| France, Cour de cassation, Chambre civile 3, 01 octobre 2020, 19-13131

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

CIV. 3

MF

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 1er octobre 2020

Cassation partielle

M. CHAUVIN, président

Arrêt n° 709 F-D

Pourvoi n° R 19-13.131

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 1ER OCTOBRE 2020

La société [...], société de droit allemand, dont le siège est [...] (Allemagne), venant aux droits de la société [...], a formé le pourvoi n° R 19-13.131 contre l'arrêt rendu le 10 octobre 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 4, chambre 5), dans le litige l'opposant :

1°/ à la société Hitachi Zosen Inova AG, société anonyme de droit suisse, dont le siège est [...] (Suisse), venant aux droits de la société AE et E Inova AG, anciennement dénommée SA E... Umwelttechnik AG,

2°/ à la société Inova, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

3°/ à la société Apave Nord-Ouest, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

défenderesses à la cassation.

La société Hitachi Zosen inova AG a formé, par un mémoire déposé au greffe, un pourvoi provoqué contre le même arrêt ;
La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

La demanderesse au pourvoi provoqué invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation également annexés au présent arrêt ;

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Bech, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société [...], de la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat de la société Apave Nord-Ouest, de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Inova, de la SCP L. Poulet-Odent, avocat de la société Hitachi Zosen Inova AG, la plaidoirie de Me Rebeyrol, la plaidoirie de Me Périer et l'avis de Mme Vassallo, premier avocat général, auquel les parties, invitées à le faire n'ont pas souhaité répliquer, après débats en l'audience publique du 7 juillet 2020 où étaient présents M. Chauvin, président, M. Bech, conseiller rapporteur, M. Maunand, conseiller doyen, Mme Vassallo, premier avocat général, et Mme Besse, greffier de chambre,

la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 10 octobre 2018), par contrat du 26 avril 2000, la société Cideme, aux droits de laquelle vient la société Cydel, a confié au groupement solidaire constitué des sociétés Inova et E... environnement, aux droits de laquelle se trouve la société Hitachi Zosen Inova AG (la société Hitachi), l'étude, la conception, la réalisation et la mise en service d'une unité de traitement et de valorisation énergétique des déchets.

2. Chargée du lot n° 2 « four chaudière », la société E... a commandé deux chaudières à la société [...] (la société BBS), aux droits de laquelle vient la société [...], en lui confiant la conception, la fabrication et l'installation des deux machines. La société BBS a sous-traité à la société TE Ganz Rock, placée depuis en liquidation judiciaire, la fabrication des chaudières et à la société ERTM le montage de ces appareils sur site. Elle a donné à la société Apave Nord Ouest (la société Apave) une mission de vérification et de surveillance des opérations de conception, de fabrication et de mise en service des chaudières.

3. Se plaignant de fuites survenues à plusieurs reprises dans le courant de l'année 2006, la société Cydel a, par acte du 25 août 2006, assigné en référé-expertise la société Inova.

4. Les sociétés E... et BBS sont intervenues volontairement aux opérations d'expertise qui ont été étendues aux sociétés Apave et TE Ganz Rock.

5. Par acte du 18 juin 2013, la société Cydel a assigné la société Inova en indemnisation de son préjudice. Par acte du 16 janvier 2014, la société Inova a appelé en garantie les sociétés BBS, E... et Apave.

Examen des moyens

Sur le deuxième moyen du pourvoi principal

Enoncé du moyen

6. La société [...] fait grief à l'arrêt de rejeter les fins de non-recevoir tirées de l'autorité de la chose jugée, opposées par la société BBS aux sociétés Inova et Hitachi, et de condamner la société BBS à garantir celles-ci des condamnations prononcées contre elles, alors « que le juge ne peut pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que l'accord transactionnel des 15 et 23 juillet 2004 stipulait clairement et précisément que moyennant une réduction de la facture de la société BBS de 200 000 €, il excluait toute prise en charge par cette société des « dommages directs et consécutifs indirects » concernant le « projet Perpignan » ; sans aucune restriction quant aux différents travaux programmés dans ce projet ; que cet accord n'était nullement limité aux dommages affectant la ligne d'incinération n° 1, de sorte qu'en jugeant le contraire pour en déduire que cet accord transactionnel n'était pas applicable aux dommages objets du présent litige survenus sur la ligne d'incinération n° 2, la cour d'appel l'a dénaturé, en méconnaissance de l'interdiction faite au juge de dénaturer l'écrit qui lui est soumis et violé l'article 1192 du code civil. »

Réponse de la Cour

7. Ayant relevé que la lettre exprimant l'accord transactionnel entre les sociétés BBS et Hitachi et la référence qu'elle contenait au compte rendu d'une réunion entre les parties révélaient que celles-ci étaient convenues de régler un litige né en raison de la survenance de fuites sur l'économiseur de la ligne d'incinération n° 1, qu'à la date de cet accord des fuites s'étaient produites sur cette seule ligne, que, si l'accord évoquait une renonciation à des dommages futurs, le choix des parties s'était finalement porté, pour le conclure, sur les dommages consécutifs directs ou indirects, c'est par une interprétation souveraine, exclusive de dénaturation, que l'ambiguïté des termes de la lettre énonçant l'accord rendait nécessaire, que la cour d'appel a retenu que les dommages futurs visés dans l'accord devaient s'entendre comme se rattachant aux fuites survenues sur l'économiseur de la ligne n° 1 et que la transaction n'emportait pas renonciation pour la société E... à solliciter la réparation des dommages affectant la ligne d'incinération n° 2 qui faisaient l'objet du litige.

8. Le moyen n'est donc pas fondé.

Sur le cinquième moyen du pourvoi principal et le second moyen du pourvoi incident, réunis

Enoncé du moyen

9. Les sociétés [...] et Hitachi font grief à l'arrêt de rejeter leurs appels en garantie contre la société Apave, alors :

« 1°/ que si le fabricant d'un équipement sous pression doit procéder à une vérification finale destinée à « vérifier visuellement et par contrôle des documents d'accompagnement, le respect des exigences de la directive [CE 97/23] », cet examen visuel et documentaire doit être complété par des « essais » et « contrôles non destructifs » ; que l'organisme notifié chargé d'une mission de type « H1 » doit se livrer à une « surveillance renforcée » de cette vérification finale, sous forme de « visites à l'improviste » dans le cadre desquelles « l'organisme notifié doit procéder à des contrôles sur les équipements sous pression » ; qu'il doit, à ce titre, prélever un « échantillon de l'équipement dans les locaux de fabrication ou de stockage afin de réaliser ou de faire réaliser » les essais et contrôles non destructifs prévus au stade de la vérification finale ; que les contrôles attendus de l'organisme notifié ne peuvent donc se limiter à de simples contrôles visuels des défauts visibles à l'oeil nu, de sorte qu'en jugeant le contraire, pour exclure toute responsabilité de la société Apave Nord-Ouest ayant été contractuellement chargée d'une mission de type « H1 », la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble l'article 10 et les annexes I et III de la directive 97/23/CE du 29 mai 1997 alors en vigueur ;

2°/ que l'organisme notifié doit réaliser ou faire réaliser non seulement l'essai de pression prévu pour la vérification finale, mais aussi les contrôles non destructifs nécessaires ; qu'en se bornant à relever que l'essai de pression n'aurait pas permis de détecter de manière exhaustive les défauts de soudage, sans caractériser que les contrôles non destructifs n'auraient pas non plus été suffisants, quand la société Apave Nord-Ouest admettait elle-même que de tels contrôles (par ressuage, ultrasons et radiographie) auraient pu permettre de mettre en évidence les malfaçons des soudures, la cour d'appel a privé sa décision de base légale, au regard des articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble de l'article 10 et des annexes I et III de la directive 97/23/CE du 29 mai 1997 alors en vigueur. »

Réponse de la Cour

10. La cour d'appel a retenu qu'aucune des sociétés BBS et Hitachi ne démontrait, ni même n'alléguait, que les défauts de soudure à l'origine des fuites auraient été visibles à l'oeil nu et que, s'il résultait de la directive 97/23 CE du Parlement européen et du Conseil du 29 mai 1997 que la mission H1 confiée à la société Apave obligeait celle-ci à procéder, à l'occasion de visites à l'improviste, à des contrôles sur les éléments d'équipement, cette directive n'indiquait pas que ces contrôles devaient être autres que visuels et que l'organisme de contrôle était tenu de procéder en particulier à des contrôles non destructifs.

11. Elle a retenu que, si la directive précitée précisait que l'organisme de contrôle devait procéder à un prélèvement sur l'équipement en vue de la réalisation du test de pression inclus dans la vérification finale, l'expert avait estimé qu'un tel test ne permettait pas de détecter de manière exhaustive l'ensemble des défauts de soudage d'origine, dont les conséquences pouvaient être différées dans le temps en raison de la corrosion qui se développait normalement sur ce type d'ouvrage.

12. La cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a pu en déduire que, même si la société Apave ne justifiait pas avoir effectué d'autre visites que celles qu'elle avait réalisées en septembre et novembre 2001, lesquelles ne pouvaient être regardées comme les visites devant s'inscrire dans le processus de vérification finale mis en oeuvre en septembre 2003, aucun lien de causalité entre le dommage et la carence de la société Apave dans l'exécution de sa mission n'était établi et que les demandes en garantie des sociétés BBS et Hitachi devaient être rejetées.

13. Elle a ainsi légalement justifié sa décision.

Mais sur les premiers moyens du pourvoi principal et du pourvoi incident, réunis

Enoncé du moyen

14. Les sociétés [...] et Hitachi font grief à l'arrêt de déclarer recevables comme non prescrites les actions en garantie formées par la société Inova contre les sociétés BBS et Hitachi et la société [...] lui fait grief de condamner la société BBS à garantir les sociétés Inova et Hitachi des condamnations prononcées contre elle, alors « que la prescription de l'action récursoire en garantie exercée par un constructeur court, à l'encontre des locateurs d'ouvrage avec lesquels il est lié par un contrat, à compter de l'assignation en référé-expertise qui lui a été délivrée par le maître de l'ouvrage et, à l'encontre des locateurs d'ouvrage avec lesquels il n'est pas lié par un contrat, à compter de l'apparition des désordres ; qu'en jugeant pourtant que la prescription de l'action récursoire en garantie exercée par la société Inova, entrepreneur principal, à l'encontre des sociétés Hitachi et BBS, co-constructeurs, n'avait pu courir qu'à compter du jour où la société Inova avait été assignée au fond par la société Cybel, maître de l'ouvrage, la cour d'appel a violé les articles L. 110-4 du code de commerce et 2270-1 du code civil, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, ensemble l'article 26 II de cette même loi. »

Réponse de la Cour

Vu les articles 1147, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, et 2270-1 du code civil et l'article L. 110-4 du code de commerce, ces deux derniers dans leur rédaction antérieure à la loi du 17 juin 2008 :

15. Aux termes du premier de ces textes, le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages-intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part.

16. Selon le deuxième, les actions en responsabilité civile extra-contractuelle se prescrivent par dix ans à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation.

17. Aux termes du troisième, les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes.

18. Pour déclarer non prescrites les actions récursoires de la société Inova contre les sociétés Hitachi et BBS, l'arrêt retient que la date à laquelle la société Inova a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de les exercer, constitutive du point de départ du délai de prescription prévu à l'article 2224 du code civil, correspond à la date à laquelle celle-ci a été assignée au fond par la société Cydel, soit le 18 juin 2013, et non à la date à laquelle elle a été assignée en référé-expertise, soit le 25 août 2006.

19. En statuant ainsi, alors que l'assignation en référé-expertise délivrée par le maître de l'ouvrage à un constructeur met en cause la responsabilité de celui-ci et constitue le point de départ du délai de ses actions récursoires contre un sous-traitant ou les autres constructeurs, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

Portée et conséquences de la cassation

20. La cassation de l'arrêt, en ce qu'il condamne la société BBS à garantir la société Hitachi de la condamnation prononcée contre elle au bénéfice de la société Inova entraîne la cassation, par voie de conséquence, de l'arrêt rectificatif du 16 janvier 2019 qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.

