| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 05 février 2020, 18-24174

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

IK

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 5 février 2020

Cassation partielle

M. HUGLO, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 167 F-D

Pourvoi n° Y 18-24.174

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 5 FÉVRIER 2020

La Société d'avitaillement et de stockage de carburants aviation (Sasca), société en nom collectif, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° Y 18-24.174 contre l'arrêt rendu le 15 juin 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 1), dans le litige l'opposant :

1°/ au comité d'entreprise Sasca, société en nom collectif, dont le siège est [...] ,

2°/ à la société Syndex, dont le siège est [...] , société coopérative et participative,

défenderesses à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Lanoue, conseiller référendaire, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la Société d'avitaillement et de stockage de carburants aviation, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat du comité d'entreprise Sasca et de la société Syndex, après débats en l'audience publique du 8 janvier 2020 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Lanoue, conseiller référendaire rapporteur, M. Rinuy, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué, statuant en la forme des référés, (Paris, 15 juin 2018), en janvier 2012, la société Total Fina Elf raffinage marketing (la société Total) et la société BP France (la société BP) ont créé la société d'avitaillement et de stockage de carburants aviation (la société Sasca), à laquelle elles ont cédé leurs branches d'activité d'avitaillement d'aéronefs. Le 24 janvier 2017, le comité d'entreprise de la société Sasca (le comité d'entreprise) a décidé de se faire assister d'un expert comptable en vue de l'examen des orientations stratégiques de l'entreprise en application de l'article L. 2323-10 du code du travail. Certains documents demandés par l'expert, concernant les sociétés Total et BP, n'ayant pas été produits par la société Sasca, le comité d'entreprise a saisi le président du tribunal de grande instance en vue de voir ordonner leur communication.

Examen du moyen

Sur le moyen, en ce qu'il fait grief à l'arrêt de condamner la société Sasca à communiquer à l'expert des informations concernant la société Total

Enoncé du moyen

2. La société Sasca fait grief à l'arrêt de la condamner à communiquer à l'expert diverses informations concernant la société Total alors :

« 1°/ en premier lieu que chaque année, le comité d'entreprise est consulté sur les orientations stratégiques de l'entreprise, définies par l'organe chargé de l'administration ou de la surveillance de l'entreprise ; que, dans le cadre de cette consultation, le comité peut se faire assister de l'expert-comptable de son choix ; que, s'il appartient au seul expert-comptable désigné par le comité d'entreprise pour l'assister, d'apprécier les documents qu'il estime utiles à l'exercice de sa mission c'est à la condition que ces documents n'excèdent pas le cadre légal de cette mission ; que la consultation sur les orientations stratégiques prévue par l'article L. 2323-10 du code du travail étant limitée aux orientations définies par l'organe chargé de l'administration ou de la surveillance de l'entreprise au seul niveau de celle-ci, l'expert-comptable désigné par le comité d'entreprise dans ce cadre n'est pas fondé à demander la communication d'informations portant sur le groupe auquel appartiendrait cette entreprise ou sur la société qui exercerait un contrôle sur celle-ci ; qu'en faisant droit en l'espèce à la demande du cabinet Syndex tendant à obtenir la communication d'informations relatives à l'activité aviation du groupe Total et du groupe BP au motif que cette demande serait justifiée par le fait que les orientations stratégiques de la Sasca seraient soumises aux décisions et orientations prises par ces deux groupes, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 2323-10 et L. 2323-36 du code du travail ;

