| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 10 février 2021, 18-22933

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

COMM.

CH.B

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 10 février 2021

Cassation partielle

Mme MOUILLARD, président

Arrêt n° 136 F-D

Pourvoi n° Z 18-22.933

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 10 FÉVRIER 2021

La société Safir-Europole, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° Z 18-22.933 contre l'arrêt rendu le 28 juin 2018 par la cour d'appel de Douai (chambre 2, section 2), dans le litige l'opposant :

1°/ à M. L... O..., domicilié [...] ,

2°/ à la société EC Integritas, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,

3°/ à la société EC Fiducia, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,

4°/ à la société DRL conseil, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,

défendeurs à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme de Cabarrus, conseiller référendaire, les observations de la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat de la société Safir-Europole, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société DRL conseil, l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience publique du 15 décembre 2020 où étaient présentes Mme Mouillard, président, Mme de Cabarrus, conseiller référendaire rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Douai, 28 juin 2018), par acte du 11 octobre 2010, la société DRL compta, devenue DRL conseil (la société DRL), qui avait notamment pour associé M. O..., a cédé une partie de sa clientèle d'expertise comptable à la société Safir-Europole, créée à cet effet notamment par MM. O... et E.... Par acte séparé du même jour, elle s'est engagée à lui présenter la clientèle cédée.

2. A la suite d'un différend avec M. E..., M. O... a constitué la société EC Integritas, ayant également une activité d'expertise comptable.

3. Les 23 et 24 juin 2014, la société Safir-Europole a assigné M. O... ainsi que les sociétés EC Integritas et DRL, en invoquant, notamment, la violation de la clause de non-concurrence stipulée dans l'acte du 11 octobre 2010.

4. A l'issue des tentatives de conciliation engagées par les parties, au cours desquelles est intervenue une société EC Fiducia, créée par M. O..., ce dernier et M. E... ont, le 11 décembre 2014, signé un acte intitulé « procès-verbal de tentative de conciliation », stipulant, notamment, que « EC Integritas, EC Fiducia et M. E O... s'engag[eai]ent à verser à Safir-Europole la somme de 150 000 euros pour indemniser la clientèle reprise à Safir-Europole et la somme de 130 000 euros HT sur présentation d'une facture de Safir-Europole en remplacement de la facturation émise pour les clients repris par EC Integritas. »

5. Le 20 mai 2015, la société Safir-Europole a assigné la société EC Fiducia en paiement des sommes mentionnées par ce procès-verbal et, subsidiairement, en responsabilité, en lui reprochant, notamment, d'avoir acquis la seconde partie de la clientèle de la société DRL. Les deux instances ont été jointes.

Examen des moyens

Sur le troisième moyen, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

6. La société Safir-Europole fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes formées contre la société DRL, qu'elles soient fondées sur la clause de non-concurrence insérée à l'acte de cession du 11 octobre 2010 ou sur le dol, alors « qu'en affirmant que le fait que la pièce n° 109 porte au bas des trois pages une signature qui semble être celle de M. C..., associé et gérant de la société DRL, ne peut suffire à considérer que ce tableau constitue la liste des clients, objets de la cession litigieuse, sans se prononcer sur la pièce n° 108, expressément invoquée par la société Safir-Europole constituée par une attestation de M. C... mentionnant expressément : « j'ai cédé partiellement, en septembre 2010, à la société Europole, une clientèle d'expertise comptable dont je joins la liste » et dont il résultait que la liste exacte des dossiers cédés était connue, la cour d'appel a privé sa décision de motifs et violé l'article 455 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

7. L'arrêt constate que l'acte de cession, qui contient une liste détaillée du matériel vendu, ne comporte aucune liste des clients cédés par la société DRL, ni ne fait mention d'une liste qui aurait été établie et qui, en tout état de cause, n'a pas été annexée à l'acte. Il retient que la société Safir-Europole ne peut valablement soutenir que cette liste a existé et est certaine puisqu'elle produit plusieurs listings qui sont de simples tableaux, établis informatiquement, qui ne recèlent pas d'éléments permettant de les dater, de connaître leur auteur, et donc de leur accorder une quelconque portée ou valeur probatoire. L'arrêt ajoute que le fait que la pièce n° 109 porte au bas des trois pages une signature qui semble être celle de M. C..., associé et gérant de la société DRL, ne peut suffire à considérer que ce tableau constitue la liste des clients objets de la cession litigieuse. En l'état de ces constatations et appréciations, c'est par une décision motivée que la cour d'appel, qui n'était pas tenue de s'expliquer sur les éléments de preuve qu'elle décidait d'écarter, a retenu que la liste exacte des dossiers cédés n'était pas connue.

