| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 27 mai 2020, 18-20156

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

MF

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 27 mai 2020

Cassation partielle

M. HUGLO, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 467 F-D

Pourvoi n° F 18-20.156

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 27 MAI 2020

La société Logista France, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° F 18-20.156 contre l'arrêt rendu le 31 mai 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 5), dans le litige l'opposant :

1°/ à M. X... E... , domicilié [...] ,

2°/ à la société Logista Group, dont le siège est [...] ), société de droit étranger,

défendeurs à la cassation.

M. E... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt ;

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Joly, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Logista France, de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de M. E... , après débats en l'audience publique du 11 mars 2020 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Joly, conseiller référendaire rapporteur, Mme Pécaut-Rivolier, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Donne acte à la société Logista France du désistement partiel de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Logista Group ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. E... a été engagé à compter du 18 avril 1995 en qualité de chargé du développement commercial par la société Seita ; que le 1er août 2007 son contrat de travail a été transféré à la société Altadis Distribution France, devenue la société Logista France (la société) quand elle a elle-même été rachetée par le groupe Logista ; que par lettre recommandée du 7 mai 2013, il a été convoqué à un entretien préalable fixé au 21 mai 2013 ; que par lettre du 27 mai 2013, il a été licencié pour insuffisance professionnelle ; que le 24 juin 2013, le salarié a saisi la juridiction prud'homale pour demander que soit constatée la nullité du licenciement en raison d'un harcèlement moral ;

Sur le pourvoi principal :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens du pourvoi ci-après annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le moyen unique du pourvoi incident :

Vu les articles 1134 et 1178 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;

Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de rémunération variable au titre de l'année 2013, la cour d'appel a retenu que sauf stipulation contractuelle contraire, lorsque la rémunération variable doit être versée à une date déterminée, au terme d'une période de référence, le salarié ne peut y prétendre lorsqu'il n'est plus présent dans l'entreprise à cette date et que les stipulations contractuelles prévoyaient que le salarié devait avoir atteint ses objectifs à la fin de la période financière correspondante et avoir un contrat de travail actif à la clôture de cette période alors qu'il avait quitté l'entreprise avant la fin de l'exercice 2012-2013 ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la condition est réputée accomplie lorsque c'est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché l'accomplissement et qu'ayant jugé nul le licenciement du salarié prononcé en cours d'exercice, la condition de présence à la clôture de cet exercice ne pouvait être opposée au salarié, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. E... de sa demande en paiement d'une somme 133 889 euros à titre de rappel de salaires sur bonus pour l'année 2013 et 13 388,90 euros au titre des congés payés afférents, l'arrêt rendu le 31 mai 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne la société Logista France aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Logista France et la condamne à payer à M. E... la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, signé et prononcé par M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Pécaut-Rivolier conseiller le plus ancien en ayant délibéré en remplacement du conseiller référendaire empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 1021 du code de procédure civile, et par Mme Pontonnier, greffier de chambre, en l'audience publique du vingt-sept mai deux mille vingt.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Logista France (demanderesse au pourvoi principal).

