| France, Cour de cassation, Chambre civile 3, 23 septembre 2020, 19-19207

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

CIV. 3

CM

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 23 septembre 2020

Rejet

M. CHAUVIN, président

Arrêt n° 625 F-D

Pourvoi n° V 19-19.207

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 23 SEPTEMBRE 2020

La société Maisons Batibal, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° V 19-19.207 contre l'arrêt rendu le 29 avril 2019 par la cour d'appel d'Orléans (chambre civile), dans le litige l'opposant à Mme W... S..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Boyer, conseiller, les observations de la SCP Le Bret-Desaché, avocat de la société Maisons Batibal, de Me Le Prado, avocat de Mme S..., et après débats en l'audience publique du 23 juin 2020 où étaient présents M. Chauvin, président, M. Boyer, conseiller rapporteur, M. Maunand, conseiller doyen, et Mme Besse, greffier de chambre,

la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Orléans, 29 avril 2019), Mme S... a conclu avec la société Maisons batibal un contrat de construction de maison individuelle avec fourniture du plan fixant la durée des travaux à douze mois à compter de la date de déclaration d'ouverture du chantier, laquelle est intervenue le 7 février 2011.

2. A la suite de malfaçons constatées en cours de chantier, celui-ci a été interrompu.

3. Mme S..., assistée d'un consultant, ayant contesté les mesures de réfection à entreprendre proposées par le constructeur, celui-ci a sollicité une mesure d'expertise judiciaire qui, ordonnée le 15 mai 2012, s'est achevée le 24 avril 2014.

4. Mme S... a, après expertise, assigné le constructeur en paiement des pénalités contractuelles de retard.

Examen du moyen

Enoncé du moyen

5. La société Maisons batibal fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à Mme S... la somme de 75 999 euros au titre des pénalités de retard ayant couru du 7 février 2012 au 16 septembre 2015, alors :

« 1° / que la faute du maître d'ouvrage ou de son mandataire est de nature à exonérer le constructeur de maisons individuelles de son obligation de payer des pénalités de retard, lorsque celui-ci a été causé par le maître d'ouvrage ; qu'en ayant écarté la faute d'immixtion du maître d'ouvrage, Mme S..., et de son mandataire assistant, M. H..., au motif que la construction était affectée de désordres qu'il fallait faire reprendre, sans rechercher si les interventions intempestives de M. H... qui préconisait des travaux réparatoires démesurés (démolition de la moitié de la maçonnerie et déplacement de l'implantation de la maison, ce qui imposait la démolition de l'ouvrage déjà hors d'eau), lesquels n'avaient pas été entérinés par l'avis des experts amiable et judiciaire, n'avaient pas entraîné de lourds retards, alors même que la société Maisons batibal ne contestait pas les désordres dont l'ouvrage était affecté, mais seulement les solutions réparatoires inappropriées préconisées fautivement par Mme S... et M. H..., la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 231-2 i), L. 231-3 et R. 231-14 du code de la construction et de l'habitation ;

2°/ que s'il n'est pas contestable que le maître d'ouvrage de la construction d'une maison individuelle sur plans peut se faire assister d'un professionnel choisi par lui, il se rend coupable d'une immixtion fautive si son mandataire intervient intempestivement dans la construction ou la réparation des désordres de celle-ci, ce qui allonge d'autant le délai de livraison de l'ouvrage ; qu'en ayant écarté toute faute de la maîtresse d'ouvrage du fait de son mandataire H..., au motif inopérant que Mme S... pouvait se faire assister du professionnel de son choix, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 231-2 i), L. 231-3 et R. 231-14 du code de la construction et de l'habitation ;

3°/ que ne peut être taxé d'inertie un constructeur de maison individuelle qui, alerté par la maîtresse d'ouvrage s'inquiétant de la possible existence de désordres, y répond immédiatement en organisant une expertise amiable et se trouve finalement contraint de solliciter une expertise judiciaire, en raison d'un différend subsistant sur les réparations à effectuer ; qu'en ayant jugé que la société Maisons batibal ne pouvait se prévaloir de l'immixtion fautive de Mme S... et de son mandataire, dès lors que leur intervention avait été rendue nécessaire par l'inertie de l'exposante, quand la cour avait relevé que l'expertise amiable Agora avait été organisée à l'initiative de l'exposante, dès la réclamation formulée par Mme S..., que des échanges avaient ensuite eu lieu entre les parties et que, de guerre lasse, la société Maisons batibal avait été contrainte de saisir le juge des référés pour obtenir l'organisation d'une expertise, la cour d'appel a omis de tirer les conséquences légales qui se déduisaient de ses constatations au regard des articles L. 231-2 i), L. 231-3 et R. 231-14 du code de la construction et de l'habitation ;

