| France, Cour de cassation, Chambre civile 3, 01 octobre 2020, 19-17490

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

CIV. 3

MY1

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 1er octobre 2020

Cassation partielle

M. CHAUVIN, président

Arrêt n° 707 F-D

Pourvoi n° D 19-17.490

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 1ER OCTOBRE 2020

M. J... H..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° D 19-17.490 contre l'arrêt rendu le 19 décembre 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 4, chambre 2), dans le litige l'opposant :

1°/ à la société Enersud, société civile immobilière, dont le siège est [...] ,

2°/ à M. O... U...,

3°/ à Mme P... C..., épouse U...,

tous deux domiciliés [...] ,

4°/ à M. W... Q..., domicilié [...] , en qualité de mandataire judiciaire de la société MCA bâtiment,

5°/ à M. D... Y..., domicilié [...] , exploitant de l'entreprise Loca 2 F 6,

6°/ à M. L... B..., domicilié [...] , en qualité de mandataire liquidateur de la société BRF,

7°/ à M. M... F..., domicilié [...] ,

8°/ à la société Groupement local d'enfouissement de matériaux (GLEM), société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

9°/ à la société SMA, société anonyme, dont le siège est [...] , anciennement dénommée société Sagena,

défendeurs à la cassation.

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Bech, conseiller, les observations de Me Le Prado, avocat de M. H..., de la SCP Boulloche, avocat de M. et Mme U..., après débats en l'audience publique du 7 juillet 2020 où étaient présents M. Chauvin, président, M. Bech, conseiller rapporteur, M. Maunand, conseiller doyen, et Mme Besse, greffier de chambre,

la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Désistement partiel

1. Il est donné acte à M. H... du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. F..., la société SMA, M. Q..., pris en qualité de mandataire judiciaire de la société MCA bâtiment, et M. B..., pris en qualité de mandataire liquidateur de la société BRF.

2. Il est également donné acte à M. H... de son désistement sur le second moyen du pourvoi.

Faits et procédure

3. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 19 décembre 2018), M. et Mme U... sont propriétaires d'une parcelle voisine de celle qui appartient à la société Enersud. Ils ont constaté l'apparition de fissures dans un mur séparant les deux propriétés et assurant le soutènement du fonds de la société Enersud.

4. Ils ont, après expertise, assigné notamment la société Enersud, M. H..., ancien propriétaire des deux parcelles, et la société Groupement local d'enfouissement de matériaux (la société GLEM), qui avait réalisé une rampe d'accès sur le fonds de la société Enersud, en autorisation d'effectuer les travaux de remise en état du mur et en condamnation de la société Enersud au paiement du coût de ces travaux. La société Enersud a appelé en garantie M. H... et la société GLEM.

Examen du moyen

Sur le moyen unique, pris en sa troisième branche

Enoncé du moyen

5. M. H... fait grief à l'arrêt de le condamner, avec la société GLEM, à garantir la société Enersud des condamnations prononcées contre elle, à hauteur de 85 % pour lui et de 3 % pour la société GLEM, alors « que les motifs généraux ou imprécis équivalent à une absence de motifs ; qu'en se bornant à déclarer, qu'au vu « des pièces versées aux débats en appel et notamment du rapport d'expertise », le délai de garantie décennale n'avait pas expiré compte tenu de son point de départ, qui était l'acte de vente entre M. H... et la SCI Enersud et compte tenu « des assignations et décisions interruptives de cette prescription », la cour d'appel, qui n'a pas mis à la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle sur les événements prétendument interruptifs de prescription sur lesquels elle s'est fondée, a privé sa décision de motifs et a violé l'article 455 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 455 du code de procédure civile :

6. Selon ce texte, tout jugement doit être motivé.

7. Pour condamner M. H... à garantir la société Enersud, au titre de la garantie décennale, l'arrêt retient que M. H..., constructeur au sens de l'article 1792-1 du code civil, a réceptionné tacitement le mur qu'il a fait construire, en le revendant, et que le délai de la garantie décennale, dont le point de départ est l'acte de vente entre M. H... et la SCI Enersud, n'est pas expiré en raison des assignations et décisions interruptives de cette prescription.

8. En statuant ainsi, par des motifs généraux et imprécis qui ne mettent pas la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne M. H... et la société Groupement local d'enfouissement de matériaux à garantir la société Enersud, à hauteur de 85 % pour le premier et de 3 % pour la seconde, l'arrêt rendu le 19 décembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;

Remet en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne la société Enersud aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du premier octobre deux mille vingt.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour M. H....