2°/ ensuite et en toute hypothèse que, pour opérer toute vérification ou tout contrôle entrant dans l'exercice de ses missions, l'expert-comptable a accès aux mêmes documents que le commissaire aux comptes ; que ce dernier peut se faire communiquer toutes les pièces qu'il estime utile à l'exercice de sa mission et notamment tous contrats, livres, documents comptables et registres des procès-verbaux concernant la personne ou entité dont il est chargé de certifier les comptes mais également les personnes ou entités qui la contrôlent ou qui sont contrôlées par elle au sens des I et II de l'article L. 233-3 du code de commerce ; qu'a contrario, il n'est donc pas habilité à se faire communiquer les pièces concernant les personnes qui la contrôlent conjointement au sens du III de l'article L. 233-3 du code de commerce, c'est-à-dire, celles qui, agissant de concert, déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale ; qu'en l'espèce, pour faire droit aux demandes de communication d'informations portant sur l'activité aviation des groupes Total et BP formées par le cabinet Syndex et par le comité d'entreprise de la Sasca, la cour d'appel, après avoir rappelé que les sociétés Total Marketing services et British Petroleum France détenaient respectivement 60 % et 40 % du capital social de la Sasca, a relevé que l'intégration de cette société au sein du groupe Total résultait de l'article L. 233-1 du code de commerce et qu'elle était par ailleurs soumise au contrôle du groupe BP en application de l'article L. 233-3 III du code de commerce dès lors qu'un certain nombre de décisions du comité de direction doivent être prises à l'unanimité et que la même règle de l'unanimité s'applique pour les décisions de l'assemblée générale des associés ; qu'en se fondant ainsi sur le contrôle conjoint, au sens du III de l'article L. 233-3 du code de commerce, qu'exerceraient les groupes Total et BP sur la Sasca en déterminant en fait, par leur action de concert, les décisions prises en assemblée générale, pour justifier la communication à l'expert-comptable du comité d'entreprise d'éléments d'information relatifs à ces groupes, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 2325-37 du code du travail, ensemble celles des articles L. 823-14 et L. 233-3 du code de commerce ;

3°/ en outre que l'expert-comptable désigné pour assister le comité d'entreprise a accès aux mêmes documents que le commissaire aux comptes, lequel peut effectuer des investigations auprès des personnes qui contrôlent l'entreprise dont il est chargé de certifier les comptes au sens des I et II de l'article L. 233-3 du code de commerce ; qu'en déduisant, en l'espèce, l'intégration de la Sasca au groupe Total et, par voie de conséquence, la possibilité pour l'expert-comptable du comité d'entreprise de la Sasca d'accéder à des éléments d'information concernant ce groupe, d'un organigramme rattachant cette société à la direction aviation de la branche marketing et services du groupe et de l'engagement pris par la Sasca, dans un document RH, d'étendre ses recherches de reclassement au groupe Total en cas de difficultés économiques et de faire bénéficier ses salariés des avantages sociaux de ce groupe, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants en violation des dispositions de l'article L. 2325-37 du code du travail ainsi que de celles des articles L. 233-3 et L. 823-14 du code de commerce ;

4°/ encore et à tout le moins qu'une filiale commune dont le capital est partagé entre deux sociétés ou groupes de sociétés qui la gèrent sur un plan de stricte égalité, n'appartient à aucun groupe ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que les sociétés Total Marketing services et British Petroleum détenaient respectivement 60 % et 40 % du capital social de la Sasca et que, si la société Total Marketing services détenait la majorité des voix au sein du comité de direction, un certain nombre de décisions de ce comité devaient être prises à l'unanimité, soit 17 points sur les 20 définis à l'article 21-3 des statuts, dont l'approbation du budget de fonctionnement annuel et du budget d'investissement et que la même règle de l'unanimité s'appliquait pour les décisions de l'assemblée générale des associés, dont notamment l'affectation du résultat et/ou la distribution des dividendes, la cession des parts sociales ou la transformation de la forme de la société ; qu'en considérant, en l'état de ces constatations dont il se déduisait que la Sasca, dont le capital était partagé entre les deux sociétés susvisées, était gérée par ces sociétés sur un plan de stricte égalité du fait de l'application de la règle de l'unanimité aux décisions les plus importantes, que la Sasca appartenait au groupe Total, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 2331-1 et L. 2325-37 du code du travail ;

5°/ au surplus qu'en retenant comme établi le fait que les orientations stratégiques de la Sasca auraient été soumises aux décisions et orientations prises par les groupes Total et BP pour considérer que la demande du cabinet Syndex et du comité d'entreprise de la Sasca d'accéder aux documents d'informations sollicités, sans rechercher si, ainsi que le soutenait la Sasca l'autonomie de cette société, notamment dans la définition de ses orientations stratégiques n'était pas en toute hypothèse caractérisée par l'objet distinct de cette société au regard l'activité de ses associées, la conduisant à opérer sur un marché différent, la circonstance que les sociétés Total Marketing services et British Petroleum, bien qu'associées au sein de la Sasca, soient des entreprises concurrentes ayant chacune leur propre stratégie et leurs propres prévisions, ou encore par le fait que la Sasca ait, depuis sa création, développé et étendu son activité en diversifiant son portefeuille de clients au-delà des seules sociétés associées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des article L. 2323-10 et L. 2325-37 du code du travail ;