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR constaté la nullité du licenciement de Monsieur E... et d'AVOIR condamné la société LOGISTA FRANCE à verser à Monsieur E... les sommes de 200.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul, ainsi que de 2.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « Sur l'insuffisance professionnelle L'insuffisance professionnelle reprochée à M. E... dans la lettre de licenciement est ainsi motivée : " Nous avons eu l'occasion de vous faire part de l'absence d'adaptation des processus de distribution du tabac, ayant entraîné une baisse significative des résultats. La France constitue ainsi l'un des pays les moins performants du groupe. Logista France a vu sa compétitivité et sa position stratégique détériorée, du fait de votre manque d'implication et d'action sur le réseau de distribution. Nous avons notamment constaté : - Non prise en compte du besoin des clients et l'évolution de l'activité, - Un manque de réactivité sur Strator et la mise en place tardive d'une nouvelle version en ligne SW (NEOX V6) ayant entraîné des pertes importantes - Une inertie patente concernant SAF et SUPERGROUP ayant entraîné une détérioration constante des ventes et des résultats - Des mauvaises décisions en termes de réorganisation de votre activité. Compte tenu de vos responsabilités et du caractère stratégique de votre poste, ces insuffisances sont fortement préjudiciables à Logista France et sont d'autant moins acceptables, au regard de votre expérience". A la date des faits litigieux, l'activité de la SAS LOGISTA FRANCE était composée : - d'une branche "Tabac - Distribution", comportant notamment la filiale STRATOR ayant pour activité les terminaux de gestion des points de vente dans le réseau tabacpresse, d'une branche grossiste ("Wholesale") incluant les filiales SAF, SUPERGROUP, RP DIFFUSION. S'agissant de la baisse significative des résultats, la société LOGISTA FRANCE justifie que son résultat d'exploitation, dont elle entend à juste titre qu'il soit calculé "hors POT" c'est-à-dire sans y intégrer la réévaluation des stocks par l'effet de la réglementation du tabac, a globalement évolué de façon défavorable entre 2008 et 2013. Le résultat d'exploitation avant POI de la société a varié de la façon suivante : 60,8 millions d'euros en 2012, 63,2 en 2013, 60,7 en 2014, 71,2 en 2015 et 72,6 en 2016. (Pièce 51 de la SAS LOGISTA) Toutefois la corrélation de l'évolution avec le licenciement de M. E... le 27 mai 2013 n'est pas évidente, puisqu'il résulte de ces chiffres que le résultat a été moindre en 2014 qu'en 2013. Le volume des ventes de tabac n'a pas réellement augmenté entre 2012 et 2016 (63,9 millions d'euros en 2012, 59,3 en 2013, 56,8 en 2014, 56,9 en 2015 et 57,6 en 2016). Le tableau des résultats hors POI produit par l'employeur pour les années 2008 à 2009 montre globalement une dégradation du résultat entre 2008 et 2010, une amélioration en 2011 et une baisse en 2012, ce qui là encore, ne permet guère de le corréler à la direction de M. E... . En outre, l'insuffisance de résultat ne constitue une cause de licenciement que si elle résulte de l'insuffisance ou du manque d'engagement professionnel du salarié. La société LOGISTA soutient que M. E... est resté passif et inactif face à cette dégradation. S'agissant de la filière tabac-distribution, M. M... C... exprimait dans un mail du 08 novembre 2012 adressé à M. E... , sa préoccupation au sujet du bénéfice net, inférieur de 0,7 millions d'euros au prévisionnel, et lui indiquait qu'il attendait de sa part lors du prochain comité de direction "des explications claires sur les mesures à prendre pour augmenter les prix et réduire les coûts". Fin 2012, M. E... proposait un plan chiffré et précis de réduction des coûts ("tobacco plan" : pièce 38 du salarié) impliquant une suppression d'emplois, la fermeture de deux centres de distribution (Nancy et Vitrolles) et la baisse des effectifs du siège social. Contrairement à ce qu'indique la société LOGISTA dans ses écritures, M. M... C... n'a jamais fait savoir à M. E... que ce plan lui paraissait trop coûteux, trop radical ou inadapté à la réalité du marché. Dans son mail du 12 avril 2013, il exprimait seulement des doutes sur la centralisation du marketing. L'employeur ne conteste par ailleurs pas qu'il a validé ce plan, puisqu'il affirme que celui-ci a été mis en oeuvre par M. J.... Il convient également de souligner qu'en 2010, M. E... avait présenté au précédent actionnaire un plan de restructuration sur 4 ans des activités de distribution de tabac, (pièce 37 du salarié), qui impliquait déjà notamment la fermeture du site marseillais, et l'implantation d'un nouvel outil de production à Lyon, mais que ce plan n'avait alors pas été validé par l'actionnaire. S'agissant de la société STRATOR qui a pour activité l'équipement des buralistes en terminaux points de vente, et dont M. E... a pris la direction en janvier 2008, il n'est pas contesté qu'elle présentait des pertes de façon permanente de 2006 à 2013. Devant le comité central d'entreprise du 06 avril 2009, M. E... présentait un plan stratégique pour redresser la situation de la société. Il prévoyait le lancement d'un nouveau matériel (gamme 6), et la réécriture du logiciel afin qu'il soit plus simple et plus réactif. Ce projet induisait un investissement de 7.250 jours de travail, qui devait être confié à l'équipe de Créteil s'agissant du pilotage, et sous-traité à un partenaire étranger pour le développement. (Pièce 84 de M. E... ). M. E... indique sans être contredit sur ce point que le groupe était en accord avec cette stratégie, mais que le développement off-shore confié à une entreprise du Vietnam s'est avéré une erreur par manque de capacité d'encadrement sur un pays aussi distant. Il ne conteste pas que le développement du logiciel NEOX (gamme 6) a finalement pris plus de trois ans, accusant un retard de 18 mois. Ainsi en mars 2011, le comité d'entreprise européen relevait que ce nouveau produit était attendu depuis plus d'un an. Les pertes de la société STRATOR n'ont toutefois pas été générées par le projet de mise en place du nouveau logiciel, puisqu'elles lui préexistaient. En outre, la société LOGISTA ne démontre pas en quoi le retard pris par la réalisation du projet résulte d'une inaction de M. E... plutôt que d'éléments dont il n'avait pas la maîtrise, et n'indique pas à quelle date le développement de la sixième génération de matériel a pu être finalisée et commercialisée. Enfin, il doit être relevé que le retard reproché à M. E... est antérieur de plus de deux ans à la date du licenciement. S'agissant de l'activité de grossiste dite "Wholesale", M. M... C... exprimait à M. E... dans un mail du 12 novembre 2010 son inquiétude de voir les résultats d'octobre 2010, qui étaient bien inférieurs à ceux de l'année précédente, et du budget prévisionnel, avec un recul important au niveau des ventes. Il demandait à M. E... de prendre provisoirement en charge la responsabilité des activités, en renforçant son rôle exécutif. En mars 2011, le groupe LOGISTA adoptait un projet stratégique "ERP" pour la filière grossiste, consistant dans une gestion intégrée et centralisée au niveau européen, concernant au premier chef la filiale française SAF qui devait expérimenter ce système avant qu'il ne soit diffusé dans les autres pays. M. E... était présenté comme le sponsor de ce projet. Il n'avait donc que très peu de marge de manoeuvre dans les réformes structurelles à apporter aux sociétés SAF et SUPERGROUP. S'agissant de cette dernière, l'employeur soutient que c'est l'absence de rationalisation de son activité sur le plan national, qui l'a conduite à obtenir des résultats inférieurs de 20% à ceux des concurrents de LOGISTA, et qu'entre 2011 et 2012, le résultat de SUPERGROUP est tombé de 1.955.000 à 499.000 euros. Il ressort toutefois des documents comptables produits par l'intimé que la société SUPERGROUP affichait des profits de 700.000 euros en 2013, année du licenciement, et des pertes de 728.000 euros en 2014, puis de 2 millions d'euros en 2015. Par ailleurs, en janvier 2012, la fonction transport de SUPERGROUP a été cédée au groupe Norbert DENTRESSANGLE. En ce qui concerne les "mauvaises décisions (de M. E...) en termes de réorganisation de (son) activité" évoquées dans la lettre de licenciement, celle-ci ne précise pas quelles seraient ces décisions, ni à quelles dates elles auraient été prises. S'il s'agit, comme indiqué dans les écritures de la SAS LOGISTA, du projet de réorganisation de la Business Unit Logista France présentée par le salarié dans un mail à M. M... C... du 27 mars 2010, la cour ne peut que constater qu'elle date de plus de trois ans avant le licenciement, et qu'elle n'a jamais été contestée par ce dernier. La SAS LOGISTA FRANCE évoque également un SMS envoyé par M. E... à M. N... salarié avec lequel elle était en litige, et dont l'intimé a reconnu en septembre 2011, qu'il n'aurait pas dû l'envoyer car défavorable à l'entreprise, considérant qu'il s'était laissé "piéger" par son interlocuteur. Ce SMS ne saurait toutefois être considéré comme une prise de décision fautive de M. E... alors même que ni son contenu ni ses conséquences financières ne sont connues. De façon générale, l'intimée ne justifie d'aucun compte-rendu d'évaluation ou de réunion du conseil d'administration de la SAS LOGISTA FRANCE constatant de façon objective et contradictoire des insuffisances ou manquements imputables à M. E... , et remettant en question son maintien à son poste. Au contraire, il s'est vu notifier le 23 janvier 2013 par M. M... C..., soit quatre mois avant son licenciement, le versement d'une prime de 88.717 euros au titre de la période 2011/2012, correspondant à une atteinte de 68,25 % de ses objectifs. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la passivité, l'absence de réactivité ou les décisions inadaptées reprochées à M. E... et qui seraient constitutives de son insuffisance professionnelle, ne sont pas établies » ;