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué, D'AVOIR infirmé le jugement entrepris et condamné M. H... à garantir la SCI Enersud, à hauteur de 85 %, et la société Glem, à hauteur de 3 %, de l'ensemble des condamnations prononcées à son encontre au titre de la présente procédure ;

AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article 544 du code civil, la propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on en fasse pas un usage prohibé par les lois ou les règlements ; ce droit pour un propriétaire de jouir de son bien de la manière la plus absolue est cependant limité par l'obligation de ne causer à la propriété d'autrui aucun dommage dépassant les inconvénients normaux de voisinage ; le dommage causé à un voisin qui excède les inconvénients normaux du voisinage oblige l'auteur du trouble à le réparer, quand bien même aucune faute ne pourrait être reprochée à celui qui le cause ;
que les désordres affectant un fonds en provenance d'un fonds voisin peuvent constituer un trouble anormal du voisinage ; qu'outre des dommages et intérêts destinés à réparer le préjudice subi, le juge peut ordonner toute mesure de nature à faire cesser le trouble ; qu'il est constant qu'un mur de soutènement appartient à celui dont il soutient les terres ; qu'en l'espèce, dans leur assignation du 15 février 2006 (pièce n° 13 de l'appelante) M. et Mme U..., se fondant sur la théorie des troubles anormaux de voisinage (p. 2-3), demandent la réfection du mur de soutènement qui est aujourd'hui la propriété de la SCI Enersud ; qu'il ressort du rapport d'expertise judiciaire de M. A... du 16 décembre 2009 (p. 16) que le mur de soutènement litigieux, qui appartient à la SCI Enersud, présente plusieurs désordres, de sorte que "le danger d'éboulement accidentel du mur est réel" et qu'il existe en outre un risque de chute des véhicules se trouvant sur la propriété de cette société (id.) ; que d'ailleurs pour faire face à ces dangers, l'expert a préconisé à titre préventif pendant les opérations d'expertise (rapport, p. 16) que M, et Mme U... installent sur leur terrain une clôture légère aîiti d'interdire à leurs enfants une bande de 5 mètres parallèlement au mur, ce qu'ils ont fait réaliser ; qu'il en résulte que le danger présenté par le mur de soutènement litigieux prive ainsi concrètement M. et Mme U... de la jouissance d'une partie de leur parcelle, ce qui caractérise en l'espèce un trouble anormal de voisinage qu'il convient de faire cesser et de réparer ; que la SCI Enersud, propriétaire du mur, doit seule mettre fin à ce trouble anormal occasionnant les désordres sur le fonds appartenant à M. et Mme U... ; que la SCI Enersud, qui ne dénie pas sa responsabilité sur le fondement du trouble anormal du voisinage, ne conteste pas davantage les demandes de M. et Mme U... tenant tant à faire procéder aux travaux nécessaires préconisés par l'expert judiciaire dans son rapport (p. 26) pour faire cesser les désordres sur leur parcelle qu'à obtenir une indemnisation de ceux-ci a concurrence de 100 000 euros, telle que retenue par l'expert dans son rapport ; que le jugement doit donc être confirmé en ce qu'il a :
- prononcé la mise hors de cause de la société Allianz lard ;
- autorisé M. et Mme U... à faire procéder aux travaux préconisés par l'expert judiciaire en page 26 de son rapport et nécessaires à ce qu'il soit mis fin aux troubles anormaux de voisinage sur la propriété de la SCI Enersud soit :
+ la démolition du mur séparatif sur toute sa longueur, ce qui implique l'enlèvement d'une partie des remblais,
+ la construction d'un véritable mur de soutènement calculé en fonction des charges et contraintes qu'il aura à encaisser,
- la mise en état après travaux des prestations actuelles : pelouse pour M. et Mme U..., reconstitution de la rampe côté de la SCI Enersud,
+ la mise en place d'un dispositif de sécurité empêchant une voiture de tomber accidentellement dans le jardin de M. et Mme U... ;
- condamné la SCI Enersud à payer à M. et Mme U... la somme de 100 000 euros pour la prise en charge de ces travaux ;
