LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon les arrêts attaqués, que sur assignation de trois de ses salariés, la société Entreprise 3 D a été mise en liquidation judiciaire le 3 février 2017 ; que la société de droit allemand German Development Properties GmbH (la société GDP), associée unique de la société Entreprise 3 D, a interjeté appel du jugement en se prévalant de la dissolution de cette dernière, pour cause de transmission universelle de son patrimoine à son profit en application de l'article 1844-5 du code civil ; que les salariés ont soulevé en cause d'appel la nullité de l'opération et, subsidiairement, son inopposabilité à leur égard ; que, par le premier arrêt attaqué, la cour d'appel a déclaré recevable la demande des salariés et ordonné la réouverture des débats ; que, par le second, elle s'est déclarée d'office incompétente pour se prononcer sur la validité de l'opération de transmission universelle du patrimoine et a confirmé l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société GDP fait grief à l'arrêt du 21 septembre 2017 de déclarer recevable la demande d'ouverture de la procédure collective alors, selon le moyen, que la demande d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire présentée par un créancier est à peine d'irrecevabilité, qui doit être relevée d'office, exclusive de toute autre demande, à l'exception d'une demande d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire formée à titre subsidiaire ; qu'il en résulte que toute demande autre qu'une demande subsidiaire d'ouverture de redressement judiciaire, formée à quelque stade que ce soit de l'instance et y compris en appel, rend irrecevable la demande d'ouverture d'une liquidation judiciaire ; qu'en décidant en l'espèce que la demande d'ouverture d'une liquidation judiciaire dont elle était saisie était recevable, cependant qu'il résultait de ses propres constatations – selon lesquelles les créanciers avaient, en cause d'appel, outre l'ouverture d'une liquidation judiciaire à l'encontre de la société Entreprise 3 D, sollicité l'annulation de la transmission universelle de patrimoine intervenue au profit de la société German Development Properties et, subsidiairement, le paiement par la société absorbante de leurs créances sur la société Entreprise 3 D – que la demande d'ouverture d'une liquidation judiciaire était irrecevable, la cour d'appel a violé l'article R. 640-1 du code de commerce ;
Mais attendu que si, par application de l'article R. 640-1, alinéa 2, du code de commerce, la demande d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire est, à peine d'irrecevabilité, exclusive de toute autre demande, le fait qu'en l'espèce les salariés, après avoir formé devant le tribunal une demande de liquidation judiciaire, aient, en cause d'appel et pour s'opposer aux objections de l'associée unique de la société débitrice, invoquant la transmission universelle du patrimoine de celle-ci à une autre société, demandé reconventionnellement l'annulation, à titre principal, de cette transmission, ou le paiement, à titre subsidiaire, par la société absorbante, de leurs créances, n'était pas de nature à rendre irrecevable leur demande initiale, la cour d'appel devant seulement déclarer irrecevables ces nouvelles demandes ; que le moyen, qui postule le contraire, n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que la société GDP fait grief à l'arrêt du 3 avril 2018 de confirmer la liquidation judiciaire prononcée par le jugement alors, selon le moyen :
1°/ qu'en l'état du lien de dépendance nécessaire unissant les dispositions de l'arrêt au fond rendu le 3 avril 2018 à la disposition de l'arrêt partiellement avant dire droit rendu le 21 septembre 2017 disant recevable la demande de MM. F..., U... et G... , la cassation de l'arrêt rendu le 21 septembre 2017, à intervenir sur le premier moyen du présent pourvoi, emportera annulation par voie de conséquence des dispositions de l'arrêt rendu le 3 avril 2018 attaquées par le présent moyen du même pourvoi, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile ;
2°/ qu'une procédure collective ne peut être ouverte à l'encontre d'une société dont la transmission universelle du patrimoine a été réalisée et dont la personnalité morale a disparu à l'expiration du délai d'opposition prévu à l'article 1844-5 du code civil ; qu'en ouvrant une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la société Entreprise 3 D cependant qu'elle constatait que la dissolution de celle-ci avait été publiée dans un journal d'annonces légales le 1er juin 2016, et qu'en l'absence d'opposition des créanciers dans un délai d'un mois, aucune procédure collective ne pouvait plus, passé l'expiration de ce délai, être ouverte à son encontre, la cour d'appel a violé l'article 1844-5 du code civil, ensemble l'article L. 640-1 du code de commerce ;