8. Le moyen n'est donc pas fondé.

Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

9. La société Safir-Europole fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes formées contre la société EC Fiducia, alors « que le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; qu'en affirmant qu'il résultait des propres écritures de la société Safir-Europole que la société EC Fiducia n'avait pas à la date de signature du procès-verbal (11 décembre 2014) acquis le "reste" de la clientèle que la société DRL Compta avait conservé, quand la société Safir-Europole se bornait à indiquer en page 16 de ses conclusions qu'elle avait "eu vent" courant février 2015 "de ce que la Sarl Drl Compta avait vendu la deuxième partie de sa clientèle à Monsieur O...", et qu'elle soutenait en page 24 de ses conclusions que " bien qu'elle fût inconnue au moment de l'assignation du 24 juin 2014, la Sarl EC Fiducia avait pourtant d'ores et déjà contribué au préjudice réclamé à Monsieur O... et à la Sarl EC Integritas
en ayant racheté la deuxième partie de la clientèle à la Sarl DRL Compta alors que cette deuxième partie de clientèle avait été promise à la Sarl Safir-Europole comme elle le savait pertinemment de par son gérant et associé principal, Monsieur O...", la cour d'appel a dénaturé lesdites conclusions en violation du principe susvisé. »

Réponse de la Cour

Vu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis :

10. Pour rejeter les demandes formées contre la société EC Fiducia par la société Safir-Europole, l'arrêt retient qu'il résulte des propres écritures de cette dernière que la société EC Fiducia n'avait pas, à la date de la signature du procès-verbal du 11 décembre 2014, acquis la seconde partie de la clientèle, que la société DRL avait, dans un premier temps, conservée.

11. En statuant ainsi, alors que dans ses écritures, si la société Safir-Europole indiquait avoir été informée en février 2015 de ce que la société DRL avait vendu la deuxième et dernière partie de sa clientèle, à M. O..., elle soutenait que « bien qu'elle fût inconnue au moment de l'assignation du 24 juin 2014, la Sarl EC Fiducia avait pourtant d'ores et déjà contribué au préjudice réclamé à M. O... et à la Sarl EC Integritas [...] en ayant racheté la deuxième partie de clientèle à la Sarl DRL », la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société Safir-Europole et violé le principe susvisé.

Sur le premier moyen, pris en sa seconde branche

Enoncé du moyen

12. La société Safir-Europole fait le même grief à l'arrêt, alors « que la transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître ; qu'en ne s'expliquant pas sur les motifs, expressément adoptés par la société Safir-Europole dans ses conclusions d'appel, par lesquels il était soutenu qu'il "est apparu lors de l'audition du 10 mars 2015 de M. O... par la chambre disciplinaire qu'il avait créé la société EC Fiducia pour racheter le surplus de la clientèle de M. N... C.../la société DRL compta ; il existait donc entre la société Safir-Europole et la société EC Fiducia une contestation à naître", ce qui justifiait d'analyser le procès-verbal du 11 décembre 2014 comme une transaction s'agissant de la société EC Fiducia, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 2044 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 455 du code de procédure civile :

13. Selon ce texte, tout jugement doit être motivé. Un défaut de réponse aux conclusions constitue un défaut de motifs.

14. Pour rejeter les demandes formées par la société Safir-Europole contre la société EC Fiducia, l'arrêt retient encore qu'en l'absence de toute mise en cause de cette dernière, et donc de litige entre la société Safir-Europole et elle, le procès-verbal du 11 décembre 2014 ne pouvait, la concernant, contenir de concession de sa part puisqu'elle était extérieure au litige opposant la société Safir-Europole à M. O... et la société EC Intregritas et n'avait, en raison de la date de sa création, participé à aucun des actes reprochés à ces derniers. Il en déduit que ce procès-verbal ne peut s'analyser en une transaction s'agissant de la société EC Fiducia.

15. En statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de cette dernière qui faisait valoir qu'il était apparu, lors de l'audition du 10 mars 2015 de M. O... par la chambre régionale de discipline des experts-comptables, qu'il avait créé la société EC Fiducia pour racheter le surplus de la clientèle de la société DRL, à une date antérieure au 11 décembre 2014, de sorte qu'il existait à cette date une contestation à naître entre la société Safir-Europole et la société EC Fiducia, et après avoir constaté que ce procès-verbal mentionnait que la société EC Fiducia s'engageait, aux côtés de la société EC Integritas et de M. O..., à verser la somme de 150 000 euros pour indemniser la clientèle reprise à la société Safir-Europole, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

Et sur le troisième moyen, pris en sa seconde branche

Enoncé du moyen

16. La société Safir-Europole fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes formées contre la société DRL, qu'elle soit fondée sur la clause de non-concurrence insérée à l'acte de cession du 11 octobre 2010 ou sur le dol, alors « que celui qui se prétend libéré, doit justifier le payement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation, d'où il suit qu'en se déterminant sur la circonstance que la société Safir-Europole ne produit pas de pièces qui établissent que la société DRL conseil a manqué à ses obligations quand il appartenait à cette dernière de démontrer qu'elle s'en était acquittée, la cour d'appel a violé l'article 1315, alinéa 2, du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 1315, devenu 1353, du code civil :

17. Selon ce texte, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.

18. Pour rejeter les demandes formées par la société Safir-Europole contre la société DRL, l'arrêt retient que la société Safir-Europole ne produit pas de pièces qui établissent que la société DRL ait manqué à ses obligations.

19. En statuant ainsi, après avoir constaté que le contrat du 11 octobre 2010 obligeait la société DRL à présenter à la société Safir-Europole la clientèle cédée et qu'il lui appartenait dès lors d'établir qu'elle avait exécuté son obligation, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé le texte susvisé.