que s'agissant de l'indemnisation du préjudice de jouissance de leur parcelle subi par M. et Mme U..., selon l'expert judiciaire (rapport p, 27), le préjudice lié à cette perte de jouissance partielle de leur parcelle est certain, dès lors qu'il est établi qu'ils ont été privés de l'usage d'une partie de leur terrain depuis octobre 2007 jusqu'à aujourd'hui afin d'assurer notamment la sécurité de leurs enfants, l'expert évaluant ce chef de préjudice à la somme de 15 euros par mois depuis octobre 2007 que la cour retient à son tour ; qu'il convient de préciser que l'exécution provisoire du jugement déféré n'ayant pas été prononcée en première instance, ces travaux n'ont toujours pas été exécutés, de sorte que le préjudice de jouissance subi par M. et Mme U..., qui court à compter d'octobre 2007 jusqu'au prononcé du présent arrêt (le 19 décembre 2018), correspond à la somme totale de 2 004,30 euros (soit 15 euros par mois x 133,62 mois) ; qu'en conséquence, il convient de confirmer le jugement déféré sur lapériode allant d'octobre 2007 jusqu'au 22 novembre 2016, date de ce jugement, en ce qu'il a condamné la SCI Enersud à payer à M. et Mme U... la somme de 1 620 euros en réparation de leur préjudice de jouissance ; qu'y ajoutant, il convient de condamner la SCI Enersud à payer à M. et Mme U... la somme de 390 euros (134 mois x 15 – 1 620 = 390 euros) en réparation de leur préjudice de jouissance sur lapériode allant du 22 novembre 2016 au 19 décembre 2018 ;
que sur la demande en garantie de la SCI Enersud dirigée à l'encontre de M. H... et de la société Glem, la SCI Enersud demande à la cour de condamner M. H... à la garantir à concurrence de 85 % et la société Glem à hauteur de 3 % de l'ensemble des condamnations qui ont été fixées en première instance et qui seront confirmées en voie d'appel ; qu'elle soutient qu'en page 23 du rapport d'expertise judiciaire, l'expert mentionne que M. H... a fait construire au début de l'année 2005, avant la vente de la parcelle à M. et Mme U... le 15 avril 2005, le mur de soutènement litigieux sur lesquels sont adossés des contreforts remblayant les deux fonds dominants (F... et SCI Enersud) à un niveau médian et propose, quant à la limite de propriété entre les fonds U... - SCI Enersud, de voir engager la responsabilité de M. H... à concurrence de 85%, et 15 % pour la SCI Enersud, auxquels il convient de déduire 3 % de responsabilité attribuée à la société Glem qui a réalisé des travaux d'aménagement d'une rampe d'accès se situant sur le fonds dominant le mur litigieux ; qu'il résulte des pièces versées aux débats en appel et notamment du rapport d'expertise que le délai de garantie décennale n'a pas expiré en ce que son point de départ est l'acte de vente entre M. H... et la SCI Enersud ; qu'en effet, M, H... est constructeur au sens de l'article 1792-1 du code civil, car en vendant le mur qu'il a fait construire, il l'a réceptionné tacitement, de sorte que le délai de la garantie décennale n'est pas expiré (il a eu des assignations et décisions interruptives de cette prescription), et l'ouvrage (le mur de soutènement) est impropre à sa destination (les malfaçons lors de sa construction sont à l'origine des désordres dont se plaignent M. et Mme U...) ; qu'en conséquence, le jugement doit être infirmé en ce qu'il a rejeté la demande en garantie de la SCI Enersud dirigée à l'encontre de M, H... et il convient en appel de condamner M. H... à la garantir, à hauteur de 85%, et la société Glem à hauteur de 3 %, de l'ensemble des condamnations prononcées à son encontre au titre de la présente procédure ; que par ailleurs, il résulte du rapport d'expertise (p. 19 à 25) que l'expert a finalement conclu à la responsabilité de M. H... à concurrence de 85%, et 15% pour la SCI Enersud, auxquels il convient de déduire 3% de responsabilité attribuée à la société Glem qui a réalisé des travaux d'aménagement d'une rampe d'accès se situant sur le fonds dominant le mur litigieux étant précisé en outre que l'expert n'a pas retenu de part de responsabilité à l'encontre de la société BRF par ailleurs en liquidation judiciaire et représentée par Maître B... ;

