France, Cour de cassation, Chambre sociale, 08 juillet 2020, 18-13251 et suivants

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 8 juillet 2020

Rejet

M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 586 F-D

Pourvois n°
à
A 18-13.251
E 18-13.255 JONCTION

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 8 JUILLET 2020

Le Port autonome de Papeete, établissement public, dont le siège est [...] , a formé les pourvois n° A 18-13.251 à E 18-13.255 contre cinq arrêts rendus le 7 décembre 2017 par la cour d'appel de Papeete (chambre sociale), dans les litiges l'opposant respectivement :

1°/ à M. L... B..., domicilié [...] ,

2°/ à M. O... A..., domicilié [...] ,

3°/ à M. M... R..., domicilié [...] ,

4°/ à M. X... J..., domicilié [...] ,

5°/ à M. K... H..., domicilié [...] ,

défendeurs à la cassation.

Le demandeur invoque, à l'appui de chacun de ses pourvois, trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Les dossiers ont été communiqués au procureur général.

Sur le rapport de M. David, conseiller référendaire, les observations de la SCP Colin-Stoclet, avocat du Port autonome de Papeete, de Me Le Prado, avocat de MM. B..., A..., H..., J... et R..., après débats en l'audience publique du 27 mai 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. David, conseiller référendaire rapporteur, M. Rouchayrole, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Jonction

1. En raison de leur connexité, les pourvois n° A 18-13.251, B 18-13.252, C 18-13.253, D 18-13.254 et E 18-13.255 sont joints.

Faits et procédure

2. Selon les arrêts attaqués (Papeete, 7 décembre 2017), M. B... et quatre autres salariés du Port autonome de Papeete, ayant la qualité de chef mécanicien, patron ou capitaine de navire remorqueur, ont saisi un tribunal du travail de demandes de rappel de salaire, en revendiquant notamment l'application de la convention collective du 14 mai 1959 applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de vingt-cinq tonneaux de jauge brute au cabotage colonial.

Examen des moyens

Sur le deuxième moyen du pourvoi n° D 18-13.254, pris en sa seconde branche, et sur le troisième moyen des pourvois n° A 18-13.251, B 18-13.252, C 18-13.253, D 18-13.254 et E 18-13.255, ci-après annexés

3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le premier moyen, commun aux pourvois

Enoncé du moyen

4. L'employeur fait grief aux arrêts de dire que la convention collective du 14 mai 1959 applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de vingt-cinq tonneaux de jauge brute au cabotage colonial lui est applicable de plein droit, alors :

« 1°/ que la convention collective applicable de plein droit est celle dont relève l'activité principale réellement exercée l'employeur ; qu'en retenant, pour dire la convention collective des officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de vingt-cinq tonneaux de jauge brute au cabotage colonial du 14 mai 1959 applicable de plein droit au Port autonome de Papeete, que le salarié est considéré comme navigant au cabotage, que les navires du Port autonome pratiquent la navigation au cabotage, que la dénonciation de la convention collective du 14 mai 1959 n'a pas été suivie d'effet et que la délibération n° 35/95 du 27 décembre 1995 et l'accord d'établissement du 4 mai 2005 visent la convention collective du 14 mai 1959, sans rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, quelle était l'activité principale réellement exercée par l'entreprise, dont le Port autonome soutenait qu'il s'agissait d'une activité de remorquage et d'assistance portuaire, qui se distingue du cabotage commercial seul visé par la convention collective du 14 mai 1959, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 68 de la loi n° 52-1322 du 15 décembre 1952, Lp. 2312-1 et Lp. 2323-2 du code du travail de la Polynésie française, 1er de la convention collective du 14 mai 1959 susvisée et 1er de l'arrêté n° 1687 TLS portant extension des conventions collectives applicables aux officiers et au personnel subalterne des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française du 24 août 1960 ;

2°/ que lorsque l'application dans l'entreprise d'une convention collective à laquelle l'employeur n'est pas soumis résulte d'un usage ou d'un engagement unilatéral de ce dernier, la conclusion d'un accord d'entreprise ayant le même objet met fin à cet usage ou à cet engagement ; qu'en accordant au salarié le bénéfice des indemnités de fonction et prime d'ancienneté attribuées aux officiers par la convention collective du 14 mai 1959 sans rechercher, ainsi elle y était invitée, si l'accord d'établissement du 15 octobre 1987 n'avait pas mis fin à l'usage résultant de l'application volontaire de la convention collective du 14 mai 1959 qu'elle avait constatée, dès lors que ces deux instruments avaient le même objet, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1er et 19 de la convention collective du 14 mai 1959 et 1er et 13 de l'accord d'établissement du 15 octobre 1987 précisant les horaires et conditions de travail et de rémunération des équipages des vedettes, pilotines et remorqueurs du Port autonome de Papeete. »

Réponse de la Cour

5. Aux termes de l'article 1er de la convention collective du 14 mai 1959 applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de vingt-cinq tonneaux de jauge brute au cabotage colonial, ce texte fixe les conditions de recrutement, d'engagement, de travail et de rémunération des capitaines et des officiers de la flottille locale de la Polynésie française. Ces conditions s'appliquent à toutes les entreprises de navigation du Territoire armant des navires de plus de vingt-cinq tonneaux de jauge brute au cabotage Outre-Mer.

6. La cour d'appel, procédant à la recherche invoquée, a constaté, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, que le Port autonome de Papeete armait des navires ayant plus de plus de vingt-cinq tonneaux de jauge brute pratiquant la navigation au cabotage.

7. En retenant que la convention collective du 14 mai 1959 était applicable de plein droit au Port autonome de Papeete, la cour d'appel a statué par motifs propres, contraires à ceux du tribunal de travail considérant que l'employeur avait volontairement fait application de ce texte.

8. Elle a légalement justifié sa décision.

Sur le deuxième moyen des pourvois n° A 18-13.251, B 18-13.252, C 18-13.253 et E 18-13.255 et sur le deuxième moyen du pourvoi n° D 18-13.254, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

9. L'employeur fait grief aux arrêts de le condamner à verser aux salariés des rappels de salaire sur la base du salaire forfaitaire de l'Etablissement national des invalides de la marine (l'ENIM), alors « que sont interdites, nulles et de nul effet toutes dispositions conventionnelles prévoyant des indexations fondées sur le niveau général des prix ou des salaires ; qu'en condamnant le Port autonome à verser au salarié des rappels de salaires par application des stipulations du protocole d'accord du 18 septembre 1987, qui prévoient que le salaire de base des marins du Port autonome est le salaire forfaitaire de l'ENIM, quand ledit salaire forfaitaire est, par application des dispositions de l'article L. 42 du code des pensions de retraite des marins français du commerce, de pêche ou de plaisance, transférées à l'article L. 5553-5 du code des transports, fixé en fonction de l'évolution du niveau général du prix et des salaires, la cour d'appel, a violé l'article 1er de la loi n° 66-961 du 26 décembre 1966 relative à la suppression des indexations dans les territoires d'outre-mer. »

Réponse de la Cour

10. La cour d'appel a relevé que, selon l'article 1er du protocole d'accord signé le 18 septembre 1987, le territoire de la Polynésie française, le syndicat des gens de mer et le directeur du Port autonome de Papeete étaient convenus qu'à compter du 1er août 1987, le salaire de base mensuel applicable aux marins de la marine marchande affiliés à l'ENIM, inscrits au rôle d'équipage, était le salaire forfaitaire mensuel de l'ENIM selon leur catégorie.

11. Elle a fait ressortir qu'en application de l'article L. 42 du code des pensions de retraite des marins français du commerce, de pêche ou de plaisance devenu article L. 5553-5 du code des transports, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2017-1836 du 30 décembre 2017, la révision de ce salaire forfaitaire procédait d'une décision de l'autorité réglementaire et n'était pas fonction de l'augmentation générale des salaires intervenue depuis la précédente revalorisation.

12. Elle a exactement décidé que la disposition litigieuse du protocole d'accord du 18 septembre 1987 ne prévoyait pas une indexation illicite fondée sur le niveau général des salaires.

13. Le moyen n'est donc pas fondé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE les pourvois ;

Condamne le Port autonome de Papeete aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes formées par le Port autonome de Papeete et le condamne à payer à MM B..., A..., R..., J... et H... la somme globale de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit juillet deux mille vingt.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits au pourvoi n° A 18-13.251 par la SCP Colin-Stoclet, avocat aux Conseils, pour Le Port autonome de Papeete.

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

AUX MOTIFS QUE, sur l'application de la convention collective applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 25 tonneaux de jauge brute au cabotage colonial du 14 mai 1959, le Port autonome de Papeete ne conteste pas sa qualité d'armateur, ni la qualité d'officier de L... B... et les demandes formées par celui-ci sont principalement fondées sur la convention collective applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française du 14 mai 1959 ; qu'or, l'appelant affirme que cette convention ne lui est pas opposable et, si L... B... soutient le contraire, il sollicite néanmoins l'infirmation du jugement attaqué qui a constaté l'application volontaire par le Port autonome de Papeete de la convention collective et non pas une application de plein droit ; que la convention collective du 14 mai 1959 s'applique aux entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 25 tonneaux de jauge brute au cabotage colonial ; qu'il importe donc de déterminer en premier lieu si les navires du port autonome de Papeete sur lesquels l'intimé exerce son activité pratiquent la navigation au cabotage, en rappelant que la cour ne peut se prononcer en fonction des décisions métropolitaines et communautaire versées aux débats par le Port autonome de Papeete qui sont fondées sur des textes inapplicables en Polynésie française ; que le fichier matricule établi par le ministère de l'écologie, du développement durable et de l'énergie fait ressortir que, lorsqu'il fait partie de l'équipage d'un remorqueur, L... B... est considéré comme naviguant au cabotage ; que les fiches d'effectifs concernant les navires [...], [...], [...] et [...] qualifient ceux-ci de « navire de charge, armé au cabotage » ; que les rôles d'équipage des remorqueurs mentionnent que les équipages sont inscrits pour le genre de navigation au cabotage ; que l'article 9 de l'accord d'établissement du port autonome de Papeete du 15 octobre 1987 intitulé « ASSISTANCE, SAUVETAGE, REMORQUAGE EN MER ET MISSION EN DEHORS DE LA STATION DE PAPEETE, SERVICE PUBLIC » dispose, notamment, que :

« 1) - Cas du remorqueur [...]

Lorsque le remorqueur [...] participe à une opération d'assistance, de sauvetage ou de remorquage en haute mer ou pour une mission à l'extérieur exigeant sa sortie hors du port pour une durée supérieure à 2 heures, l'équipage au complet est appelé à bord du remorqueur et les dispositions concernant le service à la mer s'appliquent une heure avant la date fixée pour l'appareillage...

2) - Cas des vedettes et pilotines

Pour les vedettes et pilotines, le Capitaine de Port reste seul maître du choix de la vedette à employer pour effectuer ce type de mission en fonction des impératifs du service au Port, de la nature et de la longueur de la mission.

Les heures effectuées en surcroît des heures normales sont rémunérées en heures supplémentaires.

3) - En toutes circonstances, les équipes s'engagent à sauvegarder l'intérêt général conformément à la mission de service public qui incombe au Port autonome de Papeete, notamment dans le cas de lutte contre les sinistres, d'assistance maritime, d'évacuation sanitaire » ; que le fait que certains remorqueurs ne sont pas limités à la navigation côtière (navigation au bornage telle que définie par l'article 2, 3°, du décret n° 95-678 du 9 mai 1995 portant détermination des catégories de navigation maritime au large de la Polynésie française promulgué par arrêté n° 538 DRCL du 17 mai 1995) est confirmé par la lecture d'un arrêt de la Cour de cassation en date du 14 décembre 2010 faisant apparaître qu'il a été confié au navire [...] une mission d'assistance à Rimatara, qui n'a pu être réalisée que dans le cadre d'une navigation effectuée au petit cabotage telle que définie par l'article 20 du décret précité du 9 mai 1995 ; que ces éléments suffisent à rapporter la preuve que les navires du Port autonome de Papeete pratiquent la navigation au cabotage prévue par la convention collective du 14 mai 1959 ; qu'or, l'arrêté n° 1687 TLS portant extension des conventions collectives applicables aux officiers et au personnel subalterne des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française du 24 août 1960 publié au journal officiel de la Polynésie française du 15 septembre 1960 a rendu obligatoire la convention collective du 14 mai 1959 « pour tous les armateurs et marins se livrant au cabotage d'outre-mer sur des navires de 25 tonneaux et plus de jauge brute, armés et naviguant en Polynésie française », ce qui est le cas du Port autonome de Papeete ; que, par ailleurs, le fait que, par lettre du 7 septembre 1987 adressée au directeur du Port autonome de Papeete, le syndicat des gens de mer de la Polynésie française ait dénoncé la convention collective du 14 mai 1959 laisse supposer qu'elle recevait application ; que cette dénonciation n'a pas été suivie d'effet et l'article 13 de l'accord d'établissement du 15 octobre 1987 ainsi que l'article 9 du protocole d'accord du 7 février 1992 font référence aux conventions collectives des gens de mer ; qu'enfin, la délibération n° 35/95 du 27 décembre 1995 régularisant la prime de sujétion accordée au capitaine du remorqueur et aux chefs mécaniciens du port autonome de Papeete vise la convention collective du 14 mai 1959 et l'accord d'établissement du 4 mai 2005 précise qu'il ne s'applique pas aux équipages armant les vedettes et les remorqueurs du Port autonome qui restent régis par la convention collective applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française ; que, dans ces conditions, la convention collective du 14 mai 1959 concernant les officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française est applicable de plein droit au Port autonome de Papeete ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, sur l'application au Port autonome de la convention collective du 14 mai 1959, un employeur peut appliquer volontairement une convention collective qui ne lui est pas applicable de plein droit ; que cette application volontaire peut résulter d'un engagement unilatéral de l'employeur, qui doit se manifester d'une manière claire et non équivoque ; qu'il importe peu que l'activité de l'employeur ait échappé au champ de la convention collective, qu'il peut librement choisir ; que le débat sur le cabotage au commerce est donc sans objet ; qu'au demeurant, il résulte de la fiche matricule que le requérant est répertorié comme naviguant sur des navires classés au cabotage, ce que confirment les fiches d'effectifs des 4 navires ; que, s'agissant d'une application volontaire, la discussion sur la dénonciation de la convention collective par le syndicat des gens de mer est aussi sans objet, outre que d'une part, il n'est pas démontré que cette dénonciation ait été à son terme, d'autre part que l'article 4 prévoit son maintien en vigueur jusqu'à la signature d'un nouvel accord, auquel ne peut être assimilé celui du 15 octobre 1987, qui continue à viser la convention collective ; que l'application volontaire d'une convention collective peut être totale ou partielle ; qu'en l'espèce, le Port autonome admet avoir volontairement appliqué certaines dispositions de la convention litigieuse aux officiers, sans avoir voulu leur faire bénéficier de l'intégralité de ce texte ; que cependant, le conseil d'administration du Port autonome de Papeete a adopté, par délibération 10/85 du 19 avril 1985, un projet de statut du personnel, dont l'article 1er stipule sans ambiguïté qu'« il ne s'applique pas aux équipages armant les vedettes et remorqueurs du Port Autonome qui restent régis par la convention collective applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française », sans en distinguer de dispositions particulières ; que la convention collective du 14 mai 1959 est la seule convention collective répondant à cette appellation ; que l'accord d'établissement du 15 octobre 1987 stipule, en son article 13, que « les dispositions des conventions collectives des gens de mer ou les modifications de ces dispositions seront prises en compte dans le présent accord d'établissement dans la mesure où ces dispositions (ou modifications) ne font pas double emploi ou ne concernent pas un avantage déjà accordé par le présent accord d'établissement » ; qu'il n'est pas contestable que la convention collective du 14 mai 1959 constitue une convention collective des gens de mer ; qu'en outre, et pour maladroite que soit sa rédaction, l'article 13 précité n'a de sens qu'en tant qu'il prévoit le bénéfice complémentaire des dispositions de ces conventions, pour autant que le point ne soit pas déjà réglé par l'accord d'établissement ; que le protocole d'accord signé, notamment le 7 février 1992 entre le Port autonome et le syndicat des gens de mer, précise en son article 9, que le « le syndicat des gens de mer et les armateurs soussignés reconnaissent que les différents points du présent protocole feront l'objet d'avenant à la convention collective liant les parties » ; que la délibération 35/95 du 27 décembre 1995 du Port autonome « régularisant la prime de sujétion accordée au capitaine du remorqueur et aux chefs mécaniciens du Port autonome de Papeete », vise la convention collective du 14 mai 1959 ; que l'accord d'établissement du 4 mai 2005 précise, en son article premier, qu'il ne s'applique pas « aux équipages armant les vedettes et remorqueurs du Port autonome qui restent régis par la convention collective applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française », sans en distinguer de dispositions particulières ; que le Port Autonome ne produit aucun document, dont il résulterait qu'il a limité l'application de la convention collective à certaines de ses dispositions, cette limitation ne pouvant résulter des primes expressément attribuées au requérant ; qu'il importe peu que certaines dispositions de la convention litigieuse ne soient pas transposables à la situation du requérant, puisque ce dernier n'en réclame pas l'application ; qu'enfin, interpellé sur ce point, le défendeur est resté taisant dans ses écritures quant à une possible contestation de la qualité permanente d'officier, au sens de la convention collective du 14 mai 1959 ; qu'à l'audience de plaidoirie, il a précisé ne pas contester cette qualité ; que le requérant peut donc se prévaloir des primes attribuées aux officiers par la convention collective du 14 mai 1959 applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 25 tonneaux de jauge brute au cabotage colonial ; qu'il n'y a pas lieu, en l'état, de statuer sur l'applicabilité des clauses de cette convention, qui ne font pas l'objet de demandes expresses du requérant ;

1°) ALORS QUE la convention collective applicable de plein droit est celle dont relève l'activité principale réellement exercée l'employeur ; qu'en retenant, pour dire la convention collective des officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 25 tonneaux de jauge brute au cabotage colonial du 14 mai 1959 applicable de plein droit au Port autonome de Papeete, que M. B... est considéré comme navigant au cabotage, que les navires du Port autonome pratiquent la navigation au cabotage, que la dénonciation de la convention collective du 14 mai 1959 n'a pas été suivie d'effet et que la délibération n° 35/95 du 27 décembre 1995 et l'accord d'établissement du 4 mai 2005 visent la convention collective du 14 mai 1959, sans rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée (conclusions pp. 20-23), quelle était l'activité principale réellement exercée par l'entreprise, dont le Port autonome soutenait qu'il s'agissait d'une activité de remorquage et d'assistance portuaire, qui se distingue du cabotage commercial seul visé par la convention collective du 14 mai 1959, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 68 de la loi n° 52-1322 du 15 décembre 1952, Lp. 2312-1 et Lp. 2323-2 du code du travail de la Polynésie française, 1er de la convention collective du 14 mai 1959 susvisée et 1er de l'arrêté n° 1687 TLS portant extension des conventions collectives applicables aux officiers et au personnel subalterne des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française du 24 août 1960 ;

2°) ALORS QUE lorsque l'application dans l'entreprise d'une convention collective à laquelle l'employeur n'est pas soumis résulte d'un usage ou d'un engagement unilatéral de ce dernier, la conclusion d'un accord d'entreprise ayant le même objet met fin à cet usage ou à cet engagement ; qu'en accordant à M. B... le bénéfice des indemnités de fonction et prime d'ancienneté attribuées aux officiers par la convention collective du 14 mai 1959 sans rechercher, ainsi elle y était invitée (conclusions pp. 17-20), si l'accord d'établissement du 15 octobre 1987 n'avait pas mis fin à l'usage résultant de l'application volontaire de la convention collective du 14 mai 1959 qu'elle avait constatée (jugement pp. 5-6), dès lors que ces deux instruments avaient le même objet, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1er et 19 de la convention collective du 14 mai 1959 et 1er et 13 de l'accord d'établissement du 15 octobre 1987 précisant les horaires et conditions de travail et de rémunération des équipages des vedettes, pilotines et remorqueurs du Port autonome de Papeete.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'avoir dit que M. B... doit être classé en 15ème catégorie ENIM à compter de mai 2007, d'avoir dit que le Port autonome doit verser, à titre de salaire de base, les salaires forfaitaires de l'ENIM en vigueur au moment de la période d'activité, d'avoir condamné le Port autonome aux rappels de salaires consécutifs de salaire depuis décembre 2005 sur ces bases, d'avoir dit que le Port autonome de Papeete doit verser à M. B... la somme de 21 758 075 FCP, à titre de rappels de salaires et de primes, du mois de décembre 2005 au mois de décembre 2015 inclus, avec intérêts au taux légal à compter du 2 décembre 2010, d'avoir enjoint au Port autonome de Papeete de régulariser la situation de L... B... à l'égard de l'ENIM et d'avoir rejeté toutes autres demandes ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, sur l'application du barème ENIM, par protocole d'accord du 18 septembre 1987 signé par le directeur du Port Autonome de l'époque, il a été décidé qu'à compter du 1er août 1987, le salaire de base mensuel applicable aux marins de la marine marchande, affiliés à l'ENIM et inscrits au rôle d'équipage, est le salaire forfaitaire mensuel de l'ENIM selon leur catégorie ; que d'ailleurs, dans ce texte, le Port s'engage à accorder le bénéfice de cette disposition aux marins inscrits à un rôle d'équipage de son ou ses navires ; que le Port autonome ne justifie, ni même ne soutient, avoir dénoncé cet accord, qui continue donc à s'imposer à lui, en application des articles Lp. 2342-1 et Lp. 2342-2 du code du travail ; que cet accord implique que le salaire de base du requérant devait évoluer selon les variations du barème de l'ENIM ; que si la jurisprudence prohibe les clauses d'indexation automatique des salaires, la référence au barème de l'ENIM ne constitue pas une telle clause, puisqu'elle se borne à rendre applicable les barèmes de cet organisme, qui les révise régulièrement sur la base d'un arrêté ministériel ; que si le barème ENIM est destiné à servir de base au calcul des contributions des armateurs, ainsi que des cotisations des marins à ce régime, le Port Autonome en a changé volontairement la nature, en le prenant comme référence du salaire de base tant dans le contrat de travail que dans l'accord collectif de 1987 ; que le Port autonome sera donc condamné au paiement d'un rappel de salaire sur la base des barèmes ENIM pour la période de 2011 à 2013 (jugement p. 8) ; ET QUE, sur la classification du requérant, le barème ENIM classe en 15ème catégorie le capitaine de remorqueur de haute mer et d'assistance jaugeant plus de 300 tonneaux ou d'une puissance supérieure à 700 chevaux ; que les vedettes dont le requérant est patron sont amenées à sortir en haute mer, et notamment la vedette [...] qui, depuis mai 2007, dépasse les 700 chevaux ; que les fiches d'effectifs des trois vedettes dressées par le service des affaires maritimes imposent un capitaine en mer, comme en exploitation portuaire ; que M. B... doit donc être classé en 15ème catégorie à compter de mai 2007 ; que, dès l'origine, le requérant a demandé au tribunal de parfaire les sommes réclamées au jour de sa décision ; que le Port Autonome sera donc condamné au paiement de rappel de salaire à compter de mai 2007 (jugement p. 10) ;