Demande de mise hors de cause

21. La cassation sur le premier moyen rend indispensable la présence de la société Inova devant la cour d'appel de renvoi.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les troisième et quatrième moyens du pourvoi principal, la Cour :

Rejette la demande de mise hors de cause de la société Inova ;

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déclare les actions en garantie formées par la société Inova contre les sociétés Hitachi Zosen Inova AG et [...] non prescrites, condamne la société Hitachi seule et in solidum les sociétés Hitachi Z losen Inova AG et [...] à garantir la société Inova en lui payant la somme de 1 020 034,01 euros, déclare l'action en garantie formée par la société Hitachi Zosen Inova AG contre la société [...] non prescrite, l'arrêt rendu le 10 octobre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;

CASSE ET ANNULE, en ce qu'ils condamnent la société [...] à garantir la société Hitachi Zosen Inova AG de la condamnation prononcée contre elle au bénéfice de la société Inova, les arrêts rendus les 10 octobre 2018 et 16 janvier 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;

Remet, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne la société Inova aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du premier octobre deux mille vingt.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société [...] (demanderesse au pourvoi principal).

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré les actions en garantie formées par la société Inova à l'encontre de la société Hitachi et à l'encontre de la société BBS recevables comme étant non prescrites, et d'avoir condamné la Société BBS à garantie les Sociétés Inova et Hitachi des condamnations prononcées contre elles ;

AUX MOTIFS QU'en vertu de l'article 2224 du code civil dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 entrée en vigueur le 19 juin 2008 : « Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer » ; qu'en vertu de l'article 1792-4-3 du même code et issue de la même loi du 17 juin 2008 : « En dehors des actions régies par les articles 1792-3, 1792-4-1 et 1792-4-2, les actions en responsabilité dirigées contre les constructeurs désignés aux articles 1792 et 1792-1 et leurs sous-traitants se prescrivent par dix ans à compter de la réception des travaux » ; que l'article 1792-4-3 ne mentionne effectivement pas la qualité du demandeur exerçant les actions en responsabilité contre les constructeurs et leurs sous-traitants en dehors de celles régies par les articles 1792-3, 1792-4-1 et 1792-4-2 ; que cet article figure toutefois dans un chapitre consacré au « contrat de louage d'ouvrage et d'industrie » et parmi des dispositions régissant les actions en responsabilité exercées par le maître ou l'acquéreur de l'ouvrage en vue de la réparation de désordres de construction ; que l'article 1792-4-3 du code civil ne concerne donc que les actions exercées par le maître de l'ouvrage ou l'acquéreur et non les actions en responsabilité (contractuelle ou délictuelle) formées par un constructeur à l'encontre d'un autre constructeur ou à l'encontre du sous-traitant de ce dernier, de telles actions ne tendant pas à la réparation d'un désordre de construction mais à la fixation de la part contributive des constructeurs entre eux ; qu'il en résulte que les actions récursoires exercées par un constructeur contre un autre ou contre un sous-traitant de ce dernier sur le fondement de la responsabilité contractuelle ou quasi-délictuelle sont régies, depuis l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, par l'article 2224 du code civil et non par l'article 1792-4-3 du même code lequel ne concerne que les actions exercées par le maître de l'ouvrage ou l'acquéreur ; que c'est donc à tort que le tribunal a estimé que les recours formés par la société Inova à l'encontre de la société Hitachi et de la société BBS étaient soumis à la prescription de l'article 1792-4-3 du code civil ; que la date à laquelle la société Inova a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer, constitutive du point de départ du délai de prescription prévu à l'article 2224 du code civil, correspond à la date à laquelle celle-ci a été assignée au fond par la société Cydel soit le 18 juin 2013 et non comme le soutient la société BBS la date à laquelle la société Inova a été assignée en référé expertise ; qu'en conséquence, la prescription résultant de l'article 2224 du code civil applicable à ces actions n'était pas acquise lorsque la société Inova a assigné le 16 janvier 2014 en garantie les sociétés Hitachi et BBS ; que dès lors et par substitution de motifs la Cour confirmera le jugement entrepris en ce qu'il a jugé recevables lesdites actions en garantie,

ALORS QUE la prescription de l'action récursoire en garantie exercée par un constructeur court, à l'encontre des locateurs d'ouvrage avec lesquels il est lié par un contrat, à compter de l'assignation en référé-expertise qui lui a été délivrée par le maître de l'ouvrage et, à l'encontre des locateurs d'ouvrage avec lesquels il n'est pas lié par un contrat, à compter de l'apparition des désordres ; qu'en jugeant pourtant que la prescription de l'action récursoire en garantie exercée par la société Inova, entrepreneur principal, à l'encontre des sociétés Hitachi et BBS, co-constructeurs, n'avait pu courir qu'à compter du jour où la société Inova avait été assignée au fond par la société Cybel, maître de l'ouvrage, la cour d'appel a violé les articles L.110-4 du code de commerce et 2270-1 du code civil, dans leur rédaction antérieure à la loi n°2008-561 du 17 juin 2008, ensemble l'article 26 II de cette même loi.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la fin de non-recevoir opposée à la société Inova par la société BBS et tirée de l'autorité de chose jugée et d'AVOIR rejeté la fin de non-recevoir opposée à la société Hitachi par la société BBS et tirée de l'autorité de chose jugée et d'AVOIR condamné la Société BBS à garantie les Sociétés HITACHI et INOVA des indemnités prononcées contre elles ;

AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article 2044 du code civil dans sa version antérieure à la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, la transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître ; qu'il est en outre constant qu'une transaction implique l'existence de concessions des parties ; que selon l'article 2048 du même code les transactions se renferment dans leur objet : la renonciation qui est faite à tous droits, actions et prétentions ne s'entend que de ce qui est relatif au différend qui y a donné lieu ; qu'enfin selon l'article 2049 du code civil les transactions ne règlent que les différends qui s'y trouvent compris, soit que les parties aient manifesté par des expressions spéciales ou générales, soit que l'on reconnaisse cette intention par une suite nécessaire de ce qui est exprimé ; qu'il résulte des documents produits (pièce n° 5 de la société BBS et pièce n°11 de la société Hitachi), documents étant tous rédigés en langue allemande et accompagnés de leur traduction libre non contestée par les parties que : - le 3 juin 2004, les sociétés BBS et E... se sont rencontrées au cours d'une réunion dont le compte-rendu établi le 4 juin 2004 permet de constater qu'il avait pour objet de discuter des créances que la société E... estimait avoir à l'égard de la société BBS et réciproquement des créances que la société BBS estimait avoir à l'égard de la société E... dans le cadre de la commande des chaudières livrées à la société CYDEL dénommée "projet Perpignan" mais aussi dans le cadre d'autres projets dénommés "projet Alkmaar" et "projet Dijon", - les créances que la société E... estimait avoir s'agissant du "projet Perpignan" avant cette réunion à l'égard de la société BBS d'un montant total de 805 874 € résultaient pour une grande partie d'entre elles de la survenance d'une fuite de la chaudière entre le 13 et le 26 juillet 2003 (cf. poste 6 à 14) en particulier compte tenu des réclamations faites par la société Cydel pour un montant total de 427 146 € (cf. poste 7 afférent à une réclamation pour perte de production d'électricité et poste 8 afférent à une réclamation pour évacuation déchets), - au cours de cette réunion les parties ont envisagé s'agissant du projet Perpignan deux options a) et b) libellées dans le compte- rendu de la réunion de la manière suivante : a) BBS baisse sa facture finale de 50 000 €, compensation de l'intégralité des demandes réciproques actuelles, b) BBS baisse sa facture de 200 000 €, 1. compensation des demandes réciproques, 2. exclusion de garantie pour d'autres dommages consécutifs directs ou indirects (Amendement du contrat), - à l'issue de cette réunion, la seconde option a été choisie par la société E... ce que celle-ci rappelait dans un courrier daté du 25 juin 2004 adressé à la société BBS et dans lequel la société E... lui écrivait : " Vous trouverez le compte rendu résumant le contenu de notre accord intervenu lors de notre réunion du 3 juin 2004. En outre, nous nous référons à votre courrier en date du 4 juin 2004 ainsi qu'au courriel de M. W... en date du 17 juin 2004. Selon votre proposition et en modification du contrat existant Projet Perpignan P/7769-12BCD1/28690 du 25 janvier 2001 les amendements suivants sont convenus : - Exclusion des obligations contractuelles futures de prise en charge par BBS de tous dommages directs et consécutifs indirects pour leur part leur incombant, - Exclusion de garantie future par BBS concernant la corrosion liée au gaz de fumée affectant la pâte de damage des plaques d'ancrage, des tubes de chaudière et des tubes à ailettes, - Exclusion de garantie future par BBS concernant la corrosion de gaz de fumée affectant les plaques résistantes au feu (plaques d'ancrages et tubes à ailettes Toutes les autres garanties contractuelles restent inchangées. En raison de l'accord susmentionné, l'original de votre facture vous a été rendu lors de la réunion du 03/06/2004. D'ici le 31 juillet 2004, BBS adressera une nouvelle facture finale à E... Umwelttechnik AG, son montant étant réduit de 200 000 euros. Afin d'indiquer votre consentement, nous vous prions de signer et nous renvoyer cette convention. Cet accord, conclu par la présente fait partie intégrante de la commande P/7769-12BCD1/28690 du 25 janvier 2001 ", - ce courrier du 25 juin 2004 a été signé le 23 juillet 2004 par la société BBS qui le lui a renvoyé le 16 août 2004 ; que les termes du courrier du 25 juin 2004 précédemment rappelés et acceptés le 23 juillet 2004 et la référence qu'il contient au compte-rendu de la réunion du 3 juin 2004 révèlent que les parties ont convenu de régler un litige né entre elles à raison de la survenance de fuites sur la chaudière en juillet 2003 étant observé qu'il n'est pas contesté par la société BBS que ces fuites étaient alors intervenues sur l'incinérateur n°1 de la ligne d'incinération n°1 ; que cet accord contient des concessions réciproques puisque, aux termes de cet accord, BBS a accepté de réduire le montant de sa facture de 200 000 € et qu'en contrepartie, la société E... a accepté de renoncer à lui réclamer la réparation des dommages futurs directs et consécutifs indirects ; que cet accord constitue donc bien une transaction, la circonstance qu'il a pris la forme d'un avenant au contrat initial n'excluant pas le caractère transactionnel de cet accord ; que pour autant, il est constant qu'à l'époque où cet accord est intervenu seules des fuites affectant l'économiseur 1 de la ligne d'incinération n°1 étaient survenues étant observé que contrairement à ce que prétend la société BBS, la société Cydel faisait, à la date de cet accord, valoir des pertes de production consécutives à ces fuites ; qu'il est tout aussi constant que les réclamations de la société Cydel conduisant désormais la société Inova et la société Hitachi à rechercher la garantie de la société BBS ne concernent pas des fuites survenues sur l'économiseur 1 de la ligne d'incinération n°1 mais concernent des fuites survenues sur l'économiseur 1 de la ligne d'incinération n°2 ; que si cet accord évoque une renonciation à des dommages futurs force aussi est de constater que l'option 2 proposée lors de la réunion du 3 juin 2004 et ayant été en définitive choisie par les parties fait état de dommages consécutifs (souligné par la Cour) directs ou indirects de sorte que les dommages futurs visés dans cet accord doivent s'entendre comme se rattachant aux fuites survenues en 2003 sur l'économiseur 1 de la ligne d'incinération n°1 ; qu'or tel n'est pas le cas des dommages objets de la présente instance et consistant en des fuites survenues sur l'économiseur 1 de la ligne d'incinération n°2 ; qu'aussi au regard de l'ensemble de ces éléments, et sans qu'il soit besoin de déterminer si cet accord, non signé par la société Inova, est ou non opposable à cette dernière , la cour retient que cette transaction n'emportait pas renonciation à solliciter réparation des dommages objets du présent litige ; que par suite l'appel en garantie formé tant par la société Inova que par la société Hitachi à l'encontre de la société BBS doit être déclaré recevable, le jugement en ce qu'il a estimé que l'accord de 2004 interdisait les sociétés Inova et Hitachi de rechercher la garantie de la société BBS étant infirmé, la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de chose jugée opposée par BBS étant rejetée,