4°/ que des avenants signés par le maître d'ouvrage de la construction d'une maison individuelle allongent forcément, du fait du maître d'ouvrage, la durée des travaux, peu important que ces avenants ne stipulent aucune durée supplémentaire de construction ; qu'en ayant écarté les avenants de 2010 et 2011 signés par la maîtresse d'ouvrage, comme susceptibles de caractériser une cause étrangère à la société Maisons batibal, au motif qu'ils ne stipulaient aucune durée d'allongement des travaux, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 231-2 i), L. 231-3 et R. 231-14 du code de la construction et de l'habitation ;

5°/ que des avenants signés par le maître d'ouvrage de la construction d'une maison individuelle allongent forcément, du fait du maître d'ouvrage, la durée des travaux ; qu'en ayant écarté les avenants de 2010 et 2011 signés par la maîtresse d'ouvrage, comme susceptibles de caractériser une cause étrangère à la société Maisons batibal, au motif que l'expert judiciaire n'avait soufflé mot d'un allongement de la durée des travaux du fait de ces avenants et que l'entreprise n'avait déposé aucun dire à ce sujet, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 231-2 i), L. 231-3 et R. 231-14 du code de la construction et de l'habitation ;

6°/ que l'allongement de la durée des travaux prévue dans un contrat de construction de maison individuelle, par suite de la nécessité d'organiser une expertise judiciaire, ne peut générer de pénalité de retard à la charge du constructeur pendant la durée de l'expertise, que celui-ci ne maîtrise évidemment pas ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 231-2 i), L. 231-3 et R. 231-14 du code de la construction et de l'habitation ;

7°/ que l'allongement de la durée des travaux prévue dans un contrat de construction de maison individuelle, par suite de la nécessité d'organiser une expertise judiciaire, ne peut générer de pénalité de retard à la charge du constructeur pendant la durée de l'expertise, que celui-ci ne maîtrise évidemment pas ; qu'en ayant jugé que le temps de l'expertise judiciaire – qui avait duré deux ans – avait généré des pénalités de retard à la charge de la société Maisons batibal, au simple motif que cette mesure avait été engendrée par les malfaçons de l'ouvrage construit par l'exposante, quand c'était le constructeur qui avait été contraint de saisir le juge des référés, en l'état de l'obstruction faite à toute réparation par Mme S... et son mandataire, la cour d'appel a violé les articles L. 231-2 i), L. 231-3 et R. 231-14 du code de la construction et de l'habitation ;

8°/ que des avenants signés par le maître d'ouvrage de la construction d'une maison individuelle allongent forcément, du fait du maître d'ouvrage, la durée des travaux ; qu'en ayant écarté les avenants de 2015 signés par la maîtresse d'ouvrage, comme susceptibles de caractériser une cause étrangère à la société Maisons batibal, aux motifs que si trois de ces devis prévoyaient l'allongement de la durée des travaux, comme prévu à l'article 20 du contrat de construction de maison individuelle, le constructeur n'avait pas indiqué à la maîtresse d'ouvrage le temps d'allongement des travaux, alors que la maison aurait déjà dû être livrée à cette date, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard articles L. 231-2 i), L. 231-3 et R. 231-14 du code de la construction et de l'habitation. »

Réponse de la Cour

6. En premier lieu, la cour d'appel a constaté que plusieurs échanges avaient eu lieu entre les parties à la suite du rapport d'expertise amiable établi à la demande du constructeur, qu'en dépit de plusieurs réunions entre elles et de la réalisation de reprises partielles, le litige n'avait pas été résolu et que le rapport d'expertise judiciaire avait relevé, au titre des malfaçons affectant le gros oeuvre, l'absence de poteaux d'angle et de continuité avec les chaînages horizontaux ou de rampants, l'absence de chaînage en plusieurs endroits de la construction, l'absence de joint de dilatation entre la maison et le garage, une insuffisance d'armatures dans les linteaux avec des fissurations du béton cellulaire à l'extérieur de ces derniers, des encadrements de baies approximatifs, des poteaux mal réalisés ou absents dans le refend longitudinal du rez-de-chaussée, une fissuration multidirectionnelle de la dalle de compression des planchers et une différence d'altimétrie entre le niveau du dallage du garage et celui de la maison, faisant ainsi ressortir que les préconisations du constructeur à la suite de l'expertise amiable qu'il avait diligentée ou les reprises partielles qu'il avait entreprises n'étaient pas de nature à assurer la complète réparation des désordres relevés.

