| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 23 octobre 2019, 18-14148

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. [YR] a été engagé le 9 octobre 2000 par la société Montsoult services, aux droits de laquelle vient la société Sedifrais Montsoult logistic (la société), en qualité de manutentionnaire ; qu'après avoir été déclaré inapte à la préparation mais apte au poste de cariste, il a, par avenant du 26 octobre 2009, été affecté à l'approvisionnement ; qu'il exerce, depuis 2006, divers mandats syndicaux au sein de la société et est, en dernier lieu, délégué du personnel titulaire, membre titulaire du comité d'entreprise et conseiller du salarié ; qu'il a, le 4 août 2011, saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; que l'Union locale CGT de l'Est du Val-d'Oise est intervenue volontairement dans la procédure ;

Sur les quatrième, cinquième, sixième et huitième moyens :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la société fait grief à l'arrêt d'ordonner le positionnement du salarié au poste de chef d'équipe, statut agent de maîtrise, niveau 5 de la convention collective au salaire de base de 2 581,89 euros pour 162,50 heures outre 788 euros de prime de productivité, sous astreinte, pendant trois mois, de 300 euros par jour de retard passé un délai de deux mois après la notification de l'arrêt, et de la condamner à payer au salarié des sommes à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale et de liquidation de l'astreinte alors, selon le moyen :

1°/ qu'il appartient à celui qui allègue une discrimination pour l'un des motifs visé par l'article L. 1132-1 du code du travail d'établir des éléments la laissant supposer, et ce n'est qu'une fois cette preuve rapportée que l'employeur doit prouver l'existence d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait, d'une part, que le panel de l'inspecteur du travail, ne retenant que six salariés dont cinq chefs d'équipe puis vingt-huit salariés dont quinze chefs d'équipe, était parcellaire et ciblé, et donc non représentatif au vu des effectifs de l'entreprise, d'autre part, et preuve à l'appui, qu'il présentait à tort certains salariés comme exerçant ou ayant exercé des mandats sous l'étiquette FO ; qu'en se fondant sur le panel retenu par l'inspecteur du travail, sans s'expliquer sur les critiques élevées par l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;

2°/ que lorsqu'un salarié alléguant une discrimination entend se prévaloir à ce titre d'une évolution de carrière moins favorable que d'autres salariés, la comparaison doit s'effectuer avec l'évolution de carrière de tous les salariés placés dans une situation identique à la sienne, c'est-à-dire de ceux engagés à la même époque que lui dans des conditions identiques de diplôme et de qualification ; qu'en l'espèce, l'employeur produisait en appel la liste des cinquante salariés recrutés entre le 1er janvier 1999 et le 31 décembre 2001 (soit à la même époque que M. [YR]), dont quarante-trois manutentionnaires niveau 1 B (soit la qualification de M. [YR] à l'embauche), établie à partir du registre unique du personnel qu'il versait aux débats en appel, et soulignait que sur ces quarante-trois salariés, dix-huit n'avaient jamais connu de promotion, vingt avaient évolué sur un poste d'employé, niveau 2B, et cinq seulement avaient été promus à un poste d'agent de maîtrise, niveau V et qu'ainsi M. [YR] avait connu la même évolution de carrière que la majorité des salariés engagés à une date proche de la sienne en passant sur un poste de cariste, niveau 2B ; qu'en s'abstenant de comparer l'évolution de carrière de M. [YR] à celle de l'ensemble des salariés placés dans la même situation que lui, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;

3°/ que le juge, tenu d'observer et de faire respecter le principe de la contradiction, ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement ; qu'il ne peut donc fonder sa décision sur des pièces qu'il a écartées des débats en raison de leur communication tardive ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a écarté des débats les pièces communiquées par le salarié le 10 octobre 2017, i.e. notamment les pièces n° 234 à 258, sur lesquelles la société n'avait pas été en mesure de s'expliquer en temps utile ; que les seules attestations que le salarié invoquait et produisait s'agissant de la question de l'adhésion à FO ou à la CGT de personnes figurant dans la liste établie par l'employeur des salariés recrutés entre le 1er janvier 1999 et le 31 décembre 2001, constituaient ses pièces n° 248, 249, 250 et 257 ; qu'en affirmant que le tableau produit par l'employeur était démenti par les attestations produites par le salarié car il en résultait que treize salariés étaient adhérents FO et non pas cinq comme le soutenait l'employeur, sans préciser sur quelles attestations, autres que celles qu'elle avait écartées des débats, elle fondait cette affirmation, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 16 du code de procédure civile ;