ET AUX MOTIFS QUE « Sur le harcèlement moral En application de l'article L1154-1 du code du travail, que lorsque survient un litige relatif à l'application de ces dispositions, il appartient au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer un harcèlement moral. Il revient au juge d'apprécier sur ces éléments sont établis, et si pris dans leur ensemble, ils permettent de suspecter un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement, et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le 19 avril 2013, M. E... dénonçait auprès de l'actionnaire britannique un management brutal de la part du directeur général du groupe LOGISTA, en demandant à M. T... de lui faire connaître sa position avant la prochaine visite de H... K... C... fixée au 24 avril 2013. Il affirmait que celui-ci : - concentrait toutes les décisions, empêchant toute initiative et tout dialogue, et instituant la désorganisation en quasi-règle de management,- disqualifiait certaines personnes en public, - utilisait un vocabulaire grossier en espagnol, - exprimait une vision caricaturale des salariés venant d'autres pays (le Portugal, l'Italie, la France), - monopolisait la parole lors des réunions du comité exécutif du LBU (Logistic Business Unit), - le contournait et remettait en cause son rôle et son autorité, en organisant directement des réunions avec ses collaborateurs et hors sa présence. M. E... indiquait enfin que lorsqu'avait été abordée la question de la nomination du fils de M. M... C... au sein du groupe, celui-ci était non seulement resté présent dans la réunion, mais également qu'il avait pris la parole pour en faire l'éloge. Le 24 avril 2013, à l'issue d'une réunion au cours de laquelle il s'était vu reprocher les mauvaises performances de la société LOGISTA FRANCE, M. E... exprimait en ces termes son malaise à M. M... C...,: "Je ne conteste pas ton évaluation personnelle de ma performance au cours des cinq dernières années, telle que présentée en février, même si je ne partage pas tout et suis surpris de la divergence entre elle et nos réunions au cours des cinq dernières années. Tu es entièrement responsable de cette évaluation à titre de PDG du groupe, aucun doute, et il n'est pas de mon ressort de la contester. (...) je suis de plus en plus inquiet au sujet de 1 'évolution de notre environnement managérial. Tu cristallises 100% des décisions et des orientations, même de faible importance, subordonnant tes rapports à l'échelon extrême. Il m'est ainsi difficile de remplir toutes mes missions en passant par-dessus mes équipes, car tu partages sur des sujets importants directement avec elles, sans ma présence, comme par exemple à Paris le 13 mars. Je suis sûr que tu comprendras que cela me met dans une situation très difficile qui devient progressivement un fardeau psychologique.(...) Voilà ce que je voulais partager avec toi après cette nouvelle journée de bilans, pendant laquelle nous avons tous de nouveau ressenti qu'il était impossible d'exprimer entièrement nos opinions, en étant en permanence interrompus et manifestement à tout le moins écartés de par ta propre perception". Mme F... L... ancienne directrice des ressources humaines de la société LOGISTA France, et 4 ce titre membre du comité exécutif, relate dans une ,attestation que la prise de contrôle de la société ALTADIS par le groupe espagnol LOGISTA s'est logiquement traduite par une supervision de la direction depuis G... et un reporting financier, mais aussi par une pression de plus en plus importante exercée par la direction espagnole à compter de 2011, jusqu'à un déstabilisation et un désaveu brutal de M. E... dans ses fonctions de président. Mme L... expose ainsi : - que la direction du groupe a imposé à la société LOGISTA en cours d'exercice, une modification du système d'évaluation de la performance des cadres sans consultation des représentants du personnel, n'accordant aucune écoute aux protestations de M. E... sur la légalité et l'opportunité d'une telle modification, - qu'il en est résulté une dégradation durable des relations entre la direction de la société LOGISTA et les représentants du personnel, - que lors de ses visites en France, M. H... K... C... a pris l'habitude de rencontrer les membres du comité de direction élargi, et notamment M. J..., afin de lui demander directement des informations sur les projets du groupe, ou de remettre en cause le management des relations sociales au sein de la société, alors que M. E... était le supérieur hiérarchique de M. J..., - que lors de la réunion du comité de direction de janvier 2013, M. H... K... C... assis en bout de table à côté de M. E... , indiqué à l'ensemble de l'équipe de direction qu'il souhaitait changer la mentalité des membres de l'équipe, qu'il a qualifiés de « fonctionnaires comateux » , « d'incapables », « devant se réveiller », ajoutant qu'il savait bien désormais « où était le problème » en regardant M. E..., ce que toutes les personnes présentes ont perçu comme une mise en cause de celui-ci, - qu'au cours de ces réunions, M. H... K... C... s'exprimait dans de longs monologues, rappelant systématiquement sa totale indépendance de décision à l'égard du groupe IMPERIAL TOBACCO en matière de pilotage des activités de distribution, et signifiant ainsi qu'il pouvait prendre les décisions qu'il souhaitait en matière de management, sans en référer à quiconque, ce qui plaçait M. E... dans une position très difficile ; - qu'il compter de l'été 2012, elle a vu M. E... affecté par ces actes de déstabilisation, sans qu'il remette jamais en cause les décisions du groupe devant ses équipes. Cette attestation précise et circonstanciée de Mme L... est corroborée par l'attestation de M. DP... A..., chef de marché au sein de la société LOGISTA de janvier 2007 à juin 2014, qui indique avoir constaté l'interventionnisme croissant du siège madrilène du groupe, et suite à la modification du système d'évaluation des cadres en cours d'année 2011, avoir dû reconvoquer ceux-ci pour leur annoncer que leur évaluation et qui avait été validée par la direction des ressources humaines de LOGISTA FRANCE, avait été remise en cause, ce qui était démotivant pour les équipes. La modification du mode de calcul de la rémunération variable des cadres en mai 2011 résulte par ailleurs des documents internes à l'entreprise, versés aux débats. S'agissant du contournement des circuits hiérarchiques, M. E... produit des mails adressés en avril 2013 par M. M... C... à M. Q... directeur général de la SAF, filiale de la SAS LOGISTA FRANCE, qui révèle qu'il donnait des instructions très précises tant à celui-ci qu'à M. W... WR... directeur marketing SAF et SUPERGROUP, dans l'exercice de leurs fonctions, alors que ces cadres étaient dans l'organigramme, placés sous l'autorité de M. E... . Enfin, il doit être relevé que M. H... GJ... K... fils de M. H... K... C..., entré dans le groupe en 2011, présenté en mars 2013 en comité de direction à la revue annuelle de promotion interne pour les "talents à fort potentiel", est devenu directeur général de la filiale espagnole LOGISTADIS SA le 02 juin 2016. Si cet élément ne fait pas preuve de l'attitude de M. H... K... C... lors du comité de direction de mars 2013, il traduit l'ascendant personnel de celui-ci sur l'ensemble du groupe. Ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral. L'employeur conteste en premier lieu la réalité des faits dénoncés. Il ne peut être accordée qu'une valeur probante très relative à l'attestation de M. B... T..., secrétaire général de la société mère IMPERIAL TOBACCO, d'abord parce qu'elle émane du dirigeant de la société mère de l'intimée, et en second lieu parce que M. T... soutient n'avoir averti M. M... C... des accusations portées â son encontre qu'après le début de la procédure de licenciement, mais ne prend pas position sur la réalité de ces accusations. La société LOGISTA produit également les attestations de M. S... LQ... , son directeur des ressources humaines, de M. P... CU... , directeur général de TABACO Y CONVENIENCIA IDEM, de M. U... PP... , directeur financier, et de M. V... HU... cadre directif, qui indiquent qu'ils n'ont jamais été témoins au cours des réunions du comité de direction de paroles insultantes ou d'un manque de respect à l'égard des personnes présentes, et que lors de la réunion annuelle de février 2013, M. H... K... C... a quitté la séance lorsqu'a été abordée la situation de son fils. Ces témoignages sont cependant ceux des cadres qui entourent aujourd'hui M. M... C... au sein du groupe LOGISTA en Espagne. Mme D... HA... directrice des ressources humaines du groupe [...] , mais ancienne directrice du Talent de janvier 2011 à juillet 2013, affirme qu'elle assistait en cette qualité à toutes les réunions avec le comité de direction où les potentiels et les évolutions de carrière étaient validés, et qu'elle n'a jamais assisté â des scènes où M. M... C... tenait des propos insultants ou déplacés à l'égard des salariés. Elle précise qu'il a toujours quitté la salle de réunion lors des débats concernant son fils, y compris lors de la réunion de mars 2013. M. E... n'a toutefois pas fait état d'insultes de la part du directeur général du groupe, mais de propos désobligeants et humiliants, et surtout du fait qu'il était invalidé dans ses fonctions de directeur général de LOGISTA FRANCE par la pression constante, l'interventionnisme, et les méthodes de management du dirigeant du groupe. M. I... J..., actuel directeur général du Pôle Tabac, et membre du comité de direction lorsque M. E... était en fonctions, indique dans une attestation que M. H... K... C... "se rendait deux à trois fois par an en France afin de faire des revues d'activité, soit individuelles, soit en réunion, avec les principaux directeurs de LOGISTA FRANCE". Il dit avoir assisté à plusieurs de ces réunions en présence de H... K... dont celle du 10 janvier 2013, au cours desquelles celui-ci faisait part "de manière très directe et appuyée de ses interrogations et attentes sur la gestion et le développement des activités". Il précise ne l'avoir jamais entendu proférer des insultes nominatives envers les participants à ces réunions. Toutefois, il n'est cependant pas contesté que M. I... J... a été désigné nouveau président de la société LOGISTA FRANCE immédiatement après le licenciement de M. E... . Or il a finalement refusé ce mandat, après avoir exprimé dans un mail du 05 juin 2013 à M. M... C... qu'il "craignait des divergences de vue avec celui-ci quant au niveau d'autonomie dont il pourrait disposer", ce qui vient confirmer l'absence de latitude du président de LOGISTA FRANCE dans l'exercice de ses fonctions compte tenu du management de M. M... C.... M. J... (qui a établi dans le cadre de la procédure une attestation en faveur de l'employeur) écrivait d'ailleurs à M. E... le 09 juillet 2013: "Les valeurs que nous partageons qui ont conduit à ton "départ" puis à mon refus (..) sont toujours bafouées sur l'autel de décisions et comportements d'un seul homme ou de ses hommes de paille Les mails versés aux débats par l'employeur font apparaître une intervention croissante de M. M... C... dans les attributions de M. E... , au motif que les résultats de la société LOGISTA FRANCE étaient insatisfaisants. Il lui écrivait le 12 avril 2013 : "R... Y..., il existe encore des problèmes/doutes sur la centralisation de l'activité Marketing. Nous avons eu l'occasion de vérifier hier que les choses ne fonctionnaient pas correctement. Etant donné qu'une réunion BPO se tiendra lundi prochain et que bon nombre des participants sont impliqués dans l'affaire, nous consacrerons une partie du temps (à la fin de la réunion, 30 min. Ou I heure) pour prendre une décision sur ce sujet. O... d'en tenir compte pour organiser en conséquence l'ordre du jour. Les participants en ont été informés hier afin de prendre leurs dispositions. O... beaucoup. Bon Weekend" Ainsi, à cette date du 12 avril 2013, M. E... était le dernier à être informé d'une prise de décision relevant de son champs de compétence, fixée à une réunion dont il était censé fixer l'ordre du jour. Le harcèlement moral est donc constitué. Par mail du 19 avril 2013, soit 18 jours avant sa convocation à un entretien préalable au licenciement, M. E... appelait l'attention de M. B... T..., secrétaire général de la société IMPERIAL TOBACCO actionnaire du groupe LOGISTA, sur ce qu'il considérait comme les dérives managériales du directeur général ("CEO" Chief Executive Officer) M. H... K... C... sans jamais nommer celui-ci. Il y dénonçait en substance le harcèlement dont il faisait l'objet. La concomitance entre ce mail et le déclenchement de la procédure licenciement, le fait qu'aucune enquête interne ni aucune vérification n'ait été diligentée suite à cette lettre, et le caractère non établi de l'insuffisance professionnelle reprochée au salarié, imposent de considérer que c'est sa dénonciation du harcèlement moral qui constitue la véritable motivation de la rupture. Il convient en conséquence de constater la nullité du licenciement, qui produira, en l'absence de demande de réintégration, les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. M. E... avait 18 ans et deux mois d'ancienneté au moment de la rupture du contrat de travail. Le total des salaires bruts des six derniers mois travaillés avant la rupture s'élève à 101.366,86 euros. Il a retrouvé un emploi de directeur général trois mois après son licenciement. Il est actuellement directeur du développement au sein du groupe POMONA. Compte tenu de ces éléments, il convient de condamner la société LOGISTA FRANCE à lui payer la somme de 200.000 euros. Cette indemnité répare suffisamment le préjudice moral et économique causé par la rupture, sans qu'il y ait lieu d'ordonner la publication du présent arrêt. Elle produira intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du présent arrêt » ;