ALORS QUE sont interdites, nulles et de nul effet toutes dispositions conventionnelles prévoyant des indexations fondées sur le niveau général des prix ou des salaires ; qu'en condamnant le Port autonome à verser à M. B... des rappels de salaires par application des stipulations du protocole d'accord du 18 septembre 1987, qui prévoient que le salaire de base des marins du Port autonome est le salaire forfaitaire de l'ENIM, quand ledit salaire forfaitaire est, par application des dispositions de l'article L. 42 du code des pensions de retraite des marins français du commerce, de pêche ou de plaisance, transférées à l'article L. 5553-5 du code des transports, fixé en fonction de l'évolution du niveau général du prix et des salaires, la cour d'appel, a violé l'article 1er de la loi n° 66-961 du 26 décembre 1966 relative à la suppression des indexations dans les territoires d'outre-mer.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'avoir dit qu'en qualité de patron, M. B... peut prétendre au paiement, depuis décembre 2005, de l'indemnité de fonction et de la prime d'ancienneté de la convention collective du 14 mai 1959 applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 25 tonneaux de jauge brute au cabotage colonial et de la prime d'ancienneté de droit commun, à l'exception des périodes du 4 au 6 mai 2006, du 29 au 31 juillet 2006, du 2 au 3 février 2007, le 13 février 2007, du 11 au 13 décembre, puis le 21 décembre 2007, du 11 au 14 février, ainsi que du 18 au 19 février 2008, du 23 au 24 décembre 2008, le 4 février 2009, le 16 mai 2009, du 16 au 17 septembre 2009, le 6 novembre 2009, du 28 au 30 novembre 2010, au cours desquelles il a droit à l'indemnité de sujétion interne au Port autonome et à l'indemnité d'ancienneté de droit commun, d'avoir condamné le Port autonome aux rappels consécutifs de salaire depuis décembre 2005 sur ces bases, d'avoir dit qu'il n'y a pas lieu à déduction des heures supplémentaires, d'avoir dit que le Port autonome de Papeete doit verser à M. B... la somme de 21 758 075 FCP, à titre de rappels de salaires et de primes, du mois de décembre 2005 au mois de décembre 2015 inclus, avec intérêts au taux légal à compter du 2 décembre 2010 et d'avoir rejeté toutes autres demandes ;

AUX MOTIFS QUE, sur les primes, l'article 19 de la convention collective du 14 mai 1959 applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française dispose que : « Le solde d'un Officier comprend le salaire de base fixé conformément aux règlements en vigueur (voir annexe I et II) plus les accessoires ou primes définies ci-après : A - Les indemnités de fonctions déterminées à l'annexe III et égales à 20 % du salaire. B - La prime de stabilité fixée à l'annexe III. C - La prime d'ancienneté fixée à l'annexe IV. D. - Les frais de table fixés à l'annexe V. » ; que l'annexe IV de la même convention collective précise que les primes d'ancienneté « sont calculées en prenant pour base le nombre d'années pendant lesquelles l'Officier a exercé les fonctions de Second ou de Commandant, de Second ou Chef mécanicien pour les diplômés et de Subrécargue : 1- de 2 ans à 10 ans de fonctions : 5% ; 2- de 10 ans à 20 ans de fonctions : 10% ; 3- au-dessus de 20 ans de fonctions : 15% » ; qu'en application des dispositions de l'article 9 de la délibération n° 91-5 AT du 17 janvier 1991 en vigueur jusqu'au 31 juillet 2011 et de l'article Lp. 3321-3 du code du travail de la Polynésie française, le calcul de la majoration en fonction de l'ancienneté dans l'entreprise, qui ne peut dépasser 25% du salaire, est le suivant : - 3% après trois ans d'ancienneté dans l'entreprise, - puis, 1% de plus par année de présence supplémentaire ; que l'annexe III de la convention collective du 14 mai 1959 applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française est ainsi rédigée : « Indemnités de fonctions : A - Capitaine commandant un navire : Prime de Commandement : 20% ; B - Chef mécanicien : Prime de responsabilité : 20% ; C - Subrécargue : Prime de risques 20% ; D - Seconds et Lieutenants : Prime de compensation des heures supplémentaires : 20% ; Prime de stabilité : A- de 2 à 7 ans de service dans une même entreprise : 5% sur le salaire de base ; B- de 8 à 12 ans de service dans une même entreprise : 10 % sur le salaire de base ; C- de 13 à 17 ans de service dans une même entreprise : 15% sur le salaire de base ; D- au-dessus de 17 ans de service dans une même entreprise : 20% sur le salaire de base ; La prime de stabilité est accordée à tout Officier ayant servi sans interruption dans une entreprise... » ; que les articles 1, 2 et 3 de la délibération n° 35/95 du 27 décembre 1995 régularisant la prime de sujétion accordée au capitaine du remorqueur et aux chefs mécaniciens du port autonome de Papeete dispose que : « Une prime de sujétion est allouée au Capitaine du Remorqueur et aux Chefs Mécaniciens du Port Autonome de Papeete... Cette prime de sujétion prend en compte : - les responsabilités de l'officier ; - l'ancienneté de l'officier dans son grade ; - la rémunération des travaux effectués en dehors des heures ouvrables ; - la rémunération des heures supplémentaires effectuées en dehors des heures légales de travail... La prime de sujétion variera de la manière suivante :

Ancienneté au Port autonome Taux de la prime
0 à 4 ans 35 % du salaire de base
5 à 9 ans 37 % du salaire de base
10 à 14 ans 39 % du salaire de base
à partir de 15 ans et plus 40 % du salaire de base » ;

qu'il convient de rappeler que le fait que deux accords collectifs aient le même objet s'oppose à leur application cumulative et qu'il existe, en droit du travail, un principe fondamental selon lequel la situation des salariés doit être régie, en cas de conflit de normes, par celle qui leur est la plus favorable ; que la lecture des pièces versées aux débats fait ressortir que le tribunal du travail a analysé de façon précise et exacte les éléments de la cause et leur a appliqué les textes et principes juridiques adéquats ; que c'est donc par des motifs pertinents que la cour adopte purement et simplement que le tribunal du travail a considéré que : - la prime d'ancienneté du code du travail est plus favorable à l'ensemble des salariés sur la durée et à L... B..., compte tenu de son ancienneté et du plafonnement ; - la prime de sujétion de la délibération n° 35/95 du 27 décembre 1995 inclut la prime de fonction et la prime d'ancienneté prévues par la convention collective du 14 mai 1959 et elle est toujours plus intéressante que le cumul de ces deux primes ; - L... B... a exercé les fonctions de capitaine le 21 novembre 2007, le 12 janvier 2008, le 8 mai 2008, le 21 septembre 2009, le 18 août 2010, le 21 janvier 2011, le 28 juin 2012, le 21 août 2012, le 22 novembre 2012, le 22 novembre 2012, le 28 janvier 2013, le 18 février 2013 et le 4 mars 2013, périodes durant lesquelles il a perçu une prime de stabilité et une prime de sujétion ; - ayant habituellement perçu une prime d'ancienneté de droit commun de 18% à 25%, à l'exception des périodes du 21 novembre 2007, le 12 janvier 2008, le 8 mai 2008, le 21 septembre 2009, le 18 août 2010, le 21 janvier 2011,1e 28 juin 2012, le 21 août 2012, le 22 novembre 2012, le 28 janvier 2013, le 18 février 2013 et le 4 mars 2013, il n'y a lieu à rappel qu'au titre de ces périodes, la prime de stabilité étant inférieure à la prime d'ancienneté de droit commun ; - pour la période d'activité en qualité de patron, L... B... peut prétendre au paiement d'indemnités de fonctions de 20%, à l'exception des 21 novembre 2007, 12 janvier 2008, 8 mai 2008, 21 septembre 2009, 18 août 2010, 21 janvier 2011, 28 juin 2012, 21 août 2012, 22 novembre 2012, 28 janvier 2013, 18 février 2013 et 4 mars 2013, au cours desquels il a perçu l'indemnité de sujétion en qualité de capitaine et il n'y a pas lieu de déduire les heures supplémentaires déjà versées ; - l'intimé peut également percevoir au titre de cette période la prime d'ancienneté de la convention collective, 5% de juin 1991 à mai 2001, puis 10% de juin 2001 à mai 2011 et 15% à compter de juin 2011, à l'exception des 21 novembre 2007, 12 janvier 2008, 8 mai 2008, 21 septembre 2009, 18 août 2010, 21 janvier 2011, 28 juin 2012, 21 août 2012, 22 novembre 2012, 28 janvier 2013, 18 février 2013 et 4 mars 2013, au cours desquels il a perçu l'indemnité de sujétion en qualité de capitaine ; que, dans ces conditions et à la lecture du décompte clair et précis établi par l'intimé dont aucun document produit par le Port autonome de Papeete ne fait présumer le caractère inexact, il doit être alloué à L... B... la somme de 21 758 075 FCP, à titre de rappels de salaires et de primes (94 325 FCP pour le mois de décembre 2005 et 21 663 750 FCP de 2006 à 2015), avec intérêts au taux légal à compter du 2 décembre 2010, date d'enregistrement de la requête introductive d'instance, la lettre écrite le 29 janvier 2010 par le conseil de L... B... au Port autonome de Papeete étant trop imprécise pour constituer une mise en demeure (arrêt pp. 12-14) ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, sur la comparaison et le cumul des avantages, il est acquis que des avantages de même nature ne se cumulent pas ; que la question de la détermination du texte le plus avantageux et devant primer en application du principe de faveur est plus délicate et semble dépendre en jurisprudence de la nature des sources en comparaison ; qu'en matière d'accords collectifs, il apparaît que la piste privilégiée est l'analyse, avantage par avantage au niveau de la collectivité des salariés, et non par salarié pris individuellement ; que c'est ainsi que la chambre sociale de la Cour de cassation a eu en tout cas l'occasion de se prononcer (cf. Soc., 18 janvier 2000, pourvoi numéro 96-44.578), en jugeant qu'« au cas où deux conventions collectives ou accords collectifs sont applicables, il convient de n'appliquer que le plus avantageux d'entre eux ; que le caractère plus avantageux doit être apprécié globalement pour l'ensemble du personnel, avantage par avantage » ; qu'en matière de comparaison entre la loi et l'accord collectif, la jurisprudence dominante préconise un comparatif au niveau de chaque salarié, avantage par avantage ; (cf. Soc., 19 juin 2001, numéro 98-44.926, qui se place au niveau de la situation particulière d'une salariée pour comparer une convention collective au code local d'Alsace Moselle) ; que l'article 19 de la convention collective du 14 mai 1959 applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 25 tonneaux de jauge brute au cabotage colonial précise que « le solde d'un officier comprend le salaire de base fixé conformément aux règlements en vigueur (annexe l et II) plus les accessoires ou primes définies ci-après : A- Les indemnités de fonctions déterminées à l'annexe III et égales à 20% du salaire, B- La prime de stabilité fixée à l'annexe III, C- La prime d'ancienneté fixée à l'annexe IV, D- Les frais de tables fixés à l'annexe V » ; que la prime d'ancienneté, qui correspond au nombre d'années pendant lesquelles l'officier a exercé les fonctions de second ou de commandant, est de 5% de 2 à 10 ans de fonctions, de 10% de 10 à 20 ans de fonctions et de 15% au-delà ; que la prime de stabilité « récompense » l'ancienneté dans l'entreprise au taux de 5% de 2 à 7 ans, de 10% de 8 à 12 ans, de 15% de 13 à 17 ans et de 20% au-delà ; que l'article 13 de la délibération 91-005 AT du 17 janvier 1991 prévoit que « le salaire est majoré en fonction de l'ancienneté dans l'entreprise. Cette majoration est calculée en pourcentage du salaire de base dans les conditions suivantes : 3 % après trois ans d'ancienneté dans l'entreprise, puis 1 % de plus par année de présence supplémentaire. La majoration maximum du salaire pour ancienneté ne peut dépasser 25 % du salaire » ; que le code du travail est plus favorable globalement aux salariés en général sur la durée et au requérant vu son ancienneté, compte tenu du plafonnement à 25% au lieu du plafonnement conventionnel à 20% ; que si une prime de départ très avantageuse est aussi servie par le Port autonome, cette prime résulte d'un accord d'établissement et non de la convention collective ; qu'elle ne peut donc être prise en compte dans la comparaison, outre qu'elle n'a pas le même objet que la prime d'ancienneté de droit commun ou de stabilité conventionnelle ; que cependant, le requérant ne peut alterner selon les périodes, la convention collective et le droit commun ; qu'il doit opter pour la disposition la plus favorable en général ; qu'il convient donc d'appliquer la prime d'ancienneté du droit du travail ; que la délibération 35/95 du 27 décembre 1995 attribue une prime de sujétion au capitaine du remorqueur et au chef mécanicien, qui prend en compte les responsabilités de l'officier, l'ancienneté de l'officier dans le grade, la rémunération des travaux effectués en dehors des heures ouvrables et la rémunération des heures supplémentaires effectuées en dehors des heures légales ; que le montant de cette prime est fonction de l'ancienneté au Port autonome et se monte à 35% de 0 à 8 ans, 37 % de 5 à 9 ans, 39 % de 10 à 14 ans et 40 % à partir de 15 ans ; que la prime de sujétion propre au Port autonome englobe la prime de fonction et la prime d'ancienneté de la convention collective, tel que cela ressort de l'article 2 de la délibération du 27 décembre 1995 et de la pratique du Port autonome ; qu'elle est systématiquement plus intéressante que le cumul de ces deux primes ; que M. B... a exercé les fonctions de capitaine le 21 novembre 2007, le 12 janvier 2008, le 8 mai 2008, le 21 septembre 2009, le 18 août 2010, le 21 janvier 2011, le 28 juin 2012, le 21 août 2012, le 22 novembre 2012, le 28 janvier 2013, le 18 février 2013 et le 4 mars 2013 ; qu'il a perçu une prime de stabilité et une prime de sujétion sur ces périodes ; que sur la période non prescrite, L... B... a habituellement perçu une prime d'ancienneté de droit commun de 18% à 25%, à l'exception des périodes du 21 novembre 2007, le 12 janvier 2008, le 8 mai 2008, le 21 septembre 2009, le 18 août 2010, le 21 janvier 2011, le 28 juin 2012, le 21 août 2012, le 22 novembre 2012, le 28 janvier 2013, le 18 février 2013 et le 4 mars 2013 ; qu'il n'y a donc lieu à rappel qu'au titre de ces périodes, la prime de stabilité étant inférieure à la prime d'ancienneté de droit commun ; que pour la période d'exercice de patron, dont il est observé que le Port autonome ne lui conteste pas la qualité d'officier, au sens de la convention collective du 14 mai 1959, le requérant aurait pu prétendre au paiement : - d'indemnités de fonctions de 20%, à l'exception des périodes du 21 novembre 2007, le 12 janvier 2008, le 8 mai 2008, le 21 septembre 2009, le 18 août 2010, le 21 janvier 2011, le 28 juin 2012, le 21 août 2012, le 22 novembre 2012, le 28 janvier 2013, le 18 février 2013 et le 4 mars 2013, au cours desquelles il a perçu l'indemnité de sujétion en qualité de capitaine ; qu'en effet, en qualité de patron, M. B... doit être assimilé à un commandant de navire, et non à un second ou lieutenant ; qu'il n'y a donc pas lieu à déduction des heures supplémentaires déjà versées ; - de la prime d'ancienneté de la convention collective ; qu'il a commencé à exercer les fonctions de patron en juin 1991 et avait donc droit, jusqu'en mai 2001, à 5%, puis à 10% de juin 2001 à mai 2011, et de 15% à compter de juin 2011, à l'exception de la période du 21 novembre 2007, le 12 janvier 2008, le 8 mai 2008, le 21 septembre 2009, le 18 août 2010, le 21 janvier 2011, le 28 juin 2012, le 21 août 2012, le 22 novembre 2012, le 28 janvier 2013, le 18 février 2013 et le 4 mars 2013, au cours desquelles il a perçu l'indemnité de sujétion en qualité de capitaine (jugement pp. 8-10) ;

1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence, l'annulation des dispositions critiquées, en application de l'article 625 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le deuxième moyen entraînera, par voie de conséquence, l'annulation des dispositions critiquées, en application de l'article 625 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QU'en cas de concours de dispositions légales et conventionnelles, les avantages qu'elles instituent ne peuvent se cumuler lorsqu'ils ont le même objet et la même cause ; qu'en retenant qu'en sa qualité de patron, M. B... pouvait prétendre à la fois au paiement de la prime d'ancienneté prévue par la convention collective du 14 mai 1959 et au paiement de la prime d'ancienneté de droit commun, quand il ressortait de ses constatations que ces deux primes avaient le même objet et la même cause, tendant à récompenser l'ancienneté du salarié, la cour d'appel a violé l'article 19 et l'annexe IV de la convention collective du 14 mai 1959 ainsi que l'article 9 de la délibération n° 91-005 AT du 17 janvier 1991 portant application des dispositions du Chapitre VI du Titre I du Livre I de la loi n° 86-845 du 17 juillet 1986 et relative aux salaires, devenu l'article Lp. 3321-3 du code du travail de la Polynésie française ;

4°) ALORS QU'en retenant qu'en sa qualité de capitaine, M. B... pouvait prétendre à la fois au paiement de l'indemnité de sujétion prévue par la délibération n° 35/95 du 27 décembre 1995 et au paiement de l'indemnité d'ancienneté de droit commun, tout en relevant qu'il avait en outre déjà perçu la prime de stabilité prévue par la convention collective du 14 mai 1959, quand il ressortait de ses constatations que ces trois avantages ont le même objet et la même cause, tendant à récompenser l'ancienneté du salarié, la cour d'appel a violé l'article 19 et l'annexe IV de la convention collective du 14 mai 1959, l'article 9 de la délibération n° 91-005 AT du 17 janvier 1991 portant application des dispositions du Chapitre VI du Titre I du Livre I de la loi n° 86-845 du 17 juillet 1986 et relative aux salaires, devenu l'article Lp. 3321-3 du code du travail de la Polynésie française et les articles 2 et 3 de la délibération n° 35 du 27 décembre 1995 régularisant la prime de sujétion accordée au capitaine du remorqueur et aux chefs mécaniciens du Port autonome de Papeete. Moyens produits au pourvoi n° B 18-13.252 par la SCP Colin-Stoclet, avocat aux Conseils, pour Le Port autonome de Papeete.

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

AUX MOTIFS QUE, sur l'application de la convention collective applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 25 tonneaux de jauge brute au cabotage colonial du 14 mai 1959, le Port autonome de Papeete ne conteste pas sa qualité d'armateur, ni la qualité d'officier de O... A... et les demandes formées par celui-ci sont principalement fondées sur la convention collective applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française du 14 mai 1959 ; qu'or, l'appelant affirme que cette convention ne lui est pas opposable et, si O... A... soutient le contraire, il sollicite néanmoins l'infirmation du jugement attaqué qui a constaté l'application volontaire par le Port autonome de Papeete de la convention collective et non pas une application de plein droit ; que la convention collective du 14 mai 1959 s'applique aux entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 25 tonneaux de jauge brute au cabotage colonial ; qu'il importe donc de déterminer en premier lieu si les navires du Port autonome de Papeete sur lesquels l'intimé exerce son activité pratiquent la navigation au cabotage, en rappelant que la cour ne peut se prononcer en fonction des décisions métropolitaines et communautaire versées aux débats par le Port autonome de Papeete qui sont fondées sur des textes inapplicables en Polynésie française ; que le fichier matricule établi par le ministère de l'écologie, du développement durable et de l'énergie fait ressortir que, lorsqu'il fait partie de l'équipage d'un remorqueur, O... A... est considéré comme naviguant au cabotage ; que les fiches d'effectifs concernant les navires [...], [...], [...] et [...] qualifient ceux-ci de « navire de charge, armé au cabotage » ; que les rôles d'équipage des remorqueurs mentionnent que les équipages sont inscrits pour le genre de navigation au cabotage ; que l'article 9 de l'accord d'établissement du Port autonome de Papeete du 15 octobre 1987 intitulé « ASSISTANCE, SAUVETAGE, REMORQUAGE EN MER ET MISSION EN DEHORS DE LA STATION DE PAPEETE, SERVICE PUBLIC » dispose, notamment, que :

« 1) - Cas du remorqueur [...]

2) - Cas des vedettes et pilotines

Les heures effectuées en surcroît des heures normales sont rémunérées en heures supplémentaires.