6°/ par ailleurs que le juge ne peut statuer par voie de simple affirmation ; qu'en l'espèce, alors que la Sasca faisait valoir, à titre subsidiaire, qu'elle était dans l'impossibilité de communiquer les éléments d'information réclamés dont l'existence n'était pas établie, pour écarter ce moyen, la Cour d'appel a notamment retenu que l'existence matérielle de ces documents était « incontestable » ; qu'en statuant par ce motif péremptoire sans préciser sur quelles pièces elle se fondait ni, a fortiori, procéder à une analyse, même sommaire, de ces pièces, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

7°/ enfin que l'échange, par deux sociétés concurrentes parties à un accord de coopération horizontale, d'informations stratégiques portant sur leurs activités respectives est susceptible d'avoir pour effet de limiter ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché intérieur et est, à ce titre, contraire à l'article 101 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; qu'en l'espèce, la Sasca faisait valoir qu'à supposer que les documents dont la communication était demandée existent, leur communication serait vouée à l'échec pour des raisons évidentes de droit de la concurrence ; qu'en ordonnant néanmoins la communication d'informations stratégiques relatives à l'activité aviation du groupe Total et du groupe BP telles que leurs comptes de résultat prévisionnel, leurs politiques tarifaires avec les plus importantes compagnies aériennes avec lesquelles ils traitent ou encore leurs éléments prévisionnels stratégiques sur cette activité, aux motifs inopérants que le cabinet Syndex est soumis à une obligation de confidentialité qui lui impose d'adapter la restitution des informations recueillies à la situation particulière de la société Sasca et que la décision des sociétés Total et BP de créer une structure commune suppose qu'elles définissent ensemble une stratégie de l'activité de cette société en fonction des orientations de leurs propres groupes, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 101 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. »

Réponse de la Cour

3. Il ne résulte ni de l'arrêt ni des conclusions que le grief visé par la septième branche du moyen a été soutenu.

4. Il résulte de l'article L. 2323-10-1 du code du travail, alors applicable, que, chaque année, le comité d'entreprise est consulté sur les orientations stratégiques de l'entreprise, définies par l'organe chargé de l'administration ou de la surveillance de l'entreprise, et sur leurs conséquences sur l'activité, l'emploi, l'évolution des métiers et des compétences, l'organisation du travail, le recours à la sous-traitance, à l'intérim, à des contrats temporaires et à des stages. Cette consultation porte, en outre, sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences et sur les orientations de la formation professionnelle. Le comité d'entreprise peut se faire assister de l'expert-comptable de son choix en vue de l'examen des orientations stratégiques de l'entreprise.

5. A cet égard, il appartient au seul expert-comptable, qui a accès aux mêmes documents que le commissaire aux comptes, d'apprécier les documents utiles à sa mission, lesquels peuvent concerner le ou les groupes auxquels appartient l'entreprise.

6. Dès lors, la cour d'appel, qui a relevé que la société Total détenait 60 % des parts de la société Sasca, a retenu à bon droit que l'expert, saisi d'une expertise relative aux orientations stratégiques de la filiale Sasca, pouvait avoir accès aux comptes et documents prévisionnels de la société mère Total.

7. Par ailleurs, appréciant souverainement les éléments de preuve apportés, la cour d'appel a estimé que les documents demandés existaient.

8. En conséquence, le moyen, nouveau et mélangé de fait de droit en sa septième branche, qui manque en fait en sa cinquième branche, la cour d'appel ayant caractérisé l'absence d'autonomie de la société Sasca et procédé à la recherche prétendument omise, n'est pas fondé pour le surplus.

Mais sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche, en ce qu'il fait grief à l'arrêt de condamner la société Sasca à communiquer à l'expert des informations concernant la société BP