1. ALORS QUE le bénéfice de la protection prévue par les articles L. 1252-2 et L. 1152-3 du code du travail est subordonné à la dénonciation par le salarié de faits qualifiés par lui d'agissements de « harcèlement moral » ; que ne caractérise pas un acte de dénonciation de faits de harcèlement moral, au sens de l'article L.1152-2 du code du travail, la démarche du salarié qui consiste à s'opposer aux décisions et directives de l'employeur en prétendant qu'elles sont anormales, sans qu'il ne fasse état d'agissements qu'il qualifie juridiquement de « harcèlement moral » ; qu'en l'espèce si le salarié s'est plaint dans un courriel du 19 avril 2013 des « dérives managériales » du directeur général, il n'a dénoncé aucun agissement de harcèlement moral au sens des articles L.1152-1 et L.1152-2 du code du travail ; qu'en considérant néanmoins que Monsieur E... pouvait revendiquer le bénéfice des dispositions protectrices de l'article L. 1152-2 et L. 1152-3 du code du travail, et en annulant en conséquence le licenciement, la cour d'appel a violé les textes susvisés, ensemble les articles L. 1152-1 et L.1232-6 du code du travail ;

2. ALORS QUE seul le licenciement motivé par la dénonciation de faits de harcèlement moral peut être frappé de nullité ; qu'en l'espèce, selon les termes de la lettre de licenciement, Monsieur E... a été licencié pour insuffisance professionnelle ; que selon les constatations de l'arrêt, « la lettre de licenciement du 27 mai 2013 ne fait aucune référence à une dénonciation de harcèlement moral par M. E... » (arrêt p. 5 § 4) ; qu'en se fondant néanmoins, pour annuler le licenciement, sur la concomitance entre un courriel de plainte du salarié du 19 avril 2013 relatif au management de son supérieur et le prononcé de son licenciement, sur l'absence d'enquête interne consécutivement à ce courriel et sur l'absence d'insuffisance professionnelle, sans néanmoins constater l'existence d'un lien concret entre le harcèlement reproché à l'employeur et le licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1235-3, L. 1152-2 et L.1152-3 du code du travail ;

