LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
COMM.
FB
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 5 février 2020
Cassation partielle
M. RÉMERY, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 119 F-D
Pourvoi n° P 18-18.461
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 5 FÉVRIER 2020
M. T... O..., domicilié [...] ), a formé le pourvoi n° P 18-18.461 contre l'arrêt rendu le 31 mai 2018 par la cour d'appel de Grenoble (chambre commerciale), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société [...] et [...], société civile professionnelle de mandataires judiciaires, dont le siège est [...] , en son établissement [...] , prise en la personne de Mme X... U..., en qualité de liquidateur judiciaire de la société Elsa industries,
2°/ au procureur général près la cour d'appel de Grenoble, domicilié en son parquet général, place Firmin Gautier, 38000 Grenoble,
défendeurs à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Riffaud, conseiller, les observations de la SCP Alain Bénabent, avocat de M. O..., de la SCP Jean-Philippe Caston, avocat de la société [...] et [...], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Elsa industries, et l'avis écrit de Mme Henry, avocat général, après débats en l'audience publique du 10 décembre 2019 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Riffaud, conseiller rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, Mme Guinamant, avocat général référendaire, et Mme Piquot, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. O... a été dirigeant de la société Elsa industries dont il a déclaré la cessation des paiements le 24 avril 2009 ; que cette société a été mise en liquidation judiciaire le même jour, Mme U... étant désignée liquidateur ; que M. O... a fait l'objet de poursuites pénales devant le tribunal correctionnel, le liquidateur se constituant partie civile ; que par actes d'huissier de justice délivrés le 14 avril 2012 selon les modalités de l'article 659 du code de procédure civile, le liquidateur a assigné M. O... en responsabilité pour insuffisance d'actif et prononcé de sanctions personnelles ;
Sur le premier moyen :
Attendu que M. O... fait grief à l'arrêt de dire n'y avoir lieu d'annuler les citations du 14 avril 2012 et le jugement du 14 septembre 2012 alors, selon le moyen, que la signification est irrégulière lorsque l'huissier, à qui il a été indiqué où le destinataire de la signification était présumé habiter, n'a pas effectué les diligences nécessaires pour tenter de trouver l'adresse de ce destinataire ; qu'en considérant qu'il n'y avait pas lieu d'annuler l'acte d'assignation ayant saisi le tribunal de commerce, après avoir constaté d'une part que les assignations délivrées le 14 avril 2012 en vue de l'audience du tribunal de commerce de Gap du 22 juin 2012, mentionnaient qu'à l'adresse de T... O... « demeurent les époux K... S... lesquels m'ont déclaré être locataires depuis 18 mois n'avoir pas de contact avec M. O... T... qui serait au Chili » et, d'autre part, que « le procureur de la République a indiqué avoir obtenu l'adresse du prévenu au Chili », ce dont il s'inférait que l'huissier, qui ne pouvait se contenter d'effectuer une vérification dans les pages blanches, n'avait pas effectué les diligences nécessaires, la cour d'appel a violé l'article 659 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant relevé que l'huissier de justice s'était rendu à la dernière adresse connue de M. O..., figurant au registre du commerce et des sociétés et à la déclaration de cessation des paiements effectuée par celui-ci, qu'il avait cherché son nom sur les sonnette et boîte aux lettres, et interrogé les locataires en place qui avaient indiqué occuper les lieux depuis dix-huit mois et ne pas avoir de contact avec M. O... qui « serait » au Chili, qu'il avait effectué de vaines recherches sur les pages blanches d'Internet et s'était rapproché des services postaux qui lui avaient opposé le secret professionnel, la cour d'appel, énumérant ainsi les diligences