Portée et conséquences de la cassation

20. En application de l'article 625 du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de mettre hors de cause la société DRL, dont la présence est nécessaire devant la cour d'appel de renvoi.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, infirmant le jugement, il rejette les demandes formées par la société Safir-Europole contre la société EC Fiducia, et, confirmant le jugement, il rejette les demandes formées par la société Safir-Europole contre la société DRL compta au titre de l'obligation de présentation de la clientèle cédée, et en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 28 juin 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Douai, autrement composée ;

Dit n'y avoir lieu de mettre hors de cause la société DRL conseil ;

Condamne la société EC Fiducia et la société DRL conseil aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société EC Fiducia et la société DRL conseil à payer à la société Safir-Europole la somme globale de 3 000 euros et rejette les autres demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix février deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat aux Conseils, pour la société Safir-Europole.

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, d'AVOIR débouté la société Safir-Europole de toutes ses demandes présentées à l'encontre de la société EC Fiducia ;

AUX MOTIFS QU'en l'espèce, le document litigieux, intitulé "procès-verbal de tentative de conciliation" a été signé le 11 décembre 2014 par Messieurs E..., O... et S..., conciliateurs auprès du conseil régional de l'Ordre des experts-comptables ; que si le document ne s'intitule pas "transaction", ce simple constat ne saurait suffire pour considérer que cet acte n'en est pas une et il convient d'analyser les termes de cet acte et les engagements qui y sont pris ainsi que le contexte dans lequel il a été rédigé ; qu'il n'est pas contesté qu'étaient présents lors de cette "tentative de conciliation" les conseils respectifs des deux signataires et que deux rendez-vous de conciliation avaient eu lieu auparavant, le dernier le 19 novembre 2014 ; qu'il convient de rappeler qu'à la date du 11 décembre 2014 :

- la chambre régionale de discipline de l'Ordre des experts-comptables du Nord Pas de Calais a rendu sa décision, suite à sa saisine par la société Safir-Europole le 27 juin 2012 ;
- dans sa décision du 17 novembre 2014, elle a dit n'y avoir lieu à sanction disciplinaire à l'encontre de la société EC Integritas, en l'absence de preuves de manquements de cette dernière aux règles déontologiques, mais a prononcé à l'encontre de Monsieur O..., à titre personnel une suspension d'une durée d'un an assortie d'un sursis pendant cinq ans ;
- la société EC Fiducia n'était pas partie, ni même visée par cette procédure disciplinaire ;
- cette société a été créée le 21 mars 2014, date de signature de ses statuts, a été immatriculée au RCS le 4 avril 2014, a fixé son siège social au [...] et a, notamment, pour associés Monsieur O... et la société EC Integritas ;
- Monsieur O... et la société EC Integritas, ainsi que la société Drl Compta, ont été assignés devant le tribunal de grande instance de Lille par actes en dates des 23 et 24 juin 2014 aux fins de condamnations à indemniser les préjudices subis par la société Safir-Europole ;
Que le "procès-verbal de tentative de conciliation" est rédigé comme suit :
"M. T... E..., expert-comptable Safir-Europole
Demeurant [...]
D'une part
Et M. L... O..., expert-comptable EC Integritas
Demeurant [...]
D'autre part
En présence de Monsieur P... S... en sa qualité de conciliateur du conseil régional de l'ordre des experts comptables du Nord/Pas de Calais ;
Après prise de connaissance du litige les opposant qui peut être résumé ainsi :
Litige sur la séparation des 2 protagonistes pour mésentente dans une association professionnelle et portant sur la valeur de la clientèle et la facturation et sur l'assignation par devant le tribunal de grande instance de Lille du 24 juin 2014 ;
Il a été convenu ce qui suit :
EC Integritas, EC Fiducia et M. E O... s'engagent à verser à Safir-Europole la somme de 150.000 € pour indemniser la clientèle reprise à Safir-Europole et la somme de 130.000 € H.T sur présentation d'une facture de Safir-Europole en remplacement de la facturation émise pour les clients repris par EC Integritas ;
Monsieur O... s'engage à verser la somme de 40.000 € par virement avant le 20/12/2014 ; le solde sera payé avant le 14 février 2015 ;
Cet accord se fait sous la condition suspensive de la renonciation par Monsieur C..., la SCI Magdalena et la société Drl Conseil à toutes les poursuites et ou actions contre Safir-Europole et ses associés ; seule la société Safir-Europole peut renoncer à la condition suspensive ;
Fait à Lille, le 11 décembre 2014
En trois exemplaires originaux dont un est remis aux parties, le troisième étant conservé au siège du conseil régional de l'Ordre" ;
Qu'il doit être rappelé qu'aux termes des dispositions de l'article L. 223-18 5ème et 6ème alinéas du code de commerce, dans les rapports avec les tiers, le gérant [d'une Sarl] est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société sous réserve des pouvoirs que la loi attribue expressément aux associés ; que la société est engagée même par les actes du gérant qui ne relèvent pas de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compter tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve ; que les clauses statutaires limitant les pouvoirs des gérants qui résultent du présent article sont inopposables aux tiers ; qu'en l'espèce, les statuts des sociétés Integritas et EC Fiducia ne contiennent pas de limitation des pouvoirs du gérant, se bornant à reprendre les dispositions légales ; qu'ainsi, c'est à tort que Monsieur O..., qui ne dénie pas sa qualité de gérant de ses deux sociétés soutient qu'il ne pouvait valablement les engager en signant le procès-verbal litigieux ; que toutefois, il doit être relevé que l'en-tête de ce document ne porte mention que de Monsieur O... et de la société EC Integritas, ainsi que du siège social de cette dernière ; que certes le corps de ce document fait mention de Monsieur O..., de la société EC Integritas et de la société EC Fiducia ; que cependant, la société EC Fiducia n'était pas, à la date de signature, mise en cause dans la procédure intentée devant le tribunal de grande instance de Lille, puisqu'elle ne sera assignée que le 20 mai 2015, et n'avait pas été mise en cause dans la procédure disciplinaire, engagée à l'initiative de la société Safir-Europole ; que, bien plus, il résulte des propres écritures de la société Safir-Europole (cf. page 16 dernier paragraphe) que la société EC Fiducia n'avait pas, à la date de signature de ce procès-verbal acquis le "reste" de la clientèle que la société Drl compta avait conservé ; qu'ainsi, il ne peut être constaté qu'en l'absence de toute mise en cause de la société EC Fiducia, et donc de litige entre la société Safir-Europole et elle, ce procès-verbal ne pouvait, la concernant, contenir de concession de sa part puisqu'elle était extérieure au litige opposant la société Safir-Europole à Monsieur O... et la société EC Integritas et n'avait, de par la date de sa création, participé à aucun des actes reprochés à ces derniers ; qu'il doit donc être constaté que le procès-verbal en date du 11 décembre 2014 ne peut s'analyser en une transaction s'agissant de la société EC Fiducia ;