Enoncé du moyen

9. La société Sasca fait grief à l'arrêt de la condamner à communiquer à l'expert diverses informations concernant la société BP alors « ensuite et en toute hypothèse que, pour opérer toute vérification ou tout contrôle entrant dans l'exercice de ses missions, l'expert-comptable a accès aux mêmes documents que le commissaire aux comptes ; que ce dernier peut se faire communiquer toutes les pièces qu'il estime utile à l'exercice de sa mission et notamment tous contrats, livres, documents comptables et registres des procès-verbaux concernant la personne ou entité dont il est chargé de certifier les comptes mais également les personnes ou entités qui la contrôlent ou qui sont contrôlées par elle au sens des I et II de l'article L. 233-3 du code de commerce ; qu'a contrario, il n'est donc pas habilité à se faire communiquer les pièces concernant les personnes qui la contrôlent conjointement au sens du III de l'article L. 233-3 du code de commerce, c'est-à-dire, celles qui, agissant de concert, déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale ; qu'en l'espèce, pour faire droit aux demandes de communication d'informations portant sur l'activité aviation des groupes Total et BP formées par le cabinet Syndex et par le comité d'entreprise de la Sasca, la cour d'appel, après avoir rappelé que les sociétés Total Marketing services et British Petroleum France détenaient respectivement 60 % et 40 % du capital social de la Sasca, a relevé que l'intégration de cette société au sein du groupe Total résultait de l'article L. 233-1 du code de commerce et qu'elle était par ailleurs soumise au contrôle du groupe BP en application de l'article L. 233-3 III du code de commerce dès lors qu'un certain nombre de décisions du comité de direction doivent être prises à l'unanimité et que la même règle de l'unanimité s'applique pour les décisions de l'assemblée générale des associés ; qu'en se fondant ainsi sur le contrôle conjoint, au sens du III de l'article L. 233-3 du code de commerce, qu'exerceraient les groupes Total et BP sur la Sasca en déterminant en fait, par leur action de concert, les décisions prises en assemblée générale, pour justifier la communication à l'expert-comptable du comité d'entreprise d'éléments d'information relatifs à ces groupes, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 2325-37 du code du travail, ensemble celles des articles L. 823-14 et L. 233-3 du code de commerce.»

Réponse de la Cour

Vu l'article L. 2325-37 du code du travail, alors applicable, les articles L. 823-13, L. 823-14 et L. 233-3 du code de commerce :

10. Pour condamner la société Sasca à communiquer au cabinet Syndex les informations demandées relatives à la société BP, l'arrêt retient que la société Sasca est soumise au contrôle du groupe BP en application de l'article L. 233-3, III, du code de commerce dès lors qu'un certain nombre de décisions du comité de direction doivent être prises à l'unanimité, que les associés opèrent un contrôle sur la gestion de la société Sasca et que la négociation commerciale des contrats passés avec les compagnies aériennes clientes est opérée notamment au sein du service commercial de la société BP.

11. En statuant ainsi, alors qu'aux termes de l'article L. 2325-37 du code du travail, l'expert-comptable a accès aux mêmes documents que le commissaire aux comptes et qu'il résulte des articles L. 823-13, L. 823-14 et L. 233-3 du code de commerce que le commissaire aux comptes chargé de certifier les comptes d'une société n'a pas accès aux comptes des personnes ou entités qui la contrôlent ou sont contrôlées par elle au sens de l'article L. 233-3, III, du code de commerce, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que le cabinet Syndex est fondé à réclamer, dans le cadre de l'expertise décidée le 24 janvier 2017, par le comité d'entreprise de la société Sasca lors de la consultation sur les orientations stratégiques 2017 de la société, la communication des informations suivantes :
1. Le compte de résultat BP de l'activité aviation aux niveaux France/Europe/monde, sur les exercices 2015, 2016, et prévisionnels 2017, 2018, 2019
2. Le compte de résultat analytique BP de l'activité aviation (coûts, produit, transport, mise à bord) sur les exercices 2015, 2016 et prévisionnel 2017, 2018, 2019
3. les comptes de résultat de BP de l'activité aviation par stations en France,
4. les politiques tarifaires de BP avec les plus importantes compagnies avec lesquelles il traite (Air France, EasyJet, Ryanair...),
5. le coût de stockage du carburant sur la/les raffineries alimentant les stations Sasca,
6. les éléments prévisionnels stratégiques de BP sur son activité aviation à trois ans,
l'arrêt rendu le 15 juin 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;

Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;

Condamne la société Syndex aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq février deux mille vingt.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt :

Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la Société d'avitaillement et de stockage de carburants aviation