précises et concrètes de l'huissier de justice pour procéder à une signification à personne, qui ne s'étaient pas limitées à une simple consultation d'Internet a pu retenir qu'il n'avait pas à se rapprocher du liquidateur qui était dans l'incapacité de lui communiquer la nouvelle adresse du dirigeant, pour solliciter d'autres instructions, et que la signification effectuée selon les modalités de l'article 659 du code de procédure civile était régulière ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen, pris en ses deux premières branches :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le second moyen, pris en sa troisième branche :
Vu les articles L. 653-5,5° et L. 653-8, alinéa 2, du code de commerce ;
Attendu que, pour prononcer la faillite personnelle de M. O..., l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, sans se fonder sur d'autres fautes, que celui-ci ne conteste pas s'être abstenu d'établir la liste des créanciers de la société Elsa industries qu'il n'a jamais communiquée malgré la demande expresse du mandataire judiciaire et qu'il n'a jamais émis le désir de contester une seule créance, pour en déduire qu'il a volontairement manqué à ses obligations de collaborer avec les organes de la procédure collective ;
Qu'en se déterminant par de tels motifs, impropres à établir, en vue du prononcé, non de l'interdiction de gérer prévue par l'article L. 653-8, alinéa 2, du code de commerce, mais de la faillite personnelle prévue par l'article L. 653-5, 5°, du code de commerce, que M. O... aurait, en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure collective, fait obstacle au bon déroulement de celle-ci, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il prononce la faillite personnelle de M. O... pendant une durée de 10 ans emportant interdiction de gérer, l'arrêt rendu le 31 mai 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Chambéry ;
Condamne la société [...] et [...], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Elsa industries aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq février deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Alain Bénabent, avocat aux Conseils, pour M. O....
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit n'y avoir lieu d'annuler les citations du 14 avril 2012 et le jugement du 14 septembre 2012 ;
AUX MOTIFS QUE « tout d'abord sur la nullité des exploits introductifs d'instance que selon les mentions figurant sur l'extrait Kbis de la SAS ELSA INDUSTRIES, qui a été immatriculée le 25 janvier 2007 au RCS de GAP, son Président T... O... demeure [...] ; que T... O... a aussi mentionné cette adresse en page 7 de la déclaration de cessation des paiements de la SAS ELSA INDUSTRIES qu'il a déposée le 7 avril 2009 au greffe du Tribunal de Commerce de GAP ; que T... O... ne justifie aucunement avoir avisé Maître U..., liquidateur judiciaire de la société ELSA INDUSTRIES, ni le greffe du Tribunal de Commerce de GAP, de son déménagement et de sa nouvelle adresse ; que la délivrance à Maître U... comme liquidateur judiciaire de la SAS ELSA INDUSTRIES, d'un avis de suite judiciaire le 25 avril 2012 lui indiquant que la procédure pénale en banqueroute sur citation directe mise en oeuvre à l'encontre de T... O... serait examinée à t'audience du 28 juin 2012 du Tribunal Correctionnel de GAP, ni encore d'une copie de la procédure pénale à son conseil en vue de cette audience, ne permettent de conclure à la connaissance par Maître U... d'une nouvelle adresse du dirigeant de la SAS ELSA INDUSTRIES ; que l'huissier instrumentaire, la SCP [...], requis par Maître U... afin de délivrer des assignations en sanction à T... O..., s'est ainsi rendu [...] ; qu'il a porté dans chacune des deux assignations qu'il a délivrées te 14 avril 2012 en vue de l'audience du Tribunal de Commerce de GAP en date du 22 juin 2012 les mentions suivantes dont il sera observé qu'elles sont très différentes de celles figurant sur l'acte de signification du jugement du 11 octobre 2012 : « Je me suis présenté