7. Elle a pu en déduire, appréciant souverainement la valeur et la portée des éléments de preuve soumis à son examen et sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, que les interventions de Mme S... et de son consultant, justifiées par l'existence de telles malfaçons, n'étaient pas fautives ni constitutives d'un cas de force majeure pour le constructeur.

8. En deuxième lieu, ayant constaté qu'aucun des avenants conclus avant l'interruption du chantier ne comportait de mention relative à la durée d'exécution des travaux supplémentaires commandés, la cour d'appel en a exactement déduit que le constructeur demeurait tenu par le délai d'exécution des travaux mentionné par le contrat, conformément aux dispositions de l'article L. 231-2 i) du code de la construction et de l'habitation.

9. En troisième lieu, la cour d'appel, qui, après avoir écarté toute faute du maître de l'ouvrage ou de son consultant, a retenu que la procédure de référé-expertise avait pour origine les malfaçons provenant d'erreurs manifestes d'exécution du constructeur et non d'un cas fortuit ou de force majeure, a pu rejeter la demande de ce dernier tendant à ne pas voir courir les pénalités de retard durant les opérations d'expertise.

10. En quatrième lieu, la cour d'appel, qui a constaté que le constructeur n'établissait pas la durée d'exécution des travaux supplémentaires ayant fait l'objet d'avenants conclus postérieurement à la date du dépôt du rapport de l'expert judiciaire, a exactement retenu qu'en l'absence de cette preuve, sa prétention tendant à voir déduite la durée de ces travaux du cours des pénalités de retard devait être rejetée.

11. Elle a ainsi légalement justifié sa décision.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Maisons batibal aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois septembre deux mille vingt.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt :

Moyen produit par la SCP Le Bret-Desaché, avocat aux Conseils, pour la société Maisons Batibal

IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Maisons Batibal à payer à Mme W... S... la somme de 75.999 euros au titre des pénalités de retard dues sur la période du 7 février 2012 au 16 septembre 2015 et d'avoir confirmé le jugement pour le surplus,

AU MOTIF QUE L'article L.231-2 du code de la construction et de l'habitation prévoit, en son point i), que le contrat de construction de maison individuelle doit énoncer la date d'ouverture du chantier, le délai d'exécution des travaux et les pénalités prévues en cas de retard de livraison. L'article L.231-14 du même code dispose qu'en cas de retard de livraison, les pénalités prévues au i de l'article L.231-2 ne peuvent être fixées à un montant inférieur à 1/3000e du prix convenu par jour de retard. Le contrat de construction de maison individuelle avec fourniture de plans, conclu entre les parties en date du 8 septembre 2010, stipule en son article 20 : « La durée d'exécution sera celle fixée aux conditions particulières. Cette durée sera prorogée de plein droit de la durée des périodes d'intempéries pendant lesquelles le travail est arrêté conformément aux dispositions des articles L.731-1 et suivants du code du travail, ainsi qu'en cas de force majeure ou cas fortuit.

Les délais d'exécution seront suspendus de plein droit :

- De la durée des interruptions de chantier imputables au maître d'ouvrage, notamment celles provoquées par ses retards de paiement,

- De la durée de réalisation des modifications imposées par l'administration,

- De la durée d'exécution des travaux réalisés par le maître d'ouvrage, ou commandés par lui à des tiers, s'ils s'intercalent avec ceux réalisés par le constructeur,

- De la durée nécessaire à la réalisation des travaux commandés par avenants ».