ALORS D'UNE PART QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; qu'en affirmant qu'il résultait des propres écritures de la société Safir-Europole (p. 16 dernier paragraphe) que la société EC Fiducia n'avait pas à la date de signature du procès-verbal (11 décembre 2014) acquis le "reste" de la clientèle que la société Drl Compta avait conservé (arrêt, p. 12, al. 6), quand la société Safir-Europole se bornait à indiquer en page 16 de ses conclusions qu'elle avait « eu vent » courant février 2015 « de ce que la Sarl Drl Compta avait vendu la deuxième partie de sa clientèle à Monsieur O... », et qu'elle soutenait en page 24 de ses conclusions que « bien qu'elle fut inconnue au moment de l'assignation du 24 juin 2014, la Sarl EC Fiducia avait pourtant d'ores et déjà contribué au préjudice réclamé à Monsieur O... et à la Sarl EC Integritas
en ayant racheté la deuxième partie de la clientèle à la Sarl Drl Compta alors que cette deuxième partie de clientèle avait été promise à la Sarl Safir-Europole comme elle le savait pertinemment de par son gérant et associé principal, Monsieur O... », la cour d'appel a dénaturé lesdites conclusions en violation du principe susvisé ;

ALORS D'AUTRE PART QUE la transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître ; qu'en ne s'expliquant pas sur les motifs, expressément adoptés par la société Safir-Europole dans ses conclusions d'appel (p. 25, alinéas 1 et 2), par lesquels il était soutenu qu'il « est apparu lors de l'audition du 10 mars 2015 de Monsieur O... par la chambre disciplinaire qu'il avait créé la société EC Fiducia pour racheter le surplus de la clientèle de Monsieur N... C.../la société Drl Compta ; il existait donc entre la société Safir-Europole et la société EC Fiducia une contestation à naître », ce qui justifiait d'analyser le procès-verbal du 11 décembre 2014 comme une transaction s'agissant de la société EC Fiducia, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 2044 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, d'AVOIR débouté la société Safir-Europole de toutes ses demandes présentées à l'encontre de la société EC Fiducia ;

AUX MOTIFS QUE, sur la responsabilité de la société EC Fiducia, la société Safir-Europole soutient qu'à défaut d'estimer la société EC Fiducia tenue par le procès-verbal de tentative de conciliation du 11 décembre 2014, sa responsabilité doit être retenue, dans le détournement de clientèle et "l'ardoise d'honoraires" puisque ce procès-verbal vaut reconnaissance de sa part de responsabilité ; qu'elle soutient qu'en tout état de cause, la société EC Fiducia "s'est rendue complice de la violation par la société Drl Compta de la promesse de cession de la seconde partie de clientèle inscrite dans la convention de mise à disposition de bureaux en date du 11 octobre 2010" et a, de ce fait, contribué au préjudice relatif au détournement de clientèle ; que la société Safir Europe sollicite donc la condamnation de la société EC Fiducia à lui verser une somme de 469.628 € en réparation du préjudice résultant du détournement de clientèle et 158.759 € au titre de "l'ardoise d'honoraires" ; qu'il doit être rappelé que les actes sur lesquels la société Safir-Europole s'appuie pour solliciter l'indemnisation de ses préjudices ont été signés par la société Drl Compta et elle-même ; qu'ainsi, la société EC Fiducia n'a jamais été partie à l'acte de cession de clientèle et d'éléments d'actif, ni au contrat de prestations de services ou au contrat de mise à disposition de bureaux, de services et de matériel qui ont été régularisés le 11 octobre 2010 ; que d'ailleurs, la société EC Fiducia n'a été créée qu'en mars 2014 et immatriculée au RCS le 4 avril 2014 ; qu'ainsi, elle n'était pas tenue contractuellement à l'égard de la société Safir-Europole ; qu'elle n'était donc pas soumise à l'obligation de non-concurrence contenue dans l'acte de cession partielle, ni aux autres obligations contenues dans ces actes, qui pesaient sur les seules parties ; que, par ailleurs, s'il convient de relever que Monsieur O... avait signé cet acte de cession ainsi que les deux autres contrats, en qualité tantôt de représentant de la société Drl Compta, tantôt de la société Safir-Europole, dont il allait être le gérant, et n'ignorait donc pas la teneur de ces actes, il ne peut qu'être constaté que l'acte de cession partielle ne comporte aucune mention des clients cédés et de ceux conservés par la société Drl Compta ; qu'en effet, aucune liste n'est jointe à cet acte, aucune mention d'un nombre de clients cédés n'est faite, ni aucune référence à un éventuel listing ou fichier informatique ; qu'ainsi, il n'est pas permis de savoir sur quoi porte exactement cette cession de clientèle, la seule précision figurant dans l'acte est qu'elle est partielle ; et, s'agissant de l'engagement de la société Drl Compta à céder la totalité de sa clientèle à la société Safir-Europole, il n'est pas inclus dans l'acte de cession de clientèle mais dans la convention de mise à disposition de bureaux, de services et de matériel ; que cet engagement, qui figure sans l'article relatif à la durée de cette convention, se borne à indiquer que la convention "expirera simultanément à la cession programmée de la totalité de la clientèle de la société Drl Compta en faveur de la société Safir-Europole" ;