ce jour à l'adresse sus-indiquée. J'ai constaté qu'il n'y avait aucune personne correspondant à l'identification du destinataire de l'acte alors qu'il s'agit de l'adresse mentionnée sur l'extrait k bis de la société ELSA INDUSTRIES SAS. En conséquence il a été procédé aux diligences suivantes pour rechercher le destinataire de l'acte : Aucune boîte aux lettres et porte palière ne comportent le nom O... T.... A cette adresse demeurent les époux K... S... lesquels m'ont déclaré être locataires depuis 18 mois n'avoir pas de contact avec Monsieur O... T... qui serait au Chili. Monsieur K... S... m'a également déclaré bénéficier de l'abonnement téléphonique ouvert au nom de O... Q.... Mes recherches sur les pages blanches d'internet, quant à elles, sont demeurées vaines. Enfin les services postaux m'ont invoqué le secret professionnel. Ces diligences ainsi effectuées n'ayant pas permis de retrouver le destinataire de l'acte je soussigné constate que celui-ci n'a ni domicile, ni résidence, ni lieu de travail connus. La copie du présent procès verbal contenant les mentions prescrites par l'article 659 du CPC à laquelle est jointe copie de l'acte objet de la signification a été envoyée au destinataire de l'acte, à l'adresse sus-indiquée, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception et avis de cette formalité a été effectué par lettre simple au destinataire » ; qu'il convient d'en conclure que l'huissier instrumentaire, qui n'avait pas à solliciter d'autres instructions auprès de Maître U... qui au demeurant n'était pas en mesure de communiquer une nouvelle adresse de T... O..., a accompli des diligences suffisantes le 14 avril 2012 ; qu'il n'y a donc pas lieu d'annuler ces assignations en sanction qui ont régulièrement saisi le Tribunal de Commerce ; qu'ensuite s'agissant du respect du contradictoire à l'audience du Tribunal de Commerce de GAP du 22 juin 2012 qui a donné lieu au jugement du 14 septembre 2012 à l'issue d'un délibéré, qu'il sera relevé que les débats ont été clos 6 jours avant l'audience du Tribunal Correctionnel de GAP du 28 juin 2012 au cours de laquelle le Procureur de la République a indiqué avoir obtenu l'adresse du prévenu au Chili et obtenu sur le fondement des dispositions de l'article 553 du Code de procédure pénale la nullité de la citation délivrée sur le mandatement destiné a Maître A..., huissier de justice à GAP, concernant T... O..., sans domicile connu ; que T... O..., qui n'établit ni même ne précise la localisation de son adresse au Chili en 2012 ne saurait donc reprocher "aux parties" de s'être abstenues d'informer le Tribunal de Commerce de son déménagement au Chili dont la mention figurait sur les assignations du 14 avril 2012, - au Tribunal de Commerce d'avoir retenu l'affaire le 22 juin 2012, étant observé que selon les mentions de l'ordonnance de renvoi devant le Tribunal correctionnel et de non lieu partiel en date du 8 janvier- 2016 (pièce 16 de l'intimée , pages 19 et 21) l'appelant a été vainement convoqué pour l'interrogatoire de première comparution en 2013 à deux adresses chiliennes apparues au cours de l'enquête, et encore via une adresse mail découverte sur le site internet de la société ELSA METAL et qu'il ne s'est présenté que le 17 mars 2014 après avoir obtenu la levée du mandat d' arrêt délivré à son encontre, dans le cadre d'une autre procédure pénale, par un juge d'instruction du Tribunal de Grande Instance de NANTERRE ; qu'ainsi le jugement rendu le 14 septembre 2012 n'encourt pas non plus la nullité pour défaut de respect du contradictoire » ;