3. ALORS ET PLUS ENCORE QUE dans ses conclusions d'appel, la société LOGISTA FRANCE avait pris soin de rétablir la « réelle chronologie des faits » ayant conduit au licenciement de Monsieur E... et justifié de l'absence de lien entre le courriel du 19 avril 2013 de Monsieur E... faisant état auprès de Monsieur T..., secrétaire général d'IMPERIAL TOBACCO, de faits des « dérives managériales » du directeur général et la procédure de licenciement ; que l'employeur avait justifié qu'à la date du licenciement la direction de LOGISTA FRANCE n'était pas informée du courriel de Monsieur E... du 19 avril 2013 ; que l'employeur versait aux débats des échanges de courriels, ainsi que l'attestation de Monsieur T... confirmant n'avoir informé M... C... de l'existence de ce mail qu'en juin 2013 et de son contenu qu'en juillet 2013 ; qu'en retenant cependant la concomitance entre le courriel de Monsieur E... du 19 avril 2013 et le déclenchement de la procédure de licenciement pour déduire la nullité du licenciement, sans s'expliquer sur les justifications de la société LOGISTA FRANCE, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1232-1, L.1235-1, L.1235-3, L.1152-2 et L.1152-3 du code du travail ;

4. ALORS QU'en se fondant également, pour déduire la nullité du licenciement, sur « le fait qu'aucune enquête interne ni aucune vérification n'ait été diligentée suite à cette lettre » (du 19 avril 2013), la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à caractériser une relation entre les faits dénoncés par Monsieur E... et son licenciement, a derechef privé sa décision de base légale au regard des articles L.1232-1, L.1235-1, L.1235-3, L.1152-2 et L.1152-3 du code du travail ;

5. ALORS ET EN TOUTE HYPOTHESE QUE selon le mécanisme probatoire posé par l'article L.1154-1 du code du travail, le salarié qui se prétend victime d'un harcèlement moral, doit préalablement établir l'existence de faits précis, datés et circonstanciés se rapportant à sa personne qui permettent de faire présumer l'existence du harcèlement dont il aurait été victime ; que les faits susceptibles de faire présumer l'existence d'un harcèlement moral au préjudice d'un salarié ne peuvent être déduits d'attestations relatant un ressenti ou des généralités ou ne faisant état d'aucun fait de nature à laisser présager l'existence d'un harcèlement subi personnellement par le salarié ; que, dès lors, en se fondant, pour caractériser l'existence d'un harcèlement moral, sur l'attestation de Madame L... faisant état de son ressenti sur les propos adressés collectivement à l'équipe de direction par Monsieur M... C... lors d'une réunion de janvier 2013 qu'elle a perçus comme une mise en cause indirecte du salarié, ainsi que sur l'attestation de Monsieur A... ne rapportant aucun élément concernant directement Monsieur E... , la cour d'appel, qui n'a pas fait ressortir en quoi le salarié aurait apporté des éléments laissant supposer qu'il avait été personnellement victime de harcèlement moral, a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail ;

6. ALORS QUE la cassation entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution du jugement cassé ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que dans ses écritures d'appel, la société LOGISTA FRANCE avait expliqué que l'intervention croissante du Directeur Général du groupe Monsieur M... C... dans les attributions de Monsieur E... avait été rendue nécessaire par les insuffisances professionnelles du salarié caractérisées par une baisse significative des résultats de la filiale française, des erreurs de gestion et des mauvaises décisions en terme de réorganisation de son activité, ainsi que par son incapacité à proposer des mesures de redressement ; que par application de l'article 625 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le second moyen du chef de dispositif ayant dit que le licenciement pour insuffisance professionnelle de Monsieur E... était dépourvu de cause réelle et sérieuse entraînera, par voie de conséquence, la cassation des chefs de dispositif ayant constaté la nullité du licenciement de Monsieur E... ;

7. ALORS QUE par application de l'article 625 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le second moyen du chef de dispositif ayant dit que le licenciement pour insuffisance était dépourvu de cause réelle et sérieuse entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif ayant constaté que le licenciement de Monsieur E... était nul et ayant condamné la société à lui verser une indemnité à ce titre, ainsi qu'une somme sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

