Paris, pour limiter le préjudice de la société FET à la somme de 1.244.108 €, s'est fondée sur l'occurrence de 8/10 qu'elle avait retenue pour calculer le préjudice de la société BIOENERG ;

3. ALORS QUE le gain manqué s'entend de la perte de marge brute dont sont déduits les frais fixes ou variables à la condition que la victime ne les ait pas supportés par la faute du tiers responsable ; qu'en affirmant qu'« aux termes du contrat de vente souscrit avec BIOENERG, elle [la société FET] dispose de personnel administratif et technique, notamment pour l'installation de production de vapeur, engendrant nécessairement des charges diverses » sans constater que la société FET avait économisé les coûts fixes de personnel administratif et technique exposés pour l'installation de production de vapeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 devenu 1240 du code civil ;

4. ALORS QUE le juge doit respecter le principe du contradictoire ; qu'en relevant de sa propre initiative, le moyen tiré de ce que « [la société FET] dispose de personnel administratif et technique, notamment pour l'installation de production de vapeur, engendrant nécessairement des charges diverses », la cour d'appel qui n'a pas invité les parties à en débattre, a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

5. ALORS QU'en fixant le montant des frais fixes à un montant forfaitaire consistant dans le quart du montant des recettes sans mieux s'expliquer sur les raisons de cette quotité, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

6. ALORS QU'en s'abstenant de répondre aux conclusions par lesquelles la société FET sollicitait réparation de son préjudice moral en raison de l'atteinte portée à sa réputation, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.

| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 10 février 2021, 19-14928 et suivant

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION :

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

ME MOYEN DE CASSATION :

ME MOYEN DE CASSATION :

ME MOYEN DE CASSATION :

ME MOYEN DE CASSATION :

Synthèse

Références :

Publications

Composition du Tribunal

Origine de la décision