3°/ qu'en retenant que la fusion absorption ayant été déclarée inopposable aux tiers, elle était en mesure de prononcer l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la société Entreprise 3 D, cependant que son arrêt avant-dire droit rendu le 21 septembre 2017, n'avait examiné l'opposabilité de la transmission universelle de patrimoine que pour statuer sur la recevabilité des demandes, sans la déclarer inopposable aux tiers, la cour d'appel a méconnu l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause ;
4°/ qu'en dépit de l'absence d'inscription au registre du commerce et des sociétés, sont opposables aux tiers les faits et actes sujets à mention dont ils ont eu personnellement connaissance ; qu'en retenant que la transmission universelle de patrimoine était inopposable aux créanciers, faute d'avoir été publiée au registre du commerce et des sociétés, pour en déduire qu'il lui était possible d'ouvrir à l'encontre du débiteur une procédure de liquidation judiciaire, cependant que les tiers avaient eu connaissance personnelle de ces faits dans la présente instance, la cour d'appel a violé l'article L. 123-9 du code de commerce ensemble l'article L. 640-1 du même code ;
5°/ que les conditions d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire doivent être appréciées à la date à laquelle le juge statue ; que, par son arrêt avant-dire droit, la cour d'appel avait relevé que la transmission universelle de patrimoine de la société Entreprise 3 D n'était pas opposable aux tiers, dès lors qu'elle n'avait pas, au 6 février 2017, été publiée au registre du commerce et des sociétés ; qu'en se fondant, pour se prononcer sur l'ouverture de la liquidation judiciaire de la société Entreprise 3 D, sur la circonstance que la transmission universelle du patrimoine du débiteur avait été déclarée inopposable aux tiers, par référence aux formalités de publicité accomplies à une date antérieure à celle à laquelle elle statuait, la cour d'appel a violé l'article L. 640-1 du code du commerce ;
Mais attendu, en premier lieu, que le rejet du premier moyen rend sans portée le grief de la première branche ;
Et attendu, en second lieu, qu'en application de l'article L. 237-2, alinéa 3, du code de commerce, la dissolution d'une société ne produit ses effets à l'égard des tiers qu'à compter de la date à laquelle elle est publiée au registre du commerce et des sociétés ; qu'il en résulte que la disparition de sa personnalité juridique n'est opposable aux tiers qu'à cette date, peu important qu'ils en aient eu personnellement connaissance avant l'accomplissement de cette formalité ; qu'ayant relevé, par l'arrêt du 21 septembre 2017, que la transmission universelle du patrimoine de la société Entreprise 3 D n'avait pas fait l'objet d'une inscription au registre du commerce et des sociétés, sans qu'il soit soutenu que la formalité avait été régularisée avant qu'elle statue, la cour d'appel en a exactement déduit, sans dénaturation, que la dissolution était inopposable aux salariés ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le troisième moyen :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu qu'après avoir relevé qu'à la date du 16 septembre 2016, la société 3 D était dans l'incapacité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, l'arrêt confirme le jugement qui a fixé la date de cessation des paiements au 16 juin 2016 ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui s'est contredite entre les motifs et le dispositif de sa décision, n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi, en ce qu'il est formé contre l'arrêt du 21 septembre 2017 ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, confirmant le jugement, il fixe la date de cessation des paiements au 16 juin 2016, l'arrêt rendu le 3 avril 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
Condamne la société German Development Properties GmbH aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer la somme de 3 000 euros à M. F... ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois octobre deux mille dix-neuf, signé par lui et Mme Labat, greffier de chambre, qui a assisté au prononcé de l'arrêt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat aux Conseils, pour la société German Development Properties GmbH.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt rendu le 21 septembre 2017 D'AVOIR dit recevable la demande de MM. A... F..., L...U... et B...G... et D'AVOIR, avant dire droit, ordonné la réouverture des débats et invité les parties à présenter leurs observations sur les moyens susceptibles d'être relevés par la cour d'appel, tirés de son incompétence pour connaître de la demande en prononcer de la nullité de la transmission universelle de patrimoine du 25 mai 2016 entre la société 3D et la société German Development Properties Gmbh et de l'irrecevabilité des demandes subsidiaires en paiement formées par MM. A... F..., L...U... et B...G... au regard de l'article R. 631-2 du code de commerce ;