ALORS QUE le juge ne peut pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que l'accord transactionnel des 15 et 23 juillet 2004 stipulait clairement et précisément que moyennant une réduction de la facture de la société BBS de 200 000 €, il excluait toute prise en charge par cette société des « dommages directs et consécutifs indirects » concernant le « projet Perpignan » ; sans aucune restriction quant aux différents travaux programmés dans ce projet ; que cet accord n'était nullement limité aux dommages affectant la ligne d'incinération n°1, de sorte qu'en jugeant le contraire pour en déduire que cet accord transactionnel n'était pas applicable aux dommages objets du présent litige survenus sur la ligne d'incinération n°2, la cour d'appel l'a dénaturé, en méconnaissance de l'interdiction faite au juge de dénaturer l'écrit qui lui est soumis et violé l'article 1192 du code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société BBS à garantir la société Inova en lui payant la somme de 1 020 034,01 € avec intérêts au taux légal et anatocisme à compter du 10 janvier 2014,

AUX MOTIFS QU'en sa qualité de tiers au contrat conclu entre la société E... devenue Hitachi et BBS, la société Inova peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel de la société BBS lorsque ce manquement lui a causé un dommage ; que pour autant, le seul manquement à une obligation contractuelle de résultat de livrer un ouvrage exempt de vice est impropre à caractériser une faute délictuelle (cf. Civ 3ème, 18 mai 2017, n°16-11203) ; que la société BBS était tenue d'une obligation de surveillance des travaux exécutés par son sous-traitant et la survenance des fuites démontre qu'elle a manqué à cette obligation et a au surplus a choisi un sous-traitant incompétent ; qu'elle a ainsi commis à l'égard de la société Hitachi une faute contractuelle et que ce manquement contractuel a causé un dommage à la société Inova laquelle est donc également bien fondée à solliciter la garantie de la société BBS ; que le jugement en ce qu'il a débouté la société Inova de son action en garantie formée à l'encontre de la société BBS sera donc infirmé,

1- ALORS QUE le juge ne peut pas modifier l'objet du litige ; que dans ses conclusions d'appel, la société Inova avait invoqué, comme seule faute de la société BBS, le fait que cette société ait manqué à son obligation de résultat de livrer un ouvrage exempt de vice ; qu'en reprochant dès lors à la société BBS une faute dans la surveillance des travaux et une faute dans le choix de son sous-traitant, lesquelles n'avaient jamais été invoquées par la société Inova, la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige, a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile.

2- ALORS, à tout le moins, QUE le juge doit en toutes circonstances faire respecter et respecter lui-même le principe de la contradiction ; qu'en soulevant d'office le moyen selon lequel la société BBS aurait commis une faute dans la surveillance des travaux et une faute dans le choix de son sous-traitant, sans inviter au préalable les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.

3- ALORS QUE la faute ne se présume pas ; qu'en se bornant à juger que la seule survenance des fuites montrait que la société BBS avait commis une faute dans la surveillance et dans le choix de son sous-traitant, sans mieux caractériser en quoi cette société n'avait pas été normalement prudente et diligente, que ce soit dans la surveillance ou dans le choix de son co-contractant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué, rectifié par l'arrêt du 16 janvier 2019, d'AVOIR condamné la société BBS à garantir la société Hitachi de la condamnation prononcée à son encontre au bénéfice de la société Inova,

AUX MOTIFS QUE la cour a retenu que les fuites survenues en 2006 étaient imputables aux défauts des soudures exécutés par la société Te Ganz Rock, sous-traitante de la société BBS ; que contrairement à ce que soutient la société BBS, celle-ci était en qualité de sous-traitante de la société Hitachi tenue à son égard d'une obligation de résultat de livrer des chaudières exemptes de vices ; que la survenance des fuites imputables à la mauvaise exécution des soudures réalisées par son sous-traitant établit qu'elle a manqué à l'égard de la société Hitachi à cette obligation ; que la société Hitachi est donc bien fondée à solliciter la garantie de la société BBS,

ALORS QUE le juge ne peut pas modifier l'objet du litige ; que dans ses conclusions d'appel, la société Hitachi s'était bornée à demander la condamnation de la société BBS en tant que responsable du fait de son sous-traitant ; qu'en condamnant la société BBS pour manquement à son obligation de résultat de livrer des chaudières exemptes de vices, la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige, a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement ayant débouté la société BBS de son appel en garantie à l'encontre de la société Apave Nord-Ouest,