qu'ainsi, cette simple mention ne saurait valoir accord définitif sur la cession du reste de la clientèle de la Drl Compta à la société Safir-Europole en l'absence d'accord à tout le moins sur le prix et sur la date de cette cession ; que la société Safir-Europole n'avait donc pas un droit acquis sur le reste de la clientèle de la société Drl Compta ; qu'enfin, il ne peut être considéré que, par le seul fait que Monsieur O... soit devenu le gérant de la société EC Fiducia, cette dernière avait connaissance de l'intégralité des stipulations ci-dessus évoquées et a donc commis une faute en acquérant le reste de la clientèle de la société Drl Compta ; qu'il se déduit de tout ceci que la société Safir-Europole échoue à rapporter la preuve d'un comportement fautif de la société EC Fiducia, en concertation avec la société Drl Comtpa, qui aurait concouru à la réalisation de préjudices qu'elle dit avoir subis ; qu'elle sera donc déboutée de ses demandes indemnitaires présentées à l'encontre de la société EC Fiducia ;

ALORS D'UNE PART QUE la prédétermination du prix du contrat envisagé et la stipulation d'un délai ne sont pas des conditions de validité du pacte de préférence dont la méconnaissance engage la responsabilité du promettant et du tiers complice ; que la cour d'appel constate l'engagement de la société Drl Compta de céder la totalité de sa clientèle à la société Safir-Europole ; qu'en écartant toute faute de la société EC Fiducia dans sa participation à la violation de cet engagement pour la raison qu'en l'absence d'accord définitif sur la cession du reste de la clientèle de la Drl Compta à la société Safir-Europole en l'absence d'accord sur le prix et sur la date de cession, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;

ALORS D'AUTRE PART QU'en se bornant à affirmer qu'il « ne peut être considéré que, par le seul fait, que Monsieur O... soit devenu le gérant de la société EC Fiducia, cette dernière avait connaissance de l'intégralité des stipulations ci-dessus évoquées et a donc commis une faute en acquérant le reste de la clientèle de la société Drl Compta » quand elle constatait que l'engagement la société Drl Compta au profit de la société Safir-Europole de lui transmettre la totalité de la clientèle de la société Drl Compta avait été signé par Monsieur O..., gérant de la société Safir-Europole, et qu'il n'en ignorait pas la teneur (arrêt, p. 16, al. 2), et qu'il était devenu le gérant de la société EC Fiducia (arrêt, p. 12, al. 2), ce dont il résultait que celle-ci ne pouvait ignorer l'engagement pris par la société Drl Compta de céder la seconde partie de la clientèle à la société Safir-Europole, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la totalité des demandes formées contre la Sarl Drl Compta qu'elle soit fondée sur la clause de non-concurrence insérée à l'acte de cession du 11 octobre 2010 ou sur le dol ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE sur les demandes présentées à l'encontre de la société Drl Conseil, nouvelle dénomination de la société Drl Compta, la société Safir-Europole reproche à la société Drl Conseil de n'avoir pas respecté son engagement de non-concurrence ainsi que sa promesse de porte-fort, contenus dans l'acte de cession de clientèle, de ne pas avoir respecté ses obligations de présentation de la clientèle et d'aide à sa fidélisation et d'avoir commis un dol à son préjudice lors de la conclusion de cet acte de cession ;