ALORS QUE la signification est irrégulière lorsque l'huissier, à qui il a été indiqué où le destinataire de la signification était présumé habiter, n'a pas effectué les diligences nécessaires pour tenter de trouver l'adresse de ce destinataire ; qu'en considérant qu'il n'y avait pas lieu d'annuler l'acte d'assignation ayant saisi le tribunal de commerce, après avoir constaté d'une part que les assignations délivrées le 14 avril 2012 en vue de l'audience du tribunal de commerce de Gap du 22 juin 2012, mentionnaient qu'à l'adresse de T... O... « demeurent les époux K... S... lesquels m'ont déclaré être locataires depuis 18 mois n'avoir pas de contact avec Monsieur O... T... qui serait au Chili » et, d'autre part, que « le procureur de la République a indiqué avoir obtenu l'adresse du prévenu au Chili », ce dont il s'inférait que l'huissier, qui ne pouvait se contenter d'effectuer une vérification dans les pages blanches, n'avait pas effectué les diligences nécessaires, la cour d'appel a violé l'article 659 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir constaté des fautes de gestion commises par M. T... O... et, en conséquence, d'avoir ordonné la faillite personnelle de M. O..., prononcé une interdiction de gérer pendant une durée de 10 ans et de l'avoir condamné à supporter sur ses biens personnels la somme de 5.080.481,40 euros au titre de l'insuffisance d'actif constatée ;
AUX MOTIFS QUE « au fond, que selon l'article L.651-2 du Code de commerce, qui depuis le prononcé du jugement entrepris a été modifié par la loi du 9 décembre 2016 en ce que la simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société n'est plus sanctionnée, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de celle-ci sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; que selon les dispositions des articles L.653-1 et suivants du Commerce la faillite personnelle, qui emporte interdiction de gérer, peut aussi être prononcée contre le dirigeant d'une personne morale qui s'est abstenu volontairement de coopérer avec les organes de la procédure ou a tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière ; qu'en l'espèce, Les premiers juges ont retenu à l'encontre de T... O... les agissements suivants : - retard dans la déclaration de cessation des paiements, - absence de comptabilité pour les 4 premiers mois de 2009, - absence de communication de la liste des créanciers, - absence de collaboration avec les organes de la procédure ; que ces agissements permettaient donc en l'espèce la mise en oeuvre des sanctions du comblement de passif, de la faillite personnelle et d'interdiction de gérer qui ont été prononcées ; que t'omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal s'apprécie au regard de la seule date de la cessation des paiements fixée dans le jugement d'ouverture ou dans un jugement de report ; qu'en l'espère, le jugement d'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire de la SAS METAL INDUSTRIES qui a été prononcée le 24 avril 2009 sur la déclaration déposée le même jour par T... O..., le président de la SAS a fixé la date de cessation des paiements au 24 octobre 2008 dont il sera observé que selon les pièces versées aux débats elle est contemporaine de la décision prise le 3 octobre 2008 de porter le capital social de la SAS ELSA INDUSTRIES à la somme de 337.000 euros par incorporation de ta créance en compte courant de la holding ELSA METAL, qui selon T... O... connaissait alors pourtant des difficultés financières ; que le jugement d'ouverture de la procédure collective n'a pas fait l'objet de recours ; qu'aucun jugement de report de la date de la cessation des paiements n'est intervenu ; qu'ainsi, alors que sont indifférentes les circonstances, que "' la société METAL INDUSTRIES a pu obtenir le 23 mars 2009 la désignation d'un conciliateur, la survenance de l'état de cessation des paiements étant définitivement fixée au 24 octobre 2008 * le commissaire aux comptes n'a pas jugé utile de formuler des remarques ou d'initier une procédure d'alerte ; qu'est donc établi le caractère tardif de la déclaration effectuée par le dirigeant le 24 avril 2009 seulement, et qui constitue une faute de gestion de T... O... ; que s'agissant du défaut de tenue de comptabilité pour les quatre premiers mois de l'année 2009, que contrairement a ce que soutient l'appelant et ainsi qu'il résulte notamment de l'ordonnance rendue le 8 janvier 2016 par le magistrat instructeur, Maître U... ès qualités n'a jamais