AUX MOTIFS PROPRES QUE les sociétés Inova et Hitachi sur le fondement de la responsabilité délictuelle, et la société BBS sur le fondement de la responsabilité contractuelle demandent à être garanties par la société Apave Nord-Ouest ; qu'il leur appartient donc d'établir l'existence d'une faute contractuelle imputable à l'Apave Nord-Ouest en lien de causalité avec le dommage ce qui implique qu'elles démontrent qu'au regard de la mission qui avait été confiée à l'Apave celle-ci aurait dû déceler les défauts de soudure ayant été à l'origine des fuites étant observé que c'est à tort que les premiers juges ont estimé qu'il y avait lieu de débouter la société Inova de son appel en garantie formé contre la société Apave Nord-Ouest au seul motif qu'ils avaient débouté la société Inova de sa demande de garantie formée contre la société BBS ; qu'il sera observé à titre liminaire que le contrat conclu entre la société BBS et l'Apave Nord-Ouest auquel se réfère le tribunal pour apprécier si cette dernière a exécuté sa mission ne figure sur aucun des bordereaux de pièces communiquées par les parties devant la cour et que si ce contrat semble être une des pièces ayant été produites devant l'expert sous la référence G6 ainsi que le révèle la liste des pièces communiquées qu'il a dressée, cette pièce figure dans les annexes du rapport d'expertise lesquelles n'ont pas été régulièrement communiquées devant la cour puisque ne figurant sur aucun des bordereaux de pièces des parties ; que celles-ci s'accordent toutefois pour indiquer que la société Apave Nord-Ouest s'est vu confier par la société BBS une mission de type « Module H1 » (assurance qualité complète avec contrôle de la conception et surveillance particulière de la vérification finale) telle que définie par l'annexe III de la directive CE 97/23 relative à la conception, la fabrication et à l'évaluation des équipements sous pression ; que la lecture de cette directive et de ces annexes I et III permet de constater que l'annexe I fixe les obligations que le fabricant doit mettre en oeuvre pour respecter les exigences prévues par la directive lors de la conception de l'ouvrage (article 2 de l'annexe I), lors de sa fabrication (article 3 de l'annexe I) et prévoit, une fois l'équipement fabriqué, que le fabricant doit effectuer une vérification finale de cet équipement laquelle au vu de l'article 3-2 de l'annexe I comprend, un examen final (article 3-2-1) un essai de résistance à la pression (article 3-2-2) et un examen des dispositifs de sécurité (article 3.2.3) ; que l'article 3.2.1 prévoit s'agissant de l'examen final que : « Les équipements sous pression doivent être soumis à un examen final destiné à vérifier, visuellement et par contrôle des documents d'accompagnement, le respect des exigences de la directive. Il peut être tenu compte, en l'occurrence, des contrôles qui ont été effectués au cours de la fabrication. Pour autant que la sécurité le rende nécessaire, l'examen final est effectué à l'intérieur et à l'extérieur de toutes les parties de l'équipement, le cas échéant au cours du processus de fabrication (par exemple si l'inspection n'est plus possible au cours de l'examen final) ; que l'article 3.2.2 intitulé "Epreuve" prévoit que : « La vérification finale des équipements sous pression doit comprendre un essai de résistance à la pression qui prendra normalement la forme d'un essai de pression hydrostatique à une pression au moins égale, lorsque cela est approprié, à la valeur situé au point 7.4. Pour les équipements de catégorie I, fabriqués en série, cet essai peut être réalisé sur une base statistique. Dans le cas où l'essai de pression hydrostatique est nocif ou ne peut pas être effectué, d'autres essais d'une valeur reconnue peuvent être réalisés. Pour les essais autres que l'essai de pression hydrostatique, des mesures complémentaires, telles que des contrôles non destructifs ou d'autres méthodes d'efficacité équivalent, doivent être mises en oeuvre avant ces essais ; qu'enfin l'article 3.2.3 relatif à l'examen des dispositifs de sécurité prévoit que « Pour les ensembles, la vérification finale comprend également un examen des accessoires destiné à vérifier que les exigences visées au point 2.10 ont été pleinement respectées » ; que le fabricant d'un équipement sous pression a en outre l'obligation en application de l'article 10 de la directive de soumettre, avant sa mise sur le marché, cet équipement à une procédure d'évaluation de la conformité parmi celles décrites à l'annexe III, qu'il doit confier à un organisme agréé (appelé organisme notifié dans la directive) ; que c'est dans ces conditions que la société BBS, fabricant des chaudières litigieuses, a donc confié à la société Apave Nord-Ouest la mission de type Module H1 prévue à l'annexe III de la directive, cette mission étant précisée de la manière suivante : « Module H1 (assurance qualité complète avec contrôle de la conception et surveillance particulière de la vérification finale) 1. Outre les dispositions du module H, les dispositions suivantes sont également d'application : a) Le fabricant introduit auprès de l'organisme notifié une demande de contrôle de la conception b) La demande doit permettre de comprendre la conception, la fabrication et le fonctionnement de l'équipement sous pression et d'évaluer la conformité avec les exigences correspondantes de la directive. Elle comprend : - les spécifications techniques de conception, y compris les normes qui ont été appliquées, - les preuves nécessaires de leur adéquation, en particulier lorsque les normes visées à l'article 5 n'ont pas été intégralement appliquées. Ces preuves doivent comprendre les résultats des essais effectués par le laboratoire approprié du fabricant ou pour son compte c) L'organisme notifié examine la demande et, lorsque la conception satisfait aux dispositions de la directive qui lui sont applicables, il délivre une attestation d'examen CE de la conception. L'attestation contient les conclusions de l'examen, les conditions de sa validité, les données nécessaires à l'identification de la conception agréée et, le cas échéant une description du fonctionnement de l'équipement sous pression ou de ses accessoires d) Le demandeur informe l'organisme notifié qui a délivré l'attestation d'examen CE de la conception de toutes les modifications de la conception agréée. Celles-ci doivent faire l'objet d'un nouvel agrément de l'organisme notifié qui a délivré l'attestation d'examen CE de la conception lorsqu'elles peuvent remettre en cause la conformité de l'équipement sous pression avec les exigences essentielles de la directive ou les conditions d'utilisation prévues. Ce nouvel agrément est délivré sous la forme d'un complément à l'attestation initiale d'examen CE de la conception e) Chaque organisme notifié doit communiquer également aux autres organismes notifiés les informations utiles concernant les attestations d'examen CE de la conception qu'il a retirées ou refusées. 2. La vérification finale visée à l'annexe I point 3.2 fait l'objet d'une surveillance renforcée sous forme de visites à l'improviste de la part de l'organisme notifié. Dans le cadre de ces visites, l'organisme notifié doit procéder à des contrôles sur les équipements sous pression » ; que le Module H auquel renvoie le Module H1 prévoit notamment que : " 2. Le fabricant met en oeuvre un système de qualité approuvé pour la conception, la fabrication, l'inspection finale et les essais comme spécifié au point 3, et est soumis à la surveillance visée au point 4. 3. Système de qualité 3.1. Le fabricant introduit auprès d'un organisme notifié de son choix une demande d'évaluation de son système de qualité. La demande comprend : - toutes les informations appropriées pour les équipements sous pression en question, - la documentation sur le système de qualité 3.2. Le système de qualité doit assurer la conformité de l'équipement sous pression aux exigences de la directive qui lui sont applicables. Tous les éléments, exigences et dispositions adoptés par le fabricant doivent figurer dans une documentation tenue de manière systématique et rationnelle sous la forme de mesures, de procédures et d'instructions écrites . Cette documentation sur le système de qualité permet une interprétation uniforme des mesures de procédure et de qualité telles que programmes, plans, manuels et dossiers de qualité. Elle comprend en particulier une description adéquate : - des objectifs de qualité, de l'organigramme, et des responsabilités et pouvoirs des cadres en matière de qualité de la conception et de qualité des produits, - des spécifications techniques de conception, y compris les normes qui seront appliquées et, lorsque les normes visées à l'article 5 ne sont pas appliquées entièrement, des moyens qui seront utilisés pour que les exigences essentielles de la directive qui s'appliquent à l'équipement sous pression soient respectées, - des techniques de contrôle et de vérification de la conception, des procédés et des actions systématiques qui seront utilisés lors de la conception de l'équipement sous pression, notamment en ce qui concerne les matériaux visés au point 4 de l'annexe I, - des techniques, procédures et mesures systématiques correspondantes qui seront mises en oeuvre pour la fabrication, et notamment les modes opératoires d'assemblage permanent des pièces agréées conformément au point 3.1.2 de l'annexe I, ainsi que pour le contrôle et l'assurance de la qualité, - des contrôles et des essais qui seront effectués avant, pendant et après la fabrication, avec indication de la fréquence à laquelle ils auront lieu, - des dossiers de qualité, tels que les rapports d'inspection et les données des essais, les données d'étalonnage, les rapports sur les qualifications ou approbations du personnel concerné, notamment celles du personnel pour l'assemblage permanent des pièces et les essais non destructifs visés aux points 3.1.2 et 3.1.3 de l'annexe I, - des moyens de surveillance permettant de contrôler l'obtention de la conception et de la qualité requises pour l'équipement sous pression et le fonctionnement efficace du système de qualité. 3.3. L'organisme notifié évalue le système de qualité en vue de déterminer s'il répond aux exigences visées au point 3.2. L'équipe d'auditeurs comportera au moins un membre expérimenté dans l'évaluation de la technologie de l'équipement sous pression concerné. La procédure d'évaluation comporte une visite d'inspection dans les installations du fabricant. La décision est notifiée au fabricant. La notification contient les conclusions du contrôle et la décision d'évaluation motivée. Une procédure de recours doit être prévue. 4. Surveillance sous la responsabilité de l'organisme notifié 4.1. Le but de la surveillance est de s'assurer que le fabricant remplit correctement les obligations qui découlent du système de qualité agréé 4.2. Le fabricant autorise l'organisme notifié à accéder, à des fins d'inspection, aux lieux de conception, de fabrication, d'inspection, d'essai et de stockage et lui fournit toute information nécessaire, en particulier : - la documentation relative au système de qualité, - les dossiers de qualité prévus dans la partie du système de qualité consacrée à la conception, tels que résultats des analyses, des calculs, des essais, etc., - les dossiers de qualité prévus dans la partie du système de qualité consacrée à la fabrication, tels que les rapports d'inspection et les données des essais, les données d'étalonnage, les rapports sur les qualifications du personnel concerné, etc. 4.3. L'organisme notifié effectue des audits périodiques pour s'assurer que le fabricant maintient et applique le système de qualité ; il fournit un rapport d'audit au fabricant. La fréquence des audits périodiques est telle qu'une réévaluation complète est menée tous les trois ans. 4.4. En outre, l'organisme notifié peut effectuer des visites à l'improviste chez le fabricant. La nécessité de ces visites additionnelles et leur fréquence seront déterminées sur la base d'un système de contrôle sur visites géré par l'organisme notifié. En particulier, les facteurs suivants seront pris en considération dans le système de contrôle sur visite : - la catégorie de l'équipement, - les résultats de visites de surveillance antérieures,- la nécessité d'assurer le suivi de mesures de correction,- le cas échéant, les conditions spéciales liées à l'approbation du système,- des modifications significatives dans l'organisation de la fabrication, les mesures ou les techniques. A l'occasion de telles visites, l'organisme notifié peut, si nécessaire, effectuer ou faire effectuer des essais destinés à vérifier le bon fonctionnement du système de qualité. Il fournit au fabricant un rapport de visite et, s'il y a eu un essai, un rapport d'essai » ; qu'enfin, l'article 10 de la directive prévoit que, dans le cadre des procédures concernant l'assurance de qualité pour les équipements de catégorie IV (telles les chaudières fabriquées), l'organisme notifié, lorsqu'il effectue des visites à l'improviste prélève un échantillon de l'équipement dans les locaux de fabrication ou de stockage afin de réaliser ou faire réaliser la vérification finale visée à l'annexe point I point 3.2.2 et que l'organisme notifié effectue au moins deux visites durant la première année de fabrication, la fréquence des visites ultérieures étant fixée par l'organisme notifié sur la base des critères exposés au point 4.4 des modules pertinents ; qu'il résulte des dispositions de la directive précédemment rappelées qu'il appartenait au fabricant en l'occurrence à BBS de définir un système de qualité destiné à assurer la conformité des équipements sous pression à la directive, système de qualité définissant notamment les spécifications techniques de conception qui seront utilisées, les techniques de contrôle et de vérification de la conception, les techniques et procédure de fabrication ainsi que les contrôles et essais qui seront effectués avant, pendant et après la fabrication ; qu'en application de la directive l'Apave Nord-Ouest, à laquelle s'est adressée BBS pour évaluer son système de qualité, devait effectuer des audits périodiques pour s'assurer que BBS, fabriquant, maintenait et appliquait ce système de qualité, l'Apave Nord-Ouest pouvant effectuer des visites à l'improviste pour vérifier que ce système de qualité était appliqué ; qu'en amont l'Apave Nord-Ouest devait vérifier la conception de l'équipement et, au stade de la vérification finale réalisée par le fabriquant, procéder à des visites à l'improviste en procédant à des contrôles sur les équipements ; que ni la société Inova, ni la société Hitachi ni la société BBS ne démontrent ni même n'allèguent que les défauts de soudure à l'origine des fuites auraient été visibles à l'oeil nu ; que l'expert en réponse à un dire du 31 août 2012 des conseils de la société Apave Nord-Ouest a indiqué que celle-ci n'avait pas dans le cadre de sa mission l'obligation de vérifier que les contrôles non destructifs prévus par la norme NF-E-32-105 avaient été correctement réalisés et étaient satisfaisants ni de procéder à un examen visuel des soudures accessibles ; qu'il a toutefois observé que la vérification finale visée à l'annexe I point 3.2 doit faire l'objet d'une surveillance renforcée sous forme de visites à l'improviste de la part de l'organisme notifié lequel doit dans le cadre de ces visites, procéder à des contrôles sur les équipement sous pression et que ces visites étaient d'ailleurs prévues dans l'offre adressée à BBS le 11 juillet 2001 (pièce repère G6) et a relevé que l'Apave Nord-Ouest n'avait pas justifié au cours des opérations d'expertise des déplacements effectivement réalisés ni de l'étendue et de la nature des contrôles effectués dans le cadre de sa mission ; qu'il convient d'observer en premier lieu que dans ce dire du 31 août 2012 les conseils de la société Apave Nord-Ouest n'indiquaient pas qu'il ne lui appartenait pas de vérifier que les contrôles non destructifs prévus par la norme NF-E-32-10 avaient été correctement réalisés et étaient satisfaisants ni de de procéder à un examen visuel des soudures accessibles mais au contraire indiquaient page 2 : « S'agissant plus particulièrement des soudures, il n'entrait dans la mission de l'Apave que de procéder : - à la vérification que les contrôles non destructifs des soudures prévues par la norme NF-E-32-105 avaient été réalisés par le fabricant et étaient satisfaisants, - lors de la vérification finale de l'équipement, un examen visuel des soudures accessibles » ; qu'ainsi il apparaît que l'expert a mal interprété le sens du dire de la société Apave Nord-Ouest laquelle reconnaît au demeurant dans ses écritures signifiées devant la cour qu'il lui incombait de vérifier que des sondages non destructifs des soudures prévues par la norme NF-E-32-105 avaient été réalisés par le fabricant et que ce dernier concluait qu'ils étaient satisfaisants ; qu'en tout état de cause, la lecture de la directive ne permet pas d'affirmer que la société Apave Nord-Ouest devait procéder elle-même à des contrôles non destructifs des soudures et devait vérifier que les résultats de ces contrôles étaient exacts ; que le tribunal indique dans les motifs de sa décision que l'Apave Nord-Ouest a versé aux débats deux fiches de conformité pour chacune des chaudières relatives aux essais en production sous pression réalisés le 18 septembre 2003 et que sur ces fiches il y est mentionné qu'il s'agit de visites finales effectuées conformément au contrat conclu avec BBS pour le site de Calce à Perpignan ; que la société Inova fait reproche au tribunal de s'être fondé sur ces deux fiches de conformité du 18 septembre 2003 pour conclure que l'Apave Nord-Ouest avait respecté ses obligations contractuelles au titre de la vérification finale réalisée sur le site de Calce et ce en violation du principe du contradictoire puisque ces deux pièces n'avaient aucunement été communiquées au contradictoire des parties ; qu'elle en veut pour preuve sa pièce n° 16 qui, selon elle, serait les « conclusions de l'Apave du 3 mars 2015 - bordereau de pièces) ; que la société Apave Nord-Ouest réplique que les deux rapports de vérification finale qu'elle a établis le 18 septembre 2003 ont été communiqués dans le cadre des opérations d'expertise tant par elle que par BBS et sont annexés sous les références G5 et E33 au rapport final de l'expert qu'Inova a elle-même versé aux débats devant le tribunal de commerce ; qu'étant observé que devant la cour ces deux rapports ne sont pas régulièrement produits par la société Apave Nord-Ouest pour ne pas figurer sur le bordereau de ses pièces communiqués et que les annexes du rapport d'expertise, ainsi qu'il a été dit précédemment, ne sont communiquées par aucune des parties, la cour constate que la pièce n°16 de la société Inova communiquée à la Cour et censée démontrer que ces deux pièces n'auraient pas été régulièrement communiquées au contradictoire des parties n'est pas constituée des conclusions de l'Apave du 3 mars 2015 et du bordereau de pièces de cette dernière mais de la « Directive n°97/23 du 29 mai 2017 » ; qu'en outre, l'examen du rapport d'expertise révèle qu'effectivement l'expert a noté que lui avait été communiqué tant par la société BBS que par la société Inova un document daté du 18 septembre 2003 que l'expert a intitulé " attestation d'examen CE de conception et référencé respectivement E33 et G5 et que l'expert n'a nullement relevé que la société Apave Nord-Ouest n'aurait pas procédé à la vérification finale telle que prévue à l'article 3.2 de l'annexe I mais seulement indiqué qu'elle n'avait pas justifié des visites à l'improviste effectuées dans le cadre de cette vérification finale ; que la cour retient au vu de l'ensemble de ces éléments qu'il n'est pas établi que les deux pièces du 18 septembre 2003 évoquées par le tribunal de commerce n'ont pas été communiquées devant lui au contradictoire des parties et qu'il n'est pas démontré que la société Apave Nord-Ouest n'a pas effectué cette vérification finale ; que contrairement à ce que soutiennent en particulier les sociétés Hitachi et BBS cette vérification finale telle que définie à l'article 3.2 de l'annexe I n'incluait pas d'examen autre que visuel des éléments d'équipement sous pression que ce soit au moment de cette vérification finale ou encore à l'occasion des visites à l'improviste devant être effectuées dans ce cadre par la société Apave Nord-Ouest ; qu'en effet même si l'article 3.2 de cette annexe prévoit que l'examen final est effectué : « à l'intérieur et à l'extérieur de toutes les parties de l'équipement le cas échéant au cours du processus de fabrication (par exemple si l'inspection n'est plus possible au cours de l'examen final) , il n'en reste pas moins que cet article prévoit que l'examen final est destiné à « vérifier visuellement (souligné par la cour) et par contrôle des documents d'accompagnement, le respect des exigences de la directive » ; que de même s'il résulte de la directive que la mission H1 confiée à la société Apave Nord-Ouest obligeait celle-ci à procéder dans le cadre de visites à l'improviste à des contrôles sur les éléments d'équipement, celle-ci n'indique nullement que lesdits contrôles auraient dû être autres que visuels et notamment que la société Apave Nord-Ouest devait procéder à des contrôles non destructifs sur ces éléments d'équipement pour vérifier en particulier la qualité des soudures ; qu'enfin si cette directive précise que la société Apave Nord-Ouest devait procéder à un prélèvement sur l'équipement en vue de la réalisation du test de pression inclus dans la vérification finale, il convient de rappeler que l'expert a rappelé qu'un tel test de pression ne permettait pas de détecter de manière exhaustive l'ensemble des défauts de soudage d'origine dont les conséquences peuvent être différées dans le temps, en raison de la corrosion qui se développe normalement sur ce type d'ouvrage, « ce type de défaut de soudure en particulier les manques de pénétration, occasionnant dans les équipements sous pression des coefficients de concentration de contraintes locaux extrêmement élevés, qui sous l'effet d'une corrosion très modérée peuvent aboutir de manière différée à des discontinuité et des fuites » ; que la société Apave Nord-Ouest justifie devant la cour, comme elle l'a fait devant le tribunal, avoir effectué deux visites sur le site hongrois de la société Te Ganz Rock ayant réalisé les soudures des éléments d'assemblage de la chaudière et ce respectivement entre les 11 et 13 septembre 2011 pour la première visite et entre les 27 et 29 novembre 2011 pour la seconde visite ; qu'il résulte de son rapport de visite n°1 que l'Apave Nord-Ouest a conclu que le résultat de sa visite n'était pas concluant et que de nombreuses mesures correctives devaient être effectuées et que de ce fait une visite additionnelle était à prévoir afin de s'assurer du suivi des mesures correctives ; que l'Apave Nord-Ouest avait en effet noté s'agissant du soudage notamment que les qualifications de modes opératoires de soudage présentées n'étaient pas satisfaisantes et qu'il appartenait à BBS d'établir une liste des soudeurs intervenant dans la réalisation des assemblages ; qu'elle a également indiqué dans son rapport que les procédures d'examen visuel, ressuage, radiographies, ultrasons devraient lui être présentées lors de sa visite suivante tout en précisant l'étendue des contrôles non-destructifs devant être mis en oeuvre par le fabricant, relevant par ailleurs que certaines soudures collecteurs/panneaux présentaient des défauts tels que des manques de fusion et de pénétration hors tolérance, rappelant la nécessité de respecter les tolérances de la norme NF-E-32-105 ; qu'il résulte en revanche de son rapport de visite n° 2 que l'Apave Nord-Ouest a conclu que le résultat de cette visite était concluant, l'Apave Nord-Ouest ayant constaté que les soudures effectuées jusqu'alors sont régulières et de bel aspect, que les qualifications de modes opératoires de soudages avaient été modifiées et que les procédés de soudage avaient été qualifiés par une société TUV, qu'une liste des soudeurs avait été établie, l'Apave Nord-Ouest s'étant au surplus assurée que les procès-verbaux établis suite aux premiers contrôles par ressuage, ultrasons et radiographies étaient conformes au référentiel utilisé ; que l'Apave Nord-Ouest a donc bien dans le cadre de ces visites vérifié que le fabricant BBS avait procédé à des contrôles non destructifs des soudures ; que comme l'a relevé le tribunal, la société Apave Nord-Ouest ne justifie pas avoir effectué postérieurement à cette deuxième visite d'autres visites jusqu'à la vérification finale du 18 septembre 2003 étant observé par la cour que rien ne permet d'affirmer, contrairement à ce que soutient la société Apave Nord-Ouest, que les visites réalisées en septembre et novembre 2001 chez Te Ganz Rock, en ce qu'elles ont été effectuées deux ans avant la vérification finale de septembre 2003 soient les visites à l'improviste auxquelles la société Apave Nord-Ouest devait procéder dans le cadre de la vérification finale, ces visites de septembre et novembre 2001 s'apparentant davantage à des audits périodiques ; qu'il résulte des motifs du tribunal que ce sont les premiers juges qui ont demandé à l'Apave Nord-Ouest de justifier en cours de délibéré du surplus de ses interventions entre 2001 et 2003 et que cette dernière explique n'avoir pu accéder à cette demande au motif que celle-ci lui ayant été faite pour la première fois plus de 12 ans après les faits, elle n'a pu retrouver dans ses archives ces documents n'ayant extrait à l'époque de l'expertise que les documents susceptibles d'avoir un lien avec les soudures litigieuses à savoir les rapports de visite chez Te Ganz Rock de septembre et novembre 2001 et ces deux attestations de septembre 2003 ; qu'ainsi qu'il a été dit précédemment les interventions de la société Apave Nord-Ouest, en ce compris les visites à l'improviste, n'impliquaient pas obligation pour elle de procéder à des contrôles autres que visuels des éléments d'équipement sous pression de sorte que, quand bien même la société Apave Nord-Ouest n'a pas justifié avoir rempli l'intégralité de sa mission contractuelle en ne procédant pas à ces visites à l'improviste, aucun lien de causalité entre le dommage et la défaillance de l'Apave Nord-Ouest n'est démontré dès lors que les défauts de soudures à l'origine des fuites litigieuses ne pouvaient être détectées à l'oeil nu ; qu'ainsi à défaut pour les sociétés Inova, Hitachi et BBS d'établir ce lien de causalité, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il les a déboutées de leurs demandes de garantie formées à l'encontre de la société Apave Nord-Ouest,