La durée d'exécution du contrat fixée aux conditions particulières était de 12 mois à compter de la date d'ouverture du chantier. La date d'ouverture du chantier étant le 7 février 2011, la livraison aurait dû normalement survenir au plus tard le 7 février 2012. Or, ce n'est que le 16 septembre 2015 qu'un procès-verbal de réception sans réserves a été établi entre les parties. L'article 22 du contrat de construction stipule : « En cas de retard dans l'achèvement de la construction non justifié dans les conditions visées à l'article 20, Le constructeur devra au maître d'ouvrage une indemnité égale à 1/3000e du prix convenu fixé au contrat, par jour ouvrable de retard. Les pénalités de retard cessent d'être dues au jour de la livraison de l'ouvrage, celle-ci pouvant être établie par tous moyens, et notamment la prise de possession de l'ouvrage, ou la signature du procès verbal de réception avec ou sans réserves ». L'article L231-3, d) du code de la construction et de l'habitation dispose que sont réputées non écrites les clauses ayant pour objet ou pour effet «de décharger le constructeur de son obligation d'exécuter les travaux dans les délais prévus par le contrat en prévoyant notamment des causes légitimes de retard autres que les intempéries, les cas de force majeure et les cas fortuits ». Le constructeur n'a déclaré aucune intempérie pendant le chantier. Les causes de suspension du délai d'exécution qu'il invoque, prévues à l'article 20 du contrat, doivent donc correspondre à des cas de force majeure ou des cas fortuits. Le constructeur invoque une suspension du délai d'exécution entre le 6 juillet 2011 et le 7 février 2012, au motif que le constructeur n' avait pas la possibilité de mener à bien ses travaux en raison de l'immixtion de M. H..., ingénieur conseil de Mme S.... En application de l'article L.231-3 du code de la construction, le maître de l'ouvrage a la possibilité de visiter le chantier, préalablement à chaque échéance des paiements et à la réception des travaux. Aucune disposition n'interdit au maître d'ouvrage d'être assisté pour le suivi du chantier par un professionnel, même avant la réception de l'ouvrage. Pour constituer un cas de force majeure justifiant la suspension du délai d'exécution des travaux, les agissements du maître d'ouvrage et du professionnel qui l'assiste doivent caractériser une faute qui à l'origine du retard. En l'espèce, Mme S... est intervenue auprès du constructeur, par courrier du 31 mai 2011, pour lui demander de corriger les désordres existants portant notamment sur la mise en oeuvre de la maçonnerie, le remplissage d'un poteau en béton, une non-conformité au permis de construire. Le 8 juin 2011, le constructeur a informé le maître d'ouvrage qu'il y aurait l'avis d'un expert quant à la mise en place de l'enduit et qu'il a décidé de faire appel au cabinet Agora Conseil expert en bâtiment. Le 6 juillet 2011, une réunion d'expertise s'est déroulée à l'initiative du cabinet Agora Conseil au cours de laquelle M. H... était présent. Le rapport d'expertise diligenté par le constructeur, et établi par le cabinet Agora Conseil le 19 juillet 2011, a conclu à l'existence de désordres nécessitant d'être repris portant sur un poteau présentant une insuffisance de remplissage en béton, des fissures ayant pour origine un mouvement différentiel de dilatation, des épaufrures sur différentes pièces du montage de la maçonnerie, une fissure filiforme à la jonction entre garage et maison d'habitation, un défaut d'aplomb en partie haute du pignon est, absence de pose de joints pour les fers à béton en allèges de fenêtres. Suite à ce rapport d'expertise amiable, plusieurs échanges ont eu lieu entre les parties, ainsi que M. H... qui a établi des notes techniques à la suite de visites du chantier. Malgré plusieurs réunions d'expertise amiables et des reprises partielles, le litige n'a pas été résolu et le constructeur a sollicité une expertise judiciaire. Le rapport d'expertise judiciaire, établi par M. I... le 24 avril 2014, mentionne les malfaçons de maçonnerie suivantes :

« 1/ L'absence de poteaux d'angle et leur continuité avec les chaînages horizontaux ou de rampants (cf. annexe).

2/ L'absence de chaînages suivant le rampant des pointes de pignon.

3/L'absence de chaînage horizontal dans le mur garde grain sous les appuis des fermettes.

4/ Une insuffisance d'armatures dans les linteaux et des appuis insuffisants.

5/ Des fissurations du béton cellulaire à l'extérieur des linteaux.

6/ Des encadrements de baie approximatifs ne permettant pas de poser correctement les menuiseries extérieures en applique.

7/ Des poteaux mal réalisés ou absents dans le refend longitudinal du rez-de-chaussée.

8/ Les fixations des fermetures seront toutes à reprendre après pose des menuiseries extérieures.

9/ Une baie inadaptée pour recevoir la porte 2 vantaux du garage.

10/ L'absence de joint de dilatation entre le garage et la maison.