3) - En toutes circonstances, les équipes s'engagent à sauvegarder l'intérêt général conformément à la mission de service public qui incombe au Port autonome de Papeete, notamment dans le cas de lutte contre les sinistres, d'assistance maritime, d'évacuation sanitaire » ; que le fait que certains remorqueurs ne sont pas limités à la navigation côtière (navigation au bornage telle que définie par l'article 2, 3°, du décret n° 95-678 du 9 mai 1995 portant détermination des catégories de navigation maritime au large de la Polynésie française promulgué par arrêté n° 538 DRCL du 17 mai 1995) est confirmé par la lecture d'un arrêt de la Cour de cassation en date du 14 décembre 2010 faisant apparaître qu'il a été confié au navire [...] une mission d'assistance à Rimatara, qui n'a pu être réalisée que dans le cadre d'une navigation effectuée au petit cabotage telle que définie par l'article 20 du décret précité du 9 mai 1995 ; que ces éléments suffisent à rapporter la preuve que les navires du Port autonome de Papeete pratiquent la navigation au cabotage prévue par la convention collective du 14 mai 1959 ; qu'or, l'arrêté n° 1687 TLS portant extension des conventions collectives applicables aux officiers et au personnel subalterne des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française du 24 août 1960 publié au journal officiel de la Polynésie française du 15 septembre 1960 a rendu obligatoire la convention collective du 14 mai 1959 « pour tous les armateurs et marins se livrant au cabotage d'outre-mer sur des navires de 25 tonneaux et plus de jauge brute, armés et naviguant en Polynésie française », ce qui est le cas du Port autonome de Papeete ; que, par ailleurs, le fait que, par lettre du 7 septembre 1987 adressée au directeur du Port autonome de Papeete, le syndicat des gens de mer de la Polynésie française ait dénoncé la convention collective du 14 mai 1959 laisse supposer qu'elle recevait application ; que cette dénonciation n'a pas été suivie d'effet et l'article 13 de l'accord d'établissement du 15 octobre 1987 ainsi que l'article 9 du protocole d'accord du 7 février 1992 font référence aux conventions collectives des gens de mer ; qu'enfin, la délibération n° 35/95 du 27 décembre 1995 régularisant la prime de sujétion accordée au capitaine du remorqueur et aux chefs mécaniciens du Port autonome de Papeete vise la convention collective du 14 mai 1959 et l'accord d'établissement du 4 mai 2005 précise qu'il ne s'applique pas aux équipages armant les vedettes et les remorqueurs du Port autonome qui restent régis par la convention collective applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française ; que, dans ces conditions, la convention collective du 14 mai 1959 concernant les officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française est applicable de plein droit au port autonome de Papeete ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, sur l'application au Port autonome de la convention collective du 14 mai 1959, un employeur peut appliquer volontairement une convention collective qui ne lui est pas applicable de plein droit ; que cette application volontaire peut résulter d'un engagement unilatéral de l'employeur, qui doit se manifester d'une manière claire et non équivoque ; qu'il importe peu que l'activité de l'employeur ait échappé au champ de la convention collective, qu'il peut librement choisir ; que le débat sur le cabotage au commerce est donc sans objet ; qu'au demeurant, il résulte de la fiche matricule que le requérant est répertorié comme naviguant sur des navires classés au cabotage, ce que confirment les fiches d'effectifs des 4 navires ; que, s'agissant d'une application volontaire, la discussion sur la dénonciation de la convention collective par le syndicat des gens de mer est aussi sans objet, outre que d'une part, il n'est pas démontré que cette dénonciation ait été à son terme, d'autre part que l'article 4 prévoit son maintien en vigueur jusqu'à la signature d'un nouvel accord, auquel ne peut être assimilé celui du 15 octobre 1987, qui continue à viser la convention collective ; que l'application volontaire d'une convention collective peut être totale ou partielle ; qu'en l'espèce, le Port autonome admet avoir volontairement appliqué certaines dispositions de la convention litigieuse aux officiers, sans avoir voulu leur faire bénéficier de l'intégralité de ce texte ; que cependant, le conseil d'administration du Port autonome de Papeete a adopté, par délibération 10/85 du 19 avril 1985, un projet de statut du personnel, dont l'article 1er stipule sans ambiguïté qu'« il ne s'applique pas aux équipages armant les vedettes et remorqueurs du Port autonome qui restent régis par la convention collective applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française », sans en distinguer de dispositions particulières ; que la convention collective du 14 mai 1959 est la seule convention collective répondant à cette appellation ; que l'accord d'établissement du 15 octobre 1987 stipule, en son article 13, que « les dispositions des conventions collectives des gens de mer ou les modifications de ces dispositions seront prises en compte dans le présent accord d'établissement dans la mesure où ces dispositions (ou modifications) ne font pas double emploi ou ne concernent pas un avantage déjà accordé par le présent accord d'établissement » ; qu'il n'est pas contestable que la convention collective du 14 mai 1959 constitue une convention collective des gens de mer ; qu'en outre, et pour maladroite que soit sa rédaction, l'article 13 précité n'a de sens qu'en tant qu'il prévoit le bénéfice complémentaire des dispositions de ces conventions, pour autant que le point ne soit pas déjà réglé par l'accord d'établissement ; que le protocole d'accord signé, notamment le 7 février 1992 entre le Port autonome et le syndicat des gens de mer, précise en son article 9, que le « le syndicat des gens de mer et les armateurs soussignés reconnaissent que les différents points du présent protocole feront l'objet d'avenant à la convention collective liant les parties » ; que la délibération 35/95 du 27 décembre 1995 du Port autonome « régularisant la prime de sujétion accordée au capitaine du remorqueur et aux chefs mécaniciens du Port autonome de Papeete », vise la convention collective du 14 mai 1959 ; que l'accord d'établissement du 4 mai 2005 précise, en son article premier, qu'il ne s'applique pas « aux équipages armant les vedettes et remorqueurs du Port autonome qui restent régis par la convention collective applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française », sans en distinguer de dispositions particulières ; que le Port autonome ne produit aucun document, dont il résulterait qu'il a limité l'application de la convention collective à certaines de ses dispositions, cette limitation ne pouvant résulter des primes expressément attribuées au requérant ; qu'il importe peu que certaines dispositions de la convention litigieuse ne soient pas transposables à la situation du requérant, puisque ce dernier n'en réclame pas l'application ; qu'enfin, interpellé sur ce point, le défendeur est resté taisant dans ses écritures quant à une possible contestation de la qualité permanente d'officier, au sens de la convention collective du 14 mai 1959 ; qu'à l'audience de plaidoirie, il a précisé ne pas contester cette qualité ; que le requérant peut donc se prévaloir des primes attribuées aux officiers par la convention collective du 14 mai 1959 applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 25 tonneaux de jauge brute au cabotage colonial ; qu'il n'y a pas lieu, en l'état, de statuer sur l'applicabilité des clauses de cette convention, qui ne font pas l'objet de demandes expresses du requérant ;

1°) ALORS QUE la convention collective applicable de plein droit est celle dont relève l'activité principale réellement exercée l'employeur ; qu'en retenant, pour dire la convention collective des officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 25 tonneaux de jauge brute au cabotage colonial du 14 mai 1959 applicable de plein droit au Port autonome de Papeete, que M. A... est considéré comme navigant au cabotage, que les navires remorqueurs du Port autonome pratiquent la navigation au cabotage, que la dénonciation de la convention collective du 14 mai 1959 n'a pas été suivie d'effet et que la délibération n° 35/95 du 27 décembre 1995 et l'accord d'établissement du 4 mai 2005 visent la convention collective du 14 mai 1959, sans rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée (conclusions pp. 23-29), quelle était l'activité principale réellement exercée par l'entreprise, dont le Port autonome soutenait qu'il s'agissait d'une activité de remorquage et d'assistance portuaire, qui se distingue du cabotage commercial seul visé par la convention collective du 14 mai 1959, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 68 de la loi n° 52-1322 du 15 décembre 1952, Lp. 2312-1 et Lp. 2323-2 du code du travail de la Polynésie française, 1er de la convention collective du 14 mai 1959 susvisée et 1er de l'arrêté n° 1687 TLS portant extension des conventions collectives applicables aux officiers et au personnel subalterne des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française du 24 août 1960 ;

2°) ALORS QUE lorsque l'application dans l'entreprise d'une convention collective à laquelle l'employeur n'est pas soumis résulte d'un usage ou d'un engagement unilatéral de ce dernier, la conclusion d'un accord d'entreprise ayant le même objet met fin à cet usage ou à cet engagement ; qu'en accordant à M. A... le bénéfice des indemnités de fonction et prime d'ancienneté attribuées aux officiers par la convention collective du 14 mai 1959 sans rechercher, ainsi elle y était invitée (conclusions pp. 20-23), si l'accord d'établissement du 15 octobre 1987 n'avait pas mis fin à l'usage résultant de l'application volontaire de la convention collective du 14 mai 1959 qu'elle avait constatée (jugement pp. 5-6), dès lors que ces deux instruments avaient le même objet, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1er et 19 de la convention collective du 14 mai 1959 et 1er et 13 de l'accord d'établissement du 15 octobre 1987 précisant les horaires et conditions de travail et de rémunération des équipages des vedettes, pilotines et remorqueurs du Port autonome de Papeete.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'avoir dit que M. A... doit être classé en 15ème catégorie ENIM à compter de mai 2007, d'avoir dit que le Port autonome doit verser, à titre de salaire de base, les salaires forfaitaires de l'ENIM en vigueur au moment de la période d'activité, d'avoir condamné le Port autonome aux rappels de salaires consécutifs de salaire depuis décembre 2015 sur ces bases, d'avoir dit que le Port autonome de Papeete doit verser à M. A... la somme de 21 283 495 FCP, à titre de rappels de salaires et de primes, du mois de décembre 2005 au mois de décembre 2015 inclus, avec intérêts au taux légal à compter du 2 décembre 2010, d'avoir enjoint au Port autonome de Papeete de régulariser la situation de O... A... à l'égard de l'ENIM et d'avoir rejeté toutes autres demandes ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, sur l'application du barème ENIM, par protocole d'accord du 18 septembre 1987 signé par le directeur du Port autonome de l'époque, il a été décidé qu'à compter du 1er août 1987, le salaire de base mensuel applicable aux marins de la marine marchande, affiliés à l'ENIM et inscrits au rôle d'équipage, est le salaire forfaitaire mensuel de l'ENIM selon leur catégorie ; que d'ailleurs, dans ce texte, le Port s'engage à accorder le bénéfice de cette disposition aux marins inscrits à un rôle d'équipage de son ou ses navires ; que le Port autonome ne justifie, ni même ne soutient, avoir dénoncé cet accord, qui continue donc à s'imposer à lui, en application des articles Lp. 2342-1 et Lp. 2342-2 du code du travail ; que cet accord implique que le salaire de base du requérant devait évoluer selon les variations du barème de l'ENIM ; que si la jurisprudence prohibe les clauses d'indexation automatique des salaires, la référence au barème de l'ENIM ne constitue pas une telle clause, puisqu'elle se borne à rendre applicable les barèmes de cet organisme, qui les révise régulièrement sur la base d'un arrêté ministériel ; que si le barème ENIM est destiné à servir de base au calcul des contributions des armateurs, ainsi que des cotisations des marins à ce régime, le Port autonome en a changé volontairement la nature, en le prenant comme référence du salaire de base tant dans le contrat de travail que dans l'accord collectif de 1987 ; que le Port autonome sera donc condamné au paiement d'un rappel de salaire sur la base des barèmes ENIM pour la période de 2011 à 2013 (jugement p. 8) ; ET QUE, sur la classification du requérant, le barème ENIM classe en 15ème catégorie le capitaine de remorqueur de haute mer et d'assistance jaugeant plus de 300 tonneaux ou d'une puissance supérieure à 700 chevaux ; que les vedettes dont le requérant est patron sont amenées à sortir en haute mer, et notamment la vedette [...] qui, depuis mai 2007, dépasse les 700 chevaux ; que les fiches d'effectifs des trois vedettes dressées par le service des affaires maritimes imposent un capitaine en mer, comme en exploitation portuaire ; que M. A... doit donc être classé en 15ème catégorie à compter de mai 2007 ; que, dès l'origine, le requérant a demandé au tribunal de parfaire les sommes réclamées au jour de sa décision ; que le Port autonome sera donc condamné au paiement de rappel de salaire à compter de mai 2007 (jugement pp. 10-11) ;

ALORS QUE sont interdites, nulles et de nul effet toutes dispositions conventionnelles prévoyant des indexations fondées sur le niveau général des prix ou des salaires ; qu'en condamnant le Port autonome à verser à M. A... des rappels de salaires par application des stipulations du protocole d'accord du 18 septembre 1987, qui prévoient que le salaire de base des marins du Port autonome est le salaire forfaitaire de l'ENIM selon leur catégorie, quand ledit salaire forfaitaire est, par application des dispositions de l'article L. 42 du code des pensions de retraite des marins français du commerce, de pêche ou de plaisance, transférées à l'article L. 5553-5 du code des transports, fixé en fonction de l'évolution du niveau général du prix et des salaires, la cour d'appel a violé l'article 1er de la loi n° 66-961 du 26 décembre 1966 relative à la suppression des indexations dans les territoires d'outre-mer.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'avoir dit qu'en qualité de patron, M. A... peut prétendre au paiement, depuis décembre 2005, de l'indemnité de fonction et de la prime d'ancienneté de la convention collective du 14 mai 1959 applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 25 tonneaux de jauge brute au cabotage colonial et de la prime d'ancienneté de droit commun, à l'exception des périodes du 7 février et 21 octobre 2006, 10 juillet 2007, 7 et 16 mai 2008, 15 janvier 2010, 19 janvier et 21 juin 2011, 12 juin, 3 août, 19 août et 6 décembre 2012, 27 avril 2013, 12 et 16 août, 15 octobre 2013, 9 et 22 janvier 2014, au cours desquelles il a droit à l'indemnité de sujétion interne au Port autonome et à l'indemnité d'ancienneté de droit commun, d'avoir condamné le Port autonome aux rappels consécutifs de salaire depuis décembre 2005 sur ces bases, d'avoir dit qu'il n'y a pas lieu à déduction des heures supplémentaires, d'avoir dit que le Port autonome de Papeete doit verser à M. A... la somme de 21 283 495 FCP, à titre de rappels de salaires et de primes, du mois de décembre 2005 au mois de décembre 2015 inclus, avec intérêts au taux légal à compter du 2 décembre 2010 et d'avoir rejeté toutes autres demandes ;

AUX MOTIFS QUE, sur les primes, l'article 19 de la convention collective du 14 mai 1959 applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française dispose que : « Le solde d'un Officier comprend le salaire de base fixé conformément aux règlements en vigueur (voir annexe I et II) plus les accessoires ou primes définies ci-après : A - Les indemnités de fonctions déterminées à l'annexe III et égales à 20 % du salaire. B - La prime de stabilité fixée à l'annexe III. C - La prime d'ancienneté fixée à l'annexe IV. D. - Les frais de table fixés à l'annexe V. » ; que l'annexe IV de la même convention collective précise que les primes d'ancienneté « sont calculées en prenant pour base le nombre d'années pendant lesquelles l'Officier a exercé les fonctions de Second ou de Commandant, de Second ou Chef mécanicien pour les diplômés et de Subrécargue : 1- de 2 ans à 10 ans de fonctions : 5% ; 2- de 10 ans à 20 ans de fonctions : 10% ; 3- au-dessus de 20 ans de fonctions : 15% » ; qu'en application des dispositions de l'article 9 de la délibération n° 91-5 AT du 17 janvier 1991 en vigueur jusqu'au 31 juillet 2011 et de l'article Lp. 3321-3 du code du travail de la Polynésie française, le calcul de la majoration en fonction de l'ancienneté dans l'entreprise, qui ne peut dépasser 25% du salaire, est le suivant : - 3% après trois ans d'ancienneté dans l'entreprise, - puis, 1% de plus par année de présence supplémentaire ; que l'annexe III de la convention collective du 14 mai 1959 applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française est ainsi rédigée : « Indemnités de fonctions : A - Capitaine commandant un navire : Prime de Commandement : 20% ; B - Chef mécanicien : Prime de responsabilité : 20% ; C - Subrécargue : Prime de risques 20% ; D - Seconds et Lieutenants : Prime de compensation des heures supplémentaires : 20% ; Prime de stabilité : A- de 2 à 7 ans de service dans une même entreprise : 5% sur le salaire de base ; B- de 8 à 12 ans de service dans une même entreprise : 10 % sur le salaire de base ; C- de 13 à 17 ans de service dans une même entreprise : 15% sur le salaire de base ; D- au-dessus de 17 ans de service dans une même entreprise : 20% sur le salaire de base ; La prime de stabilité est accordée à tout Officier ayant servi sans interruption dans une entreprise... » ; que les articles 1, 2 et 3 de la délibération n° 35/95 du 27 décembre 1995 régularisant la prime de sujétion accordée au capitaine du remorqueur et aux chefs mécaniciens du Port autonome de Papeete dispose que : « Une prime de sujétion est allouée au Capitaine du Remorqueur et aux Chefs Mécaniciens du Port autonome de Papeete... Cette prime de sujétion prend en compte : - les responsabilités de l'officier ; - l'ancienneté de l'officier dans son grade ; - la rémunération des travaux effectués en dehors des heures ouvrables ; - la rémunération des heures supplémentaires effectuées en dehors des heures légales de travail... La prime de sujétion variera de la manière suivante :

qu'il convient de rappeler que le fait que deux accords collectifs aient le même objet s'oppose à leur application cumulative et qu'il existe, en droit du travail, un principe fondamental selon lequel la situation des salariés doit être régie, en cas de conflit de normes, par celle qui leur est la plus favorable ; que la lecture des pièces versées aux débats fait ressortir que le tribunal du travail a analysé de façon précise et exacte les éléments de la cause et leur a appliqué les textes et principes juridiques adéquats ; que c'est donc par des motifs pertinents que la cour adopte purement et simplement que le tribunal du travail a considéré que : - la prime d'ancienneté du code du travail est plus favorable à l'ensemble des salariés sur la durée et à O... A..., compte tenu de son ancienneté et du plafonnement ; - que la prime de sujétion de la délibération n° 35/95 du 27 décembre 1995 inclut la prime de fonction et la prime d'ancienneté prévues par la convention collective du 14 mai 1959 et elle est toujours plus intéressante que le cumul de ces deux primes ; - que O... A... a exercé les fonctions de capitaine les 7 février et 21 octobre 2006, 10 juillet 2007, 7 et 16 mai 2008, 15 janvier 2010, 19 janvier et 21 juin 2011, 12 juin, 3 août, 19 août et 6 décembre 2012, 12 et 16 août, 15 octobre 2013, 9 et 22 janvier 2014 ; - qu'ayant habituellement perçu une prime d'ancienneté de droit commun de 25%, à l'exception des 10 janvier, 7 février et 21 octobre 2006, 10 juillet 2007, 7 et 16 mai 2008, 15 janvier 2010, 19 janvier et 21 juin 2011, 12 juin, 18 juillet, 19 août et 6 décembre 2012, 12 et 16 août, 15 octobre 2013, 9 et 22 janvier 2014, il n'y a lieu à rappel qu'au titre de ces périodes, la prime de stabilité étant inférieure à la prime d'ancienneté de droit commun ; - que pour la période d'activité en qualité de patron depuis le 3 janvier 1989, O... A... peut prétendre au paiement de primes de commandement de 20% (indemnités de fonctions), à l'exception des 7 février et 21 octobre 2006, 10 juillet 2007, 7 et 16 mai 2008, 15 janvier 2010, 19 janvier et 21 juin 2011, 12 juin, 3 août, 19 août et 6 décembre 2012, 27 avril 2013, 12 et 16 août, 15 octobre 2013, 9 et 22 janvier 2014, au cours desquels il a perçu l'indemnité de sujétion en qualité de capitaine et il n'y a pas lieu de déduire les heures supplémentaires déjà versées ; - que l'intimé peut également percevoir au titre de cette période la prime d'ancienneté de la convention collective, 5% jusqu'en décembre 1998, 10% de janvier 1999 à décembre 2008 et 15% depuis janvier 2009, à l'exception des 7 février et 21 octobre 2006, 10 juillet 2007, 7 et 16 mai 2008, 15 janvier 2010, 19 janvier et 21 juin 2011, 12 juin, 3 août, 19 août et 6 décembre 2012, au cours desquels il a perçu l'indemnité de sujétion en qualité de capitaine ; que, dans ces conditions et à la lecture du décompte clair et précis établi par l'intimé dont aucun document produit par le port autonome de Papeete ne fait présumer le caractère inexact, il doit être alloué à O... A... la somme de 21 283 495 FCP, à titre de rappels de salaires et de primes (94 325 FCP pour le mois de décembre 2005 et 21 189 170 FCP de 2006 à 2015), avec intérêts au taux légal à compter du 2 décembre 2010, date d'enregistrement de la requête introductive d'instance, la lettre écrite le 29 janvier 2010 par le conseil de O... A... au port autonome de Papeete étant trop imprécise pour constituer une mise en demeure (arrêt pp. 12-14) ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, sur la comparaison et le cumul des avantages, il est acquis que des avantages de même nature ne se cumulent pas ; que la question de la détermination du texte le plus avantageux et devant primer en application du principe de faveur est plus délicate et semble dépendre en jurisprudence de la nature des sources en comparaison ; qu'en matière d'accords collectifs, il apparaît que la piste privilégiée est l'analyse, avantage par avantage au niveau de la collectivité des salariés, et non par salarié pris individuellement ; que c'est ainsi que la chambre sociale de la Cour de cassation a eu en tout cas l'occasion de se prononcer (cf. Soc., 18 janvier 2000, pourvoi numéro 96-44.578), en jugeant qu'« au cas où deux conventions collectives ou accords collectifs sont applicables, il convient de n'appliquer que le plus avantageux d'entre eux ; que le caractère plus avantageux doit être apprécié globalement pour l'ensemble du personnel, avantage par avantage » ; qu'en matière de comparaison entre la loi et l'accord collectif, la jurisprudence dominante préconise un comparatif au niveau de chaque salarié, avantage par avantage ; (cf. Soc., 19 juin 2001, numéro 98-44.926, qui se place au niveau de la situation particulière d'une salariée pour comparer une convention collective au code local d'Alsace Moselle) ; que l'article 19 de la convention collective du 14 mai 1959 applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 25 tonneaux de jauge brute au cabotage colonial précise que « le solde d'un officier comprend le salaire de base fixé conformément aux règlements en vigueur (annexe l et II) plus les accessoires ou primes définies ci-après : A- Les indemnités de fonctions déterminées à l'annexe III et égales à 20% du salaire, B- La prime de stabilité fixée à l'annexe III, C- La prime d'ancienneté fixée à l'annexe IV, D- Les frais de tables fixés à l'annexe V » ; que la prime d'ancienneté, qui correspond au nombre d'années pendant lesquelles l'officier a exercé les fonctions de second ou de commandant, est de 5% de 2 à 10 ans de fonctions, de 10% de 10 à 20 ans de fonctions et de 15% au-delà ; que la prime de stabilité « récompense » l'ancienneté dans l'entreprise au taux de 5% de 2 à 7 ans, de 10% de 8 à 12 ans, de 15% de 13 à 17 ans et de 20% au-delà ; que l'article 13 de la délibération 91-005 AT du 17 janvier 1991 prévoit que « le salaire est majoré en fonction de l'ancienneté dans l'entreprise. Cette majoration est calculée en pourcentage du salaire de base dans les conditions suivantes : 3 % après trois ans d'ancienneté dans l'entreprise, puis 1 % de plus par année de présence supplémentaire. La majoration maximum du salaire pour ancienneté ne peut dépasser 25 % du salaire » ; que le code du travail est plus favorable globalement aux salariés en général sur la durée et au requérant vu son ancienneté, compte tenu du plafonnement à 25% au lieu du plafonnement conventionnel à 20% ; que si une prime de départ très avantageuse est aussi servie par le Port autonome, cette prime résulte d'un accord d'établissement et non de la convention collective ; qu'elle ne peut donc être prise en compte dans la comparaison, outre qu'elle n'a pas le même objet que la prime d'ancienneté de droit commun ou de stabilité conventionnelle ; que cependant, le requérant ne peut alterner selon les périodes, la convention collective et le droit commun ; qu'il doit opter pour la disposition la plus favorable en général ; qu'il convient donc d'appliquer la prime d'ancienneté du droit du travail ; que la délibération 35/95 du 27 décembre 1995 attribue une prime de sujétion au capitaine du remorqueur et au chef mécanicien, qui prend en compte les responsabilités de l'officier, l'ancienneté de l'officier dans le grade, la rémunération des travaux effectués en dehors des heures ouvrables et la rémunération des heures supplémentaires effectuées en dehors des heures légales ; que le montant de cette prime est fonction de l'ancienneté au Port autonome et se monte à 35% de 0 à 8 ans, 37 % de 5 à 9 ans, 39 % de 10 à 14 ans et 40 % à partir de 15 ans ; que la prime de sujétion propre au Port autonome englobe la prime de fonction et la prime d'ancienneté de la convention collective, tel que cela ressort de l'article 2 de la délibération du 27 décembre 1995 et de la pratique du Port autonome ; qu'elle est systématiquement plus intéressante que le cumul de ces deux primes ; que M. A... a exercé les fonctions de capitaine les 7 février et 21 octobre 2006, 10 juillet 2007, 7 et 16 mai 2008, 15 janvier 2010, 19 janvier et 21 juin 2011, 12 juin, 3 août, 19 août et 6 décembre 2012, 12 et 16 août, 15 octobre 2013, 9 et 22 janvier 2014 ; qu'il a, sur la période non prescrite, habituellement perçu une prime d'ancienneté de droit commun de 25%, à l'exception des périodes du : 10 janvier, 7 février et 21 octobre 2006, 10 juillet 2007, 7 et 16 mai 2008, 15 janvier 2010, 19 janvier et 21 juin 2011, 12 juin, 18 juillet, 19 août et 6 décembre 2012, 12 et 16 août, 15 octobre 2013, 9 et 22 janvier 2014 ; qu'il n'y a donc lieu à rappel qu'au titre de ces périodes, la prime de stabilité étant inférieure à la prime d'ancienneté de droit commun ; que pour la période d'exercice de patron depuis le 3 janvier 1989, dont il est observé que le Port autonome ne lui conteste pas la qualité d'officier, au sens de la convention collective du 14 mai 1959, le requérant aurait pu prétendre en outre au paiement : - d'indemnités de fonctions de 20% sous forme de prime de commandement, à l'exception de la période du 7 février et 21 octobre 2006, 10 juillet 2007, 7 et 16 mai 2008, 15 janvier 2010, 19 janvier et 21 juin 2011, 12 juin, 3 août, 19 août et 6 décembre 2012, 27 avril 2013, 12 et 16 août, 15 octobre 2013, 9 et 22 janvier 2014, au cours desquelles il a perçu l'indemnité de sujétion en qualité de capitaine ; qu'en effet, en qualité de patron, M. A... doit être assimilé à un commandant de navire, et non à un second ou lieutenant ; qu'il n'y a donc pas lieu à déduction des heures supplémentaires déjà versées ; - de la prime d'ancienneté de la convention collective ; qu'il a commencé à exercer les fonctions de patron en janvier 1989 et avait donc droit, jusqu'en décembre 1998, à 5%, de janvier 1999 à décembre 2008 à 10%, et depuis janvier 2009 à 15%, à l'exception de la période du 7 février et 21 octobre 2006, 10 juillet 2007, 7 et 16 mai 2008, 15 janvier 2010, 19 janvier et 21 juin 2011, 12 juin, 3 août, 19 août et 6 décembre 2012, au cours desquelles il a perçu l'indemnité de sujétion en qualité de capitaine (jugement pp. 8-10) ;