ET AUX MOTIFS PARTIELLEMENT ADOPTES QUE le 11 juillet 2001, [...] a sous-traité à l'Apave les opérations de contrôle selon la mission dite « H1 » de la directive européenne CE 97/23 relative aux équipements sous pression ; que cette mission consistait pour l'Apave à faire des audits chez Te Ganz Rock en Hongrie, chez [...] en Allemagne et sur le site de l'UTVE de Calce à Perpignan ; que ces audits, selon le contrat, consistaient à « évaluer les matériaux, approuver le système qualité complet chez [...] et chez Te Ganz Rock, examiner et attester de la bonne conception des produits, vérifier les qualifications et les certifications, surveiller les activités de production en Hongrie (Te Ganz Rock) et à Perpignan et en particulier pour cette dernière, effectuer une visite finale et des essais sous pression, vérifier l'installation des organes de sécurité sur le site avec épreuves à date différentes » ; que selon la directive, l'Apave devait s'assurer seulement que les contrôles avaient été réalisés par le fabricant et que ce dernier les avait jugés satisfaisants ; qu'il était exclu en particulier par cette directive que l'Apave vérifie l'exactitude des résultats de ces contrôles pratiqués par le fabricant ; sur les interventions effectuées par l'Apave chez Te Ganz Rock, que l'Apave verse aux débats deux rapports de visites à l'improviste : - l'un du 25 septembre 2001 relatif à l'intervention de ses contrôleurs du 11 et 13 septembre 2001, rapport qui refuse l'agrément à Te Ganz Rock et préconise des recommandations, - l'autre du 3 décembre 2001 relatif à une nouvelle intervention de ses contrôleurs du 27 au 29 novembre 2001, qui conclut à l'agrément de Te Ganz Rock par l'Apave après que Te Ganz Rock ait suivi les recommandations préconisées par l'Apave ; qu'il ressort ainsi de ces faits que l'Apave a effectué cette partie de sa mission conformément à son contrat avec [...] pour le site de Te Ganz Rock ; sur les interventions effectuées par l'Apave sur le site de l'UTVE de Calce à Perpignan, que selon le contrat, l'Apave devait effectuer un contrôle visuel final sur le site de l'UTVE de Calce à Perpignan et que [...] soutient qu'elle n'a pas fait les contrôles à l'improviste tel que prévu par la directive ; que cependant l'Apave verse aux débats deux fiches de conformité (une par chaudière) relative aux essais en production sous pression réalisés le 18 septembre 2003 ; qu'il y est mentionné qu'il s'agit de visites « finales » et que le tribunal dira qu'une visite finale étant par définition la dernière, le concept de visite à l'improviste n'a pas d'objet en l'espèce ; qu'il ressort ainsi de ces faits que l'Apave a effectué cette partie de sa mission conformément au contrat avec [...] pour le site de Calce à Perpignan ; sur les interventions effectuées par l'Apave chez [...], que le bon de commande de [...] comportait l'audit de son propre système qualité mais qu'aucun document n'est versé aux débats, ni par l'Apave, ni par les parties sur ce sujet ; que par note en délibéré, le tribunal a demandé à l'Apave de justifier la totalité de ses interventions de 2001 à 2003 ; que hormis les deux fiches de Te Ganz Rock citées plus haut, elle n'a pas répondu à cette demande, disant que « les recherches effectuées dans les archives de la société Apave Nord-Ouest n'ont pas permis de retrouver le dossier d'affaire correspondant à cette mission » ; qu'elle argue que l'affaire a plus de 12 ans et estime que « Les autres documents étant sans lien avec la réalisation des soudures concernées par les désordres, ils n'ont pas été extraits du dossier d'affaire et n'ont jamais été réclamés à l'Apave Nord-Ouest avant l'audience du 11 juin dernier
» ; qu'au regard de ces propos, le tribunal s'interroge sur la qualité de la gestion documentaire de l'Apave, dès lors que seules les visites chez Te Ganz Rock ont été conservées, alors que l'Apave ne pouvait ignorer dès l'ordonnance de référé du 17 janvier 2007 que sa responsabilité pouvait être recherchée sur l'ensemble des trois sites ; que bien qu'elle n'en apporte pas la preuve, l'Apave argue pour autant avoir effectué les contrôles requis chez [...] comme ceux effectués chez Te Ganz Rock ; mais que suivant conclusions de l'expert et de l'institut de soudure, les désordres provenaient des défauts internes de soudages invisibles à l'oeil nu ; qu'à propos du contrôle visuel, l'expert affirme que « ce type de contrôle ne permet en aucun cas de détecter de manière exhaustive l'ensemble des défauts de soudage d'origine (
) » ; qu'au regard de ces réserves, et en supposant que l'Apave ait effectué les contrôles requis, le tribunal constate qu'il ne peut être établi de rapport entre la découverte des désordres et les contrôles qui étaient prescrits à ce stade, du fait de leur nature ; que subsidiairement, les parties pointent l'absence de contrôle de l'Apave durant la phase de transport et de manutention des tubes soudés depuis chez Te Ganz Rock en Hongrie jusqu'à chez [...] en Allemagne ; que le tribunal relève cependant, d'une part, que la mission n'évoquait pas explicitement ce contrôle et d'autre part que ce contrôle, forcément visuel, aurait été soumis aux mêmes réserves soulignées plus haut par l'expert et l'institut de soudure ; qu'en définitive, s'il peut être reproché à l'Apave d'avoir été négligente dans sa gestion documentaire, le tribunal jugera : - qu'au visa des articles 1382 et 1147 du code civil, il n'y a pas d'éléments suffisants pour lever le doute et établir l'existence d'une faute de l'Apave dans sa mission sur le site de [...], - que d'une façon générale, sur l'ensemble de la mission confiée par [...] à l'Apave, il ne peut être établi de lien de causalité entre les négligences de l'Apave et les désordres constatés,

1- ALORS QUE si le fabricant d'un équipement sous pression doit procéder à une vérification finale destinée à « vérifier visuellement et par contrôle des documents d'accompagnement, le respect des exigences de la directive [CE 97/23] », cet examen visuel et documentaire doit être complété par des « essais » et « contrôles non destructifs » ; que l'organisme notifié chargé d'une mission de type « H1 » doit se livrer à une « surveillance renforcée » de cette vérification finale, sous forme de « visites à l'improviste » dans le cadre desquelles « l'organisme notifié doit procéder à des contrôles sur les équipements sous pression » ; qu'il doit, à ce titre, prélever un « échantillon de l'équipement dans les locaux de fabrication ou de stockage afin de réaliser ou de faire réaliser » les essais et contrôles non destructifs prévus au stade de la vérification finale ; que les contrôles attendus de l'organisme notifié ne peuvent donc se limiter à de simples contrôles visuels des défauts visibles à l'oeil nu, de sorte qu'en jugeant le contraire, pour exclure toute responsabilité de la société Apave Nord-Ouest ayant été contractuellement chargée d'une mission de type « H1 », la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble l'article 10 et les annexes I et III de la directive 97/23/CE du 29 mai 1997 alors en vigueur.

2- ET ALORS QUE l'organisme notifié doit réaliser ou faire réaliser non seulement l'essai de pression prévu pour la vérification finale, mais aussi les contrôles non destructifs nécessaires ; qu'en se bornant à relever que l'essai de pression n'aurait pas permis de détecter de manière exhaustive les défauts de soudage, sans caractériser que les contrôles non destructifs n'auraient pas non plus été suffisants, quand la société Apave Nord-Ouest admettait elle-même que de tels contrôles (par ressuage, ultrasons et radiographie) auraient pu permettre de mettre en évidence les malfaçons des soudures, la cour d'appel a privé sa décision de base légale, au regard des articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble de l'article 10 et des annexes I et III de la directive 97/23/CE du 29 mai 1997 alors en vigueur.
Moyens produits par la SCP L. Poulet-Odent, avocat aux Conseils, pour la société Hitachi Zosen Inova AG (demanderesse au pourvoi provoqué).