SECOND MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR constaté la nullité du licenciement de Monsieur E... et d'AVOIR par conséquent condamné la société LOGISTA FRANCE à lui verser les sommes de 200.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul, ainsi que de 2.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « Sur l'insuffisance professionnelle L'insuffisance professionnelle reprochée à M. E... dans la lettre de licenciement est ainsi motivée : " Nous avons eu l'occasion de vous faire part de l'absence d'adaptation des processus de distribution du tabac, ayant entraîné une baisse significative des résultats. La France constitue ainsi l'un des pays les moins performants du groupe. Logista France a vu sa compétitivité et sa position stratégique détériorée, du fait de votre manque d'implication et d'action sur le réseau de distribution. Nous avons notamment constaté : - Non prise en compte du besoin des clients et l'évolution de l'activité, - Un manque de réactivité sur Strator et la mise en place tardive d'une nouvelle version en ligne SW (NEOX V6) ayant entraîné des pertes importantes - Une inertie patente concernant SAF et SUPERGROUP ayant entraîné une détérioration constante des ventes et des résultats - Des mauvaises décisions en termes de réorganisation de votre activité. Compte tenu de vos responsabilités et du caractère stratégique de votre poste, ces insuffisances sont fortement préjudiciables à Logista France et sont d'autant moins acceptables, au regard de votre expérience". A la date des faits litigieux, l'activité de la SAS LOGISTA FRANCE était composée : - d'une branche "Tabac - Distribution", comportant notamment la filiale STRATOR ayant pour activité les terminaux de gestion des points de vente dans le réseau tabac-presse, d'une branche grossiste ("Wholesale") incluant les filiales SAF, SUPERGROUP, RP DIFFUSION. S'agissant de la baisse significative des résultats, la société LOGISTA FRANCE justifie que son résultat d'exploitation, dont elle entend à juste titre qu'il soit calculé "hors POT" c'est-à-dire sans y intégrer la réévaluation des stocks par l'effet de la réglementation du tabac, a globalement évolué de façon défavorable entre 2008 et 2013. Le résultat d'exploitation avant POI de la société a varié de la façon suivante : 60,8 millions d'euros en 2012, 63,2 en 2013, 60,7 en 2014, 71,2 en 2015 et 72,6 en 2016. (Pièce 51 de la SAS LOGISTA) Toutefois la corrélation de l'évolution avec le licenciement de M. E... le 27 mai 2013 n'est pas évidente, puisqu'il résulte de ces chiffres que le résultat a été moindre en 2014 qu'en 2013. Le volume des ventes de tabac n'a pas réellement augmenté entre 2012 et 2016 (63,9 millions d'euros en 2012, 59,3 en 2013, 56,8 en 2014, 56,9 en 2015 et 57,6 en 2016). Le tableau des résultats hors POI produit par l'employeur pour les années 2008 à 2009 montre globalement une dégradation du résultat entre 2008 et 2010, une amélioration en 2011 et une baisse en 2012, ce qui là encore, ne permet guère de le corréler à la direction de M. E... . En outre, l'insuffisance de résultat ne constitue une cause de licenciement que si elle résulte de l'insuffisance ou du manque d'engagement professionnel du salarié. La société LOGISTA soutient que M. E... est resté passif et inactif face à cette dégradation. S'agissant de la filière tabac-distribution, M. M... C... exprimait dans un mail du 08 novembre 2012 adressé à M. E... , sa préoccupation au sujet du bénéfice net, inférieur de 0,7 millions d'euros au prévisionnel, et lui indiquait qu'il attendait de sa part lors du prochain comité de direction "des explications claires sur les mesures à prendre pour augmenter les prix et réduire les coûts". Fin 2012, M. E... proposait un plan chiffré et précis de réduction des coûts ("tobacco plan" : pièce 38 du salarié) impliquant une suppression d'emplois, la fermeture de deux centres de distribution (Nancy et Vitrolles) et la baisse des effectifs du siège social. Contrairement à ce qu'indique la société LOGISTA dans ses écritures, M. M... C... n'a jamais fait savoir à M. E... que ce plan lui paraissait trop coûteux, trop radical ou inadapté à la réalité du marché. Dans son mail du 12 avril 2013, il exprimait seulement des doutes sur la centralisation du marketing. L'employeur ne conteste par ailleurs pas qu'il a validé ce plan, puisqu'il affirme que celui-ci a été mis en oeuvre par M. J.... Il convient également de souligner qu'en 2010, M. E... avait présenté au précédent actionnaire un plan de restructuration sur 4 ans des activités de distribution de tabac, (pièce 37 du salarié), qui impliquait déjà notamment la fermeture du site marseillais, et l'implantation d'un nouvel outil de production à Lyon, mais que ce plan n'avait alors pas été validé par l'actionnaire. S'agissant de la société STRATOR qui a pour activité l'équipement des buralistes en terminaux points de vente, et dont M. E... a pris la direction en janvier 2008, il n'est pas contesté qu'elle présentait des pertes de façon permanente de 2006 à 2013. Devant le comité central d'entreprise du 06 avril 2009, M. E... présentait un plan stratégique pour redresser la situation de la société. Il prévoyait le lancement d'un nouveau matériel (gamme 6), et la réécriture du logiciel afin qu'il soit plus simple et plus réactif. Ce projet induisait un investissement de 7.250 jours de travail, qui devait être confié à l'équipe de Créteil s'agissant du pilotage, et sous-traité à un partenaire étranger pour le développement. (Pièce 84 de M. E... ). M. E... indique sans être contredit sur ce point que le groupe était en accord avec cette stratégie, mais que le développement off-shore confié à une entreprise du Vietnam s'est avéré une erreur par manque de capacité d'encadrement sur un pays aussi distant. Il ne conteste pas que le développement du logiciel NEOX (gamme 6) a finalement pris plus de trois ans, accusant un retard de 18 mois. Ainsi en mars 2011, le comité d'entreprise européen relevait que ce nouveau produit était attendu depuis plus d'un an. Les pertes de la société STRATOR n'ont toutefois pas été générées par le projet de mise en place du nouveau logiciel, puisqu'elles lui préexistaient. En outre, la société LOGISTA ne démontre pas en quoi le retard pris par la réalisation du projet résulte d'une inaction de M. E... plutôt que d'éléments dont il n'avait pas la maîtrise, et n'indique pas à quelle date le développement de la sixième génération de matériel a pu être finalisée et commercialisée. Enfin, il doit être relevé que le retard reproché à M. E... est antérieur de plus de deux ans à la date du licenciement. S'agissant de l'activité de grossiste dite "Wholesale", M. M... C... exprimait à M. E... dans un mail du 12 novembre 2010 son inquiétude de voir les résultats d'octobre 2010, qui étaient bien inférieurs à ceux de l'année précédente, et du budget prévisionnel, avec un recul important au niveau des ventes. Il demandait à M. E... de prendre provisoirement en charge la responsabilité des activités, en renforçant son rôle exécutif. En mars 2011, le groupe LOGISTA adoptait un projet stratégique "ERP" pour la filière grossiste, consistant dans une gestion intégrée et centralisée au niveau européen, concernant au premier chef la filiale française SAF qui devait expérimenter ce système avant qu'il ne soit diffusé dans les autres pays. M. E... était présenté comme le sponsor de ce projet. Il n'avait donc que très peu de marge de manoeuvre dans les réformes structurelles à apporter aux sociétés SAF et SUPERGROUP. S'agissant de cette dernière, l'employeur soutient que c'est l'absence de rationalisation de son activité sur le plan national, qui l'a conduite à obtenir des résultats inférieurs de 20% à ceux des concurrents de LOGISTA, et qu'entre 2011 et 2012, le résultat de SUPERGROUP est tombé de 1.955.000 à 499.000 euros. Il ressort toutefois des documents comptables produits par l'intimé que la société SUPERGROUP affichait des profits de 700.000 euros en 2013, année du licenciement, et des pertes de 728.000 euros en 2014, puis de 2 millions d'euros en 2015. Par ailleurs, en janvier 2012, la fonction transport de SUPERGROUP a été cédée au groupe Norbert DENTRESSANGLE. En ce qui concerne les "mauvaises décisions (de M. E...) en termes de réorganisation de (son) activité" évoquées dans la lettre de licenciement, celle-ci ne précise pas quelles seraient ces décisions, ni à quelles dates elles auraient été prises. S'il s'agit, comme indiqué dans les écritures de la SAS LOGISTA, du projet de réorganisation de la Business Unit Logista France présentée par le salarié dans un mail à M. M... C... du 27 mars 2010, la cour ne peut que constater qu'elle date de plus de trois ans avant le licenciement, et qu'elle n'a jamais été contestée par ce dernier. La SAS LOGISTA FRANCE évoque également un SMS envoyé par M. E... à M. N... salarié avec lequel elle était en litige, et dont l'intimé a reconnu en septembre 2011, qu'il n'aurait pas dû l'envoyer car défavorable à l'entreprise, considérant qu'il s'était laissé "piéger" par son interlocuteur. Ce SMS ne saurait toutefois être considéré comme une prise de décision fautive de M. E... alors même que ni son contenu ni ses conséquences financières ne sont connues. De façon générale, l'intimée ne justifie d'aucun compte-rendu d'évaluation ou de réunion du conseil d'administration de la SAS LOGISTA FRANCE constatant de façon objective et contradictoire des insuffisances ou manquements imputables à M. E... , et remettant en question son maintien à son poste. Au contraire, il s'est vu notifier le 23 janvier 2013 par M. M... C..., soit quatre mois avant son licenciement, le versement d'une prime de 88.717 euros au titre de la période 2011/2012, correspondant à une atteinte de 68,25 % de ses objectifs. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la passivité, l'absence de réactivité ou les décisions inadaptées reprochées à M. E... et qui seraient constitutives de son insuffisance professionnelle, ne sont pas établies » ;