1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera l'annulation des dispositions critiquées, en application de l'article 625 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le deuxième moyen entraînera l'annulation des dispositions critiquées, en application de l'article 625 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QU'en cas de concours de dispositions légales et conventionnelles, les avantages qu'elles instituent ne peuvent se cumuler lorsqu'ils ont le même objet et la même cause ; qu'en retenant qu'en sa qualité de patron, M. A... pouvait prétendre à la fois au paiement de la prime d'ancienneté prévue par la convention collective du 14 mai 1959 et au paiement de la prime d'ancienneté de droit commun, quand il ressortait de ses constatations que ces deux primes avaient le même objet et la même cause, tendant à récompenser l'ancienneté du salarié, la cour d'appel a violé l'article 19 et l'annexe IV de la convention collective du 14 mai 1959 ainsi que l'article 9 de la délibération n° 91-005 AT du 17 janvier 1991 portant application des dispositions du Chapitre VI du Titre I du Livre I de la loi n° 86-845 du 17 juillet 1986 et relative aux salaires, devenu l'article Lp. 3321-3 du code du travail de la Polynésie française ;

4°) ALORS QU'en retenant qu'en sa qualité de capitaine, M. A... pouvait prétendre à la fois au paiement de l'indemnité de sujétion prévue par la délibération n° 35/95 du 27 décembre 1995 et au paiement de l'indemnité d'ancienneté de droit commun, quand il ressortait de ses constatations que ces deux avantages avaient le même objet et la même cause tendant à récompenser l'ancienneté du salarié, la cour d'appel a violé l'article 9 de la délibération n° 91-005 AT du 17 janvier 1991 portant application des dispositions du Chapitre VI du Titre I du Livre I de la loi n° 86-845 du 17 juillet 1986 et relative aux salaires, devenu l'article Lp. 3321-3 du code du travail de la Polynésie française et les articles 2 et 3 de la délibération n° 35 du 27 décembre 1995 régularisant la prime de sujétion accordée au capitaine du remorqueur et aux chefs mécaniciens du Port autonome de Papeete. Moyens produits au pourvoi n° C 18-13.253 par la SCP Colin-Stoclet, avocat aux Conseils, pour Le Port autonome de Papeete.

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'avoir dit que la convention collective applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 25 tonneaux de jauge brute au cabotage colonial du 14 mai 1959 est applicable de plein droit au Port autonome de Papeete, d'avoir dit qu'en qualité de patron, M. R... peut prétendre au paiement, depuis décembre 2005, de l'indemnité de fonction et de la prime d'ancienneté de la convention collective du 14 mai 1959 et de la prime d'ancienneté de droit commun, à l'exception des périodes du 29 au 31 décembre 2005, du 1er janvier au 28 février 2006, du 20 avril au 9 juillet 2006, du 20 novembre au 19 décembre 2006, le 7 mars 2007, du 17 avril au 31 mai 2007, du 28 septembre au 12 octobre 2007, du 1er décembre 2007 au 12 janvier 2008, du 17 au 19 mars 2008, le 5 avril 2008, du 23 avril au 4 juin 2008, du 22 au 30 juin 2008, du 2 au 18 octobre 2008, le 27 novembre 2008, du 12 décembre 2008 au 6 janvier 2009, le 21 avril 2009, du 28 avril au 31 mai 2009, du 7 au 9 août 2009, les 13 et 28 août 2009, du 19 octobre au 7 novembre 2009, le 15 décembre 2009, du 18 au 20 décembre 2009, le 26 février 2010, du 9 au 12 avril 2010, du 10 au 19 mai 2010, du 12 août au 12 septembre 2010, du 1er décembre 2010 au 27 janvier 2011, le 19 février 2011, du 21 au 31 mai 2011, du 1er au 13 juin 2011, du 17 au 26 juin 2011, du 12 août 2011 au 10 septembre 2011, du 7 au 10 octobre 2011, du 18 au 19 novembre 2011, du 14 au 16 mars, puis du 19 au 28 mars 2012, du 12 au 17 avril 2012, le 6 mai 2012, du 20 juillet au 31 août 2012, du 15 au 21 octobre 2012, du 26 au 31 janvier 2013, du 1er au 9 février 2013, le 25 février 2013, du 12 juillet au 31 octobre 2013, du 23 au 31 janvier 2013 et du 1er au 6 février 2013, au cours desquelles il a droit à l'indemnité de sujétion interne au Port autonome et à l'indemnité d'ancienneté de droit commun, d'avoir condamné le Port autonome aux rappels consécutifs de salaire depuis décembre 2005 sur ces bases, d'avoir dit que le Port autonome de Papeete doit verser à M. R... la somme de 18.487.628 FCP, à titre de rappels de salaires et de primes, du mois de décembre 2005 au mois de décembre 2015 inclus, avec intérêts au taux légal à compter du 2 décembre 2010 et d'avoir rejeté toutes autres demandes ;

AUX MOTIFS QUE, sur l'application de la convention collective applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 25 tonneaux de jauge brute au cabotage colonial du 14 mai 1959, le Port autonome de Papeete ne conteste pas sa qualité d'armateur, ni la qualité d'officier de M... R... et les demandes formées par celui-ci sont principalement fondées sur la convention collective applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française du 14 mai 1959 ; qu'or, l'appelant affirme que cette convention ne lui est pas opposable et, si M... R... soutient le contraire, il sollicite néanmoins l'infirmation du jugement attaqué qui a constaté l'application volontaire par le Port autonome de Papeete de la convention collective et non pas une application de plein droit ; que la convention collective du 14 mai 1959 s'applique aux entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 25 tonneaux de jauge brute au cabotage colonial ; qu'il importe donc de déterminer en premier lieu si les navires du Port autonome de Papeete sur lesquels l'intimé exerce son activité pratiquent la navigation au cabotage, en rappelant que la cour ne peut se prononcer en fonction des décisions métropolitaines et communautaire versées aux débats par le Port autonome de Papeete qui sont fondées sur des textes inapplicables en Polynésie française ; que le fichier matricule établi par le ministère de l'écologie, du développement durable et de l'énergie fait ressortir que, lorsqu'il fait partie de l'équipage d'un remorqueur, M... R... est considéré comme navigant au cabotage ; que les fiches d'effectifs concernant les navires [...], [...], [...] et [...] qualifient ceux-ci de « navire de charge, armé au cabotage » ; que les rôles d'équipage des remorqueurs mentionnent que les équipages sont inscrits pour le genre de navigation au cabotage ; que l'article 9 de l'accord d'établissement du Port autonome de Papeete du 15 octobre 1987 intitulé « ASSISTANCE, SAUVETAGE, REMORQUAGE EN MER ET MISSION EN DEHORS DE LA STATION DE PAPEETE, SERVICE PUBLIC » dispose, notamment, que :

« 1) - Cas du remorqueur [...]

2) - Cas des vedettes et pilotines

Les heures effectuées en surcroît des heures normales sont rémunérées en heures supplémentaires.

3) - En toutes circonstances, les équipes s'engagent à sauvegarder l'intérêt général conformément à la mission de service public qui incombe au Port autonome de Papeete, notamment dans le cas de lutte contre les sinistres, d'assistance maritime, d'évacuation sanitaire » ; que le fait que certains remorqueurs ne sont pas limités à la navigation côtière (navigation au bornage telle que définie par l'article 2, 3°, du décret n° 95-678 du 9 mai 1995 portant détermination des catégories de navigation maritime au large de la Polynésie française promulgué par arrêté n° 538 DRCL du 17 mai 1995) est confirmé par la lecture d'un arrêt de la Cour de cassation en date du 14 décembre 2010 faisant apparaître qu'il a été confié au navire [...] une mission d'assistance à Rimatara, qui n'a pu être réalisée que dans le cadre d'une navigation effectuée au petit cabotage telle que définie par l'article 20 du décret précité du 9 mai 1995 ; que ces éléments suffisent à rapporter la preuve que les navires du Port autonome de Papeete pratiquent la navigation au cabotage prévue par la convention collective du 14 mai 1959 ; qu'or, l'arrêté n° 1687 TLS portant extension des conventions collectives applicables aux officiers et au personnel subalterne des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française du 24 août 1960 publié au journal officiel de la Polynésie française du 15 septembre 1960 a rendu obligatoire la convention collective du 14 mai 1959 « pour tous les armateurs et marins se livrant au cabotage d'outre-mer sur des navires de 25 tonneaux et plus de jauge brute, armés et naviguant en Polynésie française », ce qui est le cas du Port autonome de Papeete ; que, par ailleurs, le fait que, par lettre du 7 septembre 1987 adressée au directeur du Port autonome de Papeete, le syndicat des gens de mer de la Polynésie française ait dénoncé la convention collective du 14 mai 1959 laisse supposer qu'elle recevait application ; que cette dénonciation n'a pas été suivie d'effet et l'article 13 de l'accord d'établissement du 15 octobre 1987 ainsi que l'article 9 du protocole d'accord du 7 février 1992 font référence aux conventions collectives des gens de mer ; qu'enfin, la délibération n° 35/95 du 27 décembre 1995 régularisant la prime de sujétion accordée au capitaine du remorqueur et aux chefs mécaniciens du Port autonome de Papeete vise la convention collective du 14 mai 1959 et l'accord d'établissement du 4 mai 2005 précise qu'il ne s'applique pas aux équipages armant les vedettes et les remorqueurs du Port autonome qui restent régis par la convention collective applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française ; que, dans ces conditions, la convention collective du 14 mai 1959 concernant les officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française est applicable de plein droit au Port autonome de Papeete ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, sur l'application au Port autonome de la convention collective du 14 mai 1959, un employeur peut appliquer volontairement une convention collective qui ne lui est pas applicable de plein droit ; que cette application volontaire peut résulter d'un engagement unilatéral de l'employeur, qui doit se manifester d'une manière claire et non équivoque ; qu'il importe peu que l'activité de l'employeur ait échappé au champ de la convention collective, qu'il peut librement choisir ; que le débat sur le cabotage au commerce est donc sans objet ; qu'au demeurant, il résulte de la fiche matricule que le requérant est répertorié comme naviguant sur des navires classés au cabotage, ce que confirment les fiches d'effectifs des 4 navires ; que, s'agissant d'une application volontaire, la discussion sur la dénonciation de la convention collective par le syndicat des gens de mer est aussi sans objet, outre que d'une part, il n'est pas démontré que cette dénonciation ait été à son terme, d'autre part que l'article 4 prévoit son maintien en vigueur jusqu'à la signature d'un nouvel accord, auquel ne peut être assimilé celui du 15 octobre 1987, qui continue à viser la convention collective ; que l'application volontaire d'une convention collective peut être totale ou partielle ; qu'en l'espèce, le Port autonome admet avoir volontairement appliqué certaines dispositions de la convention litigieuse aux officiers, sans avoir voulu leur faire bénéficier de l'intégralité de ce texte ; que cependant, le conseil d'administration du Port autonome de Papeete a adopté, par délibération 10/85 du 19 avril 1985, un projet de statut du personnel, dont l'article 1er stipule sans ambiguïté qu'« il ne s'applique pas aux équipages armant les vedettes et remorqueurs du Port autonome qui restent régis par la convention collective applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française », sans en distinguer de dispositions particulières ; que la convention collective du 14 mai 1959 est la seule convention collective répondant à cette appellation ; que l'accord d'établissement du 15 octobre 1987 stipule, en son article 13, que « les dispositions des conventions collectives des gens de mer ou les modifications de ces dispositions seront prises en compte dans le présent accord d'établissement dans la mesure où ces dispositions (ou modifications) ne font pas double emploi ou ne concernent pas un avantage déjà accordé par le présent accord d'établissement » ; qu'il n'est pas contestable que la convention collective du 14 mai 1959 constitue une convention collective des gens de mer ; qu'en outre, et pour maladroite que soit sa rédaction, l'article 13 précité n'a de sens qu'en tant qu'il prévoit le bénéfice complémentaire des dispositions de ces conventions, pour autant que le point ne soit pas déjà réglé par l'accord d'établissement ; que le protocole d'accord signé, notamment le 7 février 1992 entre le Port autonome et le syndicat des gens de mer, précise en son article 9, que le « le syndicat des gens de mer et les armateurs soussignés reconnaissent que les différents points du présent protocole feront l'objet d'avenant à la convention collective liant les parties » ; que la délibération 35/95 du 27 décembre 1995 du Port autonome « régularisant la prime de sujétion accordée au capitaine du remorqueur et aux chefs mécaniciens du Port autonome de Papeete », vise la convention collective du 14 mai 1959 ; que l'accord d'établissement du 4 mai 2005 précise, en son article premier, qu'il ne s'applique pas « aux équipages armant les vedettes et remorqueurs du Port autonome qui restent régis par la convention collective applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française », sans en distinguer de dispositions particulières ; que le Port autonome ne produit aucun document, dont il résulterait qu'il a limité l'application de la convention collective à certaines de ses dispositions, cette limitation ne pouvant résulter des primes expressément attribuées au requérant ; qu'il importe peu que certaines dispositions de la convention litigieuse ne soient pas transposables à la situation du requérant, puisque ce dernier n'en réclame pas l'application ; qu'enfin, interpellé sur ce point, le défendeur est resté taisant dans ses écritures quant à une possible contestation de la qualité permanente d'officier, au sens de la convention collective du 14 mai 1959 ; qu'à l'audience de plaidoirie, il a précisé ne pas contester cette qualité ; que le requérant peut donc se prévaloir des primes attribuées aux officiers par la convention collective du 14 mai 1959 applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 25 tonneaux de jauge brute au cabotage colonial ; qu'il n'y a pas lieu, en l'état, de statuer sur l'applicabilité des clauses de cette convention, qui ne font pas l'objet de demandes expresses du requérant ;

1°) ALORS QUE la convention collective applicable de plein droit est celle dont relève l'activité principale réellement exercée l'employeur ; qu'en retenant, pour dire la convention collective des officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 25 tonneaux de jauge brute au cabotage colonial du 14 mai 1959 applicable de plein droit au Port autonome de Papeete, que M. R... est considéré comme navigant au cabotage, que les navires du Port autonome pratiquent la navigation au cabotage, que la dénonciation de la convention collective du 14 mai 1959 n'a pas été suivie d'effet et que la délibération n° 35/95 du 27 décembre 1995 et l'accord d'établissement du 4 mai 2005 visent la convention collective du 14 mai 1959, sans rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée (conclusions pp. 25-28), quelle était l'activité principale réellement exercée par l'entreprise, dont le Port autonome soutenait qu'il s'agissait d'une activité de remorquage et d'assistance portuaire, qui se distingue du cabotage commercial seul visé par la convention collective du 14 mai 1959, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 68 de la loi n° 52-1322 du 15 décembre 1952, Lp. 2312-1 et Lp. 2323-2 du code du travail de la Polynésie française, 1er de la convention collective du 14 mai 1959 susvisée et 1er de l'arrêté n° 1687 TLS portant extension des conventions collectives applicables aux officiers et au personnel subalterne des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française du 24 août 1960 ;

2°) ALORS QUE lorsque l'application dans l'entreprise d'une convention collective à laquelle l'employeur n'est pas soumis résulte d'un usage ou d'un engagement unilatéral de ce dernier, la conclusion d'un accord d'entreprise ayant le même objet met fin à cet usage ou à cet engagement ; qu'en accordant à M. R... le bénéfice des indemnités de fonction et prime d'ancienneté attribuées aux officiers par la convention collective du 14 mai 1959 sans rechercher, ainsi elle y était invitée (conclusions pp. 19-22), si l'accord d'établissement du 15 octobre 1987 n'avait pas mis fin à l'usage résultant de l'application volontaire de la convention collective du 14 mai 1959 qu'elle avait constatée (jugement pp. 5-6), dès lors que ces deux instruments avaient le même objet, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1er et 19 de la convention collective du 14 mai 1959 et 1er et 13 de l'accord d'établissement du 15 octobre 1987 précisant les horaires et conditions de travail et de rémunération des équipages des vedettes, pilotines et remorqueurs du Port autonome de Papeete.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'avoir dit que M. R... doit être classé en 15ème catégorie ENIM à compter de mai 2007, d'avoir dit que le Port autonome doit verser, à titre de salaire de base, les salaires forfaitaires de l'ENIM en vigueur au moment de la période d'activité, d'avoir condamné le Port autonome aux rappels de salaires consécutifs de salaire depuis décembre 2005 sur ces bases, d'avoir dit que le Port autonome de Papeete doit verser à M. R... la somme de 18 487 628 FCP, à titre de rappels de salaires et de primes, du mois de décembre 2005 au mois de décembre 2015 inclus, avec intérêts au taux légal à compter du 2 décembre 2010, d'avoir enjoint au Port autonome de Papeete de régulariser la situation de M... R... à l'égard de l'ENIM et d'avoir rejeté toutes autres demandes ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, sur l'application du barème ENIM, par protocole d'accord du 18 septembre 1987 signé par le directeur du Port autonome de l'époque, il a été décidé qu'à compter du 1er août 1987, le salaire de base mensuel applicable aux marins de la marine marchande, affiliés à l'ENIM et inscrits au rôle d'équipage, est le salaire forfaitaire mensuel de l'ENIM selon leur catégorie ; que d'ailleurs, dans ce texte, le Port s'engage à accorder le bénéfice de cette disposition aux marins inscrits à un rôle d'équipage de son ou ses navires ; que le Port autonome ne justifie, ni même ne soutient, avoir dénoncé cet accord, qui continue donc à s'imposer à lui, en application des articles Lp. 2342-1 et Lp. 2342-2 du code du travail ; que cet accord implique que le salaire de base du requérant devait évoluer selon les variations du barème de l'ENIM ; que si la jurisprudence prohibe les clauses d'indexation automatique des salaires, la référence au barème de l'ENIM ne constitue pas une telle clause, puisqu'elle se borne à rendre applicable les barèmes de cet organisme, qui les révise régulièrement sur la base d'un arrêté ministériel ; que si le barème ENIM est destiné à servir de base au calcul des contributions des armateurs, ainsi que des cotisations des marins à ce régime, le Port autonome en a changé volontairement la nature, en le prenant comme référence du salaire de base tant dans le contrat de travail que dans l'accord collectif de 1987 ; que le Port autonome sera donc condamné au paiement d'un rappel de salaire sur la base des barèmes ENIM pour la période de 2011 à 2013 (jugement p. 8) ; ET QUE, sur la classification du requérant, le barème ENIM classe en 15ème catégorie le capitaine de remorqueur de haute mer et d'assistance jaugeant plus de 300 tonneaux ou d'une puissance supérieure à 700 chevaux ; que les vedettes dont le requérant est patron sont amenées à sortir en haute mer, et notamment la vedette [...] qui, depuis mai 2007, dépasse les 700 chevaux ; que les fiches d'effectifs des trois vedettes dressées par le service des affaires maritimes imposent un capitaine en mer, comme en exploitation portuaire ; que M. R... doit donc être classé en 15ème catégorie à compter de mai 2007 ; que, dès l'origine, le requérant a demandé au tribunal de parfaire les sommes réclamées au jour de sa décision ; que le Port autonome sera donc condamné au paiement de rappel de salaire à compter de décembre 2005 (jugement p. 11) ;

ALORS QUE sont interdites, nulles et de nul effet toutes dispositions conventionnelles prévoyant des indexations fondées sur le niveau général des prix ou des salaires ; qu'en condamnant le Port autonome à verser à M. R... des rappels de salaires par application des stipulations du protocole d'accord du 18 septembre 1987, qui prévoient que le salaire de base des marins du Port autonome est le salaire forfaitaire de l'ENIM, quand ledit salaire forfaitaire est, par application des dispositions de l'article L. 42 du code des pensions de retraite des marins français du commerce, de pêche ou de plaisance, transférées à l'article L. 5553-5 du code des transports, fixé en fonction de l'évolution du niveau général du prix et des salaires, la cour d'appel a violé l'article 1er de la loi n° 66-961 du 26 décembre 1966 relative à la suppression des indexations dans les territoires d'outre-mer.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'avoir dit qu'en qualité de patron, M. R... peut prétendre au paiement, depuis décembre 2005, de l'indemnité de fonction et de la prime d'ancienneté de la convention collective du 14 mai 1959 applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 25 tonneaux de jauge brute au cabotage colonial et de la prime d'ancienneté de droit commun, à l'exception des périodes du 29 au 31 décembre 2005, du 1er janvier au 28 février 2006, du 20 avril au 9 juillet 2006, du 20 novembre au 19 décembre 2006, le 7 mars 2007, du 17 avril au 31 mai 2007, du 28 septembre au 12 octobre 2007, du 1er décembre 2007 au 12 janvier 2008, du 17 au 19 mars 2008, le 5 avril 2008, du 23 avril au 4 juin 2008, du 22 au 30 juin 2008, du 2 au 18 octobre 2008, le 27 novembre 2008, du 12 décembre 2008 au 6 janvier 2009, le 21 avril 2009, du 28 avril au 31 mai 2009, du 7 au 9 août 2009, les 13 et 28 août 2009, du 19 octobre au 7 novembre 2009, le 15 décembre 2009, du 18 au 20 décembre 2009, le 26 février 2010, du 9 au 12 avril 2010, du 10 au 19 mai 2010, du 12 août au 12 septembre 2010, du 1er décembre 2010 au 27 janvier 2011, le 19 février 2011, du 21 au 31 mai 2011, du 1er au 13 juin 2011, du 17 au 26 juin 2011, du 12 août 2011 au 10 septembre 2011, du 7 au 10 octobre 2011, du 18 au 19 novembre 2011, du 14 au 16 mars, puis du 19 au 28 mars 2012, du 12 au 17 avril 2012, le 6 mai 2012, du 20 juillet au 31 août 2012, du 15 au 21 octobre 2012, du 26 au 31 janvier 2013, du 1er au 9 février 2013, le 25 février 2013, du 12 juillet au 31 octobre 2013, du 23 au 31 janvier 2013 et du 1er au 6 février 2013, au cours desquelles il a droit à l'indemnité de sujétion interne au Port autonome et à l'indemnité d'ancienneté de droit commun, d'avoir condamné le Port autonome aux rappels consécutifs de salaire depuis décembre 2005 sur ces bases, d'avoir dit qu'il n'y a pas lieu à déduction des heures supplémentaires, d'avoir dit que le Port autonome de Papeete doit verser à M. R... la somme de 18 487 628 FCP, à titre de rappels de salaires et de primes, du mois de décembre 2005 au mois de décembre 2015 inclus, avec intérêts au taux légal à compter du 2 décembre 2010 et d'avoir rejeté toutes autres demandes ;

