LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
COMM.
FB
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 10 février 2021
Cassation partielle
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 128 F-D
Pourvoi n° R 18-24.443
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 10 FÉVRIER 2021
La société Nord croissance, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° R 18-24.443 contre l'arrêt rendu le 13 septembre 2018 par la cour d'appel de Douai (chambre 2, section 1), dans le litige l'opposant à M. R... K..., domicilié [...] (Belgique), défendeur à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Ponsot, conseiller, les observations de la SCP Spinosi et Sureau, avocat de la société Nord croissance, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de M. K..., et l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience publique du 15 décembre 2020 où étaient présents Mme Mouillard, président, M. Ponsot, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Douai,13 septembre 2018), par un acte du 1er juillet 2005, la société Croissance Nord Pas-de-Calais a cédé à M. K..., outre des actions de la société For Magic Reason (la société FMR), des obligations convertibles émises par cette société, lesquelles étaient cédées en trois tranches, moyennant un prix égal à leur valeur nominale, majorée d'un taux d'intérêts de 5,5 % par an capitalisés, payable en trois termes égaux les 31 décembre 2005, 2006 et 2007.
2. L'acte stipulait que le transfert de propriété des obligations convertibles en actions cédées n'aurait lieu qu'au moment du paiement effectif de chacune des échéances.
3. La société FMR a été mise en redressement puis liquidation judiciaires par jugements des 19 janvier et 21 mars 2006.
4. Ayant vainement réclamé à M. K... le règlement du premier terme des obligations convertibles, la société Croissance Nord Pas-de-Calais l'a assigné en paiement du prix de cession de l'intégralité de ces titres.
Examen du moyen
Enoncé du moyen
5. La société Croissance Nord-Pas-de-Calais fait grief à l'arrêt du rejet de sa demande en paiement en ce qui concerne les deux tiers des obligations convertibles en actions, de n'y faire droit que pour le premier terme correspondant à 35 999 obligations convertibles en actions de la société FMR de 2,671 euros de nominal, et de condamner M. K... à lui payer la seule somme de 94 209,38 euros augmentée des intérêts, alors « que si le risque pèse en principe sur le propriétaire de la chose vendue, les parties peuvent en convenir autrement ; qu'en jugeant que la société Nord Pas-de-Calais, qui restait propriétaire des obligations convertibles en actions jusqu'à leur paiement par M. K..., supportait la charge des risques jusqu'au transfert de propriété de l'objet de la vente, sans rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si l'acquéreur ne s'était pas engagé à supporter de tels risques, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1101, 1103 et 1134 du code civil, dans leur rédaction applicable à l'espèce. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 455 du code de procédure civile :
6. Selon ce texte, tout jugement doit être motivé à peine de nullité.
7. Pour débouter la société Croissance Nord Pas-de-Calais de sa demande concernant les deux derniers termes des obligations convertibles, l'arrêt relève qu'il résulte du protocole de cession que les parties ont expressément et sans ambiguïté convenu de retarder le transfert de la propriété des obligations convertibles en actions au paiement effectif de chacune des trois échéances « en trois termes égaux les 31 décembre 2005, 2006 et 2007 » de sorte que cette cession s'analyse en une vente avec terme, en vertu de laquelle la société Croissance Nord Pas-de-Calais restait propriétaire des obligations convertibles en actions jusqu'aux termes prévus et qu'en l'absence de disposition contraire, elle conservait aussi la charge des risques.
8. L'arrêt constate ensuite qu'à l'échéance des deuxième et troisième termes, les 31 décembre 2006 et 2007, la société FMR avait fait l'objet d'une liquidation judiciaire, mettant fin à l'existence de la société émettrice des obligations convertibles en actions, et en déduit que ces obligations ont perdu, non seulement leur convertibilité en actions mais également leur valeur, ce qui constitue une détérioration de la chose caractérisant un risque que doit assumer le propriétaire, c'est-à -dire le cédant, dans la mesure où il n'est nullement établi que ce risque soit imputable à une faute du cessionnaire, M. K....
9. L'arrêt retient enfin que la clause de bonne fin stipulée dans le protocole de cession met à la charge du cessionnaire une obligation de moyens et constate que l'échec de la cession des obligations convertibles en actions en trois termes est imputable, avant tout, à la survenance de la liquidation judiciaire, aucune faute n'étant par ailleurs démontrée à l'encontre de M. K..., susceptible d'engager sa responsabilité au regard de cette clause de bonne fin.