reconnu lors de ses auditions dans le cadre de la procédure pénale avoir disposé de documents comptables au titre de cette période ; qu'il n'est pas justifié du dépôt lors de déclaration de cessation des paiements de la balance "partielle" des comptes au 29 février 2009 ; qu'au demeurant un document comptable se doit d'être complet Que le contenu de l'envoi Colissimo adressé le 24 juin 2009 par J... O... à Maître U... n'est pas listé ni a fortiori prouvé alors qu'il ne saurait être tiré argument de l'absence de réponse ou de relance à ce titre à J... O... ; que de même l'envoi au magistrat instructeur en septembre 2014 des grands livres 2007 à 2009 et des comptes sociaux 2007 et 2008 ne saurait rétroactivement faire disparaître le défaut de tenue de comptabilité constaté dans les mois suivants l'ouverture de la procédure collective ; que T... O..., qui est né le [...] , ne discute pas que tes créances définitivement admises au passif de la société ELSA INDUSTRIES se sont élevées à 5.168.630,68 euros dont 2.540.453,33 euros à titre privilégié et 197.662,26 euros à titre super privilégié ; que l'appelant, qui selon ses explications s'est consacré depuis 2009 à la gestion au Chili des élément d'actifs de la faillite de la société suisse ELSA METAL, ne peut sérieusement reprocher au liquidateur judiciaire de la SAS ELSA INDUSTRIES d'avoir cédé les actifs de cette entreprise aux enchères publiques et à un montant dérisoire (40.721,56 euros) et en tout cas selon l'appelant très inférieur à leur valorisation ; que la facturation de certains élément d'actifs par la société mère ELSA METAL en difficulté à sa filiale ELSA INDUSTRIES pour un montant de 581.000 euros ne présente pas une fiabilité suffisante, qu'il en est de même des valeurs déclarées à la compagnie d'assurance, au demeurant non justifiées ; que ['appelant ne s'explique pas sur l'existence de gages avec dépossession au bénéfice d'un pool bancaire ; qu'il ne justifie pas de stocks de Calcium et de Magnésium "évalués par AUXIGA à plus de 1.500.000 euros" ; que ne peut être retenue non plus la valorisation des stocks à hauteur de 2.270.000 euros selon le bilan au 31 décembre 2008 ou même de 1.750.000 euros (valeur marché selon l'appelant) s'agissant de produits dont certains ont pu être qualifiés de déchets toxiques et qui ont entraîné l'intervention de la DREAL ; que surtout il n'est pas contesté que les réalisations d'actifs pour un montant de 88.149,19 euros ont fait l'objet de décisions du juge- commissaire qui n'ont pas donné lieu à recours ; qu'en l'absence de remise de documents comptables le liquidateur judiciaire ne peut pas recouvrer les factures susceptibles de rester dues à l'entreprise ; que l'insuffisance d'actifs de la SAS ELSA INDUSTRIES qui a été active entre le 5 janvier 2007 et le 24 avril 2009 soit pendant une période d'exploitation de moins de 28 mois a donc à juste titre été fixée par le Tribunal à un montant de 5.080.481,49 euros ; que force est de constater que selon documents produits la SAS ELSA INDUSTRIES, a réalisé - au 31 décembre 2007, un chiffre d'affaires de 2.837.623 euros et un bénéfice de 31.909 euros, avec un montant de dettes de 2.783.602 euros pour un montant de créances de 914.000 euros, - au 31 décembre 2008, un chiffre d'affaires de 3.439.436 euros et un bénéfice de 190.171 euros ; les disponibilités de l'exercice comptable 2008 étant de 638.813 euros pour un montant de dettes de 2.783.602 euros ; que T... O... qui invoque des causes conjoncturelles à la déconfiture de fa SAS ELSA INDUSTRIES dont il n'explique aucunement la nécessité de la constituer ni la stratégie, s'abstient de produire le dossier qu'il a élaboré lorsqu'il a sollicité en mars 7009 seulement une procédure de conciliation; qu'il ne discute pas ne pas avoir établi la liste des créanciers de la société ELSA INDUSTRIES ; qu'au moment de l'ouverture de la procédure, la société ELSA INDUSTRIES qui employait 27 personnes connaissait des impayés de salaires à hauteur de 65.656 euros, que des indemnités