11/ Une fissuration multidirectionnelle de la dalle de compression des planchers est observée.

Toutes ces malfaçons sont consécutives à des erreurs manifestes d'exécution ».

S'agissant du niveau altimétrique du rez-de-chaussée, l'expert judiciaire a considéré que le niveau du dallage du garage devra être relevé pour correspondre à celui du rez-de-chaussée.

L'expert judiciaire a ensuite procédé à une évaluation du coût des travaux de reprise et fixé à un mois le délai nécessaire pour procéder à leur réalisation.

Il résulte de ces éléments que tant les interventions de Mme S... que de son assistant, M. H..., étaient justifiées par l'existence de malfaçons et l'inertie du constructeur pour procéder à leur complète reprise. Les agissements du maître d'ouvrage et de son assistant ne peuvent donc être considérés comme fautifs et constitutifs d'un cas de force majeure pour le constructeur. Le constructeur invoque également l'existence de plusieurs avenants au contrat, signés entre le 22 septembre 2010 et le 23 mai 2011, imputables au maître d'ouvrage. Parmi les 15 avenants au contrat de construction de maison individuelle, 5 ont été annulés par la cliente. Les 10 avenants acceptés par le maître de l'ouvrage portaient sur les travaux suivants :

- 22 septembre 2010: plus-value pour la fourniture et pose d'un rang d'encuvement en béton cellulaire,

- 22 septembre 2010 : plus-value pour la fourniture et pose d'un Iave-mains d'angle blanc 3 8/3 8 de marque Alterna modèle concerto ou similaire y compris robinetterie mitigeur de marque Alterna modèle concerto,

- 22 septembre 2010 : plus-value pour la fourniture et pose d'un escalier en bois exotique marches avec contre marches y compris bloc porte isolant et cloison isolante de la cage à l'étage,

- 22 septembre 2010 : plus-value pour la fourniture et pose de radiateur en fonte active à inertie dynamique de marque Applimo modèle Pégase ou similaire y compris un sèche serviettes dans la salle de bains,

- 22 septembre 2010 : plus-value pour la fourniture et pose de carrelage avec plinthes carrelées dans les chambres à la place des chapes,

- 11 février 2011: traitement des rives sans bardelis, enduit coloris grège à la place du coloris gris souris prévu initialement, fourniture et pose de blocs portes inférieurs post formés de 83, fourniture et pose du tableau électrique dans le cellier,

- 11 février 2011 : plus-value pour la fourniture et pose de deux arrivées eau chaude, eau froide et évacuations pour un futur évier dans le cellier et un futur lavabo dans la salle de bains,

- 18 février 2011 : moins-value pour la fourniture et pose de trois blocs portes de 73 dans la cuisine et cellier dont un isolant à la place des blocs portes de 83,

- 1er mars 2011 : plus-value pour la fourniture de pose de volets battants bois en sapin à. barres sur les châssis 60/95 à la place de barreau de défenses,

- 23 mai 2011 : plus-value pour la fourniture et pose de 2 m2 de faïence supplémentaire,

Aucun des avenants signés entre les parties ne comportent de mention sur la durée d'exécution des travaux commandés, que ce soit pour les avenants conclus avant ou après la date d'ouverture du chantier du 7 février 2011. Certains travaux ne pouvaient en outre allonger la durée des travaux dès qu'il s'agissait seulement de remplacer un matériau par un autre (couleur d'enduit, taille des blocs portes). L'expert judiciaire qui s'est prononcé sur le retard des travaux susceptible de donner lieu à pénalités de retard, n'a retenu aucun allongement de la durée initiale qui aurait été causé par les avenants au contrat qui lui ont été communiqués. Le constructeur n'a communiqué aucun dire à l'expert pour voir évaluer la durée supplémentaire liée à l'exécution des travaux résultant des avenants. En conséquence, le constructeur ne justifie pas que les avenants ont donné lieu à une durée supplémentaire d'exécution et qu'ils seraient en tout ou en partie à l'origine du retard de livraison. Le constructeur ne justifie donc pas d'un cas de force majeure ou d'un cas fortuit suspendant les délais d'exécution des travaux avant la date de livraison prévue du 7 février 2012. Le tribunal a jugé que le délai lié à la procédure judiciaire d'expertise, soit entre le 20 mars 2012, date de l'assignation et le 25 avril 2014, date du rapport de l'expert judiciaire, constituait un cas de force majeure, ce que conteste Mme S... en appel. La saisine du juge des référés par le constructeur et non le maître d'ouvrage est indifférente, étant en outre précisé que Mme S... avait mentionné à plusieurs reprises, dans ses courriers, qu'à défaut de solution appropriée aux malfaçons alléguées, elle entendait elle-même solliciter une expertise judiciaire. La procédure de référé-expertise et les opérations d'expertise ont pour origine les malfaçons provenant d'erreurs manifestes d'exécution du constructeur et non d'un cas fortuit. Le fait générateur de l'expertise judiciaire, alors même qu'une précédente expertise amiable constatait des malfaçons imputables au constructeur, ne présente donc pas les caractères d'extériorité, d'irrésistibilité et d'imprévisibilité de la force majeure. C'est donc à tort que le tribunal a jugé que la procédure judiciaire de référé et les opérations d'expertise devaient suspendre les délais d'exécution des travaux sans caractériser qu'elles constituaient un cas de force majeure pour le constructeur. Le constructeur verse aux débats cinq avenants au contrat, signés postérieurement au dépôt du rapport d'expertise, soit entre le 16 janvier 2015 et le 7 septembre 2015, et soutient que ces travaux ont allongé la durée des travaux.