1°) ALORS QUE le point de départ du délai décennal de mise en jeu de la responsabilité du vendeur d'un ouvrage après achèvement est, non la date de la vente, mais la date de la réception et en l'absence de celle-ci, la date d'achèvement des travaux ; qu'ayant estimé que M. H... relevait de la garantie décennale des constructeurs en sa qualité de vendeur d'un ouvrage après achèvement, la cour d'appel a déclaré que le délai de garantie décennale n'était pas expiré en ce que son point de départ était l'acte de vente entre M. H... et la SCI Enersud, que la cour d'appel a assimilé à une réception tacite, et compte tenu « des assignations et décisions interruptives de cette prescription » ; qu'en situant le point de départ du délai décennal à la date de la vente faite à la SCI Enersud, la cour d'appel a violé les articles 1792, 1792-1 et 1792-6 du code civil ;

2°) ALORS en toute hypothèse QU'en relevant d'office et sans susciter les observations préalables des parties que le point de départ du délai de garantie décennale était l'acte de vente entre M. H..., vendeur de l'ouvrage après achèvement, et la SCI Enersud, la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction et violé l'article 16 du code de procédure civile ;

3°) ALORS de plus QUE les motifs généraux ou imprécis équivalent à une absence de motifs ; qu'en se bornant à déclarer, qu'au vu « des pièces versées aux débats en appel et notamment du rapport d'expertise », le délai de garantie décennale n'avait pas expiré compte tenu de son point de départ, qui était l'acte de vente entre M. H... et la SCI Enersud et compte tenu « des assignations et décisions interruptives de cette prescription », la cour d'appel, qui n'a pas mis à la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle sur les événements prétendument interruptifs de prescription sur lesquels elle s'est fondée, a privé sa décision de motifs et a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

4°) ALORS en outre QUE les constructeurs auxquels sont assimilés les vendeurs d'un ouvrage après achèvement, sont responsables de plein droit des dommages qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination ; qu'ayant estimé que M. H... était un constructeur en sa qualité de vendeur d'un ouvrage après achèvement, la cour d'appel a fait droit à la demande en garantie de la SCI Enersud à l'encontre de ce dernier sur le fondement de la responsabilité décennale de plein droit, en relevant que le mur de soutènement litigieux était impropre à sa destination au regard des malfaçons dont il était affecté ; qu'en relevant ainsi d'office l'impropriété du mur de soutènement à sa destination, cependant qu'elle n'était pas invoquée par les parties, ni moins encore établie, et sans susciter les observations préalables des parties sur ce point, la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction et a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

5°) ALORS en toute hypothèse QUE les constructeurs auxquels sont assimilés les vendeurs d'un ouvrage après achèvement, sont responsables de plein droit des dommages qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination ; qu'ayant estimé que M. H... était un constructeur en sa qualité de vendeur d'un ouvrage après achèvement, la cour d'appel a fait droit à la demande en garantie de la SCI Enersud à l'encontre de ce dernier sur le fondement de la responsabilité décennale de plein droit, en relevant que l'ouvrage était impropre à sa destination au regard des « malfaçons lors de sa construction [qui étaient] à l'origine des désordres dont se plaign[ai]ent M. et Mme U... » ; qu'en statuant ainsi cependant que l'existence de malfaçons ne suffisaient pas à caractériser une impropriété à destination, et sans expliquer en quoi l'ouvrage était rendu impropre à sa destination par ces malfaçons, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1792 et 1792-1 du code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, D'AVOIR, ayant condamné M. H... à garantir la SCI Enersud, à hauteur de 85 %, et la société Glem, à hauteur de 3 %, de l'ensemble des condamnations prononcées à son encontre au titre de la présente procédure, rejeté la demande de M. H... tendant à voir dire et juger qu'il sera garanti au titre de la garantie décennale de la société BRF en sa qualité de constructeur de l'ouvrage ;

AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article 544 du code civil, la propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on en fasse pas un usage prohibé par les lois ou les règlements ; ce droit pour un propriétaire de jouir de son bien de la manière la plus absolue est cependant limité par l'obligation de ne causer à la propriété d'autrui aucun dommage dépassant les inconvénients normaux de voisinage ; le dommage causé à un voisin qui excède les inconvénients normaux du voisinage oblige l'auteur du trouble à le réparer, quand bien même aucune faute ne pourrait être reprochée à celui qui le cause ;