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le cabinet SYNDEX était fondé à réclamer dans le cadre de l'expertise décidée le 24 janvier 2017 par le comité d'entreprise de la société SASCA sur les orientations stratégiques 2017 de la société, la communication des informations suivantes :* 1. Le compte de résultat TOTAL de l'activité aviation aux niveaux France/Europe/monde, sur les exercices 2015, 2016 et prévisionnels 2017, 2018, 2019, 2. Le compte de résultat analytique TOTAL de l'activité aviation (coûts, produit, transport, mise à bord) sur les exercices 2015, 2016 et prévisionnel 2017, 2018, 2019, 3. les comptes de résultat de TOTAL de l'activité aviation par stations en France, 4. les politiques tarifaires de TOTAL avec les plus importantes compagnies avec lesquelles il traite (Air France, EasyJet, Ryanair....), 5. le coût de stockage du carburant sur la/les raffineries alimentant les stations SASCA, 6. les éléments prévisionnels stratégiques de Total sur son activité aviation à 3 ans, * 1. Le compte de résultat BP de l'activité aviation aux niveaux France/Europe/monde, sur les exercices 2015,2016, et prévisionnels 2017,2018, 2019 2. Le compte de résultat analytique BP de l'activité aviation (coûts, produit, transport, mise à bord) sur les exercices 2015, 2016 et prévisionnel 2017, 2018, 2019 3. les comptes de résultat de BP de l'activité aviation par stations en France, 4. les politiques tarifaires de BP avec les plus importantes compagnies avec lesquelles il traite (Air France, EasyJet, Ryanair....), 5. le coût de stockage du carburant sur la/les raffineries alimentant les stations SASCA, 6. les éléments prévisionnels stratégiques de BP sur son activité aviation à 3 ans, et d'avoir condamné la société SASCA à verser au comité d'entreprise et au cabinet SYNDEX une somme sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « En droit, l'article L. 2323-10 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi du 14 juin 2013 applicable aux faits de l'espèce, énonce que chaque année, le comité d'entreprise est consulté sur les orientations stratégiques de l'entreprise, définies par l'organe chargé de l'administration ou de la surveillance de l'entreprise, et sur leurs conséquences sur l'activité, l'emploi, l'évolution des métiers et des compétences, l'organisation du travail, le recours à la sous-traitance, à l'intérim, à des contrats temporaires et à des stages. Cette consultation porte, en outre, sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences et sur les orientations de la formation professionnelle. Le comité émet un avis sur les orientations stratégiques de l'entreprise et peut proposer des orientations alternatives. Cet avis est transmis à l'organe chargé de l'administration ou de la surveillance de l'entreprise, qui formule une réponse argumentée. Le comité en reçoit communication et peut y répondre. La base de données mentionnée à l'article L. 2323-8 est le support de préparation de cette consultation. Le comité d'entreprise peut se faire assister de l'expert-comptable de son choix en vue de l'examen des orientations stratégiques de l'entreprise. Cette possibilité de recours à l'expert-comptable ne se substitue pas aux autres expertises. Par dérogation à l'article L. 2325-40 et sauf accord entre l'employeur et le comité d'entreprise, le comité contribue, sur son budget de fonctionnement, au financement de cette expertise à hauteur de 20 %, dans la limite du tiers de son budget annuel. L'article L.2325-36 dispose que la mission de l'expert-comptable porte sur tous les éléments d'ordre économique, financier ou social nécessaires à la compréhension des comptes et à l'appréciation de la situation de l'entreprise. Selon l'article L.2325-37, l'expert-comptable a accès aux mêmes documents que le commissaire aux comptes pour opérer toute vérification ou tout contrôle entrant dans l'exercice de ses missions. Il appartient au seul expert comptable, dont les pouvoirs sont assimilés à ceux du commissaire aux comptes, d'apprécier les documents qu'il estime utiles à l'exercice de sa mission, dès lors que celle-ci n'excède pas l'objet défini par les textes. L'expert comptable ne peut toutefois exiger la production de documents n'existant pas et dont l'établissement n'est pas obligatoire pour l'entreprise. En l'espèce, l'expertise votée le 24 janvier 2017 a pour objet l'assistance du comité d'entreprise de la société Sasca lors de la consultation annuelle sur les orientations stratégiques de la société dans le cadre de l'article L.2323-10 du code du travail. La demande de communication de documents porte sur les comptes de résultat de l'activité aviation des groupes Total et BP, au niveau France, Europe, Monde et par station en France, la politique tarifaire des deux groupes avec les principales compagnies aériennes avec lesquelles ils traitent, le coût du stockage et les éléments prévisionnels stratégiques des deux groupes sur l'activité aviation à 3 ans. A titre liminaire, il convient de rappeler que l'accès aux documents pour la réalisation des expertises dans le cadre des consultations annuelles obligatoires du comité d'entreprise, est défini de manière large, pour que l'expert puisse prendre connaissance de toutes informations qui sont utiles à l'exercice de sa mission. En particulier il n'existe aucune difficulté sur la possibilité pour l'expert d'avoir accès aux comptes et documents prévisionnels de la société mère lorsque l'expert a été désigné par le comité d'entreprise de la filiale afin de lui permettre d'apprécier les orientations prévisionnelles de cette société. La société Sasca dénie sa qualité de filiale au motif qu'elle ne fait pas partie d'un groupe, qui ne peut pas être composé de deux sociétés concurrentes. Néanmoins les éléments du litige et les pièces versées aux débats démontrent que la société Sasca ne dispose pas d'une autonomie réelle à l'égard des deux sociétés associées qui l'ont constituée, Total Marketing Services et British Petroleum France, et qui détiennent respectivement 60% et 40% de son capital social selon l'article 8 de ses statuts. Tel que le font observer les appelants, l'intégration de société Sasca au sein du groupe Total résulte de l'article L.233-1 du code du commerce, puisque la société Total Marketing "Services détient plus de la moitié du capital social, lui donnant la majorité des voix au sein du comité de direction, et par ailleurs elle est également soumise au contrôle du groupe BP en application de l'article L.233-3 III du code du commerce dès lors qu'un certain nombre de décisions du comité de direction doivent être prises à l'unanimité, soit 17 points sur les 20 définis à l'article 21-3 des statuts, dont l'approbation du budget de fonctionnement annuel et du budget d'investissement. La même règle de l'unanimité s'applique pour les décisions de l'assemblée générale des associés, résultant de l'article 23 des statuts, dont notamment l'affectation du résultat et/ou la distribution de dividendes, la cession de parts sociales ou la transformation de la forme de la société. La société Sasca évoque l'autonomie de son activité qui résulte du niveau de ses décisions prises par le gérant et le comité de direction. Or les pouvoirs respectifs du gérant et du comité de direction définis par les statuts confirment l'existence du contrôle exercé par les associés sur la gestion de la société dès lors que le gérant est une personne physique non associée, qui doit obtenir l'autorisation préalable du comité de direction pour réaliser toutes les opérations importantes, et doit présenter au comité les comptes annuels et les orientations en matière commerciale, industrielle, d'investissement et de stratégie, pour approbation (articles 16-2 et 20 des statuts). L'intégration au groupe Total résulte également d'un organigramme communiqué par les appelants daté du 28 mars 2013, qui rattache la société Sasca à la direction Aviation de la branche marketing et services du groupe, et d'un document RH établi au moment de la création de la société au 1er janvier 2012 qui vise une obligation de reclassement au sein de ce groupe en cas de difficultés de la société et le bénéfice des avantages sociaux du groupe pour les salariés de la société. L'absence d'autonomie à l'égard des deux groupes est également confirmée par le maintien de la négociation commerciale des contrats passés avec les compagnies aériennes clientes, au sein des services commerciaux respectifs des sociétés associées, maintien non contesté par la société Sasca. La société intimée tire argument de la prise de décision à l'unanimité par les deux associés pour invoquer son autonomie alors au contraire que la décision de deux sociétés concurrentes de mettre en commun une société chargée de la mise en oeuvre d'une même prestation de services, soumise à la règle de l'unanimité lors du contrôle de cette activité, a pour effet de lui faire perdre son autonomie effective, situation confirmée à la fois par les statuts mais aussi par le choix de la forme particulière d'une société en nom collectif. L'ensemble de ces éléments démontrent que les orientations stratégiques de la société Sasca sont soumises aux décisions et aux orientations prises par ces deux groupes, ce qui justifie la demande des appelants d'accéder aux documents d'information sollicités pour analyser la situation et les prévisions de l'activité aviation au niveau des deux groupes. La demande est donc justifiée avec cette double précision que le cabinet Syndex est soumis à une obligation de confidentialité qui lui impose d'adapter la restitution des informations recueillies à la situation particulière de la société Sasca, même si la décision des sociétés Total et BP de créer cette structure commune suppose qu'elles définissent ensemble une stratégie de l'activité de cette société en fonction des orientations de leur propre groupe, et par ailleurs les appelants ne réclament plus la communication de ces documents pour l'exercice 2017 considérant que la procédure de consultation est achevée. Enfin il y a lieu d'écarter le moyen selon lequel la société Sasca est dans l'impossibilité matérielle de communiquer ces documents alors que leur existence matérielle est incontestable et que ces documents sont détenus par les deux associés ayant constitué la société et composant le comité de direction. En définitive, l'ordonnance qui a rejeté l'ensemble des demandes au motif que la société Sasca ne faisait pas partie d'un groupe, doit être infirmée en totalité » ;