qu'elle soutient que la société Drl Conseil a violé directement son obligation de non-concurrence en reprenant six dossiers cédés et qu'elle l'a violée indirectement en "aidant" Monsieur O... et les sociétés EC Integritas et Fiducia à capter d'autres clients compris dans l'acte de cession partielle ; que la société Safir-Europole estime également que la société Drl Conseil s'était portée fort, au nom de ses deux gérants, Messieurs C... et O..., qu'il ne lui serait pas fait concurrence directement ou indirectement, ce qui n'a pas été respecté puisque Monsieur O... a créé deux sociétés concurrentes et que Monsieur C... exerce désormais au sein de la société Drl Conseil ; qu'elle ajoute que la société Drl Conseil ne prouve pas avoir respecté son obligation de présentation de la clientèle à la société Safir-Europole, telle que prévue dans l'acte de cession mais aussi par les règles déontologiques ; que sur ce point, elle estime que les premiers juges ont inversé la charge de la preuve en estimant qu'il lui incombait de prouver que cette obligation n'avait pas été respectée ; qu'enfin, elle soutient que la société Drl Conseil a commis un dol à son préjudice en lui cédant 10 clients dont elle savait qu'ils allaient cesser leur activité très prochainement et en lui cédant 8 clients qu'elle avait déjà cédés à une autre société ; qu'en réplique, la société Drl Conseil conteste toutes ces allégations, soutenant que la présentation des faits faite par la société Safir-Europole est soit tronquée, soit mensongère ; que, comme l'ont jugement relevé les premiers juges, l'acte de cession de clientèle et d'éléments d'actifs en date du 11 octobre 2010 ne porte que "cession partielle" de clientèle ce qui implique que la société Drl Compta allait conserver certains clients et donc poursuivre son activité, ce qui limite nécessairement la portée de la clause de non-concurrence contenue dans cet acte ; que, par ailleurs, comme les premiers juges l'ont souligné et s'en sont étonnés, cet acte de cession, qui comporte une liste détaillée du matériel cédé, ne comporte aucune liste des clients ainsi cédés par la société Drl Compta, ni ne fait mention d'une liste qui aurait été établie, et qui, en tout état de cause, n'a pas été annexée à l'acte ; qu'ainsi, la liste exacte des dossiers cédés n'est pas connue ; et, la société Safir-Europole ne peut valablement soutenir que cette liste a existé et est certaine puisqu'elle ne produit pas moins de trois listings informatiques (pièces 7, 98 et 109), pas tous dénommés, outre les différents listings intitulés "Facturation" pour diverses années ; qu'or, toutes ces pièces sont de simples tableaux, établis informatiquement, qui ne recèlent pas d'éléments permettant de les dater, de connaître leur auteur, et donc de leur accorder une quelconque portée ou valeur probatoire ; que le fait que la pièce N°109 porte au bas des trois pages une signature qui semble être celle de Monsieur C..., associé et gérant de la société Drl Compta, ne peut suffire à considérer que ce tableau constitue la liste des clients, objets de la cession litigieuse ; qu'à cette absence de précision dans l'acte de cession, vient s'ajouter le fait qu'aux termes d'un "contrat de prestations de services", signé par les mêmes sociétés le même jour, la société Safir-Europole s'engageait à réaliser certaines prestations pour le compte de la société Drl Compta qui s'engageait à présenter la société Safir-Europole à ses clients, sous-entendu non objets de la cession partielle, et à mettre à disposition de celle-ci "les dossiers de ses clients" ; qu'ainsi, le périmètre d'intervention de la société Safir-Europole à ce titre est lui aussi nébuleux, en l'absence de liste précise de la clientèle cédée et conservée par la société Drl Compta, et rend encore moins probants les listings informatiques produits ; qu'en conséquence, comme l'ont justement estimé les premiers juges, la société Safir-Europole échoue à rapporter la preuve que la société Drl Conseil a manqué à son obligation de ne pas la concurrencer directement puisqu'il n'est pas prouvé qu'elle aurait conservé ou repris des clients cédés ; que s'agissant de la prétendue aide fournie à Monsieur O... et de la violation de son obligation de ne pas concurrencer indirectement la société Safir-Europole ou de sa méconnaissance de sa promesse de porte-fort, qui serait implicitement prévue dans l'acte de cession, les moyens soutenus par les parties