de rupture pour 189.792,37 et 79.077,88 euros ont été supportées par la procédure collective qui a aussi du faire face à divers recours ; qu'ainsi c'est à bon droit que le Tribunal, au regard de la gravité des deux fautes de gestion commises par le dirigeant de la société ELSA INDUSTRIES et qui sont à l'origine de l'insuffisance d'actifs constatée, a condamné T... O... à supporter l'intégralité de l'insuffisance d'actifs de cette personne morale ; qu'à juste titre, les premiers juges ont aussi prononcé à l'encontre de T... O..., qui a aussi volontairement manqué à ses obligations de collaborer avec les organes de la procédure collective d'établir la liste de ses créanciers, une mesure de faillite personnelle pendant une durée de 10 ans, emportant interdiction de gérer ; que T... O... sera donc débouté de toutes ses prétentions et le jugement entrepris confirmé en toutes ses dispositions » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « SUR LES FAUTES DE GESTION REPROCHEES AU DIRIGEANT : 1 - Sur le retard de la déclaration de cessation des paiements : que l'analyse de l'exercice 2007 révèle que la société ELSA INDUSTRIE SAS était déjà en état de cessation des paiements à cette époque ; que pour l'exercice 2008, les disponibilités et l'actif disponible ne permettaient pas de faire face aux dettes à court terme, révélant ainsi que la société était également en état de cessation des paiements pour cet exercice ; qu'ainsi, en attendant le 24 avril 2009, pour effectuer une déclaration de cessation des paiements, le dirigeant a commis une faute de gestion qui a entraîné, compte tenu du retard important pour effectuer cette démarche, l'accumulation de dettes dont le montant correspond à l'addition des chiffres d'affaires de 2007 et 2008, ce qui est exorbitant ; que de plus, il est avéré que des dettes, pour un montant de 900 058 €, avaient, à la date de la déclaration de cessation des paiements, une exigibilité supérieure à 45 jours ; que sur l'absence de comptabilité pour les 4 mois précédent la déclaration de cessation des paiements ; que le dirigeant, qui ne répondait pas aux demandes de Maître X... U..., es-qualité de liquidateur, n'a pas été en mesure de remettre la moindre comptabilité pour les 4 premiers mois de 2009, privant ainsi la procédure d'éléments déterminants sur les causes et circonstances de la faillite de l'entreprise ; que sur la liste des créanciers à la date d'ouverture de la procédure ; que malgré la demande expresse du représentant des créanciers, cette liste n'a jamais été communiquée, privant ainsi le liquidateur d'éléments susceptibles de réduire le montant du passif, que d'autre part, le dirigeant n'a jamais émis le désir de contester telle ou telle créance ; que sur la participation du dirigeant aux opérations de liquidation, que le dirigeant a privé la société de droits immobiliers en vendant les bâtiments à la commune de [...], n'a pas recédé le fonds de commerce acquis par ELSA METAL à la Société ELSAL INDUSTRIES privant ainsi cette dernière de tout actif, hormis quelques vieux fours et vieux matériels ; qu' également, par son inertie, le dirigeant a contribué à l'aggravation du passif ne serait-ce que par la surveillance du site rendu indispensable en raison de l'état des bâtiments et du caractère SEVESO 2 des installations et des stocks sensibles ; qu'également, la gestion des affaires sociales traduite, au moment de la déclaration de cessation des paiements, par un coût provisoire de 357 686 €, outre indemnités extralégales possibles, dont la demande est pendante devant la Cour pour un montant de 220 000 €, démontre l'incurie du dirigeant ; qu'en raison de ces éléments, le Tribunal constate qu'effectivement, il peut être reproché au dirigeant : - d'avoir omis de faire, dans le délai de 45 jours, la déclaration de cessation des paiements sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une conciliation et ce, en vertu de l'article L.653-8 alinéa 3c du Code de Commerce ; - de ne pas avoir tenu de comptabilité et d'avoir tenu une comptabilité incomplète au regard des dispositions, en vertu de l'article L.653-5-6° et L,654,-.2-4° et 5° du Code de Commerce, - avoir omis de remettre au représentant des créanciers la liste complète et certifiée des créanciers et le montant des dettes à la date d'ouverture de la procédure en vertu de l'article L.653-8 alinéa 2 du Code de Commerce ; - de n'avoir apporté aucune collaboration avec les instances de la procédure ce qui a aggravé le passif ; qu'il échet dans ces conditions de faire droit à la demande de Maître X... U..., es-qualité de Liquidateur » ;