Les avenants portaient sur les travaux suivants :

- avenant n°16 du 16 janvier 2015 : Fourniture et pose de bloc porte de 73 droit pour le rangement, la salle de bains et les WC, fourniture et pose d'un bloc porte isolant de 73 pour l'étage en droit,

- avenant n°17 du 5 mars 2015 : changement de bac à douche 90x90 à place d'un bac 80 x 80, fourniture et pose d'une cloison entre la douche et la baignoire (du sol au plafond), fourniture et pose de faïence sur ce mur, fourniture et pose d'un WC Séducta,

- avenant n° 18 du 11 mars 2015: création d'une tablette de 1,5 m de largeur par 0,6 m de profondeur et 0,85 m de hauteur, fourniture et pose de faïence sur cette tablette, ainsi que sur un mètre de hauteur sur le mur au-dessus de la tablette, fourniture et pose de deux vasques de modèle concerto à encastrer, l'avenant précisant qu'il rallonge le délai nécessaire à la réalisation de la construction,

- avenant n° 19 du 29 mai 2015 : fourniture et pose d'un enduit de coloris cendre beige clair, l'avenant précisant qu'il rallonge le délai nécessaire à la réalisation de la construction,

- avenant n° 20 du 7 septembre 2015 réalisation d'un ragréage en mortier fibré pour la mise à niveau du sol dans la partie garage, l'avenant précisant qu'il rallonge le délai nécessaire à la réalisation de la construction.