que les désordres affectant un fonds en provenance d'un fonds voisin peuvent constituer un trouble anormal du voisinage ; qu'outre des dommages et intérêts destinés à réparer le préjudice subi, le juge peut ordonner toute mesure de nature à faire cesser le trouble ; qu'il est constant qu'un mur de soutènement appartient à celui dont il soutient les terres ; qu'en l'espèce, dans leur assignation du 15 février 2006 (pièce n° 13 de l'appelante) M. et Mme U..., se fondant sur la théorie des troubles anormaux de voisinage (p. 2-3), demandent la réfection du mur de soutènement qui est aujourd'hui la propriété de la SCI Enersud ; qu'il ressort du rapport d'expertise judiciaire de M. A... du 16 décembre 2009 (p. 16) que le mur de soutènement litigieux, qui appartient à la SCI Enersud, présente plusieurs désordres, de sorte que "le danger d'éboulement accidentel du mur est réel" et qu'il existe en outre un risque de chute des véhicules se trouvant sur la propriété de cette société (id.) ; que d'ailleurs pour faire face à ces dangers, l'expert a préconisé à titre préventif pendant les opérations d'expertise (rapport, p. 16) que M, et Mme U... installent sur leur terrain une clôture légère aîiti d'interdire à leurs enfants une bande de 5 mètres parallèlement au mur, ce qu'ils ont fait réaliser ; qu'il en résulte que le danger présenté par le mur de soutènement litigieux prive ainsi concrètement M. et Mme U... de la jouissance d'une partie de leur parcelle, ce qui caractérise en l'espèce un trouble anormal de voisinage qu'il convient de faire cesser et de réparer ; que la SCI Enersud, propriétaire du mur, doit seule mettre fin à ce trouble anormal occasionnant les désordres sur le fonds appartenant à M. et Mme U... ; que la SCI Enersud, qui ne dénie pas sa responsabilité sur le fondement du trouble anormal du voisinage, ne conteste pas davantage les demandes de M. et Mme U... tenant tant à faire procéder aux travaux nécessaires préconisés par l'expert judiciaire dans son rapport (p. 26) pour faire cesser les désordres sur leur parcelle qu'à obtenir une indemnisation de ceux-ci a concurrence de 100 000 euros, telle que retenue par l'expert dans son rapport ; que le jugement doit donc être confirmé en ce qu'il a :
- prononcé la mise hors de cause de la société Allianz lard ;
- autorisé M. et Mme U... à faire procéder aux travaux préconisés par l'expert judiciaire en page 26 de son rapport et nécessaires à ce qu'il soit mis fin aux troubles anormaux de voisinage sur la propriété de la SCI Enersud soit :
+ la démolition du mur séparatif sur toute sa longueur, ce qui implique l'enlèvement d'une partie des remblais,
+ la construction d'un véritable mur de soutènement calculé en fonction des charges et contraintes qu'il aura à encaisser,
- la mise en état après travaux des prestations actuelles : pelouse pour M. et Mme U..., reconstitution de la rampe côté de la SCI Enersud,
+ la mise en place d'un dispositif de sécurité empêchant une voiture de tomber accidentellement dans le jardin de M. et Mme U... ;
- condamné la SCI Enersud à payer à M. et Mme U... la somme de 100 000 euros pour la prise en charge de ces travaux ;
que s'agissant de l'indemnisation du préjudice de jouissance de leur parcelle subi par M. et Mme U..., selon l'expert judiciaire (rapport p, 27), le préjudice lié à cette perte de jouissance partielle de leur parcelle est certain, dès lors qu'il est établi qu'ils ont été privés de l'usage d'une partie de leur terrain depuis octobre 2007 jusqu'à aujourd'hui afin d'assurer notamment la sécurité de leurs enfants, l'expert évaluant ce chef de préjudice à la somme de 15 euros par mois depuis octobre 2007 que la cour retient à son tour ; qu'il convient de préciser que l'exécution provisoire du jugement déféré n'ayant pas été prononcée en première instance, ces travaux n'ont toujours pas été exécutés, de sorte que le préjudice de jouissance subi par M. et Mme U..., qui court à compter d'octobre 2007 jusqu'au prononcé du présent arrêt (le 19 décembre 2018), correspond à la somme totale de 2 004,30 euros (soit 15 euros par mois x 133,62 mois) ; qu'en conséquence, il convient de confirmer le jugement déféré sur lapériode allant d'octobre 2007 jusqu'au 22 novembre 2016, date de ce jugement, en ce qu'il a condamné la SCI Enersud à payer à M. et Mme U... la somme de 1 620 euros en réparation de leur préjudice de jouissance ; qu'y ajoutant, il convient de condamner la SCI Enersud à payer à M. et Mme U... la somme de 390 euros (134 mois x 15 – 1 620 = 390 euros) en réparation de leur préjudice de jouissance sur lapériode allant du 22 novembre 2016 au 19 décembre 2018 ;