ne font que réitérer, sans justification complémentaire utile, ceux dont les premiers juges ont connu et auxquels ils ont répondu par des motifs pertinents et exacts que la cour adopte, sans qu'il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail d'une discussion se situant au niveau d'une simple argumentation ; qu'il sera simplement ajouté que les liens qui avaient existé entre Monsieur C..., gérant de l'époque de la société Drl Compta et Monsieur O..., et qui se sont poursuivis, sont insuffisants pour établir qu'il y aurait eu une quelconque collusion entre les deux hommes et les sociétés dont ils étaient les gérants dans le but de déposséder la société Safir-Europole de toute ou partie de la clientèle qu'elle avait acquise ; que quant au manquement de la société Drl Conseil à ses obligations de présentation et d'aide à la fidélisation de la clientèle, l'acte de cession de clientèle stipule, au paragraphe relatif aux charges pesant sur le vendeur, que :
- "Le Vendeur remettra à l'Acquéreur tous les fichiers et dossiers concernant la clientèle cédée et s'efforcera de tout mettre en oeuvre pour que l'Acquéreur conserve la clientèle."
- "Le Vendeur présentera l'Acquéreur à chacun des clients figurant dans le fichier, comme l'unique successeur" ;
Qu'en l'espèce, il est vrai que la société Drl Conseil ne produit qu'une pièce pour établir qu'elle a parfaitement exécuté ces obligations, pièce qui est un courrier non signé à l'en-tête de la société Safir-Europole, est daté du 27 septembre 2011et qui fait mention du changement des méthodes de travail et de facturation de celle-ci ; que cependant, comme l'ont relevé les premiers juges, la société Safir-Europole ne produit pas non plus de pièces qui établissent que la société Drl Conseil a manqué à ses obligations ; qu'au contraire, les courriers de clients qu'elle verse aux débats (étant précisé que certains sont produits en double exemplaire) ne démontrent pas qu'ils ont été surpris d'être facturés par la société Safir-Europole pour des prestations comptables mais contestent la réalité ou le montant des prestations ainsi facturées pour l'année 2011 (CF. Pièce n° 33) ; que, seul un client, Monsieur Q... (pièce n° 20), fait mention de l'absence de toute information quant à la cession de son dossier à la société Safir-Europole ; mais que cette seule pièce ne saurait suffire à établir que la société Drl Compta a manqué à ses obligations, et ce d'autant plus que ce courrier fait clairement mention d'un litige avec la société Safir-Europole au sujet d'une note d'honoraires contestée par le client et que celui-ci évoque l'absence d'information de la cession de son dossier pour insister sur le fait qu'il est mécontent des prestations de cette société et aurait aimé choisir son expert-comptable ; et, puisqu'il n'est pas établi que la société Drl Conseil a pu, directement ou indirectement, aidé Monsieur O... lorsqu'il a été révoqué de ses fonctions de co-gérant de la société Safir-Europole et a créé la société EC Integritas, il ne peut être considéré que la première a manqué à son obligation de fidélisation de la clientèle, plus d'un an après la cession litigieuse et alors que les courriers des clients que produit la société Safir-Europole sont des manifestations du mécontentement de ceux-ci à l'égard du travail fourni par cette dernière et peuvent expliquer leur souhait de ne plus vouloir lui confier de missions d'expert-comptable ; qu'ainsi, ces griefs ne sont pas non plus établis ; quant au dol qu'aurait commis la société Drl Conseil, il convient de se référer aux dispositions de l'article 1116 du code civil précité s'agissant de la définition du dol ; qu'il doit être rappelé qu'en l'absence de toute liste des clients, objets de la cession partielle de clientèle, il n'est pas établi que la société Drl Conseil a pu céder des clients qu'elle avait cédés préalablement à la société PRP, étant précisé que cette première cession avait eu lieu le 21 décembre 2004, soit six ans avant la cession litigieuse ; que pour cette même raison, il n'est pas non plus établi qu'elle a cédé des clients qui ont cessé, peu après la cession, leur activité ; que d'ailleurs, les motifs de cette cessation d'activité invoquée ne sont pas connus, pas plus qu'il n'est prouvé que la société Drl Conseil aurait pu en avoir connaissance au jour de la cession litigieuse mais l'aurait sciemment caché pour emporter la conviction de la société Safir-Europole ;