AUX MOTIFS QUE, sur les primes, l'article 19 de la convention collective du 14 mai 1959 applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française dispose que : « Le solde d'un Officier comprend le salaire de base fixé conformément aux règlements en vigueur (voir annexe I et II) plus les accessoires ou primes définies ci-après : A - Les indemnités de fonctions déterminées à l'annexe III et égales à 20 % du salaire. B - La prime de stabilité fixée à l'annexe III. C - La prime d'ancienneté fixée à l'annexe IV. D. - Les frais de table fixés à l'annexe V. » ; que l'annexe IV de la même convention collective précise que les primes d'ancienneté « sont calculées en prenant pour base le nombre d'années pendant lesquelles l'Officier a exercé les fonctions de Second ou de Commandant, de Second ou Chef mécanicien pour les diplômés et de Subrécargue : 1- de 2 ans à 10 ans de fonctions : 5% ; 2- de 10 ans à 20 ans de fonctions : 10% ; 3- au-dessus de 20 ans de fonctions : 15% » ; qu'en application des dispositions de l'article 9 de la délibération n° 91-5 AT du 17 janvier 1991 en vigueur jusqu'au 31 juillet 2011 et de l'article Lp. 3321-3 du code du travail de la Polynésie française, le calcul de la majoration en fonction de l'ancienneté dans l'entreprise, qui ne peut dépasser 25% du salaire, est le suivant : - 3% après trois ans d'ancienneté dans l'entreprise, - puis, 1% de plus par année de présence supplémentaire ; que l'annexe III de la convention collective du 14 mai 1959 applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française est ainsi rédigée : « Indemnités de fonctions : A - Capitaine commandant un navire : Prime de Commandement : 20% ; B - Chef mécanicien : Prime de responsabilité : 20% ; C - Subrécargue : Prime de risques 20% ; D - Seconds et Lieutenants : Prime de compensation des heures supplémentaires : 20% ; Prime de stabilité : A- de 2 à 7 ans de service dans une même entreprise : 5% sur le salaire de base ; B- de 8 à 12 ans de service dans une même entreprise : 10 % sur le salaire de base ; C- de 13 à 17 ans de service dans une même entreprise : 15% sur le salaire de base ; D- au-dessus de 17 ans de service dans une même entreprise : 20% sur le salaire de base ; La prime de stabilité est accordée à tout Officier ayant servi sans interruption dans une entreprise... » ; que les articles 1, 2 et 3 de la délibération n° 35/95 du 27 décembre 1995 régularisant la prime de sujétion accordée au capitaine du remorqueur et aux chefs mécaniciens du port autonome de Papeete dispose que : « Une prime de sujétion est allouée au Capitaine du Remorqueur et aux Chefs Mécaniciens du Port autonome de Papeete... Cette prime de sujétion prend en compte : - les responsabilités de l'officier ; - l'ancienneté de l'officier dans son grade ; - la rémunération des travaux effectués en dehors des heures ouvrables ; - la rémunération des heures supplémentaires effectuées en dehors des heures légales de travail... La prime de sujétion variera de la manière suivante :

qu'il convient de rappeler que le fait que deux accords collectifs aient le même objet s'oppose à leur application cumulative et qu'il existe, en droit du travail, un principe fondamental selon lequel la situation des salariés doit être régie, en cas de conflit de normes, par celle qui leur est la plus favorable ; que la lecture des pièces versées aux débats fait ressortir que le tribunal du travail a analysé de façon précise et exacte les éléments de la cause et leur a appliqué les textes et principes juridiques adéquats ; que c'est donc par des motifs pertinents que la cour adopte purement et simplement que le tribunal du travail a considéré que : - la prime d'ancienneté du code du travail est plus favorable à l'ensemble des salariés sur la durée et à M... R..., compte tenu de son ancienneté et du plafonnement ; - que la prime de sujétion de la délibération n° 35/95 du 27 décembre 1995 inclut la prime de fonction et la prime d'ancienneté prévues par la convention collective du 14 mai 1959 et elle est toujours plus intéressante que le cumul de ces deux primes ; - que M... R... a exercé les fonctions de capitaine du 29 au 31 décembre 2005, du 1er janvier au 28 février 2006, du 20 avril au 9 juillet 2006, du 20 novembre au 19 décembre 2006, le 7 mars 2007, du 17 avril au 31 mai 2007, du 28 septembre au 12 octobre 2007, du 1er décembre 2007 au 12 janvier 2008, du 17 au 19 mars 2008, le 5 avril 2008, du 23 avril au 4 juin 2008, du 22 au 30 juin 2008, du 2 au 18 octobre 2008, le 27 novembre 2008, du 12 décembre 2008 au 6 janvier 2009, le 21 avril 2009, du 28 avril au 31 mai 2009, du 7 au 9 août 2009, les 13 et 28 août 2009, du 19 octobre au 7 novembre 2009, le 15 décembre 2009, du 18 au 20 décembre 2009, le 26 février 2010, du 9 au 12 avril 2010, du 10 au 19 mai 2010, du 12 août au 12 septembre 2010, du 1er décembre 2010 au 27 janvier 2011, le 19 février 2011, du 21 au 31 mai 2011, du 1er au 13 juin 2011, du 17 au 26 juin 2011, du 12 août 2011 au 10 septembre 2011, du 7 au 10 octobre 2011, du 18 au 19 novembre 2011, du 14 au 16 mars, puis du 19 au 28 mars 2012, du 12 au 17 avril 2012, le 6 mai 2012, du 20 juillet au 31 août 2012, du 15 au 21 octobre 2012, du 26 au 31 janvier 2013, du 1er au 9 février 2013, le 25 février 2013, du 12 juillet au 31 octobre 2013, du 23 au 31 janvier 2013, du 1er au 6 février 2013, périodes durant lesquelles il a perçu une prime de stabilité et une prime de sujétion ; - qu'ayant habituellement perçu une prime d'ancienneté de droit commun de 15% à 23%, à l'exception de ces périodes, il n'y a lieu à rappel qu'au titre de celles-ci, la prime de stabilité étant inférieure à la prime d'ancienneté de droit commun ; - que, pour la période d'activité en qualité de patron à compter du 27 décembre 1995, M... R... peut prétendre au paiement d'indemnités de fonction de 20% et qu'il n'y a pas lieu de déduire les heures supplémentaires déjà versées ; - que l'intimé peut également percevoir au titre de cette période la prime d'ancienneté de la convention collective, 5% de janvier 1996 à décembre 2005 et 10% depuis janvier 2006 ; que, dans ces conditions et à la lecture du décompte clair et précis établi par l'intimé dont aucun document produit par le Port autonome de Papeete ne fait présumer le caractère inexact, il doit être alloué à M... R... la somme de 18 487 628 FCP, à titre de rappels de salaires et de primes, pour la période allant du mois de décembre 2005 au mois de décembre 2015 inclus, avec intérêts au taux légal à compter du 2 décembre 2010, date d'enregistrement de la requête introductive d'instance, la lettre écrite le 29 janvier 2010 par le conseil de M... R... au Port autonome de Papeete étant trop imprécise pour constituer une mise en demeure (arrêt pp. 13-15) ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, sur la comparaison et le cumul des avantages, il est acquis que des avantages de même nature ne se cumulent pas ; que la question de la détermination du texte le plus avantageux et devant primer en application du principe de faveur est plus délicate et semble dépendre en jurisprudence de la nature des sources en comparaison ; qu'en matière d'accords collectifs, il apparaît que la piste privilégiée est l'analyse, avantage par avantage au niveau de la collectivité des salariés, et non par salarié pris individuellement ; que c'est ainsi que la chambre sociale de la Cour de cassation a eu en tout cas l'occasion de se prononcer (cf. Soc., 18 janvier 2000, pourvoi numéro 96-44.578), en jugeant qu'« au cas où deux conventions collectives ou accords collectifs sont applicables, il convient de n'appliquer que le plus avantageux d'entre eux ; que le caractère plus avantageux doit être apprécié globalement pour l'ensemble du personnel, avantage par avantage » ; qu'en matière de comparaison entre la loi et l'accord collectif, la jurisprudence dominante préconise un comparatif au niveau de chaque salarié, avantage par avantage ; (cf. Soc., 19 juin 2001, numéro 98-44.926, qui se place au niveau de la situation particulière d'une salariée pour comparer une convention collective au code local d'Alsace Moselle) ; que l'article 19 de la convention collective du 14 mai 1959 applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 25 tonneaux de jauge brute au cabotage colonial précise que « le solde d'un officier comprend le salaire de base fixé conformément aux règlements en vigueur (annexe l et II) plus les accessoires ou primes définies ci-après : A- Les indemnités de fonctions déterminées à l'annexe III et égales à 20% du salaire, B- La prime de stabilité fixée à l'annexe III, C- La prime d'ancienneté fixée à l'annexe IV, D- Les frais de tables fixés à l'annexe V » ; que la prime d'ancienneté, qui correspond au nombre d'années pendant lesquelles l'officier a exercé les fonctions de second ou de commandant, est de 5% de 2 à 10 ans de fonctions, de 10% de 10 à 20 ans de fonctions et de 15% au-delà ; que la prime de stabilité « récompense » l'ancienneté dans l'entreprise au taux de 5% de 2 à 7 ans, de 10% de 8 à 12 ans, de 15% de 13 à 17 ans et de 20% au-delà ; que l'article 13 de la délibération 91-005 AT du 17 janvier 1991 prévoit que « le salaire est majoré en fonction de l'ancienneté dans l'entreprise. Cette majoration est calculée en pourcentage du salaire de base dans les conditions suivantes : 3 % après trois ans d'ancienneté dans l'entreprise, puis 1 % de plus par année de présence supplémentaire. La majoration maximum du salaire pour ancienneté ne peut dépasser 25 % du salaire » ; que le code du travail est plus favorable globalement aux salariés en général sur la durée et au requérant vu son ancienneté, compte tenu du plafonnement à 25% au lieu du plafonnement conventionnel à 20% ; que si une prime de départ très avantageuse est aussi servie par le Port autonome, cette prime résulte d'un accord d'établissement et non de la convention collective ; qu'elle ne peut donc être prise en compte dans la comparaison, outre qu'elle n'a pas le même objet que la prime d'ancienneté de droit commun ou de stabilité conventionnelle ; que cependant, le requérant ne peut alterner selon les périodes, la convention collective et le droit commun ; qu'il doit opter pour la disposition la plus favorable en général ; qu'il convient donc d'appliquer la prime d'ancienneté du droit du travail ; que la délibération 35/95 du 27 décembre 1995 attribue une prime de sujétion au capitaine du remorqueur et au chef mécanicien, qui prend en compte les responsabilités de l'officier, l'ancienneté de l'officier dans le grade, la rémunération des travaux effectués en dehors des heures ouvrables et la rémunération des heures supplémentaires effectuées en dehors des heures légales ; que le montant de cette prime est fonction de l'ancienneté au Port autonome et se monte à 35% de 0 à 8 ans, 37 % de 5 à 9 ans, 39 % de 10 à 14 ans et 40 % à partir de 15 ans ; que la prime de sujétion propre au Port autonome englobe la prime de fonction et la prime d'ancienneté de la convention collective, tel que cela ressort de l'article 2 de la délibération du 27 décembre 1995 et de la pratique du Port autonome ; qu'elle est systématiquement plus intéressante que le cumul de ces deux primes ; que la prime de sujétion propre au Port autonome englobe la prime de fonction et la prime d'ancienneté de la convention collective, tel que cela ressort de l'article 2 de la délibération du 27 décembre 1995 et de la pratique du Port autonome ; quelle est systématiquement plus intéressante que le cumul de ces deux primes ; que M. R..., sur la période non prescrite et sur la base de ses bulletins de salaire, a exercé les fonctions de capitaine du 29 au 31 décembre 2005, du 1er janvier au 28 février 2006, du 20 avril au 9 juillet 2006, du 20 novembre au 19 décembre 2006, le 7 mars 2007, du 17 avril au 31 mai 2007, du 28 septembre au 12 octobre 2007, du 1er décembre 2007 au 12 janvier 2008, du 17 au 19 mars 2008, le 5 avril 2008, du 23 avril au 4 juin 2008, du 22 au 30 juin 2008, du 2 au 18 octobre 2008, le 27 novembre 2008, du 12 décembre 2008 au 6 janvier 2009, le 21 avril 2009, du 28 avril au 31 mai 2009, du 7 au 9 août 2009, les 13 et 28 août 2009, du 19 octobre au 7 novembre 2009, le 15 décembre 2009, du 18 au 20 décembre 2009, le 26 février 2010, du 9 au 12 avril 2010, du 10 au 19 mai 2010, du 12 août au 12 septembre 2010, du 1er décembre 2010 au 27 janvier 2011, le 19 février 2011, du 21 au 31 mai 2011, du 1er au 13 juin 2011, du 17 au 26 juin 2011, du 12 août 2011 au 10 septembre 2011, du 7 au 10 octobre 2011, du 18 au 19 novembre 2011, du 14 au 16 mars, puis du 19 au 28 mars 2012, du 12 au 17 avril 2012, le 6 mai 2012, du 20 juillet au 31 août 2012, du 15 au 21 octobre 2012, du 26 au 31 janvier 2013, du 1er au 9 février 2013, le 25 février 2013, du 12 juillet au 31 octobre 2013, du 23 au 31 janvier 2013, du 1er au 6 février 2013 ; qu'il a perçu une prime de stabilité et une prime de sujétion sur ces périodes ; qu'il a habituellement perçu une prime d'ancienneté de droit commun de 15% à 23%, à l'exception de ces périodes ; qu'il n'y a donc lieu à rappel qu'au titre de ces périodes, la prime de stabilité étant inférieure à la prime d'ancienneté de droit commun ; que pour la période d'exercice de patron, dont il est observé que le Port autonome ne lui conteste pas la qualité d'officier, au sens de la convention collective du 14 mai 1959, le requérant aurait pu prétendre au paiement : - d'indemnités de fonctions de 20% ; qu'en effet, en qualité de patron, M. R... doit être assimilé à un commandant de navire, et non à un second ou lieutenant ; qu'il n'y a donc pas lieu à déduction des heures supplémentaires déjà versées ; - de la prime d'ancienneté de la convention collective ; qu'il a commencé à exercer régulièrement les fonctions de patron à compter du 27 décembre 1995 et ouvrait donc droit, de janvier 1996 à décembre 2005, à 5%, puis à 10% à compter de janvier 2006 (jugement pp. 8-10) ;

3°) ALORS QU'en cas de concours de dispositions légales et conventionnelles, les avantages qu'elles instituent ne peuvent se cumuler lorsqu'ils ont le même objet et la même cause ; qu'en retenant qu'en sa qualité de patron, M. R... pouvait prétendre à la fois au paiement de la prime d'ancienneté prévue par la convention collective du 14 mai 1959 et au paiement de la prime d'ancienneté de droit commun, quand il ressortait de ses constatations que ces deux primes avaient le même objet et la même cause, tendant à récompenser l'ancienneté du salarié, la cour d'appel a violé l'article 19 et l'annexe IV de la convention collective du 14 mai 1959 ainsi que l'article 9 de la délibération n° 91-005 AT du 17 janvier 1991 portant application des dispositions du Chapitre VI du Titre I du Livre I de la loi n° 86-845 du 17 juillet 1986 et relative aux salaires, devenu l'article Lp. 3321-3 du code du travail de la Polynésie française ;

4°) ALORS QU'en retenant qu'en sa qualité de capitaine, M. R... pouvait prétendre à la fois au paiement de l'indemnité de sujétion prévue par la délibération n° 35/95 du 27 décembre 1995 et au paiement de l'indemnité d'ancienneté de droit commun, tout en relevant qu'il avait en outre déjà perçu la prime de stabilité prévue par la convention collective du 14 mai 1959 (arrêt p. 15 et jugement p. 10), quand il ressortait de ses constatations que ces trois avantages ont le même objet et la même cause, tendant à récompenser l'ancienneté du salarié, la cour d'appel a violé l'article 19 et l'annexe IV de la convention collective du 14 mai 1959, l'article 9 de la délibération n° 91-005 AT du 17 janvier 1991 portant application des dispositions du Chapitre VI du Titre I du Livre I de la loi n° 86-845 du 17 juillet 1986 et relative aux salaires, devenu l'article Lp. 3321-3 du code du travail de la Polynésie française et les articles 2 et 3 de la délibération n° 35 du 27 décembre 1995 régularisant la prime de sujétion accordée au capitaine du remorqueur et aux chefs mécaniciens du Port autonome de Papeete. Moyens produits au pourvoi n° D 18-13.254 par la SCP Colin-Stoclet, avocat aux Conseils, pour Le Port autonome de Papeete.

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

AUX MOTIFS QUE, sur l'application de la convention collective applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 25 tonneaux de jauge brute au cabotage colonial du 14 mai 1959, le Port autonome de Papeete ne conteste pas sa qualité d'armateur, ni la qualité d'officier de X... J... et les demandes formées par celui-ci sont principalement fondées sur la convention collective applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française du 14 mai 1959 ; qu'or, l'appelant affirme que cette convention ne lui est pas opposable et, si X... J... soutient le contraire, il sollicite néanmoins l'infirmation du jugement attaqué qui a constaté l'application volontaire par le Port autonome de Papeete de la convention collective et non pas une application de plein droit ; que la convention collective du 14 mai 1959 s'applique aux entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 25 tonneaux de jauge brute au cabotage colonial ; qu'il importe donc de déterminer en premier lieu si les navires du Port autonome de Papeete sur lesquels l'intimé exerce son activité pratiquent la navigation au cabotage, en rappelant que la cour ne peut se prononcer en fonction des décisions métropolitaines et communautaire versées aux débats par le Port autonome de Papeete qui sont fondées sur des textes inapplicables en Polynésie française ; que le fichier matricule établi par le ministère de l'écologie, du développement durable et de l'énergie fait ressortir que, lorsqu'il fait partie de l'équipage d'un remorqueur, X... J... est considéré comme navigant au cabotage ; que les fiches d'effectifs concernant les navires [...], [...], [...] et [...] qualifient ceux-ci de « navire de charge, armé au cabotage » ; que les rôles d'équipage des remorqueurs mentionnent que les équipages sont inscrits pour le genre de navigation au cabotage ; que l'article 9 de l'accord d'établissement du Port autonome de Papeete du 15 octobre 1987 intitulé « ASSISTANCE, SAUVETAGE, REMORQUAGE EN MER ET MISSION EN DEHORS DE LA STATION DE PAPEETE, SERVICE PUBLIC » dispose, notamment, que :

« 1) - Cas du remorqueur [...]

2) - Cas des vedettes et pilotines

Les heures effectuées en surcroît des heures normales sont rémunérées en heures supplémentaires.

3) - En toutes circonstances, les équipes s'engagent à sauvegarder l'intérêt général conformément à la mission de service public qui incombe au Port autonome de Papeete, notamment dans le cas de lutte contre les sinistres, d'assistance maritime, d'évacuation sanitaire » ; que le fait que certains remorqueurs ne sont pas limités à la navigation côtière (navigation au bornage telle que définie par l'article 2, 3°, du décret n° 95-678 du 9 mai 1995 portant détermination des catégories de navigation maritime au large de la Polynésie française promulgué par arrêté n° 538 DRCL du 17 mai 1995) est confirmé par la lecture d'un arrêt de la Cour de cassation en date du 14 décembre 2010 faisant apparaître qu'il a été confié au navire [...] une mission d'assistance à Rimatara, qui n'a pu être réalisée que dans le cadre d'une navigation effectuée au petit cabotage telle que définie par l'article 20 du décret précité du 9 mai 1995 ; que ces éléments suffisent à rapporter la preuve que les navires du Port autonome de Papeete pratiquent la navigation au cabotage prévue par la convention collective du 14 mai 1959 ; qu'or, l'arrêté n° 1687 TLS portant extension des conventions collectives applicables aux officiers et au personnel subalterne des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française du 24 août 1960 publié au journal officiel de la Polynésie française du 15 septembre 1960 a rendu obligatoire la convention collective du 14 mai 1959 « pour tous les armateurs et marins se livrant au cabotage d'outre-mer sur des navires de 25 tonneaux et plus de jauge brute, armés et naviguant en Polynésie française », ce qui est le cas du Port autonome de Papeete ; que, par ailleurs, le fait que, par lettre du 7 septembre 1987 adressée au directeur du Port autonome de Papeete, le syndicat des gens de mer de la Polynésie française ait dénoncé la convention collective du 14 mai 1959 laisse supposer qu'elle recevait application ; que cette dénonciation n'a pas été suivie d'effet et l'article 13 de l'accord d'établissement du 15 octobre 1987 ainsi que l'article 9 du protocole d'accord du 7 février 1992 font référence aux conventions collectives des gens de mer ; qu'enfin, la délibération n° 35/95 du 27 décembre 1995 régularisant la prime de sujétion accordée au capitaine du remorqueur et aux chefs mécaniciens du Port autonome de Papeete vise la convention collective du 14 mai 1959 et l'accord d'établissement du 4 mai 2005 précise qu'il ne s'applique pas aux équipages armant les vedettes et les remorqueurs du Port autonome qui restent régis par la convention collective applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française ; que, dans ces conditions, la convention collective du 14 mai 1959 concernant les officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française est applicable de plein droit au Port autonome de Papeete ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, sur l'application au Port autonome de la convention collective du 14 mai 1959, un employeur peut appliquer volontairement une convention collective qui ne lui est pas applicable de plein droit ; que cette application volontaire peut résulter d'un engagement unilatéral de l'employeur, qui doit se manifester d'une manière claire et non équivoque ; qu'il importe peu que l'activité de l'employeur ait échappé au champ de la convention collective, qu'il peut librement choisir ; que le débat sur le cabotage au commerce est donc sans objet ; qu'au demeurant, il résulte de la fiche matricule que le requérant est répertorié comme naviguant sur des navires classés au cabotage, ce que confirment les fiches d'effectifs des 4 navires ; que, s'agissant d'une application volontaire, la discussion sur la dénonciation de la convention collective par le syndicat des gens de mer est aussi sans objet, outre que d'une part, il n'est pas démontré que cette dénonciation ait été à son terme, d'autre part que l'article 4 prévoit son maintien en vigueur jusqu'à la signature d'un nouvel accord, auquel ne peut être assimilé celui du 15 octobre 1987, qui continue à viser la convention collective ; que l'application volontaire d'une convention collective peut être totale ou partielle ; qu'en l'espèce, le Port autonome admet avoir volontairement appliqué certaines dispositions de la convention litigieuse aux officiers, sans avoir voulu leur faire bénéficier de l'intégralité de ce texte ; que cependant, le conseil d'administration du Port autonome de Papeete a adopté, par délibération 10/85 du 19 avril 1985, un projet de statut du personnel, dont l'article 1er stipule sans ambiguïté qu'« il ne s'applique pas aux équipages armant les vedettes et remorqueurs du Port autonome qui restent régis par la convention collective applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française », sans en distinguer de dispositions particulières ; que la convention collective du 14 mai 1959 est la seule convention collective répondant à cette appellation ; que l'accord d'établissement du 15 octobre 1987 stipule, en son article 13, que « les dispositions des conventions collectives des gens de mer ou les modifications de ces dispositions seront prises en compte dans le présent accord d'établissement dans la mesure où ces dispositions (ou modifications) ne font pas double emploi ou ne concernent pas un avantage déjà accordé par le présent accord d'établissement » ; qu'il n'est pas contestable que la convention collective du 14 mai 1959 constitue une convention collective des gens de mer ; qu'en outre, et pour maladroite que soit sa rédaction, l'article 13 précité n'a de sens qu'en tant qu'il prévoit le bénéfice complémentaire des dispositions de ces conventions, pour autant que le point ne soit pas déjà réglé par l'accord d'établissement ; que le protocole d'accord signé, notamment le 7 février 1992 entre le Port autonome et le syndicat des gens de mer, précise en son article 9, que le « le syndicat des gens de mer et les armateurs soussignés reconnaissent que les différents points du présent protocole feront l'objet d'avenant à la convention collective liant les parties » ; que la délibération 35/95 du 27 décembre 1995 du Port autonome « régularisant la prime de sujétion accordée au capitaine du remorqueur et aux chefs mécaniciens du Port autonome de Papeete », vise la convention collective du 14 mai 1959 ; que l'accord d'établissement du 4 mai 2005 précise, en son article premier, qu'il ne s'applique pas « aux équipages armant les vedettes et remorqueurs du Port autonome qui restent régis par la convention collective applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française », sans en distinguer de dispositions particulières ; que le Port autonome ne produit aucun document, dont il résulterait qu'il a limité l'application de la convention collective à certaines de ses dispositions, cette limitation ne pouvant résulter des primes expressément attribuées au requérant ; qu'il importe peu que certaines dispositions de la convention litigieuse ne soient pas transposables à la situation du requérant, puisque ce dernier n'en réclame pas l'application ; qu'enfin, interpellé sur ce point, le défendeur est resté taisant dans ses écritures quant à une possible contestation de la qualité permanente d'officier, au sens de la convention collective du 14 mai 1959 ; qu'à l'audience de plaidoirie, il a précisé ne pas contester cette qualité ; que le requérant peut donc se prévaloir des primes attribuées aux officiers par la convention collective du 14 mai 1959 applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 25 tonneaux de jauge brute au cabotage colonial ; qu'il n'y a pas lieu, en l'état, de statuer sur l'applicabilité des clauses de cette convention, qui ne font pas l'objet de demandes expresses du requérant ;