AUX MOTIFS QUE « la société GDP demande la nullité et subsidiairement l'infirmation du jugement ayant prononcé la liquidation judiciaire de la société Entreprise 3D ; qu'elle expose qu'elle a absorbé la société 3D le 25 mai 2016, que cette transmission universelle du patrimoine a fait l'objet d'une annonce légale le 1er juin 2016 et n'a fait l'objet d'aucune opposition dans le délai d'un mois de sorte que cette transmission est désormais définitive, la société Entreprise 3D ayant perdu toute existence juridique ; que la transcription ou non de cette fusion est sans effet sur son existence et ses conséquences sur la personnalité juridique de la société absorbée ; qu'une liquidation judiciaire ne peut être mise en oeuvre car nul ne peut agir comme si la fusion n'avait pas eu lieu ; que MM. A... F..., L...U... et B...G... , répliquent en demandant à titre principal la nullité et subsidiairement l'inopposabilité à leur égard de cette transmission universelle du patrimoine en faisant valoir qu'elle n'a pas été retranscrite au registre du commerce et des sociétés, que la société 3D a occulté la transmission universelle du patrimoine dont elle était l'objet pendant toute la procédure prud'homale qu'ils avaient initiée à son encontre et que cette opération est manifestement frauduleuse n'ayant pour objet que de faire échapper la société 3D à ses obligations à l'égard de ses anciens salariés ; que sur la recevabilité de l'action de M. A... F..., M. L...U... et M. B...G... , la société GDP établit avoir publié le 1er juin 2016 l'avis de dissolution de l'Entreprise 3D par suite de la réunion de toutes les parts de cette société entre les mains de la société GDP dans le journal d'annonces légales "Le régional L'écho" et qu'aucune opposition des créanciers n'a été enregistrée dans le délai d'un mois dont ils disposaient à compter de cet avis ; que cependant il ressort de l'extrait du registre du commerce et des sociétés à jour au 6 février 2017 que cette opération n'a pas été transcrite au RCS ; que la disparition de la personnalité juridique d'une société n'est rendue opposable aux tiers que par la publication au registre du commerce et des sociétés des actes ou événements l'ayant entraînée, même si ceux-ci ont fait l'objet d'une autre publicité légale ; qu'elle est dès lors inopposable à M. A... F..., M. L...U... et M. B...G... qui sont recevables à agir contre la société 3D ; que sur la liquidation judiciaire de la société 3D, le prononcer de la liquidation judiciaire de la société 3D suppose que soit tranchée la question de la nullité de la transmission universelle du patrimoine, objet des demandes reconventionnelles ; que MM. A... F..., L...U... et B...G... demandent la nullité de la Transmission universelle du patrimoine par application de l'adage "fraus omnia corrumpit" aux motifs que cette opération s'est accompagnée de manoeuvres visant à empêcher les créanciers de faire valoir leur droit d'opposition en dissimulant l'opération intervenue jusqu'au jugement prononçant l'ouverture de liquidation judiciaire, et a permis aux dirigeants de la société de s'exonérer des règles de la procédure collective pour licencier les salariés, s'approprier le matériel et complexifier la procédure ; que se pose la question de la compétence du tribunal de la procédure collective pour connaître d'une action en nullité pour fraude d'une Transmission universelle du patrimoine ; que l'article R. 662 -3 du code de commerce dispose que "sans préjudice des pouvoirs attribués en premier ressort au juge-commissaire, le tribunal saisi d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire connaît de tout ce qui concerne la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaires, l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif, la faillite personnelle ou l'interdiction prévue à l'article L. 653-8, à l'exception des actions en responsabilité civile exercées à l'encontre de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du commissaire à l'exécution du plan ou du liquidateur qui sont de la compétence du tribunal de grande instance" ; que la compétence du tribunal de la faillite et de la cour à sa suite est limitée aux actions nées de la procédure collective ou lorsque les règles de la procédure collective exercent une influence sur la solution du litige ; que cette demande qui est la demande principale tant de M. A... F... que de MM B...G... que de M. U... doit être examinée