10. En statuant ainsi, en laissant sans réponse les conclusions de la société Croissance Nord Pas-de-Calais qui, faisant état d'un courriel du 16 novembre 2005 dans lequel M. K... proposait que le prix des obligations lui soit payé directement par la société FMR, s'engageant à se substituer à cette dernière en cas de défaillance, prétendait qu'il avait ainsi accepté d'en supporter le risque, la cour d'appel a méconnu les exigences du texte susvisé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute la société Croissance Nord Pas-de-Calais de sa demande en paiement du prix des deux derniers tiers des obligations convertibles en actions, l'arrêt rendu le 13 septembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ;
Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Douai autrement composée ;
Condamne M. K... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. K... et le condamne à payer à la société Croissance Nord Pas-de-Calais la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix février deux mille vingt et un.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Spinosi et Sureau, avocat aux Conseils, pour la société Nord croissance.
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement déféré et d'avoir débouté la société CROISSANCE NORD-PAS-DE-CALAIS de sa demande en paiement en ce qui concerne les deux tiers des obligations convertibles en actions, de n'y avoir fait droit que pour le premier terme correspondant à 35.999 obligations convertibles en actions de la société FMR de 2,671 euros de nominal, et d'avoir condamné Monsieur K... à lui payer la seule somme de 94.209,38 euros augmentée des intérêts au taux de 5,5 % à compter du 10 avril 2006 ;
Aux motifs que, « Sur le transfert de propriété et des risques des obligations convertibles en actions
Le principe du transfert immédiat de la propriété et des risques, tel qu'il découle de la combinaison des articles 1583 et 1138, alinéa 2, du code civil n'est pas d'ordre public et les parties sont libres d'aménager ce double transfert par des clauses particulières.
Ainsi, les parties peuvent, tout en concluant la vente de manière définitive, convenir de retarder le transfert de la propriété jusqu'à la survenance d'un événement certain appelé « terme suspensif ». Dans le cas de la vente à terme, le transfert de la propriété est reporté à la date de la survenance de l'événement. Puisque les risques sont liés à la propriété, lorsque le transfert de celle-ci est affecté d'un terme, il en est de même des risques, sauf stipulation contraire.
Sur ce
Aux termes du protocole de cession conclu le 1 juillet 2005 entre M. R... K... er et la société Croissance Nord-Pas-de-Calais, il est stipulé :
« 1. La société Croissance Nord-Pas-de-Calais est à ce jour détentrice de 50 308 actions de la société FMR et de 16 200 actions de la société MFH BV, ainsi que 107 997 obligations convertibles en actions de la société FMR de 2,671 euros de nominal
2. M. R... K... se propose :
a. d'une part, d'acquérir de divers autres actionnaires, des actions de chacune des sociétés précitées,
b. d'autre part, de renforcer les fonds propres de FMR, par la souscription à une augmentation de capital dans la société FMR qui se tiendra le 1 juillet 2005 à er 12h30
3. Par le présent protocole, M. R... K... s'engage irrévocablement et indissociablement à :
a. acquérir de Croissance Nord-Pas-de-Calais, qui s'engage à les vendre, les 50 308 actions qu'elle détient dans la société FMR, moyennant le prix global de 134 380 euros, payable au plus tard le 30 juillet 2005, contre régularisation de l'ordre de mouvement correspondant ;
b. acquérir de Croissance Nord-Pas-de-Calais, qui s'engage à les vendre, les 16 200 actions qu'elle détient dans la société MFH, moyennant le prix global de 1 620 euros, payable au plus tard le 30 juillet 2005, contre régularisation de l'ordre de mouvement correspondant ;
c. acquérir de Croissance Nord-Pas-de-Calais, qui s'engage à les vendre, les 107 997 obligations convertibles en actions de la société FMR en trois tranches, moyennant un prix égal à leur valeur nominale majorée d'un taux intérêt de 5,5 % par an capitalisés, payable en trois termes égaux les 31 décembre 2005, 2006 et 2007.
Le transfert de propriété des obligations convertibles en actions cédées n'aura lieu qu'au moment du paiement effectif de chacune des échéances, lequel paiement est conditionné par la remise d'ordre de mouvement correspondant.
d. de s'acquitter, au plus tard le 31 décembre 2005, de l'ensemble des intérêts échus au titre des obligations convertibles.