L'expert judiciaire a indiqué qu'après reprise du chantier postérieurement aux opérations d'expertise, il restera 4 mois de travaux dont 1 mois pour les reprises et 3 mois pour le second oeuvre. Ce délai de 4 mois, qui ne constitue pas une cause de suspension des pénalités de retard, avait expiré lors de la nouvelle commande de travaux supplémentaires. Les avenants de l'année 2015 ne correspondent pas aux travaux de reprise préconisés par l'expert judiciaire mais à des travaux supplémentaires commandés par le maître d'ouvrage. Si les trois derniers avenants mentionnaient que la durée des travaux serait allongée conformément à l'article 20 du contrat, le constructeur n'a pas informé le client de la durée d'allongement prévisible des travaux, et ce d'autant plus que la durée initiale de 12 mois était expirée. La conclusion d'avenants au contrat, postérieurement à l'expiration de la durée de réalisation de la construction, sans préciser le retard supplémentaire qui résulterait des travaux supplémentaires, ne peut délier le constructeur de son obligation au paiement des pénalités de retard dues jusqu'à achèvement de l'ouvrage. Le constructeur n'allègue ni ne prouve la durée supplémentaire qui a été nécessaire à la réalisation des travaux commandés par avenant durant l'année 2015. Il n'est pas plus démontré que la construction était achevée dans l'état où elle aurait dû être livrée le 7 février 2012, au jour de la commande des travaux supplémentaires et pendant l'exécution de ceux-ci. En l'absence de cette preuve, il y a lieu de considérer que du 16 janvier 2015 au 16 septembre 2015, jour de la réception, le constructeur, qui avait la possibilité de refuser la réalisation de travaux supplémentaires, ne rapporte pas la preuve d'un cas de force majeure allongeant la durée des travaux. En outre, il y a lieu de relever que les stipulations contractuelles prévoient que la durée des travaux commandés par avenant ne constituent qu'une cause de suspension des délais d'exécution prévus aux conditions particulières, et non une cause d'exonération des pénalités de retard dues jusqu'à l'achèvement de l'ouvrage, une fois ces délais expirés. En conséquence, le constructeur est redevable de pénalités de retard sur la période du 7 février 2012 au 16 septembre 2015 comprenant 1316 jours. Le constructeur sollicite le calcul des pénalités de retard sur la base des seuls jours ouvrables. Toutefois, les pénalités de retard ne sont pas uniquement dues à titre contractuel mais également en application des dispositions des articles L.231-2 et R.231-14 du code de la construction et de l'habitation. L'article R.231-14 dispose expressément que les pénalités prévues à l'article L.231-2 « ne peuvent être fixées à un montant inférieur à 1/3000e du prix convenu par jour de retard », sans limiter les pénalités aux seuls jours ouvrables. En outre, les dispositions des articles L.231-1 et suivants sont d'ordre public en application de l'article L.230-1 du code de la construction et de l'habitation. Les parties ne peuvent donc déroger au décret d'application de l'article L.231-2 codifié à l'article R.231-14 du même code. Les pénalités de retard seront donc dues sur l'ensemble des jours calendaires de retard. Les parties s'accordent sur le fait que le prix convenu de la construction, à la date d'ouverture de chantier était de 173.256,60 euros. Le montant journalier des pénalités de retard est donc de 57,75 euros (173.256,60 / 3000). Mme S... qui mentionne bien la durée de 1316 jours de retard, a ensuite calculé les pénalités de retard, de manière erronée, sur une durée de 1651 jours qui ne peut être retenue. Il y lieu de condamner la société Maisons Batibal à payer à Mme S... la somme de 75.999 euros (1316 x 57,75) au titre des pénalités de retard sur la période du 7 février 2012 au 16 septembre 2015. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a limité la condamnation du constructeur à la somme de 26.277,25 euros. L'appelante sera déboutée de sa demande de restitution des sommes versées en application de l'exécution provisoire du jugement, et de sa demande au titre des frais irrépétibles. Elle sera condamnée aux entiers dépens d'appel et au paiement, au profit de Mme S..., d'une somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Il convient de rappeler que le sort des dépens de référé est fixé par l'ordonnance du juge des référés et que le coût des honoraires d'expertise a déjà été inclus dans les dépens de première instance. Il sera fait application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

1°) - ALORS QUE la faute du maître d'ouvrage ou de son mandataire est de nature à exonérer le constructeur de maisons individuelles de son obligation de payer des pénalités de retard, lorsque celui-ci a été causé par le maître d'ouvrage ; qu'en ayant écarté la faute d'immixtion du maître d'ouvrage, Mme S..., et de son mandataire assistant, M. H..., au motif que la construction était affectée de désordres qu'il fallait faire reprendre, sans rechercher si les interventions intempestives de M. H... qui préconisait des travaux réparatoires démesurés (démolition de la moitié de la maçonnerie et déplacement de l'implantation de la maison, ce qui imposait la démolition de l'ouvrage déjà hors d'eau), lesquels n'avaient pas été entérinés par l'avis des experts amiable et judiciaire, n'avaient pas entraîné de lourds retards, alors même que la société Maisons Batibal ne contestait pas les désordres dont l'ouvrage était affecté, mais seulement les solutions réparatoires inappropriées préconisées fautivement par Mme S... et M. H..., la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 231-2 i), L. 231-3 et R. 231-14 du code de la construction et de l'habitation ;

2°) ALORS QUE s'il n'est pas contestable que le maître d'ouvrage de la construction d'une maison individuelle sur plans peut se faire assister d'un professionnel choisi par lui, il se rend coupable d'une immixtion fautive si son mandataire intervient intempestivement dans la construction ou la réparation des désordres de celle-ci, ce qui allonge d'autant le délai de livraison de l'ouvrage ; qu'en ayant écarté toute faute de la maîtresse d'ouvrage du fait de son mandataire H..., au motif inopérant que Mme S... pouvait se faire assister du professionnel de son choix, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 231-2 i), L. 231-3 et R. 231-14 du code de la construction et de l'habitation ;