1°) ALORS QUE pour justifier avoir communiqué au liquidateur la comptabilité pour l'année 2009, M. O... a produit la preuve du dépôt du colissimo envoyé par son père, M. J... O..., au cabinet de Maître U..., ès qualités, ainsi que les courriel et télécopie dans lesquels son père sollicitait la confirmation de la réception du colis et des pièces comptables et en particulier des pièces de l'année 2009 ; qu'en retenant que le contenu de l'envoi Colissimo adressé le 24 juin 2009 par J... O... à Me U... n'est pas listé ni a fortiori prouvé alors qu'il ne saurait être tiré argument de l'absence de réponse ou de relance à ce titre à J... O..., sans prendre en compte la circonstance, d'une part, que le courriel du 26 juin, puis la télécopie du 1er juillet adressés par M. J... O... au cabinet de Me U..., mentionnaient tous deux expressément que le colis contenait les pièces comptables de l'année 2009 et, d'autre part, que Me U... avait déclaré avoir bien reçu les pièces comptables envoyées par Monsieur J... O... lors de son audition dans le cadre de l'instruction pénale, ce qui permettait d'attester du contenu du colissimo, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
2°) ALORS, EN OUTRE, QU' ainsi que le rappelait Monsieur O... dans ses conclusions (p. 17), Me U..., ès qualités, a ultérieurement reconnu avoir reçu les pièces comptables de l'année 2009 puisque dans le cadre de son audition du 15 décembre 2010 (prod. n° 4), Me U..., ès qualités, a ainsi répondu « Oui, comme je viens de vous le dire » à la question « Entendu le 06 juillet 2009, Monsieur O... T... affirme vous avoir communiqué les pièces par l'intermédiaire de son père. Est-ce exact ? », ce qui démontrait que la comptabilité de l'année 2009, avait bien été tenue, peu important qu'elle n'ait été que tardivement communiquée, la faute tenant au défaut de tenue d'une comptabilité et non à son défaut de communication ; qu'en retenant néanmoins que l'envoi au magistrat instructeur en septembre 2014 des grands livres 2007 à 2009 et des comptes sociaux 2007 et 2008 ne saurait rétroactivement faire disparaître le défaut de tenue de comptabilité constaté dans les mois suivants l'ouverture de la procédure collective, sans prendre en compte les déclarations de Me U..., qui démontraient en toute hypothèse que la comptabilité avait été tenue en 2009, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
3°) ALORS QUE la faillite personnelle peut notamment être prononcée contre l'ancien dirigeant lorsque celui-ci a fait obstacle au bon déroulement de la procédure en s'abstenant volontairement de coopérer avec ses organes ; que l'interdiction de gérer peut être prononcée pour sanctionner le défaut de remise, de mauvaise foi, des renseignements devant être communiqués au mandataire judiciaire, à l'administrateur ou au liquidateur dans le mois suivant le jugement d'ouverture ou à l'encontre de toute personne ayant omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements ; qu'en prononçant une mesure de faillite personnelle pendant une durée de 10 ans à l'encontre de M. O..., emportant interdiction de gérer, sans caractériser ni le caractère volontaire de l'absence de coopération reprochée, ni le fait d'avoir omis sciemment de demander l'ouverture de la procédure collective, ni encore la mauvaise foi de M. O... dans le défaut de remise de documents, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.653-8, L.653-5 du code de commerce.