1°) ALORS QUE la convention collective applicable de plein droit est celle dont relève l'activité principale réellement exercée l'employeur ; qu'en retenant, pour dire la convention collective des officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 25 tonneaux de jauge brute au cabotage colonial du 14 mai 1959 applicable de plein droit au Port autonome de Papeete, que M. J... est considéré comme navigant au cabotage, que les navires du Port autonome pratiquent la navigation au cabotage, que la dénonciation de la convention collective du 14 mai 1959 n'a pas été suivie d'effet et que la délibération n° 35/95 du 27 décembre 1995 et l'accord d'établissement du 4 mai 2005 visent la convention collective du 14 mai 1959, sans rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée (conclusions pp. 23-29), quelle était l'activité principale réellement exercée par l'entreprise, dont le Port autonome soutenait qu'il s'agissait d'une activité de remorquage et d'assistance portuaire, qui se distingue du cabotage commercial seul visé par la convention collective du 14 mai 1959, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 68 de la loi n° 52-1322 du 15 décembre 1952, Lp. 2312-1 et Lp. 2323-2 du code du travail de la Polynésie française, 1er de la convention collective du 14 mai 1959 susvisée et 1er de l'arrêté n° 1687 TLS portant extension des conventions collectives applicables aux officiers et au personnel subalterne des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française du 24 août 1960 ;

2°) ALORS QUE lorsque l'application dans l'entreprise d'une convention collective à laquelle l'employeur n'est pas soumis résulte d'un usage ou d'un engagement unilatéral de ce dernier, la conclusion d'un accord d'entreprise ayant le même objet met fin à cet usage ou à cet engagement ; qu'en accordant à M. J... le bénéfice des indemnités de fonction et prime d'ancienneté attribuées aux officiers par la convention collective du 14 mai 1959 sans rechercher, ainsi elle y était invitée (conclusions pp. 20-23), si l'accord d'établissement du 15 octobre 1987 n'avait pas mis fin à l'usage résultant de l'application volontaire de la convention collective du 14 mai 1959 qu'elle avait constatée (jugement pp. 5-6), dès lors que ces deux instruments avaient le même objet, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1er et 19 de la convention collective du 14 mai 1959 et 1er et 13 de l'accord d'établissement du 15 octobre 1987 précisant les horaires et conditions de travail et de rémunération des équipages des vedettes, pilotines et remorqueurs du Port autonome de Papeete.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'avoir dit que M. J... doit être classé en 15ème catégorie ENIM à compter de mai 2007, d'avoir condamné le Port autonome aux rappels de salaire consécutifs depuis décembre 2005 sur ces bases, d'avoir dit que le Port autonome de Papeete doit verser à M. J... la somme de 9.781.651 FCP, à titre de rappels de salaires et de primes, du mois de décembre 2005 au mois de novembre 2010 inclus, avec intérêts au taux légal à compter du 2 décembre 2010 et la somme de 8.370.631 FCP, à titre de rappel de prime d'indemnité de capital retraite, avec intérêts au taux légal à compter du 26 juin 2015, d'avoir enjoint au Port autonome de Papeete de régulariser la situation de M. J... à l'égard de I'ENIM et d'avoir rejeté toutes les autres demandes ;

AUX MOTIFS QUE, sur la classification en 15ème catégorie, le barème ENIM classe en 15ème catégorie le « capitaine de remorqueur de haute mer et d'assistance jaugeant plus de 300 tonneaux ou d'une puissance supérieure à 700 CV » ; que X... J... exerce ses fonctions sur des remorqueurs de haute mer et les rapports de visite annuelle du navire [...] font ressortir que, depuis le mois de mai 2007, ce navire, sur lequel l'intimé occupe le poste de patron, est équipé de 2 moteurs dont la puissance excède les 700 CV ; qu'en outre, les fiches d'effectifs des navires exigent la présence d'un capitaine « à la mer » et « au port » ; qu'enfin, dans ses écritures d'appel, le Port autonome de Papeete ne conteste pas sérieusement le classement de l'intimé en 15ème catégorie à compter du mois de mai 2007 ; que le jugement attaqué sera donc confirmé en ce qu'il a décidé une telle classification (arrêt p. 11) ; ET QUE doit être allouée à M. J... la somme de 9 781 651 FCP, à titre de rappels de salaires et de primes (94 325 FCP pour le mois de décembre 2005 et 9 687 326 FCP de janvier 2006 à novembre 2010 inclus), avec intérêts au taux légal à compter du 2 décembre 2010 (arrêt p. 13, fin de page) ; ET QUE, sur l'indemnité de capital retraite, l'article Lp. 1422-7 du code du travail de la Polynésie française dispose que : « Les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables en tout état de cause, même en appel, sans que puisse être opposée l'absence de tentative de conciliation. Les juridictions du travail connaissent de toutes les demandes reconventionnelles ou en compensation qui, par leur nature, entrent dans leurs compétences, même si elles sont formées en cause d'appel. » ; que le protocole d'accord de fin de conflit signé le 5 juillet 2006 prévoit que : « Indemnité de départ : Le personnel navigant quittant le Port autonome de Papeete pour faire valoir ses droits à la retraite bénéficiera d'une indemnité de départ. Le montant de l'indemnité sera calculé à raison d'un mois de salaire forfaitaire du barème de l'ENIM (abondé des primes à l'emploi forfaitaires) par année de service à concurrence de 30 mois et au-delà, d'un demi mois par année de service supplémentaire. Le montant du salaire pris en compte sera la moyenne des salaires définis précédemment des six derniers mois de service. Le nombre d'années pris en compte sera le nombre d'années de service effectif écoulées entre la date de recrutement et la date de cessation des services y inclus les congés à devoir, arrondi au nombre d'années entières le plus proche » ; que le Port autonome de Papeete affirme que « le calcul de l'indemnité de départ par rapport au point d'indice de l'ENIM est illégal » ; que, toutefois, suivant protocole d'accord signé le 18 septembre 1987, le territoire de la Polynésie française, le syndicat des gens de mer et le directeur du Port autonome de Papeete ont convenu que : - article 1er : « A compter du 1er août 1987, le salaire de base mensuel applicable aux marins de la marine marchande affiliés à I'ENIM, inscrits au râle d'équipage, est le salaire forfaitaire mensuel de l'ENIM selon leur catégorie » ; - article 2 : « Le Port autonome s'engage à accorder aux marins inscrits à un rôle d'équipage de son ou de ses navires les dispositions de l'article 1er » ; que le Port autonome de Papeete ne justifie, ni même ne prétend, avoir dénoncé cet accord qu'il a donc l'obligation d'appliquer loyalement, en vertu des dispositions des articles Lp. 2342-1 et Lp. 2342-2 du code du travail ; que le montant de l'indemnité de départ à la retraite doit ainsi être fixé en fonction du salaire du barème de l'ENIM et le Port autonome de Papeete ne peut sérieusement prétendre le contraire dans la mesure où il a fait bénéficier l'intimé de ce barème jusqu'au terme du contrat de travail ; que, par ailleurs, il n'existe pas de clause d'indexation automatique puisque le salaire de base de X... J... était le salaire forfaitaire de l'ENIM qui évolue en fonction de révisions réglementaires qui lui sont inhérentes et non pas inhérentes à d'autres salaires, taux ou indices ; que X... J... a perçu la somme de 12 024 025 FCP, au titre de l'indemnité de capital retraite mais celle-ci a été calculée sur la base des salaires de la 14ème catégorie et non de la 15ème catégorie qui a été celle de l'intimé à compter du mois de mai 2007 ; que, dans ces conditions, les pièces versées aux débats et le calcul effectué par X... J... dont aucun document produit par le Port autonome de Papeete ne fait présumer le caractère inexact, permettent de conclure que le salarié aurait dû bénéficier d'une indemnité de départ à la retraite de 20 394 653 FCP et qu'il reste donc créancier de la somme de 8 370 631 FCP que le Port autonome de Papeete devra lui verser avec intérêts au taux légal à compter du 26 juin 2015, date à laquelle les premières conclusions sollicitant cette somme ont été déposées au greffe ; qu'il sera enjoint au Port autonome de Papeete de régulariser la situation de X... J... à l'égard de l'ENIM (arrêt pp. 14-15) ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, sur la classification du requérant, le barème ENIM classe en 15ème catégorie le capitaine de remorqueur de haute mer et d'assistance jaugeant plus de 300 tonneaux ou d'une puissance supérieure à 700 chevaux ; que les vedettes, dont le requérant est patron, sont amenées à sortir en haute mer, et notamment la vedette [...] qui, depuis mai 2007, dépasse les 700 chevaux ; que les fiches d'effectifs des trois vedettes dressées par le service des affaires maritimes imposent un capitaine en mer, comme en exploitation portuaire ; que M. J... doit donc être classé en 15ème catégorie à compter de mai 2007 ; que, dès l'origine, le requérant a demandé au tribunal de parfaire les sommes réclamées au jour de sa décision ; que le Port autonome sera donc condamné au paiement de rappels de salaire à compter de mai 2007 (jugement pp. 10-11) ;

1°) ALORS QUE sont interdites, nulles et de nul effet toutes dispositions conventionnelles prévoyant des indexations fondées sur le niveau général des prix ou des salaires ; qu'en condamnant le Port autonome à verser à M. J... des rappels de salaires et d'indemnité de capital retraite par application des stipulations du protocole d'accord du 18 septembre 1987, qui prévoient que le salaire de base des marins du Port autonome est le salaire forfaitaire de l'ENIM, quand ledit salaire forfaitaire est, par application des dispositions de l'article L. 42 du code des pensions de retraite des marins français du commerce, de pêche ou de plaisance, transférées à l'article L. 5553-5 du code des transports, fixé en fonction de l'évolution du niveau général du prix et des salaires, la cour d'appel a violé l'article 1er de la loi n° 66-961 du 26 décembre 1966 relative à la suppression des indexations dans les territoires d'outre-mer ;

2°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le troisième moyen entraînera l'annulation des dispositions de l'arrêt statuant sur le montant des rappels d'indemnité de capital retraite, en application de l'article 625 du code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'avoir dit qu'en qualité de patron, M. J... peut prétendre au paiement, depuis décembre 2005, de l'indemnité de fonction et de la prime d'ancienneté de la convention collective du 14 mai 1959 applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 25 tonneaux de jauge brute au cabotage colonial et de la prime d'ancienneté de droit commun, à l'exception des périodes du 4 au 6 mai 2006, du 29 au 31 juillet 2006, du 2 au 3 février 2007, le 13 février 2007, du 11 au 13 décembre, puis le 21 décembre 2007, du 11 au 14 février, ainsi que du 18 au 19 février 2008, du 23 au 24 décembre 2008, le 4 février 2009, le 16 mai 2009, du 16 au 17 septembre 2009, le 6 novembre 2009, du 28 au 30 novembre 2010, au cours desquelles il a droit à l'indemnité de sujétion interne au Port autonome et à l'indemnité d'ancienneté de droit commun, d'avoir condamné le Port autonome aux rappels consécutifs de salaire depuis décembre 2005 sur ces bases, d'avoir dit qu'il n'y a pas lieu à déduction des heures supplémentaires, d'avoir dit que le Port autonome de Papeete doit verser à M. J... la somme de 9.781.651 FCP, à titre de rappels de salaires et de primes, du mois de décembre 2005 au mois de novembre 2010 inclus, avec intérêts au taux légal à compter du 2 décembre 2010 et la somme de 8.370.631 FCP, à titre de rappel de prime d'indemnité de capital retraite, avec intérêts au taux légal à compter du 26 juin 2015 et d'avoir rejeté toutes autres demandes ;

AUX MOTIFS QUE, sur les primes, l'article 19 de la convention collective du 14 mai 1959 applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française dispose que : « Le solde d'un Officier comprend le salaire de base fixé conformément aux règlements en vigueur (voir annexe I et II) plus les accessoires ou primes définies ci-après : A - Les indemnités de fonctions déterminées à l'annexe III et égales à 20 % du salaire. B - La prime de stabilité fixée à l'annexe III. C - La prime d'ancienneté fixée à l'annexe IV. D. - Les frais de table fixés à l'annexe V. » ; que l'annexe IV de la même convention collective précise que les primes d'ancienneté « sont calculées en prenant pour base le nombre d'années pendant lesquelles l'Officier a exercé les fonctions de Second ou de Commandant, de Second ou Chef mécanicien pour les diplômés et de Subrécargue : 1- de 2 ans à 10 ans de fonctions : 5% ; 2- de 10 ans à 20 ans de fonctions : 10% ; 3- au-dessus de 20 ans de fonctions : 15% » ; qu'en application des dispositions de l'article 9 de la délibération n° 91-5 AT du 17 janvier 1991 en vigueur jusqu'au 31 juillet 2011 et de l'article Lp. 3321-3 du code du travail de la Polynésie française, le calcul de la majoration en fonction de l'ancienneté dans l'entreprise, qui ne peut dépasser 25% du salaire, est le suivant : - 3% après trois ans d'ancienneté dans l'entreprise, - puis, 1% de plus par année de présence supplémentaire ; que l'annexe III de la convention collective du 14 mai 1959 applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française est ainsi rédigée : « Indemnités de fonctions : A - Capitaine commandant un navire : Prime de Commandement : 20% ; B - Chef mécanicien : Prime de responsabilité : 20% ; C - Subrécargue : Prime de risques 20% ; D - Seconds et Lieutenants : Prime de compensation des heures supplémentaires : 20% ; Prime de stabilité : A- de 2 à 7 ans de service dans une même entreprise : 5% sur le salaire de base ; B- de 8 à 12 ans de service dans une même entreprise : 10 % sur le salaire de base ; C- de 13 à 17 ans de service dans une même entreprise : 15% sur le salaire de base ; D- au-dessus de 17 ans de service dans une même entreprise : 20% sur le salaire de base ; La prime de stabilité est accordée à tout Officier ayant servi sans interruption dans une entreprise... » ; que les articles 1, 2 et 3 de la délibération n° 35/95 du 27 décembre 1995 régularisant la prime de sujétion accordée au capitaine du remorqueur et aux chefs mécaniciens du Port autonome de Papeete dispose que : « Une prime de sujétion est allouée au Capitaine du Remorqueur et aux Chefs Mécaniciens du Port autonome de Papeete... Cette prime de sujétion prend en compte : - les responsabilités de l'officier ; - l'ancienneté de l'officier dans son grade ; - la rémunération des travaux effectués en dehors des heures ouvrables ; - la rémunération des heures supplémentaires effectuées en dehors des heures légales de travail... La prime de sujétion variera de la manière suivante :

qu'il convient de rappeler que le fait que deux accords collectifs aient le même objet s'oppose à leur application cumulative et qu'il existe, en droit du travail, un principe fondamental selon lequel la situation des salariés doit être régie, en cas de conflit de normes, par celle qui leur est la plus favorable ; que la lecture des pièces versées aux débats fait ressortir que le tribunal du travail a analysé de façon précise et exacte les éléments de la cause et leur a appliqué les textes et principes juridiques adéquats ; que c'est donc par des motifs pertinents que la cour adopte purement et simplement que le tribunal du travail a considéré que : - la prime d'ancienneté du code du travail est plus favorable à l'ensemble des salariés sur la durée et à X... J..., compte-tenu de son ancienneté et du plafonnement ; - que la prime de sujétion de la délibération n° 35/95 du 27 décembre 1995 inclut la prime de fonction et la prime d'ancienneté prévues par la convention collective du 14 mai 1959 et elle est toujours plus intéressante que le cumul de ces deux primes ; - que X... J... a exercé les fonctions de capitaine du 4 au 6 mai 2006, du 29 au 31 juillet 2006, du 2 au 3 février 2007, le 13 février 2007, du 11 au 13 décembre et le 21 décembre 2007, du 11 au 14 février, du 18 au 19 février 2008, du 23 au 24 décembre 2008, le 4 février 2009, le 16 mai 2009, du 16 au 17 septembre 2009, le 6 novembre 2009 et du 28 au 30 novembre 2010 ; - qu'ayant habituellement perçu une prime d'ancienneté de droit commun de 25%, sauf du 4 au 6 mai 2006, du 29 au 31 juillet 2006, du 2 au 3 février 2007, le 13 février 2007, du 11 au 13 décembre et le 21 décembre 2007, du 11 au 14 février et du 18 au 19 février 2008, du 23 au 24 décembre 2008, le 4 février 2009, le 16 mai 2009, du 16 au 17 septembre 2009, le 6 novembre 2009 et du 28 au 30 novembre 2010, il n'y a lieu à rappel qu'au titre de ces périodes, la prime de stabilité étant inférieure à la prime d'ancienneté de droit commun ; - que pour la période d'activité en qualité de patron depuis le 1er octobre 1987, X... J... peut prétendre au paiement d'indemnités de fonctions de 20%, à l'exception des période du 4 au 6 mai 2006, du 29 au 31 juillet 2006, du 2 au 3 février 2007, du 13 février 2007, du 11 au 13 décembre et du 21 décembre 2007, du 11 au 14 février et du 18 au 19 février 2008, du 23 au 24 décembre 2008, du 4 février 2009, du 16 mai 2009, du 16 au 17 septembre 2009, du 6 novembre 2009 et du 28 au 30 novembre 2010, au cours desquelles il a perçu l'indemnité de sujétion en qualité de capitaine et il n'y a pas lieu de déduire les heures supplémentaires déjà versées ; - que l'intimé peut également percevoir au titre de cette période la prime d'ancienneté de la convention collective, 5% jusqu'en septembre 1997, 10% d'octobre 1997 à septembre 2007 et 15% à compter d'octobre 2007, à l'exception des période du 4 au 6 mai 2006, du 29 au 31 juillet 2006, du 2 au 3 février 2007, du 13 février 2007, du 11 au 13 décembre et du 21 décembre 2007, du 11 au 14 février et du 18 au 19 février 2008, du 23 au 24 décembre 2008, du 4 février 2009, du 16 mai 2009, du 16 au 17 septembre 2009, du 6 novembre 2009 et du 28 au 30 novembre 2010, au cours desquelles il a perçu l'indemnité de sujétion en qualité de capitaine ; que, dans ces conditions et à la lecture du décompte clair et précis établi par l'intimé dont aucun document produit par le Port autonome de Papeete ne fait présumer le caractère inexact, il doit être alloué à X... J... la somme de 9 781 651 FCP, à titre de rappels de salaires et de primes (94 325 FCP pour le mois de décembre 2005 et 9 687 326 FCP de janvier 2006 à novembre 2010 inclus), avec intérêts au taux légal à compter du 2 décembre 2010, date d'enregistrement de la requête introductive d'instance, la lettre écrite le 29 janvier 2010 par le conseil de X... J... au Port autonome de Papeete étant trop imprécise pour constituer une mise en demeure (arrêt pp. 12-14) ;