préalablement à la demande de liquidation judiciaire de la société 3D ; qu'il convient donc rouvrir les débats à l'audience du lundi 12 février 2018 pour que les parties déposent des observations sur ce moyen relevé d'office ; que les parties seront également invitées à présenter leurs observations sur la recevabilité des demandes subsidiaires en paiement formées par M. A... F..., M. L...U... et M. B...G... au regard de l'article R 631-2 du code de commerce rendu applicable à la liquidation judiciaire par l'article R.640-1 du même code, qui dispose que l'assignation en ouverture d'une procédure collective est exclusive de toute autre demande à peine d'irrecevabilité qui doit être relevée d'office» (arrêt du 21 septembre 2017, pp. 4 dernier §- 6§3) ;
ALORS QUE la demande d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire présentée par un créancier est à peine d'irrecevabilité, qui doit être relevée d'office, exclusive de toute autre demande, à l'exception d'une demande d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire formée à titre subsidiaire ; qu'il en résulte que toute demande autre qu'une demande subsidiaire d'ouverture de redressement judiciaire, formée à quelque stade que ce soit de l'instance et y compris en appel, rend irrecevable la demande d'ouverture d'une liquidation judiciaire ; qu'en décidant en l'espèce que la demande d'ouverture d'une liquidation judiciaire dont elle était saisie était recevable, cependant qu'il résultait de ses propres constatations – selon lesquelles les créanciers avaient, en cause d'appel, outre l'ouverture d'une liquidation judiciaire à l'encontre de la société Entreprise 3 D, sollicité l'annulation de la transmission universelle de patrimoine intervenue au profit de la société German Development Properties et, subsidiairement, le paiement par la société absorbante de leurs créances sur la société Entreprise 3 D – que la demande d'ouverture d'une liquidation judiciaire était irrecevable, la cour d'appel a violé l'article R. 640-1 du code de commerce.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt rendu le 3 avril 2018 par la cour d'appel de Versailles D'AVOIR confirmé en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce de Pontoise le 3 février 2017 et notamment en tant qu'il avait ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la SAS Entreprise 3D ;
AUX MOTIFS QUE « la société GDP demande la nullité et subsidiairement l'infirmation du jugement ayant prononcé la liquidation judiciaire de la société Entreprise 3D ; qu'elle expose qu'elle a absorbé la société 3D le 25 mai 2016, que cette transmission universelle du patrimoine a fait l'objet d'une annonce légale le 1er juin 2016 et n'a fait l'objet d'aucune opposition dans le délai d'un mois de sorte que cette transmission est désormais définitive, la société Entreprise 3D ayant perdu toute existence juridique ; que la transcription ou non de cette fusion est sans effet sur son existence et ses conséquences sur la personnalité juridique de la société absorbée ; qu'une liquidation judiciaire ne peut être mise en oeuvre car nul ne peut agir comme si la fusion n'avait pas eu lieu ; que MM. A... F..., L...U... et B...G... , répliquent en demandant à titre principal la nullité et subsidiairement l'inopposabilité à leur égard de cette transmission universelle du patrimoine en faisant valoir qu'elle n'a pas été retranscrite au registre du commerce et des sociétés, que la société 3D a occulté la transmission universelle du patrimoine dont elle était l'objet pendant toute la procédure prud'homale qu'ils avaient initiée à son encontre et que cette opération est manifestement frauduleuse n'ayant pour objet que de faire échapper la société 3D à ses obligations à l'égard de ses anciens salariés ; que sur la recevabilité de l'action de M. A... F..., M. L...U... et M. B...G... , la société GDP établit avoir publié le 1er juin 2016 l'avis de dissolution de l'Entreprise 3D par suite de la réunion de toutes les parts de cette société entre les mains de la société GDP dans le journal d'annonces légales "Le régional L'écho" et qu'aucune opposition des créanciers n'a été enregistrée dans le délai d'un mois dont ils disposaient à compter de cet avis ; que cependant il ressort de l'extrait du registre du commerce et des sociétés à jour au 6 février 2017 que cette opération n'a pas été transcrite au RCS ; que la disparition de la personnalité juridique d'une société n'est rendue opposable aux tiers que par la publication au registre du commerce et des sociétés des actes ou événements l'ayant entraînée, même si ceux-ci ont fait l'objet d'une autre publicité légale ; qu'elle est dès lors inopposable à M. A... F..., M. L...U... et M. B...G... qui sont recevables à agir contre la société 