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré les actions en garantie formées par la société Inova à l'encontre de la société Hitachi et à l'encontre de la société BBS recevables comme étant non prescrites ;

AUX MOTIFS QU'en vertu de l'article 2224 du code civil dans sa rédaction issue de la loi n°2008-561 du 17 juin 2008 entrée en vigueur le 19 juin 2008 : « Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer » ; qu'en vertu de l'article 1792-4-3 du même code et issu de la même loi du 17 juin 2008 : « En dehors des actions régies par les articles 1792-3, 1792-4-1 et 1792-4-2, les actions en responsabilité dirigées contre les constructeurs désignés aux articles 1792 et 1792-1 et leurs sous-traitants se prescrivent par dix ans à compter de la réception des travaux » ; que L'article 1792-4-3 ne mentionne effectivement pas la qualité du demandeur exerçant les actions en responsabilité contre les constructeurs et leurs sous-traitants en dehors de celles-régies par les articles 1792-3, 1792-4-1 et 1792-4-2 ; que Cet article figure toutefois dans un chapitre consacré au 'contrat de louage d'ouvrage et d'industrie' et parmi des dispositions régissant les actions en responsabilité exercées par le maître ou l'acquéreur de l'ouvrage en vue de la réparation de désordres de construction ; que l'article 1792-4-3 du code civil ne concerne donc que les actions exercées par le maître de l'ouvrage ou l'acquéreur et non les actions en responsabilité (contractuelle ou délictuelle) formées par un constructeur à l'encontre d'un autre constructeur ou à l'encontre du sous-traitant de ce dernier, de telles actions ne tendant pas à la réparation d'un désordre de construction mais à la fixation de la part contributive des constructeurs entre eux ; qu'il en résulte que les actions récursoires exercées par un constructeur contre un autre ou contre un sous-traitant de ce dernier sur le fondement de la responsabilité contractuelle ou quasi-délictuelle sont régies, depuis l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008 , par l'article 2224 du code civil et non par l'article 1792-4-3 du même code lequel ne concerne que les actions exercées par le maître de l'ouvrage ou l'acquéreur ; que C'est donc à tort que le tribunal a estimé que les recours formés par la société INOVA à l'encontre de la société HITACHI et de la société BBS étaient soumis à la prescription de l'article 1792-4-3 du code civil ; que La date à laquelle la société INOVA a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer, constitutive du point de départ du délai de prescription prévu à l'article 2224 du code civil, correspond à la date à laquelle celle-ci a été assignée au fond par la société CYDEL soit le 18 juin 2013 et non comme le soutient la société BBS la date à laquelle la société INOVA a été assignée en référé expertise ; qu'en conséquence, la prescription résultant de l'article 2224 du code civil applicable à ses actions n'était pas acquise lorsque la société INOVA a assigné le 16 janvier 2014 en garantie les sociétés HITACHI et BBS ; que Dès lors et par substitution de motifs la Cour confirmera le jugement entrepris en ce qu'il a jugé recevables lesdites actions en garantie ;