4. Croissance Nord-Pas-de-Calais renonce à la convertibilité de ses obligations convertibles.
5. Les parties s'engagent à tout mettre en oeuvre pour assurer la bonne fin de l'ensemble des opérations décrites dans le présent protocole.
Il est constant que le transfert de propriété des actions a été effectif le 1 juillet 2005, et que M. R... K... a effectué un apport en compte courant dans la société FMR de 490 000 euros, qu'il a acquis les actions détenues par M. C... V... et M. P... en leur qualités d'actionnaires de la société FMR et MFH et racheté leurs créances dans ces deux sociétés, et qu'il a souscrit à l'augmentation de capital de la société FMR décidée le 1 juillet 2005 pour un montant de 900 000 euros, investissant au total une somme globale de 1 608 128 euros dans les sociétés FMR et MFH.
M. R... K... a ainsi exécuté les clauses 2, 3 a et b du protocole de cession. En revanche, il n'a jamais payé à la société Croissance Nord-Pas-de-Calais les obligations convertibles en actions.
Il résulte des termes du protocole de cession telle que rappelés ci-dessus que les parties ont expressément et sans ambiguïté convenu de retarder le transfert de la propriété des obligations convertibles en actions au paiement effectif de chacune des trois échéances « en trois termes égaux les 31 décembre 2005, 2006 et 2007 » de sorte que cette cession s'analyse indubitablement en une vente avec terme en vertu de laquelle la société Croissance Nord-Pas-de-Calais restait propriétaire des obligations convertibles en actions jusqu'aux termes prévus. Par ailleurs, en l'absence de disposition contraire, puisque la Croissance Nord-Pas-de-Calais, société cédante, conservait la propriété des obligations convertibles en actions jusqu'au terme, elle conservait aussi, la charge des risques.
Lors de la survenance de la première échéance le 31 décembre 2005 la société FMR n'avait pas encore fait l'objet de l'ouverture d'un redressement judiciaire et encore moins d'une liquidation judiciaire. Les obligations convertibles en actions n'avaient alors subi aucune détérioration de sorte que le cessionnaire ne pouvait légitimement se prévaloir d'un transfert des risques. Le terme étant survenu, il lui incombait d'exécuter son obligation en paiement à laquelle il s'était personnellement engagé. La situation financière de la société FMR était sans incidence sur son obligation personnelle de paiement. Est pareillement indifférent la fixation rétroactive d'un état de cessation des paiements sur l'obligation en paiement du cessionnaire et l'existence de la chose vendue. Dans ces conditions, alors que la cédante était en droit d'obtenir l'exécution forcée de la cession à compter du 31 décembre 2005, le cessionnaire ne peut se prévaloir de la violation de son engagement de payer au terme convenu à partir duquel le transfert de propriété et des risques devait intervenir pour prétendre que ce transfert n'a pas eu lieu. En conséquence, M. R... K... est en principe tenu au paiement du 1er terme correspondant à 35 999 obligations convertibles en actions de la société FMR de 2,671 euros de nominal, soit la somme de 94 209,38 euros, sous réserve de l'examen des moyens qu'il soulève à titre subsidiaire.
En revanche, à l'échéance des 2ème et 3ème termes les 31 décembre 2006 et 2007, la société FMR avait fait l'objet d'une liquidation judiciaire par jugement en date du 21 mars 2006 mettant fin à l'existence de la société dans laquelle étaient détenues les obligations convertibles en actions. En conséquence de cette liquidation judiciaire, ces obligations ont perdu leur convertibilité en actions mais également leur valeur puisque sur sa déclaration de créance effectuée le 10 mai 2006 à hauteur de 291.502,67 euros, la société Croissance Nord-Pas-de-Calais n'a été désintéressée sur la liquidation qu'à hauteur de 1 497,35 euros. Cette perte de convertibilité et de valeur des obligations convertibles en actions constitue une détérioration de la chose caractérisant un risque que doit assumer le propriétaire c'est-à -dire le cédant dans la mesure où il n'est nullement établi que ce risque est imputable à une faute du cessionnaire. En effet, l'action en participation au passif n'a pas abouti à l'encontre de M. R... K... qui a été exonéré de toute responsabilité dans la faillite de la société aux termes d'une motivation particulièrement claire du tribunal de commerce.