et, il convient également de souligner que ces griefs portent sur 18 clients, alors que le prix de cession était de 181 650 € s'agissant de la clientèle et que la société Safir-Europole n'explicite, ni ne prouve en quoi les agissements qu'elle invoque, et d'une portée limitée compte tenu de l'importance de la cession, sont tels qu'elle n'aurait pas consenti à cet acte si elle en avait eu connaissance ; que la société Safir-Europole échoue donc à rapporter la preuve d'un dol commis par la société Drl Conseil à son préjudice ; qu'ainsi, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la société Safir-Europole de ses demandes indemnitaires à l'encontre de la société Drl Conseil, nouvelle dénomination de la société Drl Compta ; et, la société Safir-Europole sera également déboutée de toutes les demandes subséquentes qu'elle a présentées à l'encontre de cette dernière, en ce compris la demande de dommages et intérêts au titre de son préjudice moral, en l'absence de toute responsabilité de la société Drl Conseil ;

ET AUX MOTIFS DU TRIBUNAL QUE l'acte de cession (PC demandeur 1) signé le 11 octobre 2010 par lequel la société Drl Compta a cédé à la société Safir-Europole une partie de la clientèle d'expertise comptable intègre une clause de non concurrence qui stipule :
"Le vendeur s'oblige à ne s'intéresser, directement ou indirectement, par voie de création ou par toute autre manière à aucun fonds susceptible de faire concurrence en tout ou en partie au fonds présentement vendu, dans un rayon de 50 km à vol d'oiseau du fonds vendu et pendant la durée de 5 années, à compter de la date d'entrée en jouissance ;
De convention expresse entre les parties, cet engagement de non concurrence constitue une condition essentielle de la présente cession, sans laquelle elle n'aurait pas eu lieu" ;
Que néanmoins, il est constant que l'acte n'opère qu'une cession partielle. Il en résulte donc nécessairement que la société Drl Compta demeurait propriétaire du surplus de sa clientèle et qu'elle avait vocation à continuer immédiatement à l'exploiter au sein des mêmes locaux de La Madeleine alors même que s'agissant de deux cabinets d'expertise comptable, les deux sociétés avaient vocation à être et à demeurer concurrentes ; que d'autre part, il est véritablement singulier que des personnes exerçant toute la profession d'expert-comptable et organisant une opération de cession partielle de clientèle au moyen de sept conventions distinctes ont négligé d'indiquer dans ces actes la consistance de la partie de clientèle cédée, c'est à dire le descriptif précis de ce qui constitue l'objet même de l'opération, par exemple au moyen d'une liste de clients. Ceci alors que les mêmes personnes ont pris soin de dresser une liste du matériel cédé pour un prix bien moins significatif de 33.350 € ; que dès lors, il n'est aucunement déterminant que la société Drl Compta ait, ou non, traité un dossier Nord Collectivité et qu'elle ait, ou non, pour cela eu l'autorisation de la société Safir-Europole. A cet égard, la pièce 109 des demandeurs qui est un tableau sur trois pages ne comportant aucun titre ni aucune référence à aucun acte, ne supportant une signature qui doit être celle de Monsieur N... C... que sur les pages 2 et 3 ; elle ne peut pas être considérée comme ayant une valeur probante ; que quant aux cinq autres dossiers, la reprise des clients cédés n'est pas démontrée ; qu'il convient de rappeler au surplus que les clients, en dépit des cessions qui sont faites entre les experts comptables, demeurent libres de choisir leur co-contractant ; que, quant à l'aide apportée à Monsieur L... O... et à ses sociétés, en l'état de la cession partielle ainsi que des conventions de prestations conclues, il n'est pas démontré que la société Drl Compta aurait eu un rôle ni actif ni passif dans la reprise de certains clients par la société EC Integritas concomitamment ou postérieurement à la révocation de Monsieur L... O... ; que d'autre part, la cession du surplus de la clientèle de Drl Compta à la société EC Fiducia en 2015 (PC demandeur 110) peut constituer une violation de l'exposé préalable du contrat de prestation de services portant sur des missions d'assistance comptable,
sociale, juridique et administrative (PC demandeur 54), mais elle ne pouvait avoir ni pour objet ni pour effet de permettre à la société Drl Compta de "s'intéresser" ni directement ni indirectement à un fonds susceptible de faire concurrence à celui de Safir Eurpole. En effet, Monsieur N... C... a cédé la totalité de sa clientèle (et son activité) d'expertise comptable pour cumuler emploi et retraite dans le cadre d'une activité de conseil via sa société Drl Conseil ; qu'il n'est pas démontré que la négligence à rendre immédiatement publique la cession des parts de Monsieur L... O... intervenue le 30 juin 2010 et la cessation de ses fonctions de co-gérant de la société Drl Compta le 23 octobre 2010 aurait été faite dans une intention malicieuse ou de créer une confusion, quand bien même la publication n'a été faite qu'en février 2012 ; que la société Safir-Europole se plaint que la société Drl Compta ne lui aurait pas présenté les clients cédés. Néanmoins, il est surprenant qu'elle n'ait pas, rapidement après la cession, c'est à dire sur la fin d'année 2010 et le début 2011, demandé qu'il lui soit rendu compte de la manière dont la cession avait été annoncée par Drl Compta ; que quant à l'aide indirecte alléguée et analysée comme une promesse de porte fort, il doit être relevé qu'il n'est stipulé aucune promesse de porte fort à l'acte et que la clause de non concurrence n'est pas rédigée par le seul emploi du mot indirectement d'une manière qu'elle implique une promesse de porte fort au sens de l'article 1120 du code civil ; que dès lors, à supposer que la société Safir-Europole (qui ne s'est rapprochée de la société Drl Compta qu'en raison de la personne de Monsieur L... O... et parce qu'il en était associé et co-gérant) ait ignoré qu'il avait, à la date du 11 octobre 2010, depuis peu cédé ses parts et cessé d'être co-gérant, elle a nécessairement accepté cette situation ; que la demande sur ce fondement doit être rejetée ; que concernant le dol : L'article 1109 du code civil énonce que :"Il n'y a point de consentement valable si le consentement n'a été donné que par erreur ou s'il a été extorqué par violence ou surpris par dol." ; qu'en premier lieu, il n'est pas démontré que les dix clients dont la société Safir-Europole indique qu'ils ont cessé leur activité peu après la cession, étaient inclus dans ladite cession ; que faute de preuve de l'identité des clients cédés ; qu'il n'est au demeurant pas démontré que ces dix clients (PC demandeur 31) ont effectivement cessé leur activité, sauf trois (PC demandeur 64) qui ont cessé leur activité à l'été 2011, soit environ quarante semaines après la cession et non pas "quelques semaines" ; qu'en second lieu, il n'est pas non plus démontré, pour les mêmes raisons, que huit clients auraient été cédés une première fois en 2004 (étant précisé que la cession à la société PRP opérée en 2004 portait sur l'établissement des fiches de paye et les prestations sociales attachées, PC demandeur 59) à un tiers avant d'être inclus dans la cession de 2010 ; qu'au demeurant, la société Safir-Europole ne prétend pas ignorer que les clients cédés peuvent faire choix de ne pas contracter avec le cessionnaire, indépendamment de toute manoeuvre déloyale du cédant ; que la demande sur ce fondement doit être rejeté ;

ALORS D'UNE PART QU'en affirmant que le fait que la pièce n° 109 porte au bas des trois pages une signature qui semble être celle de Monsieur C..., associé et gérant de la société Drl Compta, ne peut suffire à considérer que ce tableau constitue la liste des clients, objets de la cession litigieuse, sans se prononcer sur la pièce n° 108, expressément invoquée par la société Safir-Europole (concl. p. 66, alinéa 3 et 4) constituée par une attestation de Monsieur C... mentionnant expressément : « j'ai cédé partiellement, en septembre 2010, à la société Europole, une clientèle d'expertise comptable dont je joins la liste » (pièce 109) et dont il résultait que la liste exacte des dossiers cédés était connue, la cour d'appel a privé sa décision de motifs et violé l'article 455 du code de procédure civile ;

ALORS D'AUTRE PART QUE celui qui se prétend libéré, doit justifier le payement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation, d'où il suit qu'en se déterminant sur la circonstance que la société Safir-Europole ne produit pas de pièces qui établissent que la société Drl Conseil a manqué à ses obligations quand il appartenait à cette dernière de démontrer qu'elle s'en était acquittée, la cour d'appel a violé l'article 1315, alinéa 2, du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.