A- Les indemnités de fonctions déterminées à l'annexe III et égales à 20% du salaire
B- La prime de stabilité fixée à l'annexe III
C- La prime d'ancienneté fixée à l'annexe IV
D- Les frais de tables fixés à l'annexe V » ;

que la prime d'ancienneté, qui correspond au nombre d'années pendant lesquelles l'officier a exercé les fonctions de second ou de commandant, est de 5% de 2 à 10 ans de fonctions, de 10% de 10 à 20 ans de fonctions et de 15% au-delà ; que la prime de stabilité « récompense » l'ancienneté dans l'entreprise au taux de 5% de 2 à 7 ans, de 10% de 8 à 12 ans, de 15% de 13 à 17 ans et de 20% au-delà ; que l'article 13 de la délibération 91-005 AT du 17 janvier 1991 prévoit que « le salaire est majoré en fonction de l'ancienneté dans l'entreprise. Cette majoration est calculée en pourcentage du salaire de base dans les conditions suivantes : 3 % après trois ans d'ancienneté dans l'entreprise, puis 1 % de plus par année de présence supplémentaire. La majoration maximum du salaire pour ancienneté ne peut dépasser 25 % du salaire » ; que le code du travail est plus favorable globalement aux salariés en général sur la durée et au requérant vu son ancienneté, compte tenu du plafonnement à 25% au lieu du plafonnement conventionnel à 20% ; que si une prime de départ très avantageuse est aussi servie par le Port autonome, cette prime résulte d'un accord d'établissement et non de la convention collective ; qu'elle ne peut donc être prise en compte dans la comparaison, outre qu'elle n'a pas le même objet que la prime d'ancienneté de droit commun ou de stabilité conventionnelle ; que cependant, le requérant ne peut alterner selon les périodes, la convention collective et le droit commun ; qu'il doit opter pour la disposition la plus favorable en général ; qu'il convient donc d'appliquer la prime d'ancienneté du droit du travail ; que la délibération 35/95 du 27 décembre 1995 attribue une prime de sujétion au capitaine du remorqueur et au chef mécanicien, qui prend en compte les responsabilités de l'officier, l'ancienneté de l'officier dans le grade, la rémunération des travaux effectués en dehors des heures ouvrables et la rémunération des heures supplémentaires effectuées en dehors des heures légales ; que le montant de cette prime est fonction de l'ancienneté au Port autonome et se monte à 35% de 0 à 8 ans, 37 % de 5 à 9 ans, 39 % de 10 à 14 ans et 40 % à partir de 15 ans ; que la prime de sujétion propre au Port autonome englobe la prime de fonction et la prime d'ancienneté de la convention collective, tel que cela ressort de l'article 2 de la délibération du 27 décembre 1995 et de la pratique du Port autonome ; qu'elle est systématiquement plus intéressante que le cumul de ces deux primes ; que X... J... a exercé les fonctions de capitaine du 4 au 6 mai 2006, du 29 au 31 juillet 2006, du 2 au 3 février 2007, le 13 février 2007, du 11 au 13 décembre, puis le 21 décembre 2007, du 11 au 14 février, ainsi que du 18 au 19 février 2008, du 23 au 24 décembre 2008, le 4 février 2009, le 16 mai 2009, du 16 au 17 septembre 2009, le 6 novembre 2009, du 28 au 30 novembre 2010 ; que X... J... a, sur la période non prescrite, habituellement perçu une prime d'ancienneté de droit commun de 25%, à l'exception des périodes du : 4 au 6 mai 2006, du 29 au 31 juillet 2006, du 2 au 3 février 2007, le 13 février 2007, du 11 au 13 décembre, puis le 21 décembre 2007, du 11 au 14 février, ainsi que du 18 au 19 février 200, du 23 au 24 décembre 2008, le 4 février 2009, le 16 mai 2009, du 16 au 17 septembre 2009, le 6 novembre 2009, du 28 au 30 novembre 2010 ; qu'il n'y a donc lieu à rappel qu'au titre de ces périodes, la prime de stabilité étant inférieure à la prime d'ancienneté de droit commun ; qu'il a pris sa retraite le 1er décembre 2010 ; que pour la période d'exercice de patron depuis le 1er octobre 1987, dont il est observé que le Port autonome ne lui conteste pas la qualité d'officier, au sens de la convention collective du 14 mai 1959, le requérant aurait pu prétendre au paiement : - d'indemnités de fonctions de 20%, à l'exception de la période du 4 au 6 mai 2006, du 29 au 31 juillet 2006, du 2 au 3 février 2007, le 13 février 2007, du 11 au 13 décembre, puis le 21 décembre 2007, du 11 au 14 février, ainsi que du 18 au 19 février 2008, du 23 au 24 décembre 2008, le 4 février 2009, le 16 mai 2009, du 16 au 17 septembre 2009, le 6 novembre 2009, du 28 au 30 novembre 2010, au cours desquelles il a perçu l'indemnité de sujétion en qualité de capitaine ; qu'en effet, en qualité de patron, M. J... doit être assimilé à un commandant de navire, et non à un second ou lieutenant ; qu'il n'y a donc pas lieu à déduction des heures supplémentaires déjà versées ; - de la prime d'ancienneté de la convention collective ; qu'il a commencé à exercer les fonctions de patron en octobre 1987 et avait donc droit jusqu'en septembre 1997 à 5%, d'octobre 1997 à septembre 2007 à 10% et à 15% à compter d'octobre 2007, à l'exception de la période du 4 au 6 mai 2006, du 29 au 31 juillet 2006, du 2 au 3 février 2007, le 13 février 2007, du 11 au 13 décembre, puis le 21 décembre 2007, du 11 au 14 février, ainsi que du 18 au 19 février 2008, du 23 au 24 décembre 2008, le 4 février 2009, le 16 mai 2009, du 16 au 17 septembre 2009, le 6 novembre 2009, du 28 au 30 novembre 2010, au cours desquelles il a perçu l'indemnité de sujétion en qualité de capitaine (jugement pp. 8-10) ;

1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera l'annulation des dispositions critiquées, en application de l'article 625 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le deuxième moyen entraînera l'annulation des dispositions critiquées, en application de l'article 625 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QU'en cas de concours de dispositions légales et conventionnelles, les avantages qu'elles instituent ne peuvent se cumuler lorsqu'ils ont le même objet et la même cause ; qu'en retenant qu'en sa qualité de patron, M. J... pouvait prétendre à la fois au paiement de la prime d'ancienneté prévue par la convention collective du 14 mai 1959 et au paiement de la prime d'ancienneté de droit commun, quand il ressortait de ses constatations que ces deux primes avaient le même objet et la même cause, tendant à récompenser l'ancienneté du salarié, la cour d'appel a violé l'article 19 et l'annexe IV de la convention collective du 14 mai 1959 ainsi que l'article 9 de la délibération n° 91-005 AT du 17 janvier 1991 portant application des dispositions du Chapitre VI du Titre I du Livre I de la loi n° 86-845 du 17 juillet 1986 et relative aux salaires, devenu l'article Lp. 3321-3 du code du travail de la Polynésie française ;

4°) ALORS QU'en retenant qu'en sa qualité de capitaine, M. J... pouvait prétendre à la fois au paiement de l'indemnité de sujétion prévue par la délibération n° 35/95 du 27 décembre 1995 et au paiement de l'indemnité d'ancienneté de droit commun, quand il ressortait de ses constatations que ces deux avantages avaient le même objet et la même cause tendant à récompenser l'ancienneté du salarié, la cour d'appel a violé l'article 9 de la délibération n° 91-005 AT du 17 janvier 1991 portant application des dispositions du Chapitre VI du Titre I du Livre I de la loi n° 86-845 du 17 juillet 1986 et relative aux salaires, devenu l'article Lp. 3321-3 du code du travail de la Polynésie française et les articles 2 et 3 de la délibération n° 35 du 27 décembre 1995 régularisant la prime de sujétion accordée au capitaine du remorqueur et aux chefs mécaniciens du Port autonome de Papeete. Moyens produits au pourvoi n° E 18-13.255 par la SCP Colin-Stoclet, avocat aux Conseils, pour Le Port autonome de Papeete.

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

AUX MOTIFS QUE, sur l'application de la convention collective applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 25 tonneaux de jauge brute au cabotage colonial du 14 mai 1959, le Port autonome de Papeete ne conteste pas sa qualité d'armateur, ni la qualité d'officier de K... H... et les demandes formées par celui-ci sont principalement fondées sur la convention collective applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française du 14 mai 1959 ; qu'or, l'appelant affirme que cette convention ne lui est pas opposable et, si K... H... soutient le contraire, il sollicite néanmoins l'infirmation du jugement attaqué qui a constaté l'application volontaire par le Port autonome de Papeete de la convention collective et non pas une application de plein droit ; que la convention collective du 14 mai 1959 s'applique aux entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 25 tonneaux de jauge brute au cabotage colonial ; qu'il importe donc de déterminer en premier lieu si les navires du Port autonome de Papeete sur lesquels l'intimé exerce son activité pratiquent la navigation au cabotage, en rappelant que la cour ne peut se prononcer en fonction des décisions métropolitaines et communautaire versées aux débats par le Port autonome de Papeete qui sont fondées sur des textes inapplicables en Polynésie française ; que le fichier matricule établi par le ministère de l'écologie, du développement durable et de l'énergie fait ressortir que, lorsqu'il fait partie de l'équipage d'un remorqueur, K... H... est considéré comme naviguant au cabotage ; que les fiches d'effectifs concernant les navires [...], [...], [...] et [...] qualifient ceux-ci de « navire de charge, armé au cabotage » ; que les rôles d'équipage des remorqueurs mentionnent que les équipages sont inscrits pour le genre de navigation au cabotage ; que l'article 9 de l'accord d'établissement du Port autonome de Papeete du 15 octobre 1987 intitulé « ASSISTANCE, SAUVETAGE, REMORQUAGE EN MER ET MISSION EN DEHORS DE LA STATION DE PAPEETE, SERVICE PUBLIC » dispose, notamment, que :

« 1) - Cas du remorqueur [...]

2) - Cas des vedettes et pilotines

Les heures effectuées en surcroît des heures normales sont rémunérées en heures supplémentaires.

3) - En toutes circonstances, les équipes s'engagent à sauvegarder l'intérêt général conformément à la mission de service public qui incombe au Port autonome de Papeete, notamment dans le cas de lutte contre les sinistres, d'assistance maritime, d'évacuation sanitaire » ; que le fait que certains remorqueurs ne sont pas limités à la navigation côtière (navigation au bornage telle que définie par l'article 2, 3°, du décret n° 95-678 du 9 mai 1995 portant détermination des catégories de navigation maritime au large de la Polynésie française promulgué par arrêté n° 538 DRCL du 17 mai 1995) est confirmé par la lecture d'un arrêt de la Cour de cassation en date du 14 décembre 2010 faisant apparaître qu'il a été confié au navire [...] une mission d'assistance à Rimatara, qui n'a pu être réalisée que dans le cadre d'une navigation effectuée au petit cabotage telle que définie par l'article 20 du décret précité du 9 mai 1995 ; que ces éléments suffisent à rapporter la preuve que les navires du Port autonome de Papeete pratiquent la navigation au cabotage prévue par la convention collective du 14 mai 1959 ; qu'or, l'arrêté n° 1687 TLS portant extension des conventions collectives applicables aux officiers et au personnel subalterne des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française du 24 août 1960 publié au journal officiel de la Polynésie française du 15 septembre 1960 a rendu obligatoire la convention collective du 14 mai 1959 « pour tous les armateurs et marins se livrant au cabotage d'outre-mer sur des navires de 25 tonneaux et plus de jauge brute, armés et naviguant en Polynésie française », ce qui est le cas du Port autonome de Papeete ; que, par ailleurs, le fait que, par lettre du 7 septembre 1987 adressée au directeur du Port autonome de Papeete, le syndicat des gens de mer de la Polynésie française ait dénoncé la convention collective du 14 mai 1959 laisse supposer qu'elle recevait application ; que cette dénonciation n'a pas été suivie d'effet et l'article 13 de l'accord d'établissement du 15 octobre 1987 ainsi que l'article 9 du protocole d'accord du 7 février 1992 font référence aux conventions collectives des gens de mer ; qu'enfin, la délibération n° 35/95 du 27 décembre 1995 régularisant la prime de sujétion accordée au capitaine du remorqueur et aux chefs mécaniciens du Port autonome de Papeete vise la convention collective du 14 mai 1959 et l'accord d'établissement du 4 mai 2005 précise qu'il ne s'applique pas aux équipages armant les vedettes et les remorqueurs du Port autonome qui restent régis par la convention collective applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française ; que, dans ces conditions, la convention collective du 14 mai 1959 concernant les officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française est applicable de plein droit au Port autonome de Papeete ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, sur l'application au Port autonome de la convention collective du 14 mai 1959, un employeur peut appliquer volontairement une convention collective qui ne lui est pas applicable de plein droit ; que cette application volontaire peut résulter d'un engagement unilatéral de l'employeur, qui doit se manifester d'une manière claire et non équivoque ; qu'il importe peu que l'activité de l'employeur ait échappé au champ de la convention collective, qu'il peut librement choisir ; que le débat sur le cabotage au commerce est donc sans objet ; qu'au demeurant, il résulte de la fiche matricule que le requérant est répertorié comme naviguant sur des navires classés au cabotage, ce que confirment les fiches d'effectifs des 4 navires ; que, s'agissant d'une application volontaire, la discussion sur la dénonciation de la convention collective par le syndicat des gens de mer est aussi sans objet, outre que d'une part, il n'est pas démontré que cette dénonciation ait été à son terme, d'autre part que l'article 4 prévoit son maintien en vigueur jusqu'à la signature d'un nouvel accord, auquel ne peut être assimilé celui du 15 octobre 1987, qui continue à viser la convention collective ; que l'application volontaire d'une convention collective peut être totale ou partielle ; qu'en l'espèce, le Port autonome admet avoir volontairement appliqué certaines dispositions de la convention litigieuse aux officiers, sans avoir voulu leur faire bénéficier de l'intégralité de ce texte ; que cependant, le conseil d'administration du Port autonome de Papeete a adopté, par délibération 10/85 du 19 avril 1985, un projet de statut du personnel, dont l'article 1er stipule sans ambiguïté qu'« il ne s'applique pas aux équipages armant les vedettes et remorqueurs du Port autonome qui restent régis par la convention collective applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française », sans en distinguer de dispositions particulières ; que la convention collective du 14 mai 1959 est la seule convention collective répondant à cette appellation ; que l'accord d'établissement du 15 octobre 1987 stipule, en son article 13, que « les dispositions des conventions collectives des gens de mer ou les modifications de ces dispositions seront prises en compte dans le présent accord d'établissement dans la mesure où ces dispositions (ou modifications) ne font pas double emploi ou ne concernent pas un avantage déjà accordé par le présent accord d'établissement » ; qu'il n'est pas contestable que la convention collective du 14 mai 1959 constitue une convention collective des gens de mer ; qu'en outre, et pour maladroite que soit sa rédaction, l'article 13 précité n'a de sens qu'en tant qu'il prévoit le bénéfice complémentaire des dispositions de ces conventions, pour autant que le point ne soit pas déjà réglé par l'accord d'établissement ; que le protocole d'accord signé, notamment le 7 février 1992 entre le Port autonome et le syndicat des gens de mer, précise en son article 9, que le « le syndicat des gens de mer et les armateurs soussignés reconnaissent que les différents points du présent protocole feront l'objet d'avenant à la convention collective liant les parties » ; que la délibération 35/95 du 27 décembre 1995 du Port autonome « régularisant la prime de sujétion accordée au capitaine du remorqueur et aux chefs mécaniciens du Port autonome de Papeete », vise la convention collective du 14 mai 1959 ; que l'accord d'établissement du 4 mai 2005 précise, en son article premier, qu'il ne s'applique pas « aux équipages armant les vedettes et remorqueurs du Port autonome qui restent régis par la convention collective applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française », sans en distinguer de dispositions particulières ; que le Port autonome ne produit aucun document, dont il résulterait qu'il a limité l'application de la convention collective à certaines de ses dispositions, cette limitation ne pouvant résulter des primes expressément attribuées au requérant ; qu'il importe peu que certaines dispositions de la convention litigieuse ne soient pas transposables à la situation du requérant, puisque ce dernier n'en réclame pas l'application ; qu'enfin, interpellé sur ce point, le défendeur est resté taisant dans ses écritures quant à une possible contestation de la qualité permanente d'officier, au sens de la convention collective du 14 mai 1959 ; qu'à l'audience de plaidoirie, il a précisé ne pas contester cette qualité ; que le requérant peut donc se prévaloir des primes attribuées aux officiers par la convention collective du 14 mai 1959 applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 25 tonneaux de jauge brute au cabotage colonial ; qu'il n'y a pas lieu, en l'état, de statuer sur l'applicabilité des clauses de cette convention, qui ne font pas l'objet de demandes expresses du requérant ;

1°) ALORS QUE la convention collective applicable de plein droit est celle dont relève l'activité principale réellement exercée l'employeur ; qu'en retenant, pour dire la convention collective des officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 25 tonneaux de jauge brute au cabotage colonial du 14 mai 1959 applicable de plein droit au Port autonome de Papeete, que M. H... est considéré comme navigant au cabotage, que les navires du Port autonome pratiquent la navigation au cabotage, que la dénonciation de la convention collective du 14 mai 1959 n'a pas été suivie d'effet et que la délibération n° 35/95 du 27 décembre 1995 et l'accord d'établissement du 4 mai 2005 visent la convention collective du 14 mai 1959, sans rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée (conclusions pp. 26-30), quelle était l'activité principale réellement exercée par l'entreprise, dont le Port autonome soutenait qu'il s'agissait d'une activité de remorquage et d'assistance portuaire, qui se distingue du cabotage commercial seul visé par la convention collective du 14 mai 1959, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 68 de la loi n° 52-1322 du 15 décembre 1952, Lp. 2312-1 et Lp. 2323-2 du code du travail de la Polynésie française, 1er de la convention collective du 14 mai 1959 susvisée et 1er de l'arrêté n° 1687 TLS portant extension des conventions collectives applicables aux officiers et au personnel subalterne des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française du 24 août 1960 ;

2°) ALORS QUE lorsque l'application dans l'entreprise d'une convention collective à laquelle l'employeur n'est pas soumis résulte d'un usage ou d'un engagement unilatéral de ce dernier, la conclusion d'un accord d'entreprise ayant le même objet met fin à cet usage ou à cet engagement ; qu'en retenant une application volontaire de la convention collective du 14 mai 1959 par le Port autonome de Papeete sans rechercher, ainsi elle y était invitée (conclusions pp. 22-26), si l'accord d'établissement du 15 octobre 1987 n'avait pas mis fin à l'usage résultant de l'application volontaire de la convention collective du 14 mai 1959 qu'elle avait constatée (jugement pp. 5-6), dès lors que ces deux instruments avaient le même objet, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1er et 19 de la convention collective du 14 mai 1959 et 1er et 13 de l'accord d'établissement du 15 octobre 1987 précisant les horaires et conditions de travail et de rémunération des équipages des vedettes, pilotines et remorqueurs du Port autonome de Papeete.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'avoir dit que M. H... doit être classé comme chef mécanicien en 15ème catégorie ENIM depuis le 2 février 2004, d'avoir dit que le Port autonome doit verser, à titre de salaire de base, les salaires forfaitaires de l'ENIM en vigueur au moment de la période d'activité, d'avoir condamné le Port autonome aux rappels de salaires consécutifs de salaire depuis décembre 2005 sur ces bases, d'avoir dit qu'K... H... doit être classé en qualité de chef mécanicien en 16ème catégorie du barème ENIM à compter du 26 février 2012, d'avoir dit que le Port autonome de Papeete doit verser à K... H... la somme de 21.652.443 FCP (dont devront être déduits le montant des primes de stabilité versées à compter de février 2007 ainsi que celui des heures supplémentaires réglées au titre de février 2006, juin 2006, juillet 2006, août 2006, août 2007, juillet 2008, août 2008, octobre 2008, mars 2009, décembre 2009, février 2010, novembre 2010, décembre 2013), à titre de rappels de salaires et de primes, du mois de décembre 2005 au mois de décembre 2015 inclus, avec intérêts au taux légal à compter du 2 décembre 2010, d'avoir enjoint au Port autonome de Papeete de régulariser la situation d'K... H... à l'égard de l'ENIM et d'avoir rejeté toutes les autres demandes ;