ALORS en premier lieu QUE chaque année, le comité d'entreprise est consulté sur les orientations stratégiques de l'entreprise, définies par l'organe chargé de l'administration ou de la surveillance de l'entreprise ; que, dans le cadre de cette consultation, le comité peut se faire assister de l'expert-comptable de son choix ; que, s'il appartient au seul expert-comptable désigné par le comité d'entreprise pour l'assister, d'apprécier les documents qu'il estime utiles à l'exercice de sa mission c'est à la condition que ces documents n'excèdent pas le cadre légal de cette mission ; que la consultation sur les orientations stratégiques prévue par l'article L. 2323-10 du Code du travail étant limitée aux orientations définies par l'organe chargé de l'administration ou de la surveillance de l'entreprise au seul niveau de celle-ci, l'expert-comptable désigné par le comité d'entreprise dans ce cadre n'est pas fondé à demander la communication d'informations portant sur le groupe auquel appartiendrait cette entreprise ou sur la société qui exercerait un contrôle sur celle-ci ; qu'en faisant droit en l'espèce à la demande du cabinet SYNDEX tendant à obtenir la communication d'informations relatives à l'activité aviation du groupe TOTAL et du groupe BP au motif que cette demande serait justifiée par le fait que les orientations stratégiques de la SASCA seraient soumises aux décisions et orientations prises par ces deux groupes, la Cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 2323-10 et L. 2323-36 du Code du travail ;