ALORS QUE la prescription de l'action récursoire en garantie exercée par un constructeur court, à l'encontre des locateurs d'ouvrage avec lesquels il est lié par un contrat, à compter de l'assignation en référé-expertise qui lui a été délivrée par le maître de l'ouvrage et, à l'encontre des locateurs d'ouvrage avec lesquels il n'est pas lié par un contrat, à compter de l'apparition des désordres ; qu'en jugeant pourtant que la prescription de l'action récursoire en garantie exercée par la société Inova, entrepreneur principal, à l'encontre des sociétés Hitachi et BBS, co-constructeurs, n'avait pu courir qu'à compter du jour où la société Inova avait été assignée au fond par la société Cybel, maître de l'ouvrage, la cour d'appel a violé les articles L. 110-4 du code de commerce et 2270-1 du code civil, dans leur rédaction antérieure à la loi n°2008-561 du 17 juin 2008, ensemble l'article 26 II de cette même loi.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement ayant débouté les sociétés Hitachi et BBS de leur appel en garantie à l'encontre de la société Apave Nord-Ouest ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE les sociétés INOVA et HITACHI sur le fondement de la responsabilité délictuelle, et la société BBS sur le fondement de la responsabilité contractuelle demandent à être garanties par la société APAVE NORD OUEST ; qu'il leur appartient donc d'établir l'existence d'une faute contractuelle imputable à l'APAVE NORD OUEST en lien de causalité avec le dommage ce qui implique qu'elles démontrent qu'au regard de la mission qui avait été confiée à l'APAVE celle-ci aurait dû déceler les défauts de soudure ayant été à l'origine des fuites étant observé que c'est à tort que les premiers juges ont estimé qu'il y avait lieu de débouter la société INOVA de son appel en garantie formé contre la société APAVE NORD OUEST au seul motif qu'ils avaient débouté la société INOVA de sa demande de garantie formée contre la société BBS ; qu'il sera observé à titre liminaire que le contrat conclu entre la société BBS et l'APAVE NORD OUEST auquel se réfère le tribunal pour apprécier si cette dernière a exécuté sa mission ne figure sur aucun des bordereaux de pièces communiquées par les parties devant la Cour et que si ce contrat semble être une des pièces ayant été produites devant l'expert sous la référence G6 ainsi que le révèle la liste des pièces communiquées qu'il a dressée, cette pièce figure dans les annexes du rapport d'expertise lesquelles n'ont pas été régulièrement communiquées devant la Cour puisque ne figurant sur aucun des bordereaux de pièces des parties ; que celles-ci s'accordent toutefois pour indiquer que la société APAVE NORD OUEST s'est vu confier par la société BBS une mission de type ' Module H1" (assurance qualité complète avec contrôle de la conception et surveillance particulière de la vérification finale) telle que définie par l'annexe III de la directive CE 97/23 relative à la conception, la fabrication et à l'évaluation des équipements sous pression ; que la lecture de cette directive et de ces annexes I et III permet de constater que l'annexe I fixe les obligations que le fabricant doit mettre en oeuvre pour respecter les exigences prévues par la directive lors de la conception de l'ouvrage ( article 2 de l'annexe I), lors de sa fabrication (article 3 de l'annexe I) et prévoit, une fois l'équipement fabriqué, que le fabricant doit effectuer une vérification finale de cet équipement laquelle au vu de l'article 3-2 de l'annexe I comprend, un examen final ( article 3-2-1) un essai de résistance à la pression (article 3-2-2) et un examen des dispositifs de sécurité ( article 3.2.3) ; que l'article 3.2.1 prévoit s'agissant de l'examen final que : « Les équipements sous pression doivent être soumis à un examen final destiné à vérifier, visuellement et par contrôle des documents d'accompagnement, le respect des exigences de la directive. Il peut être tenu compte, en l'occurrence, des contrôles qui ont été effectués au cours de la fabrication. Pour autant que la sécurité le rende nécessaire, l'examen final est effectué à l'intérieur et à l'extérieur de toutes les parties de l'équipement, le cas échéant au cours du processus de fabrication (par exemple si l'inspection n'est plus possible au cours de l'examen final) ; que l'article 3.2.2 intitulé 'Epreuve' prévoit que : « La vérification finale des équipements sous pression doit comprendre un essai de résistance à la pression qui prendra normalement la forme d'un essai de pression hydrostatique à une pression au moins égale, lorsque cela est approprié, à la valeur situé au point 7.4 » ; que pour les équipements de catégorie I, fabriqués en série, cet essai peut être réalisé sur une base statistique ; que dans le cas où l'essai de pression hydrostatique est nocif ou ne peut pas être effectué, d'autres essais d'une valeur reconnue peuvent être réalisés . Pour les essais autres que l'essai de pression hydrostatique, des mesures complémentaires, telles que des contrôles non destructifs ou d'autres méthodes d'efficacité équivalent, doivent être mises en oeuvre avant ces essais ; qu'enfin l'article 3.2.3 relatif à l'examen des dispositifs de sécurité prévoit que « Pour les ensembles, la vérification finale comprend également un examen des accessoires destiné à vérifier que les exigences visées au point 2.10 ont été pleinement respectées » ; que le fabricant d'un équipement sous pression a en outre l'obligation en application de l'article 10 de la directive de soumettre, avant sa mise sur le marché, cet équipement à une procédure d'évaluation de la conformité parmi celles décrites à l'annexe III, qu'il doit confier à un organisme agréé ( appelé organisme notifié dans la directive) ; que c'est dans ces conditions que la société BBS, fabricant des chaudières litigieuses, a donc confié à la société APAVE NORD OUEST la mission de type Module H1 prévue à l'annexe III de la directive , cette mission étant précisée de la manière suivante : « Module H1 (assurance qualité complète avec contrôle de la conception et surveillance particulière de la vérification finale) 1.Outre les dispositions du module H, les dispositions suivantes sont également d'application: a) Le fabricant introduit auprès de l'organisme notifié une demande de contrôle de la conception. b) La demande doit permettre de comprendre la conception, la fabrication et le fonctionnement de l'équipement sous pression et d'évaluer la conformité avec les exigences correspondantes de la directive. Elle comprend : - les spécifications techniques de conception, y compris les normes qui ont été appliquées - les preuves nécessaires de leur adéquation, en particulier lorsque les normes visées à l'article 5 n'ont pas été intégralement appliquées. Ces preuves doivent comprendre les résultats des essais effectués par le laboratoire approprié du fabricant ou pour son compte. c) L'organisme notifié examine la demande et, lorsque la conception satisfait aux dispositions de la directive qui lui sont applicables, il délivre une attestation d'examen CE de la conception. L'attestation contient les conclusions de l'examen, les conditions de sa validité, les données nécessaires à l'identification de la conception agréée et, le cas échéant une description du fonctionnement de l'équipement sous pression ou de ses accessoires. d) Le demandeur informe l'organisme notifié qui a délivré l'attestation d'examen CE de la conception de toutes les modifications de la conception agréée. Cellesci doivent faire l'objet d'un nouvel agrément de l'organisme notifié qui a délivré l'attestation d'examen CE de la conception lorsqu'elles peuvent remettre en cause la conformité de l'équipement sous pression avec les exigences essentielles de la directive ou les conditions d'utilisation prévues. Ce nouvel agrément est délivré sous la forme d'un complément à l'attestation initiale d'examen CE de la conception. e) Chaque organisme notifié doit communiquer également aux autres organismes notifiés les informations utiles concernant les attestations d'examen CE de la conception qu'il a retirées ou refusées . 2. La vérification finale visée à l'annexe I point 3.2 fait l'objet d'une surveillance renforcée sous forme de visites à l'improviste de la part de l'organisme notifié. Dans le cadre de ces visites, l'organisme notifié doit procéder à des contrôles sur les équipements sous pression » ; que le Module H auquel renvoie le Module H1 prévoit notamment que : « 2. Le fabricant met en oeuvre un système de qualité approuvé pour la conception, la fabrication, l'inspection finale et les essais comme spécifié au point 3, et est soumis à la surveillance visée au point 4. 3. Système de qualité 3.1. Le fabricant introduit auprès d'un organisme notifié de son choix une demande d'évaluation de son système de qualité. La demande comprend : - toutes les informations appropriées pour les équipements sous pression en question, - la documentation sur le système de qualité. 3.2. Le système de qualité doit assurer la conformité de l'équipement sous pression aux exigences de la directive qui lui sont applicables. Tous les éléments, exigences et dispositions adoptés par le fabricant doivent figurer dans une documentation tenue de manière systématique et rationnelle sous la forme de mesures, de procédures et d'instructions écrites. Cette documentation sur le système de qualité permet une interprétation uniforme des mesures de procédure et de qualité telles que programmes, plans, manuels et dossiers de qualité. Elle comprend en particulier une description adéquate : - des objectifs de qualité, de l'organigramme, et des responsabilités et pouvoirs des cadres en matière de qualité de la conception et de qualité des produits, - des spécifications techniques de conception , y compris les normes qui seront appliquées et, lorsque les normes visées à l'article 5 ne sont pas appliquées entièrement, des moyens qui seront utilisés pour que les exigences essentielles de la directive qui s'appliquent à l'équipement sous pression soient respectées, - des techniques de contrôle et de vérification de la conception, des procédés et des actions systématiques qui seront utilisés lors de la conception de l'équipement sous pression, notamment en ce qui concerne les matériaux visés au point 4 de l'annexe I, - des techniques, procédures et mesures systématiques correspondantes qui seront mises en oeuvre pour la fabrication, et notamment les modes opératoires d'assemblage permanent des pièces agréées conformément au point 3.1.2 de l'annexe I, ainsi que pour le contrôle et l'assurance de la qualité, - des contrôles et des essais qui seront effectués avant, pendant et après la fabrication, avec indication de la fréquence à laquelle ils auront lieu, - des dossiers de qualité, tels que les rapports d'inspection et les données des essais, les données d'étalonnage, les rapports sur les qualifications ou approbations du personnel concerné, notamment celles du personnel pour l'assemblage permanent des pièces et les essais non destructifs visés aux points 3.1.2 et 3.1.3 de l'annexe I, - des moyens de surveillance permettant de contrôler l'obtention de la conception et de la qualité requises pour l'équipement sous pression et le fonctionnement efficace du système de qualité. 3.3. L'organisme notifié évalue le système de qualité en vue de déterminer s'il répond aux exigences visées au point 3.2. L'équipe d'auditeurs comportera au moins un membre expérimenté dans l'évaluation de la technologie de l'équipement sous pression concerné. La procédure d'évaluation comporte une visite d'inspection dans les installations du fabricant. La décision est notifiée au fabricant. La notification contient les conclusions du contrôle et la décision d'évaluation motivée. Une procédure de recours doit être prévue. 4. Surveillance sous la responsabilité de l'organisme notifié 4.1. Le but de la surveillance est de s'assurer que le fabricant remplit correctement les obligations qui découlent du système de qualité agréé 4.2. Le fabricant autorise l'organisme notifié à accéder, à des fins d'inspection, aux lieux de conception, de fabrication, d'inspection, d'essai et de stockage et lui fournit toute information nécessaire, en particulier : - la documentation relative au système de qualité, - les dossiers de qualité prévus dans la partie du système de qualité consacrée à la conception, tels que résultats des analyses, des calculs, des essais , etc. ., - les dossiers de qualité prévus dans la partie du système de qualité consacrée à la fabrication, tels que les rapports d'inspection et les données des essais, les données d'étalonnage, les rapports sur les qualifications du personnel concerné, etc. 4.3. L'organisme notifié effectue des audits périodiques pour s'assurer que le fabricant maintient et applique le système de qualité ; il fournit un rapport d'audit au fabricant. La fréquence des audits périodiques est telle qu'une réévaluation complète est menée tous les trois ans. 4.4. En outre, l'organisme notifié peut effectuer des visites à l'improviste chez le fabricant. La nécessité de ces visites additionnelles et leur fréquence seront déterminées sur la base d'un système de contrôle sur visites géré par l'organisme notifié. En particulier, les facteurs suivants seront pris en considération dans le système de contrôle sur visite : - la catégorie de l'équipement, - les résultats de visites de surveillance antérieures, - la nécessité d'assurer le suivi de mesures de correction, - le cas échéant, les conditions spéciales liées à l'approbation du système, - des modifications significatives dans l'organisation de la fabrication, les mesures ou les techniques. A l'occasion de telles visites, l'organisme notifié peut, si nécessaire, effectuer ou faire effectuer des essais destinés à vérifier le bon fonctionnement du système de qualité. Il fournit au fabricant un rapport de visite et, s'il y a eu un essai, un rapport d'essai » ; qu'enfin, l'article 10 de la directive prévoit que, dans le cadre des procédures concernant l'assurance de qualité pour les équipements de catégorie IV (telles les chaudières fabriquées), l'organisme notifié, lorsqu'il effectue des visites à l'improviste prélève un échantillon de l'équipement dans les locaux de fabrication ou de stockage afin de réaliser ou faire réaliser la vérification finale visée à l'annexe point I point 3.2.2 et que l'organisme notifié effectue au moins deux visites durant la première année de fabrication, la fréquence des visites ultérieures étant fixée par l'organisme notifié sur la base des critères exposés au point 4.4 des modules pertinents ; qu'il résulte des dispositions de la directive précédemment rappelées qu'il appartenait au fabricant en l'occurrence à BBS de définir un système de qualité destiné à assurer la conformité des équipements sous pression à la directive, système de qualité définissant notamment les spécifications techniques de conception qui seront utilisées, les techniques de contrôle et de vérification de la conception, les techniques et procédure de fabrication ainsi que les contrôles et essais qui seront effectués avant , pendant et après la fabrication ; qu'en application de la directive l'APAVE NORD OUEST, à laquelle s'est adressée BBS pour évaluer son système de qualité, devait effectuer des audits périodiques pour s'assurer que BBS, fabriquant maintenait et appliquait ce système de qualité, l'APAVE NORD OUEST pouvant effectuer des visites à l'improviste pour vérifier que ce système de qualité était appliqué. En amont l'APAVE NORD OUEST devait vérifier la conception de l'équipement et, au stade de la vérification finale réalisée par le fabriquant, procéder à des visites à l'improviste en procédant à des contrôles sur les équipements ; que ni la société INOVA, ni la société HITACHI ni la société BBS ne démontrent ni même n'allèguent que les défauts de soudure à l'origine des fuites auraient été visibles à l'oeil nu ; que l'expert en réponse à un dire du 31 août 2012 des conseils de la société APAVE NORD OUEST a indiqué que celle-ci n'avait pas dans le cadre de sa mission l'obligation de vérifier que les contrôles non destructifs prévus par la norme NF-E-32-105 avaient été correctement réalisés et étaient satisfaisants ni de procéder à un examen visuel des soudures accessibles ; qu'il a toutefois observé que la vérification finale visée à l'annexe I point 3.2 doit faire l'objet d'une surveillance renforcée sous forme de visites à l'improviste de la part de l'organisme notifié lequel doit dans le cadre de ces visites, procéder à des contrôles sur les équipement sous pression et que ces visites étaient d'ailleurs prévues dans l'offre adressée à BBS le 11 juillet 2001 ( pièce repère G6) et a relevé que l'APAVE NORD OUEST n'avait pas justifié au cours des opérations d'expertise des déplacements effectivement réalisés ni de l'étendue et de la nature des contrôles effectués dans le cadre de sa mission ; qu'il convient d'observer en premier lieu que dans ce dire du 31 août 2012 les conseils de la société APAVE NORD OUEST n'indiquaient pas qu'il ne lui appartenait pas de vérifier que les contrôles non destructifs prévus par la norme NF-E-32-10 avaient été correctement réalisés et étaient satisfaisants ni de de procéder à un examen visuel des soudures accessibles mais au contraire indiquaient page 2 : « S'agissant plus particulièrement des soudures, il n'entrait dans la mission de l'APAVE que de procéder : - à la vérification que les contrôles non destructifs des soudures prévues par la norme NF E 32-105 avaient été réalisés par le fabricant et étaient satisfaisants, - lors de la vérification finale de l'équipement, un examen visuel des soudures accessibles » ; qu'ainsi il apparaît que l'expert a mal interprété le sens du dire de la société APAVE NORD OUEST laquelle reconnaît au demeurant dans ses écritures signifiées devant la Cour qu'il lui incombait de vérifier que des sondages non destructifs des soudures prévues par la norme NF E 32-105 avaient été réalisés par le fabricant et que ce dernier concluait qu'ils étaient satisfaisants ; qu'en tout état de cause, la lecture de la directive ne permet pas d'affirmer que la société APAVE NORD OUEST devait procéder elle-même à des contrôles non destructifs des soudures et devait vérifier que les résultats de ces contrôles étaient exacts ; que le tribunal indique dans les motifs de sa décision que l'APAVE NORD OUEST a versé aux débats deux fiches de conformité pour chacune des chaudières relatives aux essais en production sous pression réalisés le 18 septembre 2003 et que sur ces fiches il y est mentionné qu'il s'agit de visites finales effectuées conformément au contrat conclu avec BBS pour le site de CALCE à Perpignan ; que la société INOVA fait reproche au tribunal de s'être fondé sur ces deux fiches de conformité du 18 septembre 2003 pour conclure que l'APAVE NORD OUEST avait respecté ses obligations contractuelles au titre de la vérification finale réalisée sur le site de CALCE et ce en violation du principe du contradictoire puisque ces deux pièces n'avaient aucunement été communiquées au contradictoire des parties ; qu'elle en veut pour preuve sa pièce n° 16 qui, selon elle, serait les ' conclusions de l'APAVE du 3 mars 2015-bordereau de pièces) ; que la société APAVE NORD OUEST réplique que les deux rapports de vérification finale qu'elle a établis le 18 septembre 2003 ont été communiqués dans le cadre des opérations d'expertise tant par elle que par BBS et sont annexés sous les références G5 et E33 au rapport final de l'expert qu'INOVA a elle-même versé aux débats devant le tribunal de commerce ; qu'étant observé que devant la Cour ces deux rapports ne sont pas régulièrement produits par la société APAVE NORD OUEST pour ne pas figurer sur le bordereau de ses pièces communiqués et que les annexes du rapport d'expertise, ainsi qu'il a été dit précédemment ne sont communiquées par aucune des parties, la Cour constate que la pièce n° 16 de la société INOVA communiquée à la Cour et censée démontrer que ces deux pièces n'auraient pas été régulièrement communiquées au contradictoire des parties n'est pas constituée des conclusions de l'APAVE du 3 mars 2015 et du bordereau de pièces de cette dernière mais de la ' Directive n°97/23 du 29 mai 2017 » ; qu'en outre, l'examen du rapport d'expertise révèle qu'effectivement l'expert a noté que lui avait été communiqué tant par la société BBS que par la société INOVA un document daté du 18 septembre 2003 que l'expert a intitulé ' attestation d'examen CE de conception et référencé respectivement E33 et G5 et que l'expert n'a nullement relevé que la société APAVE NORD OUEST n'aurait pas procédé à la vérification finale telle que prévue à l'article 3.2 de l'annexe I mais seulement indiqué qu'elle n'avait pas justifié des visites à l'improviste effectuées dans le cadre de cette vérification finale ; que la Cour retient au vu de l'ensemble de ces éléments qu'il n'est pas établi que les deux pièces du 18 septembre 2003 évoquées par le tribunal de commerce n'ont pas été communiquées devant lui au contradictoire des parties et qu'il n'est pas démontré que la société APAVE NORD OUEST n'a pas effectué cette vérification finale ; que contrairement à ce que soutiennent en particulier les sociétés HITACHI et BBS cette vérification finale telle que définie à l'article 3.2 de l'annexe I n'incluait pas d'examen autre que visuel des éléments d'équipement sous pression que ce soit au moment de cette vérification finale ou encore à l'occasion des visites à l'improviste devant être effectuées dans ce cadre par la société APAVE NORD OUEST ; qu'en effet même si l'article 3.2 de cette annexe prévoit que l'examen final est effectué : « à l'intérieur et à l'extérieur de toutes les parties de l'équipement le cas échéant au cours du processus de fabrication ( par exemple si l'inspection n'est plus possible au cours de l'examen final) , il n'en reste pas moins que cet article prévoit que l'examen final est destiné à « vérifier visuellement (souligné par la Cour) et par contrôle des documents d'accompagnement, le respect des exigences de la directive » ; que de même s'il résulte de la directive que la mission H1 confiée à la société APAVE NORD OUEST obligeait celle-ci à procéder dans le cadre de visites à l'improviste à des contrôles sur les éléments d'équipement, celleci n'indique nullement que lesdits contrôles auraient dû être autres que visuels et notamment que la société APAVE NORD OUEST devait procéder à des contrôles non destructifs sur ces éléments d'équipement pour vérifier en particulier la qualité des soudures ; qu'enfin si cette directive précise que la société APAVE NORD OUEST devait procéder à un prélèvement sur l'équipement en vue de la réalisation du test de pression inclus dans la vérification finale , il convient de rappeler que l'expert a rappelé qu'un tel test de pression ne permettait pas de détecter de manière exhaustive l'ensemble des défauts de soudage d'origine dont les conséquences peuvent être différées dans le temps, en raison de la corrosion qui se développe normalement sur ce type d'ouvrage, « ce type de défaut de soudure en particulier les manques de pénétration, occasionnant dans les équipements sous pression des coefficients de concentration de contraintes locaux extrêmement élevés, qui sous l'effet d'une corrosion très modérée peuvent aboutir de manière différée à des discontinuité et des fuites » ; que la société APAVE NORD OUEST justifie devant la Cour, comme elle l'a fait devant le tribunal, avoir effectué deux visites sur le site hongrois de la société TE GANZ ROCK ayant réalisé les soudures des éléments d'assemblage de la chaudière et ce respectivement entre les 11 et 13 septembre 2011 pour la première visite et entre les 27 et 29 novembre 2011 pour la seconde visite ; qu'il résulte de son rapport de visite n°1 que l'APAVE NORD OUEST a conclu que le résultat de sa visite n'était pas concluant et que de nombreuses mesures correctives devaient être effectuées et que de ce fait une visite additionnelle était à prévoir afin de s'assurer du suivi des mesures correctives ; que l'APAVE NORD OUEST avait en effet noté s'agissant du soudage notamment que les qualifications de modes opératoires de soudage présentées n'étaient pas satisfaisantes et qu'il appartenait à BBS d'établir une liste des soudeurs intervenant dans la réalisation des assemblages ; qu'elle a également indiqué dans son rapport que les procédures d'examen visuel, ressuage, radiographies, ultrasons devraient lui être présentées lors de sa visite suivante tout en précisant l'étendue des contrôles non-destructifs devant être mis en oeuvre par le fabricant , relevant par ailleurs que certaines soudures collecteurs/panneaux présentaient des défauts tels que des manques de fusion et de pénétration hors tolérance, rappelant la nécessité de respecter les tolérances de la norme NFE 32 105 ; qu'il résulte en revanche de son rapport de visite n° 2 que l'APAVE NORD OUEST a conclu que le résultat de cette visite était concluant, l'APAVE NORD OUEST ayant constaté que les soudures effectuées jusqu'alors sont régulières et de bel aspect, que les qualifications de modes opératoires de soudages avaient été modifiées et que les procédés de soudage avaient été qualifiés par une société TUV, qu'une liste des soudeurs avait été établie , l'APAVE NORD OUEST s'étant au surplus assurée que les procès-verbaux établis suite aux premiers contrôle par ressuage, ultrasons et radiographies étaient conformes au référentiel utilisé ; que l'APAVE NORD OUEST a donc bien dans le cadre de ces visites vérifié que le fabricant BBS avait procédé à des contrôles non destructifs des soudures ; que comme l'a relevé le tribunal, la société APAVE NORD OUEST ne justifie pas avoir effectué postérieurement à cette deuxième visite d'autres visites jusqu'à la vérification finale du 18 septembre 2003 étant observé par la Cour que rien ne permet d'affirmer, contrairement à ce que soutient la société APAVE NORD OUEST, que les visites réalisées en septembre et novembre 2001 chez TE GANZ ROCK, en ce qu'elles ont été effectuées deux ans avant la vérification finale de septembre 2003 soient les visites à l'improviste auxquelles la société APAVE NORD OUEST devait procéder dans le cadre de la vérification finale, ces visites de septembre et novembre 2001 s'apparentant davantage à des audits périodiques ; qu'il résulte des motifs du tribunal que ce sont les premiers juges qui ont demandé à l'APAVE NORD OUEST de justifier en cours de délibéré du surplus de ses interventions entre 2001 et 2003 et cette dernière explique n'avoir pu accéder à cette demande au motif que celle-ci lui ayant été faite pour la première fois plus de 12 ans après les faits, elle n'a pu retrouver dans ses archives ces documents n'ayant extrait à l'époque de l'expertise que les documents susceptibles d'avoir un lien avec les soudures litigieuses à savoir les rapports de visite chez TE GANZ ROCK de septembre et novembre 2011 et ces deux attestations de septembre 2003 ; qu'ainsi qu'il a été dit précédemment les interventions de la société APAVE NORD OUEST en ce compris les visites à l'improviste n'impliquaient pas obligation pour elle de procéder à des contrôles autres que visuels des éléments d'équipement sous pression de sorte que quand bien même la société APAVE NORD OUEST n'a pas justifié avoir rempli l'intégralité de sa mission contractuelle en ne procédant pas à ces visites à l'improviste, aucun lien de causalité entre le dommage et la défaillance de l'APAVE NORD OUEST n'est démontré dès lors que les défauts de soudures à l'origine des fuites litigieuses ne pouvaient être détectées à l'oeil nu ; qu'ainsi à défaut pour les sociétés INOVA, HITACHI et BBS d'établir ce lien de causalité , le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il les a déboutées de leurs demandes de garantie formées à l'encontre de la société APAVE NORD OUEST ;