Par ailleurs, la clause de bonne fin stipulée aux termes du protocole de cession met à la charge du cessionnaire une obligation de moyens. Or, alors que les autres opérations prévues au protocole ont été mises en place, et que l'échec de la cession des obligations convertibles en actions en trois termes est imputable avant tout à la survenance d'une liquidation judiciaire pour laquelle M. R... K... n'engage pas sa responsabilité, le cédant ne caractérise aucune faute du cessionnaire susceptible d'engager sa responsabilité au regard de cette clause de bonne fin.
En définitive, il y a lieu de débouter la société Croissance Nord-Pas-de-Calais de sa demande en paiement en ce qui concerne les deux tiers des obligations convertibles en actions.
Concernant le premier tiers, dans la mesure où la cour d'appel ne retient pas le moyen tiré de la clause de réserve de propriété, il y a lieu de statuer sur les moyens développés à titre subsidiaire.
Sur la demande de résolution de la vente en raison de l'impossibilité pour la société Croissance Nord-Pas-de-Calais de satisfaire à son obligation de délivrance
M. R... K... ne saurait se prévaloir de l'impossibilité pour la société Croissance Nord-Pas-de-Calais de délivrer le premier tiers des obligations convertibles en actions cédées suite à leur détérioration alors même qu'en raison du transfert de propriété intervenu avec l'échéance du terme, c'est sur lui que pèse la charge du risque. En effet, alors que la cédante était en droit d'obtenir l'exécution forcée de la cession à compter du 31 décembre 2005, le cessionnaire ne peut se prévaloir de la violation de son engagement de payer au terme convenu à partir duquel le transfert de propriété et des risques devait intervenir pour prétendre à la résolution du contrat de ce chef.
Ce moyen sera donc rejeté.
Sur l'exception de nullité
M. R... K... soutient que les obligations convertibles en actions ont été émises de manière irrégulière, qu'elles n'ont jamais eu d'existence légale et que leur vente était impossible. Il fait ainsi valoir que cette cession est nulle en raison d'un défaut d'établissement et de signature d'une feuille de présence, d'un défaut de quorum, d'une absence d'adoption des résolutions mises au voix. Il argue également que cette cession est nulle en raison du défaut d'agrément par le conseil d'administration de la société FMR.
Ce faisant, il oppose à l'action en exécution du protocole de cession intentée à son encontre par la société Croissance Nord-Pas-de-Calais plusieurs exceptions de nullité.
Or, l'exception perpétuelle de nullité ne peut faire échec à la demande d'exécution d'un acte qui a déjà reçu un commencement d'exécution par celui qui l'invoque, peu important que ce commencement d'exécution ait porté sur d'autres obligations que celle arguée de nullité.
Au cas d'espèce, M. R... K... a déjà exécuté partiellement le protocole de cession conclu le 1 juillet 2005 puisqu'il a exécuté ses clauses 2, 3 a et b.
Dès lors, ne peuvent qu'être rejetés par la cour d'appel l'ensemble de moyens soulevés par l'appelant à titre subsidiaire tendant à opposer une exception de nullité au protocole de cession conclu le 1 juillet 2005.
Au final, il y a lieu de condamner M. R... K... à payer à la société Croissance Nord-Pas-de-Calais la somme de 94 209, 38 euros laquelle correspond aux 35 999 obligations convertibles en actions de la société FMR de 2,671 euros de nominal. Conformément aux stipulations contractuelles, cette valeur nominale sera majorée d'un taux d'intérêt de 5,5 % par an, à compter du 10 avril 2006, la cour d'appel ne pouvant fixer le point de départ des intérêts à une date antérieure à celle sollicitée. La capitalisation des intérêts sera ordonnée conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil. » ;
Alors que si le risque pèse en principe sur le propriétaire de la chose vendue, les parties peuvent en convenir autrement ; qu'en jugeant que la société NORD-PAS-DE-CALAIS, qui restait propriétaire des obligations convertibles en actions jusqu'à leur paiement par Monsieur K..., supportait la charge des risques jusqu'au transfert de propriété de l'objet de la vente, sans rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée (conclusions, p.12), si l'acquéreur ne s'était pas engagé à supporter de tels risques, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1101, 1103 et 1134 du code civil, dans leur rédaction applicable à l'espèce.