3D ; que sur la liquidation judiciaire de la société 3D, le prononcer de la liquidation judiciaire de la société 3D suppose que soit tranchée la question de la nullité de la transmission universelle du patrimoine, objet des demandes reconventionnelles ; que MM. A... F..., L...U... et B...G... demandent la nullité de la transmission universelle du patrimoine par application de l'adage "fraus omnia corrumpit" aux motifs que cette opération s'est accompagnée de manoeuvres visant à empêcher les créanciers de faire valoir leur droit d'opposition en dissimulant l'opération intervenue jusqu'au jugement prononçant l'ouverture de liquidation judiciaire, et a permis aux dirigeants de la société de s'exonérer des règles de la procédure collective pour licencier les salariés, s'approprier le matériel et complexifier la procédure ; que se pose la question de la compétence du tribunal de la procédure collective pour connaître d'une action en nullité pour fraude d'une transmission universelle du patrimoine ; que l'article R. 662 -3 du code de commerce dispose que "sans préjudice des pouvoirs attribués en premier ressort au juge-commissaire, le tribunal saisi d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire connaît de tout ce qui concerne la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaires, l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif, la faillite personnelle ou l'interdiction prévue à l'article L. 653-8, à l'exception des actions en responsabilité civile exercées à l'encontre de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du commissaire à l'exécution du plan ou du liquidateur qui sont de la compétence du tribunal de grande instance" ; que la compétence du tribunal de la faillite et de la cour à sa suite est limitée aux actions nées de la procédure collective ou lorsque les règles de la procédure collective exercent une influence sur la solution du litige ; que cette demande qui est la demande principale tant de M. A... F... que de MM B...G... que de M. U... doit être examinée préalablement à la demande de liquidation judiciaire de la société 3D ; qu'il convient donc rouvrir les débats à l'audience du lundi 12 février 2018 pour que les parties déposent des observations sur ce moyen relevé d'office» (arrêt rendu le 21 septembre 2017, pp. 4 dernier §- 6§2) ;
ET AUX MOTIFS QUE « sur la compétence pour prononcer la nullité de la transmission universelle de patrimoine, les salariés demandent à la cour de dire à titre principal nulle la transmission universelle du patrimoine du 25 mai 2016 ; que, s'agissant de cette demande, la cour a relevé d'office la question de la compétence du tribunal de la procédure collective et de la cour d'appel à sa suite pour connaître de la demande en prononcé de la nullité de la transmission universelle de patrimoine intervenue le 25 mai 2016 entre la société 3D et la société German Development Properties Gmbh ; que l'article R 662-3 du code de commerce dispose que "sans préjudice des pouvoirs attribués en premier ressort au juge-commissaire, le tribunal saisi d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire connaît de tout ce qui concerne la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaires, l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif, la faillite personnelle ou l'interdiction prévue à l'article L. 653-8, à l'exception des actions en responsabilité civile exercées à l'encontre de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du commissaire à l'exécution du plan ou du liquidateur qui sont de la compétence du tribunal de grande instance" ; que la compétence du tribunal de la faillite et de la cour à sa suite est donc limitée aux actions nées de la procédure collective ou lorsque les règles de la procédure collective exercent une influence sur la solution du litige, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; qu'il convient donc de déclarer la cour, statuant en appel du tribunal de la procédure collective, incompétente pour connaître de cette demande et il appartiendra donc à MM. A... F..., L...U... et B...G... de saisir le tribunal de commerce d'une telle demande ; que sur la demande de prononcé de la liquidation judiciaire de la société 3D ; que subsidiairement, MM. A... F..., L...U... et B...G... demandent que le jugement soit confirmé en ce qu'il a prononcé la liquidation judiciaire de la société Entreprise 3 D ; que la fusion absorption ayant été déclarée inopposable aux tiers et donc à MM. A... F..., Gilbert U... et B...G... , il convient de statuer sur la demande de liquidation judiciaire de la société 3D ; que sur la cessation des paiements, selon l'article L. 631-1 du code de commerce, tout débiteur dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible est en cessation des