ALORS ensuite et en toute hypothèse QUE, pour opérer toute vérification ou tout contrôle entrant dans l'exercice de ses missions, l'expert-comptable a accès aux mêmes documents que le commissaire aux comptes ; que ce dernier peut se faire communiquer toutes les pièces qu'il estime utile à l'exercice de sa mission et notamment tous contrats, livres, documents comptables et registres des procès-verbaux concernant la personne ou entité dont il est chargé de certifier les comptes mais également les personnes ou entités qui la contrôlent ou qui sont contrôlées par elle au sens des I et II de l'article L. 233-3 du Code de commerce ; qu'a contrario, il n'est donc pas habilité à se faire communiquer les pièces concernant les personnes qui la contrôlent conjointement au sens du III de l'article L. 233-3 du Code de commerce, c'est-à-dire, celles qui, agissant de concert, déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale ; qu'en l'espèce, pour faire droit aux demandes de communication d'informations portant sur l'activité aviation des groupes TOTAL et BP formées par le cabinet SYNDEX et par le comité d'entreprise de la SASCA, la Cour d'appel, après avoir rappelé que les sociétés TOTAL MARKETING SERVICES et BRITISH PETROLEUM FRANCE détenaient respectivement 60% et 40% du capital social de la SASCA, a relevé que l'intégration de cette société au sein du groupe TOTAL résultait de l'article L. 233-1 du code de commerce et qu'elle était par ailleurs soumise au contrôle du groupe BP en application de l'article L. 233-3 III du Code de commerce dès lors qu'un certain nombre de décisions du comité de direction doivent être prises à l'unanimité et que la même règle de l'unanimité s'applique pour les décisions de l'assemblée générale des associés ; qu'en se fondant ainsi sur le contrôle conjoint, au sens du III de l'article L. 233-3 du Code de commerce, qu'exerceraient les groupes TOTAL et BP sur la SASCA en déterminant en fait, par leur action de concert, les décisions prises en assemblée générale, pour justifier la communication à l'expert-comptable du comité d'entreprise d'éléments d'information relatifs à ces groupes, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 2325-37 du Code du travail, ensemble celles des articles L. 823-14 et L. 233-3 du Code de commerce ;

ALORS en outre QUE l'expert-comptable désigné pour assister le comité d'entreprise a accès aux mêmes documents que le commissaire aux comptes, lequel peut effectuer des investigations auprès des personnes qui contrôlent l'entreprise dont il est chargé de certifier les comptes au sens des I et II de l'article L. 233-3 du Code de commerce ; qu'en déduisant, en l'espèce, l'intégration de la SASCA au groupe TOTAL et, par voie de conséquence, la possibilité pour l'expert-comptable du comité d'entreprise de la SASCA d'accéder à des éléments d'information concernant ce groupe, d'un organigramme rattachant cette société à la direction aviation de la branche marketing et services du groupe et de l'engagement pris par la SASCA, dans un document RH, d'étendre ses recherches de reclassement au groupe TOTAL en cas de difficultés économiques et de faire bénéficier ses salariés des avantages sociaux de ce groupe, la Cour d'appel a statué par des motifs inopérants en violation des dispositions de l'article L. 2325-37 du Code du travail ainsi que de celles des articles L. 233-3 et L. 823-14 du Code de commerce ;