ALORS, DE PREMIERE PART, QUE l'insuffisance professionnelle constitue une cause réelle et sérieuse lorsque le salarié n'exécute par correctement les tâches qui lui sont confiées et qui correspondent à sa qualification professionnelle ; que s'agissant d'un directeur membre du comité de direction cumulant un mandat social de Président, les mauvaises performances récurrentes de la structure placée sous sa responsabilité sont susceptibles de caractériser l'insuffisance professionnelle lorsque cette structure connaît une baisse significative de ses résultats sous sa présidence et enregistre une nette amélioration après son départ, dans un contexte économique identique ; que dans ses conclusions d'appel, la société LOGISTA FRANCE avait établi, justificatifs à l'appui, que les résultats enregistrés par l'activité tabac qui avaient connu une baisse de 11 millions en 4 ans sous la présidence de Monsieur E... , n'avaient eu de cesse de s'améliorer à la suite de son licenciement alors même que les volumes de l'activité du tabac avaient diminué au cours de cette période ; que l'exposante offrait également de justifier de la nette amélioration des taux d'accident du travail après le départ de Monsieur E... ; qu'en jugeant cependant le licenciement sans cause réelle et sérieuse, sans s'expliquer sur les conclusions de la société LOGISTA FRANCE qui établissaient les carences et l'inaction de Monsieur E... dans les domaines cidessus évoqués, ce qui était de nature à établir l'incapacité de ce dernier à exercer les fonctions à un haut niveau de responsabilité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1232-1 et L.1235-1 du code du travail ;

ALORS, DE DEUXIEME PART, QUE l'insuffisance professionnelle constitue une cause réelle et sérieuse lorsque le salarié n'exécute pas correctement les tâches qui lui sont confiées et qui correspondent à sa qualification professionnelle ; qu'en l'espèce, la cour de PARIS a constaté une évolution défavorable des résultats de LOGISTA FRANCE entre 2008 et 2013, période au cours de laquelle Monsieur E... occupait le poste de Directeur Logistique Division Distribution, que le salarié avait reconnu une erreur dans le développement off-shore de la filiale STRATOR et un retard de 18 mois dans le développement du logiciel NEOX, ainsi que la mauvaise gestion du licenciement du directeur financier ; qu'en appréciant séparément ces éléments, sans rechercher si pris dans leur ensemble ils ne permettaient pas de caractériser l'insuffisance professionnelle de Monsieur E... , la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1232-1 et L.1235-1 du code du travail ;

ALORS, DE TROISIEME PART, QUE le juge ne doit pas dénaturer les conclusions des parties ; que dans ses conclusions d'appel, la société LOGISTA FRANCE avait établi, justificatifs à l'appui, que le plan de réorganisation de la filière tabac proposé par Monsieur E... début 2013 avait été refusé dans la mesure où il était « totalement disproportionné pour le groupe », « trop coûteux et inadapté à la réalité du marché » (pp. 29 à 32) ; que Monsieur E... reconnaissait luimême dans ses conclusions d'appel que le plan proposé avait été refusé (p. 51) ; qu'en considérant cependant, pour décider que le licenciement de Monsieur E... était dépourvu de cause réelle et sérieuse, que l'employeur aurait « validé ce plan », la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;

ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE le juge doit examiner l'ensemble des griefs mentionnés dans la lettre de licenciement ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement évoquait les mauvaises décisions de Monsieur E... en termes de réorganisation de son activité ; que dans ses écritures d'appel l'exposante avait notamment offert de justifier, pièces à l'appui, que Monsieur E... n'avait mené aucune action corrective pour réduire le taux d'accident du travail qui était bien supérieur au sein de la société LOGISTA FRANCE à celui des autres sociétés du groupe ; qu'en s'abstenant de rechercher si ce grief était ou non établi, la cour d'appel a méconnu son office et a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1232-1, L.1232-6 et L.1235-1 du code du travail ;

ALORS, DE CINQUIEME PART, QUE l'insuffisance professionnelle est caractérisée et constitue une cause réelle et sérieuse en cas d'atteinte très partielle par un salarié cadre dirigeant des objectifs qui lui sont fixés ; qu'en retenant enfin pour dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse que Monsieur E... s'était vu notifier quatre mois avant son licenciement le versement d'une prime de 88.717 euros au titre de la période 2011/2012 correspondant à une atteinte de 68,25% de ses objectifs, la cour d'appel, qui a ainsi constaté que Monsieur E... n'avait pas pleinement atteint ses objectifs, a statué par des motifs inopérants à exclure toute insuffisance professionnelle de ce dernier au regard des fonctions de directeur qu'il occupait, et a ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles L.1232-1 et L.1235-1 du code du travail.

Moyen produit par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour M. E... (demandeur au pourvoi incident).

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté M. E... de sa demande en paiement d'un rappel de rémunération variable au titre de l'année 2013,

AUX MOTIFS QUE sauf stipulation contractuelle contraire, lorsque la rémunération variable doit être versée à une date déterminée, au terme d'une période de référence, le salarié ne peut y prétendre lorsqu'il n'est plus présent dans l'entreprise à cette date ; que la politique de rémunération variable de l'entreprise, notifiée à tous les cadres, prévoit en son article 5.1 que si un contrat de travail est résilié avant la date de cumul ou de règlement de la rémunération variable, l'employé ne sera pas en droit de toucher un quelconque règlement de rémunération variable ; que l'article 5.2 prévoit qu'en cas de "licenciement pour cause réelle et sérieuse, l'employé perdra son droit de percevoir le bonus qui découle de son inclusion dans le système RV (rémunération variable) si la résiliation du contrat a lieu avant la date de paiement de la RV et si elle est motivée par des raisons valables de licenciement, et même en cas de recours, lorsqu'une telle résiliation est estimée justifiée ou juste par les différents organes judiciaires ou administratifs compétents dans chaque juridiction et que le jugement soit définitif" ; qu'il ne peut toutefois être déduit a contrario de ces dispositions contractuelles, que le salarié a droit au paiement de son bonus au pro rata de son temps de présence dans l'entreprise si son licenciement est invalidé ou considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse par une décision judiciaire définitive, dans la mesure où l'article 3.3 de politique de rémunération variable précise que le salarié doit avoir atteint ses objectifs à la fin de la période financière correspondante, et qu'il doit avoir un contrat de travail "actif" à la clôture de cette période ; que M. E... ayant quitté l'entreprise avant la fin de l'exercice 2012/2013, il convient de le débouter de sa demande ;

1. ALORS QUE lorsque les objectifs dont dépend l'allocation d'une rémunération variable n'ont pas été fixés en début d'exercice, et que le licenciement prononcé en cours d'exercice est jugé nul, le salarié peut prétendre au paiement de l'intégralité de cette rémunération variable pour l'exercice litigieux ; qu'en l'espèce, le salarié faisait valoir qu'aucun objectif ne lui avait été fixé pour l'exercice 2012/2013 et qu'aucun bonus ne lui avait été versé (conclusions d'appel, p. 67) ; qu'en jugeant qu'ayant quitté l'exercice avant la fin de l'exercice 2012/2013, le salarié devait être débouté de sa demande de bonus au titre de cet exercice, quand elle avait jugé le licenciement nul, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1178 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