ET AUX MOTIFS PARTIELLEMENT ADOPTES QUE le 11 juillet 2001, [...] a sous-traité à l'Apave les opérations de contrôle selon la mission dite « H1 » de la directive européenne CE 97/23 relative aux équipements sous pression ; que cette mission consistait pour l'Apave à faire des audits chez Te Ganz Rock en Hongrie, chez [...] en Allemagne et sur le site de l'UTVE de Calce à Perpignan ; que ces audits, selon le contrat, consistaient à « évaluer les matériaux, approuver le système qualité complet chez [...] et chez Te Ganz Rock, examiner et attester de la bonne conception des produits, vérifier les qualifications et certifications, surveiller les activités de production en Hongrie (Te Ganz Rock) et à Perpignan et en particulier pour cette dernière, effectuer une visite finale et des essais sous pression, vérifier l'installation des organes de sécurité sur le site avec épreuves à date différentes » ; que selon la directive, l'Apave devait s'assurer seulement que les contrôles avaient été réalisés par le fabricant et que ce dernier les avait jugés satisfaisants ; qu'il était exclu en particulier par cette directive que l'Apave verse aux débats deux rapports de visites à l'improviste : - l'un du 25 septembre 2001 relatif à l'intervention de ses contrôleurs du 11 et 13 septembre 2001, rapport qui refuse l'agrément de Te Ganz Rock et préconise des recommandations, - l'autre du 3 décembre 2001 relatif à une nouvelle intervention de ses contrôleurs du 27 au 29 novembre 2001, qui conclut à l'agrément de Te Ganz Rock par l'Apave après que Te Ganz Rock ait suivi les recommandations préconisées par l'Apave ; qu'il ressort ainsi de ces faits que l'Apave a effectué cette partie de sa mission conformément à son contrat avec [...] pour le site de Te Ganz Rock ; sur les interventions effectuées par l'Apave sur le site de l'UTVE de Calce à Perpignan, que selon le contrat, l'Apave devait effectuer un contrôle visuel final sur le site de l'UTVE de Calce à Perpignan et que [...] soutient qu'elle n'a pas fait les contrôles à l'improviste tel que prévu par la directive ; que cependant l'Apave verse aux débats deux fiches de conformité (une par chaudière) relative aux essais en production sous pression réalisés le 18 septembre 2003 ; qu'il y ait mentionné qu'il s'agit de visites « finales » et que le tribunal dira qu'une visite finale étant par définition la dernière, le concept de visite à l'improviste n'a pas d'objet en l'espèce ; qu'il ressort de ces faits que l'Apave a effectué cette partie de sa mission conformément au contrat avec [...] pour le site de Calce à Perpignan ; sur les interventions effectuées par l'Apave chez [...], que le bon de commande de [...] comportait l'audit de son propre système qualité mais qu'aucun document n'est versé aux débats, ni par l'Apave, ni par les parties sur ce sujet ; que par note en délibéré, le tribunal a demandé à l'Apave de justifier la totalité de ses interventions de 2001 à 2003 ; que hormis les deux fiches de Te Ganz Rock citées plus haut, elle n'a pas répondu à cette demande, disant que « les recherches effectuées dans les archives de la société Apave Nord-Ouest n'ont pas permis de retrouver le dossier d'affaire correspondant à cette mission » ; qu'elle argue que l'affaire a plus de 12 ans et estime que « Les autres documents étant sans lien avec la réalisation des soudures concernées par les désordres, ils n'ont pas été extraits du dossier d'affaire et n'ont jamais été réclamés à l'Apave Nord-Ouest avant l'audience du 11 juin dernier
» ; qu'au regard de ces propos, le tribunal s'interroge sur la qualité de la gestion documentaire de l'Apave, dès lors que seules les visites chez Te Ganz Rock ont été conservées, alors que l'Apave ne pouvait ignorer dès l'ordonnance de référé du 17 janvier 2007 que sa responsabilité pouvait être recherchée sur l'ensemble des trois sites ; que bien qu'elle n'en apporte pas la preuve, l'Apave argue pour autant avoir effectué les contrôles requis chez [...] comme ceux effectués chez Te Ganz Rock ; mais que suivant conclusions de l'expert et de l'institut de soudure, les désordres provenaient des défauts internes de soudages invisibles à l'oeil nu ; qu'à propos du contrôle visuel, l'expert affirme que « ce type de contrôle ne permet en aucun cas de détecter de manière exhaustive l'ensemble des défauts de soudage d'origine (
) » ; qu'au regard de ces réserves, et en supposant que l'Apave ait effectué les contrôles requis, le tribunal constate qu'il ne peut être établi de rapport entre la découverte des désordres et les contrôles qui étaient prescrits à ce stade, du fait de leur nature ; que subsidiairement, les parties pointent l'absence de contrôle de l'Apave durant la phase de transport et de manutention des tubes soudés depuis Te Ganz Rock en Hongrie jusqu'à chez [...] en Allemagne ; que le tribunal relève cependant, d'une part, que la mission n'évoquait pas explicitement ce contrôle et d'autre part que ce contrôle, forcément visuel, aurait été soumis aux mêmes réservés soulignées plus haut par l'expert et l'institut de soudure ; qu'en définitive, s'il peut être reproché à l'Apave d'avoir été négligente dans sa gestion documentaire, le tribunal jugera : - qu'au visa des articles 1382 et 1147 du code civil, il n'y a pas d'éléments suffisants pour lever le doute et établir l'existence d'une faute de l'Apave dans sa mission sur le site de [...], - que d'une façon générale, sur l'ensemble de la mission confiée par [...] à l'Apave, il ne peut être établi de lien de causalité entre les négligences de l'Apave et les désordres constatés ;

1°/ ALORS QUE si le fabricant d'un équipement sous pression doit procéder à une vérification finale destinée à « vérifier visuellement et par contrôle des documents d'accompagnement, le respect de ces exigences de la directive [CE 97/23] », cet examen visuel et documentaire doit être complété par des « essais » et « contrôles non destructifs » ; que l'organisme notifié chargé d'une mission de type « H1 » doit se livrer à une « surveillance renforcée » de cette vérification finale, sous forme de « visites à l'improviste » dans le cadre desquelles « l'organisme notifié doit procéder à des contrôles sur les équipements sous pression » ; qu'il doit, à ce titre, prélever un « échantillon de l'équipement dans les locaux de fabrication ou de stockage afin de réaliser ou de faire réaliser » les essais et contrôles non destructifs prévus au stade de la vérification finale ; que les contrôles attendus de l'organisme notifié ne peuvent donc se limiter à de simples contrôles visuels des défauts visibles à l'oeil nu, de sorte qu'en jugeant le contraire, pour exclure toute responsabilité de la société Apave Nord-Ouest ayant été contractuellement chargée d'une mission de type « H1 », la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble l'article 10 et les annexes I et III de la directive 97/23/CE du 29 mai 1997 alors en vigueur ;

2°/ ET ALORS QUE l'organisme notifié doit réaliser ou faire réaliser non seulement l'essai de pression prévu pour la vérification finale, mais aussi les contrôles non destructifs nécessaires ; qu'en se bornant à relever que l'essai de pression n'aurait pas permis de détecter de manière exhaustive les défauts de soudage, sans caractériser que les contrôles non destructifs n'auraient pas non plus été suffisants, quand la société Apave Nord-Ouest admettait ellemême que de tels contrôles (par ressuage, ultrasons et radiographie) auraient pu permettre de mettre en évidence les malfaçons et les soudures, la cour d'appel a privé sa décision de base légale, au regard des articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble l'article 10 et des annexes I et III de la directive 97/23/CE du 29 mai 1997 alors en vigueur.