ALORS encore et à tout le moins QU'une filiale commune dont le capital est partagé entre deux sociétés ou groupes de sociétés qui la gèrent sur un plan de stricte égalité, n'appartient à aucun groupe ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que les sociétés TOTAL MARKETING SERVICES et BRITISH PETROLEUM détenaient respectivement 60% et 40% du capital social de la SASCA et que, si la société TOTAL MARKETING SERVICES détenait la majorité des voix au sein du comité de direction, un certain nombre de décisions de ce comité devaient être prises à l'unanimité, soit 17 points sur les 20 définis à l'article 21-3 des statuts, dont l'approbation du budget de fonctionnement annuel et du budget d'investissement et que la même règle de l'unanimité s'appliquait pour les décisions de l'assemblée générale des associés, dont notamment l'affectation du résultat et/ou la distribution des dividendes, la cession des parts sociales ou la transformation de la forme de la société ; qu'en considérant, en l'état de ces constatations dont il se déduisait que la SASCA, dont le capital était partagé entre les deux sociétés susvisées, était gérée par ces sociétés sur un plan de stricte égalité du fait de l'application de la règle de l'unanimité aux décisions les plus importantes, que la SASCA appartenait au groupe TOTAL, la Cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 2331-1 et L. 2325-37 du Code du travail ;

ALORS au surplus QU'en retenant comme établi le fait que les orientations stratégiques de la SASCA auraient été soumises aux décisions et orientations prises par les groupes TOTAL et BP pour considérer que la demande du cabinet SYNDEX et du comité d'entreprise de la SASCA d'accéder aux documents d'informations sollicités, sans rechercher si, ainsi que le soutenait la SASCA l'autonomie de cette société, notamment dans la définition de ses orientations stratégiques n'était pas en toute hypothèse caractérisée par l'objet distinct de cette société au regard l'activité de ses associées, la conduisant à opérer sur un marché différent, la circonstance que les sociétés TOTAL MARKETING SERVICES et BRITISH PETROLEUM, bien qu'associées au sein de la SASCA, soient des entreprises concurrentes ayant chacune leur propre stratégie et leurs propres prévisions, ou encore par le fait que la SASCA ait, depuis sa création, développé et étendu son activité en diversifiant son portefeuille de clients au-delà des seules sociétés associées, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des article L. 2323-10 et L. 2325-37 du Code du travail ;

ALORS par ailleurs QUE le juge ne peut statuer par voie de simple affirmation ; qu'en l'espèce, alors que la SASCA faisait valoir, à titre subsidiaire, qu'elle était dans l'impossibilité de communiquer les éléments d'information réclamés dont l'existence n'était pas établie, pour écarter ce moyen, la Cour d'appel a notamment retenu que l'existence matérielle de ces documents était « incontestable » ; qu'en statuant par ce motif péremptoire sans préciser sur quelles pièces elle se fondait ni, a fortiori, procéder à une analyse, même sommaire, de ces pièces, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

ET ALORS enfin QUE l'échange, par deux sociétés concurrentes parties à un accord de coopération horizontale, d'informations stratégiques portant sur leurs activités respectives est susceptible d'avoir pour effet de limiter ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché intérieur et est, à ce titre, contraire à l'article 101 du Traité sur le Fonctionnement de l'Union Européenne ; qu'en l'espèce, la SASCA faisait valoir qu'à supposer que les documents dont la communication était demandée existent, leur communication serait vouée à l'échec pour des raisons évidentes de droit de la concurrence ; qu'en ordonnant néanmoins la communication d'informations stratégiques relatives à l'activité aviation du groupe TOTAL et du groupe BP telles que leurs comptes de résultat prévisionnel, leurs politiques tarifaires avec les plus importantes compagnies aériennes avec lesquelles ils traitent ou encore leurs éléments prévisionnels stratégiques sur cette activité, aux motifs inopérants que le cabinet SYNDEX est soumis à une obligation de confidentialité qui lui impose d'adapter la restitution des informations recueillies à la situation particulière de la société SASCA et que la décision des sociétés TOTAL et BP de créer une structure commune suppose qu'elles définissent ensemble une stratégie de l'activité de cette société en fonction des orientations de leurs propres groupes, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article 101 du Traité sur le Fonctionnement de l'Union Européenne.