paiements et le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéfice de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n'est pas en cessation des paiements ; que la cour d'appel, saisie de l'appel du jugement d'ouverture, doit apprécier si les conditions de la cessation des paiements sont réunies au jour où elle statue ; que MM. A... F..., L...U... et B...G... établissent disposer de titres exécutoires constitués par les ordonnances de référé du 22 juillet 2016 rendues à leur profit qui leur ont permis de poursuivre la société 3D en recouvrement de diverses sommes mises à sa charge pour un montant total de 59 015,66 euros ; qu'ils justifient de ce que les mesures d'exécution qu'ils ont tentées ont été infructueuses ; qu'ainsi le chèque de 1 629,66 euros remis en paiement à M. F... a fait l'objet d'un rejet pour défaut de provision ; que de même un commandement de payer du 30 août 2016 est resté infructueux ; que le rapport d'enquête sur la situation de la société 3D réalisé par maître H... désigné à cet effet par jugement du 9 janvier 2017 et figurant au dossier du tribunal de commerce joint à celui de la cour, permet d'ajouter à ce passif la somme de 8 478 euros due à l'URSSAF, somme ayant fait l'objet d'une inscription de privilège ; qu'aucun actif disponible ne permet de répondre de ces dettes ; qu'en effet une saisie attribution signifiée le 16 septembre 2016 a été infructueuse le compte n'étant créditeur que de 64,35 euros ; que la société 3D est donc dans l'incapacité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, la date de cessation des paiements pouvant être fixée à la date précitée du 16 septembre 2016, date à laquelle la société 3 D était incapable de faire face avec un actif quasi nul, aux dettes exigibles à cette date et s'élevant à un montant minimum de 67 493,66 euros ; que sur l'impossibilité du redressement, aux termes de l'article L. 640-1 du code de commerce, il est institué une procédure de liquidation judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné à l'article L 640-2 du même code en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible ; que la société GDP, société de droit allemand, expose que la société 3D a fait l'objet d'une fusion absorption à son profit ; qu'elle ne justifie d'aucune activité et l'ensemble du personnel a été licencié le 12 février 2016 ; que le règlement du passif est donc manifestement impossible tout comme le redressement de la société 3D. ; que le jugement sera confirmé en toutes ses dispositions » (arrêt rendu le 3 avril 2018, pp. 5 § 5- 7 §2) ;
1°/ ALORS QU'en l'état du lien de dépendance nécessaire unissant les dispositions de l'arrêt au fond rendu le 3 avril 2018 à la disposition de l'arrêt partiellement avant dire droit rendu le 21 septembre 2017 disant recevable la demande de MM. F..., U... et G... , la cassation de l'arrêt rendu le 21 septembre 2017, à intervenir sur le premier moyen du présent pourvoi, emportera annulation par voie de conséquence des dispositions de l'arrêt rendu le 3 avril 2018 attaquées par le présent moyen du même pourvoi, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile ;
2°/ ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU'une procédure collective ne peut être ouverte à l'encontre d'une société dont la transmission universelle du patrimoine a été réalisée et dont la personnalité morale a disparu à l'expiration du délai d'opposition prévu à l'article 1844-5 du code civil ; qu'en ouvrant une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la société Entreprise 3D cependant qu'elle constatait que la dissolution de celle-ci avait été publiée dans un journal d'annonces légales le 1er juin 2016, et qu'en l'absence d'opposition des créanciers dans un délai d'un mois, aucune procédure collective ne pouvait plus, passé l'expiration de ce délai, être ouverte à son encontre, la cour d'appel a violé l'article 1844-5 du code civil, ensemble l'article L. 640-1 du code de commerce ;
3°/ ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU' en retenant que la fusion absorption ayant été déclarée inopposable aux tiers, elle était en mesure de prononcer l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la société Entreprise 3D, cependant que son arrêt avant-dire droit rendu le 21 septembre 2017, n'avait examiné l'opposabilité de la transmission universelle de patrimoine que pour statuer sur la recevabilité des demandes, sans la déclarer inopposable aux tiers, la cour d'appel a méconnu l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause ;