AUX MOTIFS QUE, sur l'application du barème ENIM, suivant protocole d'accord signé le 18 septembre 1987, le territoire de la Polynésie française, le syndicat des gens de mer et le directeur du port autonome de Papeete ont convenu que : - article 1er : « A compter du 1er août 1987, le salaire de base mensuel applicable aux marins de la marine marchande affiliés à l'ENIM, inscrits au rôle d'équipage, est le salaire forfaitaire mensuel de l'ENIM selon leur catégorie » ; - article 2 : « Le Port autonome s'engage à accorder aux marins inscrits à un rôle d'équipage de son ou de ses navires les dispositions de l'article 1er » ; qu'ainsi que le souligne pertinemment le tribunal du travail, le Port autonome de Papeete ne justifie, ni même ne prétend avoir dénoncé cet accord qu'il a donc l'obligation d'appliquer loyalement, en vertu des dispositions des articles Lp. 2342-1 et Lp. 2342-2 du code du travail ; que l'évolution du salaire de base d'K... H... doit ainsi être en concordance avec celle du barème de l'ENIM ; que, par ailleurs, l'article 2 de la décision 2004/P/86 du 25 juin 2004 portant recrutement en contrat de travail à durée indéterminée d'K... H... vise expressément le barème de l'ENIM ; que les termes clairs et concordants des deux actes permettent de conclure que l'évolution du salaire de base d'K... H... doit être en concordance avec celle du barème de l'ENIM ; que le Port autonome de Papeete ne peut sérieusement prétendre le contraire dans la mesure où il a appliqué cette règle à l'intimé jusqu'en 2011 et où les mesures de « gel salarial » décidées par lui entraînent une diminution de la rémunération d'K... H... et donc une modification substantielle du contrat de travail dont la validité nécessite le consentement du salarié ; qu'enfin, le contrat de travail ne contient pas de clause d'indexation automatique puisque le salaire de base d'K... H... est le salaire forfaitaire de l'ENIM qui évolue en fonction de révisions réglementaires qui lui sont inhérentes et non pas inhérentes à d'autres salaires, taux ou indices ; que le jugement attaqué a, en conséquence, considéré à juste titre qu'il est dû à K... H... un rappel de salaire sur la base du barème ENIM ; ET QUE, sur la classification en 15ème catégorie, la lecture des pièces versées aux débats fait ressortir que le tribunal du travail a analysé de façon précise et exacte les éléments de la cause en relevant que : - K... H... a été engagé par le Port autonome de Papeete à la suite d'un avis de recrutement d'un chef mécanicien pour le service de remorquage de la division navigation ; - qu'il possède le brevet de chef mécanicien ; - que, si la décision du 25 juin 2004 mentionne un poste de second mécanicien « appelé à seconder le Chef mécanicien et le remplacer durant ses périodes d'absences en congés annuels ou en maladie », il n'en demeure pas moins qu'K... H... e exercé des fonctions de chef mécanicien souvent à la journée ou pour quelques jours, a remplacé le chef mécanicien du 13 décembre 2007 au 31 janvier 2008 ainsi que du 9 août au 17 octobre 2010 et a été affecté en qualité de chef mécanicien pour nécessités de service du 24 avril au 31 juillet 2009 ; qu'il a occupé le poste de chef mécanicien 57 jours en 2004, 90 jours en 2005, 36 jours en 2006, 56 jours en 2007, 124 jours en 2008, 114 jours en 2009, 76 jours en 2010, 203 jours en 2011, 72 jours en 2012, 138 jours en 2013 en percevant une majoration de salaire, une prime de stabilité et une indemnité de sujétion ; - que les fiches d'effectifs des remorqueurs du Port autonome de Papeete exigent la présence d'un chef mécanicien et il a exercé cette fonction en cas d'empêchement du titulaire ; - qu'il a travaillé plusieurs années pour le compte du Port autonome de Papeete durant des périodes supérieures à 2 mois plusieurs années en qualité de chef mécanicien ; que c'est donc par des motifs pertinents que la cour adopte purement et simplement que le tribunal du travail a décidé d'attribuer à K... H... la fonction permanente de chef mécanicien depuis son engagement ; que le barème ENIM classe en 15ème catégorie le « chef mécanicien de remorqueur de haute mer et d'assistance jaugeant plus de 300 tonneaux ou d'une puissance supérieure à 700 CV » et il n'est pas contesté qu'Q... W..., chef mécanicien titulaire, était classé en 15ème catégorie du barème de l'ENIM au mois de février 2004 ; que le jugement attaqué sera donc confirmé en ce qu'il a décidé une telle classification (arrêt pp. 11-13) ; ET QUE il a été ci-dessus constaté que : - l'évolution du salaire de base d'K... H... doit être en concordance avec celle du barème de I'ENIM résultant du décret n° 52-540 du 7 mai 1952 modifiant le décret n° 48-1709 du 5 novembre 1948 relatif au salaire forfaitaire servant de base au calcul des cotisations des marins et des contributions des armateurs au profit des caisses de l'Etablissement national des invalides de la marine, qui établit un classement des marins « d'après les fonctions remplies par eux » ; - qu'K... H... doit être classé en 15ème catégorie du barème de l'ENIM depuis février 2004 ; qu'or, l'article 1er du décret n° 90-1137 du 21 décembre 1990 relatif au salaire forfaitaire servant de base au calcul des cotisations des marins et des contributions des armateurs au profit des caisses de l'Etablissement national des invalides de la marine, qui vise le décret de 1952, dispose que : « les marins ayant exercé pendant au moins 120 mois des fonctions classées en application de l'article L. 42 du code des pensions de retraite des marins dans la 15ème catégorie ou une catégorie supérieure sont classés dans la 16ème catégorie lorsqu'ils exercent des fonctions relevant de la 15ème catégorie » ; que l'extrait du fichier matricule d'K... H... versé aux débats, qui n'est pas discuté par l'appelant, fait ressortir que les 120 mois ont été atteints le 26 février 2012 ; qu'à cette date, le changement de catégorie prévu par le décret du 21 décembre 1990 entraînait inévitablement une évolution du salaire forfaitaire mensuel de l'ENIM et donc, en vertu du protocole d'accord de 1987 et de la décision de 2004, une évolution du salaire de base mensuel d'K... H... ; qu'il convient donc de classer K... H... en 16ème catégorie du barème ENIM à compter du 26 février 2012 ; que, dans ces conditions et à la lecture du décompte clair et précis établi par l'intimé dont aucun document produit par le Port autonome de Papeete ne fait présumer le caractère inexact, il doit être alloué à K... H... la somme de 21 652 443 FCP (dont devront être déduits le montant des primes de stabilité versées à compter de février 2007 ainsi que celui des heures supplémentaires réglées au titre de février 2006, juin 2006, juillet 2006, août 2006, août 2007, juillet 2008, août 2008, octobre 2008, mars 2009, décembre 2009, février 2010, novembre 2010, décembre 2013), à titre de rappels de salaires et de primes (174 599 FCP pour le mois de décembre 2005 et 21 477 844 FCP de 2006 à 2015), avec intérêts au taux légal à compter du 2 décembre 2010, date d'enregistrement de la requête introductive d'instance, la lettre écrite le 29 janvier 2010 par le conseil d'K... H... au Port autonome de Papeete étant trop imprécise pour constituer une mise en demeure (arrêt p. 15) ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE M. H... a certes été recruté par le Port autonome à la suite d'une annonce recherchant un chef mécanicien ; qu'il est titulaire, depuis juillet 2003, du brevet de chef mécanicien ; qu'il était cependant spécifié que l'engagement portait sur une personne ayant une expérience de 5 ans minimum en tant que chef mécanicien embarqué ; que l'extrait de fichier matricule ne fait état, au moment du recrutement, que de courtes périodes d'embarquement comme chef mécanicien à partir du dernier trimestre 2002 ; que la décision de recrutement du 25 juin 2006 mentionne clairement un engagement en qualité de second mécanicien appelé à seconder le chef mécanicien et le remplacer durant ses périodes d'absences en congés annuels ou en maladie ; qu'il résulte des décisions produites que M. H... a été désigné pour occuper de manière occasionnelle des fonctions de chef mécanicien, souvent à la journée ou pour quelques jours et a remplacé Q... W... du 13 décembre 2007 au 31 janvier 2008 ainsi que du 9 aout au 17 octobre 2010 ; qu'il est affecté comme chef mécanicien, sans explication autre que les nécessités de service du 24 avril au 31 juillet 2009 ; que les bulletins de salaire mentionnent des fonctions longues de chef mécanicien du 6 septembre au 1er novembre 2004, du 6 septembre au 4 décembre 2005, du 1er décembre 2006 au 4 mars 2007, du 10 décembre 2007 au 30 avril 2008, du 10 décembre 2008 au 11 février 2009, du 1er juin au 3 août 2009, du 9 août au 17 octobre 2010, du 1er au 28 février 2011, du 12 juillet 2011 au 29 janvier 2012, du 1er au 30 septembre 2012, du 8 mars au 4 juin 2013 ; qu'il a en outre exercé les mêmes fonctions le 7 février 2006, du 4 au 6 mai 2006, le 19 juillet 2006, le 7 mars 2007, le 10 juillet 2007, le 21 novembre 2007, du 7 au 8 mai 2008, le 16 mai 2008, le 27 novembre 2008, le 21 avril 2009, le 13 août 2009, du 28 au 31 août 2009, les 1 et 6 novembre 2009, le 15 novembre 2009, le 15 janvier 2010, le 26 février 2010, le 21 mai 2010, le 24 mai 2010, le 6 juillet 2010, le 19 juillet 2010, le 18 mai 2011, le 21 juin 2011, du 14 au 16 mars 2012, du 12 au 17 avril 2012, le 6 mai 2012, le 12 juin 2012, le 28 juin 2012, le 22 novembre 2012, le 6 décembre 2012, le 11 janvier 2013, le 28 janvier 2013, le 18 février 2013, le 25 février 2013, le 4 mars 2013, les 30 et 31 juillet 2013, du 17 au 30 septembre 2013, du 1er au 24 octobre 2013, le 27 novembre 2013, le 8 décembre 2013, les 9, 19 et 22 janvier 2014, soit 57 jours en 2004, 90 jours en 2005, 36 jours en 2006, 56 jours en 2007, 124 jours en 2008, 114 jours en 2009, 76 jours en 2010, 203 jours en 2011, 72 jours en 2012, 138 jours en 2013 ; qu'à ces occasions, il a d'ailleurs perçu une prime de stabilité, une indemnité de sujétion, et eu un salaire majoré ; que les fiches d'effectifs des remorqueurs du Port autonome prévoient effectivement la présence d'un chef mécanicien ; que c'est bien en cette qualité que M. H... a été embarqué pour les périodes d'empêchement du titulaire ; que, cependant, c'est pour la totalité des embarquements que le requérant aurait dû avoir la qualité de chef mécanicien, compte tenu des fiches d'effectifs précitées ; qu'en outre, le Port autonome a eu recours à lui plusieurs années, sur des périodes excédant 2 mois, en qualité de chef mécanicien ; qu'il fait enfin remarquer, à juste titre, qu'il a remplacé un chef mécanicien ; qu'il convient donc de lui attribuer, depuis son embauche, la fonction permanente de chef mécanicien ; ET QUE, sur l'application du barème ENIM, par protocole d'accord du 18 septembre 1987 signé par le directeur du Port autonome de l'époque, il a été décidé qu'à compter du 1er août 1987, le salaire de base mensuel applicable aux marins de la marine marchande, affiliés à l'ENIM et inscrits au rôle d'équipage, est le salaire forfaitaire mensuel de l'ENIM selon leur catégorie ; que d'ailleurs, dans ce texte, le Port s'engage à accorder le bénéfice de cette disposition aux marins inscrits à un rôle d'équipage de son ou ses navires ; que le Port autonome ne justifie, ni même ne soutient, avoir dénoncé cet accord, qui continue donc à s'imposer à lui, en application des articles Lp. 2342-1 et Lp. 2342-2 du code du travail ; que cet accord implique que le salaire de base du requérant devait évoluer selon les variations du barème de l'ENIM ; que si la jurisprudence prohibe les clauses d'indexation automatique des salaires, la référence au barème de l'ENIM ne constitue pas une telle clause, puisqu'elle se borne à rendre applicable les barèmes de cet organisme, qui les révise régulièrement sur la base d'un arrêté ministériel ; que si le barème ENIM est destiné à servir de base au calcul des contributions des armateurs, ainsi que des cotisations des marins à ce régime, le Port autonome en a changé volontairement la nature, en le prenant comme référence du salaire de base tant dans le contrat de travail que dans l'accord collectif de 1987 ; que les contrats de travail de M. H... visent expressément le barème ENIM pour le classement indiciaire du requérant ; que le Port autonome sera donc condamné au paiement d'un rappel de salaire sur la base des barèmes ENIM pour la période de 2011 à 2013 (jugement pp. 7-9) ;

ALORS QUE sont interdites, nulles et de nul effet toutes dispositions conventionnelles prévoyant des indexations fondées sur le niveau général des prix ou des salaires ; qu'en condamnant le Port autonome à verser à M. H... des rappels de salaires par application des stipulations du protocole d'accord du 18 septembre 1987, qui prévoient que le salaire de base des marins du Port autonome est le salaire forfaitaire de l'ENIM, quand ledit salaire est, par application des dispositions de l'article L. 42 du code des pensions de retraite des marins français du commerce, de pêche ou de plaisance, transférées à l'article L. 5553-5 du code des transports, corrélé à l'évolution du niveau général du prix et des salaires, la cour d'appel a violé l'article 1er de la loi n° 66-961 du 26 décembre 1966 relative à la suppression des indexations dans les territoires d'outre-mer.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'avoir dit qu'en qualité de chef mécanicien depuis le 2 février 2004, M. H... a droit à l'indemnité de sujétion au taux de 35% de décembre 2005 à janvier 2008, puis au taux de 37% de février 2008 jusqu'en janvier 2013, puis au taux de 39% à compter de février 2013 pour les périodes où il n'a pas déjà touché cette indemnité, ainsi qu'à la prime d'ancienneté de droit commun à compter de février 2007, sous déduction du montant des primes de stabilité qu'il a perçues depuis décembre 2005, d'avoir condamné le Port autonome aux rappels consécutifs de salaire depuis décembre 2005 sur ces bases, d'avoir dit que le Port autonome de Papeete doit verser à K... H... la somme de 21.652.443 FCP (dont devront être déduits le montant des primes de stabilité versées à compter de février 2007 ainsi que celui des heures supplémentaires réglées au titre de février 2006, juin 2006, juillet 2006, août 2006, août 2007, juillet 2008, août 2008, octobre 2008, mars 2009, décembre 2009, février 2010, novembre 2010, décembre 2013), à titre de rappels de salaires et de primes, du mois de décembre 2005 au mois de décembre 2015 inclus, avec intérêts au taux légal à compter du 2 décembre 2010 et d'avoir rejeté toutes autres demandes ;

AUX MOTIFS QUE, sur les rappels de salaires, l'article 19 de la convention collective du 14 mai 1959 applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française dispose que : « Le solde d'un Officier comprend le salaire de base fixé conformément aux règlements en vigueur (voir annexe I et II) plus les accessoires ou primes définies ci-après : A- Les indemnités de fonctions déterminées à l'annexe III et égales à 20 % du salaire. B - La prime de stabilité fixée à l'annexe III. C - La prime d'ancienneté fixée à l'annexe IV. D. - Les frais de table fixés à l'annexe V. » ; que l'annexe IV de la même convention collective précise que les primes d'ancienneté « sont calculées en prenant pour base le nombre d'années pendant lesquelles l'Officier a exercé les fonctions de Second ou de Commandant, de Second ou Chef mécanicien pour les diplômés et de Subrécargue : 1- de 2 ans à 10 ans de fonctions : 5% ; 2- de 10 ans à 20 ans de fonctions : 10% ; 3- au-dessus de 20 ans de fonctions : 15% » ; qu'en application des dispositions de l'article 9 de la délibération n° 91-5 AT du 17 janvier 1991 en vigueur jusqu'au 31 juillet 2011 et de l'article Lp. 3321-3 du code du travail de la Polynésie française, le calcul de la majoration en fonction de l'ancienneté dans l'entreprise, qui ne peut dépasser 25% du salaire, est le suivant : - 3% après trois ans d'ancienneté dans l'entreprise, - puis, 1% de plus par année de présence supplémentaire ; que l'annexe III de la convention collective du 14 mai 1959 applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française est ainsi rédigée : « Indemnités de fonctions : A - Capitaine commandant un navire : Prime de Commandement : 20% ; B - Chef mécanicien : Prime de responsabilité : 20% ; C - Subrécargue : Prime de risques 20% ; D- Seconds et Lieutenants : Prime de compensation des heures supplémentaires : 20% ; Prime de stabilité : A- de 2 à 7 ans de service dans une même entreprise : 5% sur le salaire de base ; B- de 8 à 12 ans de service dans une même entreprise : 10 % sur le salaire de base ; C- de 13 à 17 ans de service dans une même entreprise : 15% sur le salaire de base ; D - au-dessus de 17 ans de service dans une même entreprise : 20% sur le salaire de base ; La prime de stabilité est accordée à tout Officier ayant servi sans interruption dans une entreprise... » ; que les articles 1, 2 et 3 de la délibération n° 35/95 du 27 décembre 1995 régularisant la prime de sujétion accordée au capitaine du remorqueur et aux chefs mécaniciens du Port autonome de Papeete dispose que : « Une prime de sujétion est allouée au Capitaine du Remorqueur et aux Chefs Mécaniciens du Port autonome de Papeete... Cette prime de sujétion prend en compte : - les responsabilités de l'officier ; - l'ancienneté de l'officier dans son grade ; - la rémunération des travaux effectués en dehors des heures ouvrables ; - la rémunération des heures supplémentaires effectuées en dehors des heures légales de travail... La prime de sujétion variera de la manière suivante :

qu'il convient de rappeler que le fait que deux accords collectifs aient le même objet s'oppose à leur application cumulative et qu'il existe, en droit du travail, un principe fondamental selon lequel la situation des salariés doit être régie, en cas de conflit de normes, par celle qui leur est la plus favorable ; que la lecture des pièces versées aux débats fait ressortir que le tribunal du travail a analysé de façon précise et exacte les éléments de la cause et leur a appliqué les textes et principes juridiques adéquats ; que, compte tenu de ces textes et principes dont le tribunal du travail a fait une application exacte au regard des pièces produites, la cour adopte purement et simplement les motifs des premiers juges qui les ont conduits à considérer que : - la prime d'ancienneté du code du travail est plus favorable à l'ensemble des salariés sur la durée et à K... H..., compte-tenu de son ancienneté et du plafonnement ; - que la prime de sujétion de la délibération n° 35/95 du 27 décembre 1995 inclut la prime de fonction et la prime d'ancienneté prévues par la convention collective du 14 mai 1959 et elle est toujours plus intéressante que le cumul de ces deux primes ; - que la prime de sujétion, qui comprend les heures supplémentaires et que K... H... revendique, est plus favorable au salarié jusqu'à 20 ans d'ancienneté et ne lui est pas défavorable à partir de 20 ans d'ancienneté ; - qu'K... H... peut prétendre au paiement de l'indemnité de sujétion au taux de 35% de décembre 2005 à janvier 2008, au taux de 37% de février 2008 jusqu'en janvier 2013 et au taux de 39% à compter de février 2013, au titre des périodes durant lesquelles il n'a pas déjà perçu cette indemnité ; - qu'il peut également prétendre au paiement de la prime d'ancienneté de droit commun à compter de février 2007 ; - qu'il doit être déduit des rappels de salaires le montant des primes de stabilité versées à compter de février 2007 13 ainsi que celui des heures supplémentaires réglées au titre de février 2006, juin 2006, juillet 2006, août 2006, août 2007, juillet 2008, août 2008, octobre 2008, mars 2009, décembre 2009, février 2010, novembre 2010, décembre 2013 ; que, dans ces conditions et à la lecture du décompte clair et précis établi par l'intimé dont aucun document produit par le Port autonome de Papeete ne fait présumer le caractère inexact, il doit être alloué à K... H... la somme de 21 652 443 FCP (dont devront être déduits le montant des primes de stabilité versées à compter de février 2007 ainsi que celui des heures supplémentaires réglées au titre de février 2006, juin 2006, juillet 2006, août 2006, août 2007, juillet 2008, août 2008, octobre 2008, mars 2009, décembre 2009, février 2010, novembre 2010, décembre 2013), à titre de rappels de salaires et de primes (174 599 FCP pour le mois de décembre 2005 et 21 477 844 FCP de 2006 à 2015), avec intérêts au taux légal à compter du 2 décembre 2010, date d'enregistrement de la requête introductive d'instance, la lettre écrite le 29 janvier 2010 par le conseil d'K... H... au Port autonome de Papeete étant trop imprécise pour constituer une mise en demeure (arrêt pp. 13-15) ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, sur la comparaison et le cumul des avantages, il est acquis que des avantages de même nature ne se cumulent pas ; que la question de la détermination du texte le plus avantageux et devant primer en application du principe de faveur est plus délicate et semble dépendre en jurisprudence de la nature des sources en comparaison ; qu'en matière d'accords collectifs, il apparaît que la piste privilégiée est l'analyse, avantage par avantage au niveau de la collectivité des salariés, et non par salarié pris individuellement ; que c'est ainsi que la chambre sociale de la Cour de cassation a eu en tout cas l'occasion de se prononcer (cf. Soc., 18 janvier 2000, pourvoi numéro 96-44.578), en jugeant qu'« au cas où deux conventions collectives ou accords collectifs sont applicables, il convient de n'appliquer que le plus avantageux d'entre eux ; que le caractère plus avantageux doit être apprécié globalement pour l'ensemble du personnel, avantage par avantage » ; qu'en matière de comparaison entre la loi et l'accord collectif, la jurisprudence dominante préconise un comparatif au niveau de chaque salarié, avantage par avantage ; (cf. Soc., 19 juin 2001, numéro 98-44.926, qui se place au niveau de la situation particulière d'une salariée pour comparer une convention collective au code local d'Alsace Moselle) ; que l'article 19 de la convention collective du 14 mai 1959 applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 25 tonneaux de jauge brute au cabotage colonial précise que « le solde d'un officier comprend le salaire de base fixé conformément aux règlements en vigueur (annexe l et II) plus les accessoires ou primes définies ci-après : A- Les indemnités de fonctions déterminées à l'annexe III et égales à 20% du salaire, B- La prime de stabilité fixée à l'annexe III, C- La prime d'ancienneté fixée à l'annexe IV, D- Les frais de tables fixés à l'annexe V » ; que la prime d'ancienneté, qui correspond au nombre d'années pendant lesquelles l'officier a exercé les fonctions de second ou de commandant, est de 5% de 2 à 10 ans de fonctions, de 10% de 10 à 20 ans de fonctions et de 15% au-delà ; que la prime de stabilité « récompense » l'ancienneté dans l'entreprise au taux de 5% de 2 à 7 ans, de 10% de 8 à 12 ans, de 15% de 13 à 17 ans et de 20% au-delà ; que l'article 13 de la délibération 91-005 AT du 17 janvier 1991 prévoit que « le salaire est majoré en fonction de l'ancienneté dans l'entreprise. Cette majoration est calculée en pourcentage du salaire de base dans les conditions suivantes : 3 % après trois ans d'ancienneté dans l'entreprise, puis 1 % de plus par année de présence supplémentaire. La majoration maximum du salaire pour ancienneté ne peut dépasser 25 % du salaire » ; que le code du travail est plus favorable globalement aux salariés en général sur la durée et au requérant vu son ancienneté, compte tenu du plafonnement à 25% au lieu du plafonnement conventionnel à 20% ; que si une prime de départ très avantageuse est aussi servie par le Port autonome, cette prime résulte d'un accord d'établissement et non de la convention collective ; qu'elle ne peut donc être prise en compte dans la comparaison, outre qu'elle n'a pas le même objet que la prime d'ancienneté de droit commun ou de stabilité conventionnelle ; que cependant, le requérant ne peut alterner selon les périodes, la convention collective et le droit commun ; qu'il doit opter pour la disposition la plus favorable en général ; qu'il convient donc d'appliquer la prime d'ancienneté du droit du travail ; que le Port autonome a versé à K... H... une prime d'ancienneté de droit commun à partir de mars 2007 et la prime de stabilité conventionnelle de 5% à compter de février 2006, puis de 10% à compter de février 2012, lorsque M. H... exerçait des fonctions de chef mécanicien, mais pas lorsqu'il était mécanicien en second ; que la délibération n° 35/95 du 27 décembre 1995 attribue une prime de sujétion au capitaine du remorqueur et aux chefs mécaniciens qui prend en compte les responsabilités de l'officier, l'ancienneté de l'officier dans son grade, la rémunération des travaux effectués en dehors des heures ouvrables et la rémunération des heures supplémentaires effectuées en dehors des heures légales ; que le montant de cette prime est fonction de l'ancienneté au Port autonome et se monte à 35% de 0 à 4 ans, 37% de 5 à 9 ans, 39% de 10 à 14 ans et 40% à partir de 15 ans ; que la prime de sujétion propre au Port autonome englobe la prime de fonction et la prime d'ancienneté de la convention collective, tel que cela ressort de l'article 2 de la délibération du 27 décembre 1995 et de la pratique du Port autonome ; qu'elle est systématiquement plus intéressante que le cumul de ces deux primes ; que la prime de sujétion couvre aussi les heures supplémentaires, alors que le droit du travail interdit les conventions de forfait laissant ouvert au requérant la possibilité de réclamer le paiement d'heures supplémentaires pour la partie non rémunérée par la convention de forfait ; qu'hors heures supplémentaires, la prime de sujétion est toujours plus intéressante jusqu'à 20 ans d'ancienneté, et équivalente à partir de 20 ans d'ancienneté ; que le requérant a d'ailleurs choisi de retenir l'indemnité de sujétion : que M. H..., en qualité de chef mécanicien depuis l'origine de son recrutement en février 2004, peut donc prétendre au bénéfice : - de l'indemnité de sujétion au taux de 35% de décembre 2005 à janvier 2008, puis au taux de 37% de février 2008 jusqu'en janvier 2013, puis au taux de 39% à compter de février 2013 pour les périodes où il n'a pas déjà touché cette indemnité ; - de la prime d'ancienneté de droit commun à compter de février 2007 ; que devra être déduit le montant des primes de stabilité qu'il a perçu sur la même période ; qu'il conviendra en outre de déduire les heures supplémentaires versées pour février 2006, juin 2006, juillet 2006, août 2006, août 2007, juillet 2008, août 2008, octobre 2008, mars 2009, décembre 2009, février 2010, novembre 2010, décembre 2013 (jugement pp. 9-11) ;

1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le deuxième moyen entraînera, par voie de conséquence, l'annulation des dispositions critiquées, en application de l'article 625 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QU'en retenant qu'en sa qualité de chef mécanicien, M. H... pouvait prétendre à la fois au paiement de l'indemnité de sujétion prévue par la délibération n° 35/95 du 27 décembre 1995 et au paiement de l'indemnité d'ancienneté de droit commun, quand il ressortait de ses constatations que ces deux avantages ont le même objet et la même cause, tendant à récompenser l'ancienneté du salarié, la cour d'appel a violé l'article 9 de la délibération n° 91-005 AT du 17 janvier 1991 portant application des dispositions du Chapitre VI du Titre I du Livre I de la loi n° 86-845 du 17 juillet 1986 et relative aux salaires, devenu l'article Lp. 3321-3 du code du travail de la Polynésie française et les articles 2 et 3 de la délibération n° 35 du 27 décembre 1995 régularisant la prime de sujétion accordée au capitaine du remorqueur et aux chefs mécaniciens du Port autonome de Papeete.

| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 08 juillet 2020, 18-13251 et suivants

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

Synthèse

Références :

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Composition du Tribunal

Origine de la décision