2. ALORS en outre QUE les juges du fond ne peuvent modifier les termes du litige ; qu'en l'espèce, l'employeur se bornait à soutenir que selon la jurisprudence, lorsque les dispositions ou stipulations prévoyant un droit à rémunération variable arrêtent une date de versement au terme de la période de référence, la condition de présence effective du salarié au moment du versement était induite, et qu'en application de cette jurisprudence, le salarié ne pouvait prétendre à un bonus pour 2013 dès lors qu'il n'était plus présent dans les effectifs à la fin de la période de référence applicable pour le calcul et le droit à obtention de la prime annuelle, soit au 30 septembre 2013 ; qu'il n'invoquait à aucun moment le contenu du document établissant la politique de rémunération variable (conclusions d'appel, p. 60 à 65 ; arrêt, p. 4) ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que la politique de rémunération variable de l'entreprise notifiée à tous les cadres prévoyait en son article 5.1 que si un contrat de travail était résilié avant la date de cumul ou de règlement de la rémunération variable, l'employé ne serait pas en droit de percevoir un quelconque règlement de rémunération variable, que l'article 5.2 prévoyait qu'en cas de « licenciement pour cause réelle et sérieuse, l'employé perdra son droit de percevoir le bonus qui découle de son inclusion dans le système RV (rémunération variable) si la résiliation du contrat a lieu avant la date de paiement de la RV et si elle est motivée par des raisons valables de licenciement, et même en cas de recours, lorsqu'une telle résiliation est estimée justifiée ou juste par les différents organes judiciaires ou administratifs compétents dans chaque juridiction et que le jugement soit définitif » mais qu'il ne pouvait être déduit a contrario de ces dispositions que le salarié avait droit au paiement de son bonus au prorata de son temps de présence dans l'entreprise si son licenciement était invalidé ou considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse par une décision judiciaire définitive, dans la mesure où l'article 3.3 du document de politique de rémunération variable précisait que le salarié devait avoir atteint ses objectifs à la fin de la période financière correspondante et qu'il devait avoir un contrat de travail "actif" à la clôture de cette période, la cour d'appel a modifié les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;

3. ALORS à tout le moins QUE le juge, qui doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, l'employeur se bornait à soutenir que selon la jurisprudence, lorsque les dispositions ou stipulations prévoyant un droit à rémunération variable arrêtent une date de versement au terme de la période de référence, la condition de présence effective du salarié au moment du versement était induite, et qu'en application de cette jurisprudence, le salarié ne pouvait prétendre à un bonus pour 2013 dès lors qu'il n'était plus présent dans les effectifs à la fin de la période de référence applicable pour le calcul et le droit à obtention de la prime annuelle, soit au 30 septembre 2013 ; qu'il ne résulte ni des conclusions de l'employeur ni de l'arrêt, qu'il invoquait le contenu du document établissant la politique de rémunération variable (conclusions d'appel, p. 60 à 65 ; arrêt, p. 4) ; qu'en relevant d'office le moyen tiré du contenu des dispositions régissant la politique de rémunération variable de l'entreprise, sans inviter les parties à s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

4. ALORS encore QU'il est interdit au juge de dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; qu'en l'espèce, le paragraphe 3.3 du document fixant la politique de rémunération variable pour la Business unit logistique prévoyait que « le cumul et le règlement de la RV [rémunération variable] applicable à un employé inclus dans son champ d'application est soumis aux conditions de cumul suivantes : a) l'employé doit avoir atteint – à la fin de la période financière correspondante – les objectifs de conformité qui ont été fixés pour la période financière en question, à l'exception des situations spéciales régies par le paragraphe 5.2 ci-après et en conformité avec les mesures minimales indispensables prévues par cette politique. b) l'employé doit avoir un contrat de travail actif ou bien, selon le cas, un contrat de travail/commercial actif, avec LBU, à la clôture de la période financière correspondant au cumul du bonus ("date de cumul"), ce contrat étant resté en vigueur à la date de règlement du bonus (telle qu'elle est fixée ci-après) ; à l'exception des situations spéciales régies par le paragraphe 5.2 ci-après » ; que selon le paragraphe 5, § 1 « règle générale » « comme cela a été établi au paragraphe 3.3 b), si jamais un contrat de travail ou un contrat de travail/commercial conclu avec un employé inclus dans le système de rémunération variable est résilié avant la date de cumul ou de règlement de la RV selon cette politique, cet employé ne sera pas en droit de toucher un quelconque règlement de RV » ; qu'aux termes du paragraphe 5.2 « cas particuliers », « si la résiliation du contrat de travail intervient pour l'une des raisons suivantes, des règles spécifiques seront appliquées dans chacun des cas suivants : (...) b) licenciement pour cause réelle et sérieuse : l'employé perdra son droit de percevoir le bonus qui découle de son inclusion dans le système RV si la résiliation du contrat de travail/commercial a lieu avant la date de paiement de la RV et si elle est motivée par des raisons valables de licenciement, et même en cas de recours, lorsqu'une telle résiliation est estimée justifiée ou juste par les différents organes judiciaires ou administratifs compétents dans chaque juridiction et que le jugement soit définitif » ; qu'il en résultait clairement que lorsque le licenciement était jugé injustifié et a fortiori s'il était jugé nul, le salarié a droit au paiement de la rémunération variable, peu important que le licenciement soit intervenu avant la date de paiement de la rémunération variable ; qu'en jugeant qu'il ne pouvait être déduit a contrario des paragraphes 5 § 1 et 5 § 2 que le salarié avait droit au paiement de son bonus au prorata de son temps de présence dans l'entreprise si son licenciement était invalidé ou considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse par une décision judiciaire définitive, dans la mesure où l'article 3.3 de politique de rémunération variable précisait que le salarié devait avoir atteint ses objectifs à la fin de la période financière correspondante et qu'il devait avoir un contrat de travail "actif" à la clôture de cette période, quand cet article réservait précisément les situations spéciales visées à l'article 5.2, la cour d'appel a dénaturé ce document en violation du principe susvisé ;

5. ALORS en toute hypothèse QUE lorsque les objectifs dont dépend l'allocation d'un bonus n'ont pas été fixés en début d'exercice, le salarié ne peut être privé de tout bonus au prétexte d'une rupture du contrat de travail en cours d'exercice, la partie variable de la rémunération versée au salarié en contrepartie de son activité s'acquérant au moins au prorata du temps de présence du salarié dans l'entreprise au cours de l'exercice ; qu'en déboutant intégralement le salarié de sa demande de bonus et en affirmant pour ce faire que sauf stipulation contractuelle contraire, lorsque la rémunération variable doit être versée à une date déterminée au terme d'une période de référence, le salarié ne pouvait y prétendre lorsqu'il n'était plus présent dans l'entreprise à cette date, et qu'en l'espèce, il ne pouvait être déduit des dispositions applicables au calcul de la rémunération variable que le salarié avait droit au paiement de son bonus au prorata de son temps de présence dans l'entreprise si son licenciement était invalidé ou considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse par une décision judiciaire définitive, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.