que sur la demande en garantie de la SCI Enersud dirigée à l'encontre de M. H... et de la société Glem, la SCI Enersud demande à la cour de condamner M. H... à la garantir à concurrence de 85 % et la société Glem à hauteur de 3 % de l'ensemble des condamnations qui ont été fixées en première instance et qui seront confirmées en voie d'appel ; qu'elle soutient qu'en page 23 du rapport d'expertise judiciaire, l'expert mentionne que M. H... a fait construire au début de l'année 2005, avant la vente de la parcelle à M. et Mme U... le 15 avril 2005, le mur de soutènement litigieux sur lesquels sont adossés des contreforts remblayant les deux fonds dominants (F... et SCI Enersud) à un niveau médian et propose, quant à la limite de propriété entre les fonds U... - SCI Enersud, de voir engager la responsabilité de M. H... à concurrence de 85 %, et 15 % pour la SCI Enersud, auxquels il convient de déduire 3 % de responsabilité attribuée à la société Glem qui a réalisé des travaux d'aménagement d'une rampe d'accès se situant sur le fonds dominant le mur litigieux ; qu'il résulte des pièces versées aux débats en appel et notamment du rapport d'expertise que le délai de garantie décennale n'a pas expiré en ce que son point de départ est l'acte de vente entre M. H... et la SCI Enersud ; qu'en effet, M, H... est constructeur au sens de l'article 1792-1 du code civil, car en vendant le mur qu'il a fait construire, il l'a réceptionné tacitement, de sorte que le délai de la garantie décennale n'est pas expiré (il a eu des assignations et décisions interruptives de cette prescription), et l'ouvrage (le mur de soutènement) est impropre à sa destination (les malfaçons lors de sa construction sont à l'origine des désordres dont se plaignent M. et Mme U...) ; qu'en conséquence, le jugement doit être infirmé en ce qu'il a rejeté la demande en garantie de la SCI Enersud dirigée à l'encontre de M, H... et il convient en appel de condamner M. H... à la garantir, à hauteur de 85 %, et la société Glem à hauteur de 3 %, de l'ensemble des condamnations prononcées à son encontre au titre de la présente procédure ; que par ailleurs, il résulte du rapport d'expertise (p. 19 à 25) que l'expert a finalement conclu à la responsabilité de M. H... à concurrence de 85 %, et 15 % pour la SCI Enersud, auxquels il convient de déduire 3 % de responsabilité attribuée à la société Glem qui a réalisé des travaux d'aménagement d'une rampe d'accès se situant sur le fonds dominant le mur litigieux étant précisé en outre que l'expert n'a pas retenu de part de responsabilité à l'encontre de la société BRF par ailleurs en liquidation judiciaire et représentée par Maître B... ; qu'enfin, il convient de rappeler que, par une ordonnance du 8 mars 2017, le conseiller de la mise en état a constaté l'extinction de l'instance et le dessaisissement de la cour à l'égard de la Société Allianz lard et dit que l'instance se poursuit à l'égard des autres parties ; qu'il résulte de ces éléments qu'il convient de rejeter la demande d'appel en garantie de M. H... dirigée à l'égard de la société BRF et de son assureur, la société Allianz lard ;

ALORS QUE si les acquéreurs choisissent d'engager la seule responsabilité du vendeur d'ouvrage après achèvement, ce dernier dispose d'un recours contre les constructeurs ; que pour rejeter la demande de garantie subsidiairement formulée par M. H... à l'encontre de la société BRF, en sa qualité d'entreprise ayant procédé aux travaux de construction du mur de soutènement litigieux, la cour d'appel a déclaré que l'expert avait retenu les responsabilités de M. H..., de la SCI Enersud respectivement à hauteur de 85% et 15% dont 3% de responsabilité attribuée à la société Glem, mais que l'expert n'avait pas retenu de part de responsabilité à l'encontre de la société BRF ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée par M. H..., si la responsabilité de la société BRF n'était pas engagée du fait qu'elle avait procédé aux travaux de construction du mur litigieux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1792, 1792-1 et 1792 du code civil.