4°/ ALORS, PLUS SUBSIDIAIREMENT, QU'en dépit de l'absence d'inscription au registre du commerce et des sociétés, sont opposables aux tiers les faits et actes sujets à mention dont ils ont eu personnellement connaissance ; qu'en retenant que la transmission universelle de patrimoine était inopposable aux créanciers, faute d'avoir été publiée au registre du commerce et des sociétés, pour en déduire qu'il lui était possible d'ouvrir à l'encontre du débiteur une procédure de liquidation judiciaire, cependant que les tiers avaient eu connaissance personnelle de ces faits dans la présente instance, la cour d'appel a violé l'article L. 123-9 du code de commerce ensemble l'article L. 640-1 du même code ;
5°/ ALORS, PLUS SUBSIDIAIREMENT ENCORE ET EN TOUTE HYPOTHESE, QUE les conditions d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire doivent être appréciées à la date à laquelle le juge statue ; que, par son arrêt avant-dire droit, la cour d'appel avait relevé que la transmission universelle de patrimoine de la société Entreprise 3D n'était pas opposable aux tiers, dès lors qu'elle n'avait pas, au 6 février 2017, été publiée au registre du commerce et des sociétés ; qu'en se fondant, pour se prononcer sur l'ouverture de la liquidation judiciaire de la société Entreprise 3D, sur la circonstance que la transmission universelle du patrimoine du débiteur avait été déclarée inopposable aux tiers, par référence aux formalités de publicité accomplies à une date antérieure à celle à laquelle elle statuait, la cour d'appel a violé l'article L. 640-1 du code du commerce.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
(subsidiaire)Le moyen reproche à l'arrêt rendu le 3 avril 2018 par la cour d'appel de Versailles D'AVOIR confirmé en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce de Pontoise le 3 février 2017 et notamment en tant qu'il avait fixé provisoirement au 16 juin 2016 la date de cessation des paiements de la société Entreprise 3D ;
AUX MOTIFS QUE « sur la cessation des paiements, selon l'article L 631-1 du code de commerce, tout débiteur dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible est en cessation des paiements et le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n'est pas en cessation des paiements ; que la cour d'appel, saisie de l'appel du jugement d'ouverture, doit apprécier si les conditions de la cessation des paiements sont réunies au jour où elle statue ; que MM. A... F..., L...U... et B...G... établissent disposer de titres exécutoires constitués par les ordonnances de référé du 22 juillet 2016 rendues à leur profit qui leur ont permis de poursuivre la société 3D en recouvrement de diverses sommes mises à sa charge pour un montant total de 59 015,66 euros ; qu'ils justifient de ce que les mesures d'exécution qu'ils ont tentées ont été infructueuses ; qu'ainsi le chèque de 1 629,66 euros remis en paiement à M. F... a fait l'objet d'un rejet pour défaut de provision ; que de même un commandement de payer du 30 août 2016 est resté infructueux ; que le rapport d'enquête sur la situation de la société 3D réalisé par maître H... désigné à cet effet par jugement du 9 janvier 2017 et figurant au dossier du tribunal de commerce joint à celui de la cour, permet d'ajouter à ce passif la somme de 8 478 euros due à l'URSSAF, somme ayant fait l'objet d'une inscription de privilège ; qu'aucun actif disponible ne permet de répondre de ces dettes ; qu'en effet une saisie attribution signifiée le 16 septembre 2016 a été infructueuse le compte n'étant créditeur que de 64,35 euros ; que la société 3D est donc dans l'incapacité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, la date de cessation des paiements pouvant être fixée à la date précitée du 16 septembre 2016, date à laquelle la société 3 D était incapable de faire face avec un actif quasi nul, aux dettes exigibles à cette date et s'élevant à un montant minimum de 67 493,66 euros ; que sur l'impossibilité du redressement, aux termes de l'article L 640-1 du code de commerce, il est institué une procédure de liquidation judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné à l'article L 640-2 du même code en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible ; que la société GDP, société de droit allemand, expose que la société 3D a fait l'objet d'une fusion absorption à son profit ; qu'elle ne justifie d'aucune activité et l'ensemble du personnel a été licencié le 12 février 2016 ; que le règlement du passif est donc manifestement impossible tout comme le redressement de la société 3D ; que le jugement sera confirmé en toutes ses dispositions » (arrêt au fond du 3 avril 2018, pp. 6 § 5- 7 §4) ;
ALORS QU'en confirmant le jugement en tant qu'il avait fixé provisoirement au 16 juin 2016 la date de cessation des paiements, tout en retenant qu'il y avait lieu de fixer la cessation des paiements au 16 septembre 2016, la cour d'appel, qui s'est contredite en fait, a violé l'article 455 du code de procédure civile.