3°) ALORS QUE ne peut être taxé d'inertie un constructeur de maison individuelle qui, alerté par la maîtresse d'ouvrage s'inquiétant de la possible existence de désordres, y répond immédiatement en organisant une expertise amiable et se trouve finalement contraint de solliciter une expertise judiciaire, en raison d'un différend subsistant sur les réparations à effectuer ; qu'en ayant jugé que la société Maisons Batibal ne pouvait se prévaloir de l'immixtion fautive de Mme S... et de son mandataire, dès lors que leur intervention avait été rendue nécessaire par l'inertie de l'exposante, quand la cour avait relevé que l'expertise amiable Agora avait été organisée à l'initiative de l'exposante, dès la réclamation formulée par Mme S..., que des échanges avaient ensuite eu lieu entre les parties et que, de guerre lasse, la société Maisons Batibal avait été contrainte de saisir le juge des référés pour obtenir l'organisation d'une expertise, la cour d'appel a omis de tirer les conséquences légales qui se déduisaient de ses constatations au regard des articles L. 231-2 i), L. 231-3 et R. 231-14 du code de la construction et de l'habitation ;

4°) ALORS QUE des avenants signés par le maître d'ouvrage de la construction d'une maison individuelle allongent forcément, du fait du maître d'ouvrage, la durée des travaux, peu important que ces avenants ne stipulent aucune durée supplémentaire de construction ; qu'en ayant écarté les avenants de 2010 et 2011 signés par la maîtresse d'ouvrage, comme susceptibles de caractériser une cause étrangère à la société Maisons Batibal, au motif qu'ils ne stipulaient aucune durée d'allongement des travaux, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 231-2 i), L. 231-3 et R. 231-14 du code de la construction et de l'habitation ;

5°) ALORS QUE des avenants signés par le maître d'ouvrage de la construction d'une maison individuelle allongent forcément, du fait du maître d'ouvrage, la durée des travaux ; qu'en ayant écarté les avenants de 2010 et 2011 signés par la maîtresse d'ouvrage, comme susceptibles de caractériser une cause étrangère à la société Maisons Batibal, au motif que l'expert judiciaire n'avait soufflé mot d'un allongement de la durée des travaux du fait de ces avenants et que l'entreprise n'avait déposé aucun dire à ce sujet, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 231-2 i), L. 231-3 et R. 231-14 du code de la construction et de l'habitation ;

6°) ALORS QUE l'allongement de la durée des travaux prévue dans un contrat de construction de maison individuelle, par suite de la nécessité d'organiser une expertise judiciaire, ne peut générer de pénalité de retard à la charge du constructeur pendant la durée de l'expertise, que celui-ci ne maîtrise évidemment pas ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 231-2 i), L. 231-3 et R. 231-14 du code de la construction et de l'habitation ;

7°) ALORS QUE l'allongement de la durée des travaux prévue dans un contrat de construction de maison individuelle, par suite de la nécessité d'organiser une expertise judiciaire, ne peut générer de pénalité de retard à la charge du constructeur pendant la durée de l'expertise, que celui-ci ne maîtrise évidemment pas ; qu'en ayant jugé que le temps de l'expertise judiciaire – qui avait duré deux ans – avait généré des pénalités de retard à la charge de la société Maisons Batinal, au simple motif que cette mesure avait été engendrée par les malfaçons de l'ouvrage construit par l'exposante, quand c'était le constructeur qui avait été contraint de saisir le juge des référés, en l'état de l'obstruction faite à toute réparation par Mme S... et son mandataire, la cour d'appel a violé les articles L. 231-2 i), L. 231-3 et R. 231-14 du code de la construction et de l'habitation ;

8°) ALORS QUE des avenants signés par le maître d'ouvrage de la construction d'une maison individuelle allongent forcément, du fait du maître d'ouvrage, la durée des travaux ; qu'en ayant écarté les avenants de 2015 signés par la maîtresse d'ouvrage, comme susceptibles de caractériser une cause étrangère à la société Maisons Batibal, aux motifs que si trois de ces devis prévoyaient l'allongement de la durée des travaux, comme prévu à l'article 20 du contrat de construction de maison individuelle, le constructeur n'avait pas indiqué à la maîtresse d'ouvrage le temps d'allongement des travaux, alors que la maison aurait déjà dû être livrée à cette date, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard articles L. 231-2 i), L. 231-3 et R. 231-14 du code de la construction et de l'habitation.