4°/ que l'employeur soulignait que la réalité des faits ayant motivé l'engagement d'une procédure de licenciement avait été reconnue par le tribunal administratif de Cergy-Pontoise dans son jugement du 17 juin 2011, ayant annulé les décisions de l'inspection du travail et du ministre refusant l'autorisation de licenciement de M. [YR], et que l'annulation de ce jugement par la cour administrative de Versailles par arrêt du 31 mai 2012 n'était intervenue qu'en raison d'un non-respect du délai de convocation du comité d'entreprise ; qu'il ajoutait que la deuxième procédure n'était que la suite du refus d'autorisation qu'il avait dû solliciter pour les mêmes faits à la suite du jugement du tribunal administratif de Cergy-Pontoise du 17 juin 2011 ; qu'en retenant à l'appui de sa décision « l'entêtement de l'employeur à poursuivre la procédure de licenciement engagée en juillet 2008, malgré l'arrêt de la cour d'appel administrative de Versailles du 31 mai 2012 », sans s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 2141-5 du code du travail ;

5°/ que sauf usage plus favorable, dont le salarié doit rapporter la preuve, le représentant du personnel doit, lorsqu'il n'est pas en heure de délégation, être à son poste de travail selon ses horaires habituels ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le 18 juin 2013, M. [YR] qui avait une réunion à 9h30 avait pris son poste à 4h33 au lieu de 3 heures, que les 22 et 24 octobre 2013 il était arrivé avec 4 minutes de retard et le 25 octobre avec 11 minutes de retard alors qu'il avait une réunion de DP le 24 octobre 2013 et avait 2 heures de délégation de 9h30 à 11h30 pour le CHSCT le 25 octobre 2013 ; qu'en accordant au salarié un rappel de salaire pour les retenues sur salaire effectuées à raison de ces retards à la prise de poste, au prétexte que M. [YR] travaillant de 3 heures du matin à 10h30, la société ne pouvait sérieusement soutenir que sa participation à des réunions commençant à 9h30 ne donnait pas lieu à un aménagement d'horaires et que l'employeur ne justifiait pas de la pratique en vigueur dans l'entreprise sur la question depuis 2006, la cour d'appel a violé les articles 1315 et 1134 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble les articles L. 2315-1, L. 2315-3, L. 2325-6 et L. 2325-7 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017, et les articles L. 1132-1 et L. 2141-5 du même code ;

6°/ que lorsque le contingent d'heures de délégation est dépassé, c'est au salarié d'établir l'existence de circonstances exceptionnelles justifiant, eu égard aux fonctions conférées par la loi, un dépassement de ses heures de délégation ainsi que la conformité de l'utilisation desdites heures excédentaires avec sa mission ; que l'assistance d'une partie devant le conseil de prud'hommes, qui ne relève pas des fonctions conférées par la loi au délégué du personnel ou au membre du comité d'entreprise, ne peut relever de circonstances exceptionnelles justifiant un dépassement du contingent d'heures de délégation dont dispose un tel représentant du personnel ; qu'en retenant l'existence de circonstances exceptionnelles et en jugeant injustifiée la retenue sur salaire au titre d'un dépassement de 3,50 heures de crédit d'heures de délégation en raison de l'assistance de quatre salariés devant le conseil de prud'hommes en qualité de délégué du personnel et membre du comité d'entreprise et de la préparation du contentieux collectif ayant nécessité un surcroît de démarches et d'activités dépassant ses tâches habituelles, la cour d'appel a violé les articles L. 2315-1 et L. 2325-6 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017, et les articles L. 1132-1 et L. 2141-5 du même code ;

7°/ que les circonstances exceptionnelles justifiant un dépassement du crédit d'heures de délégation doivent résulter d'une activité inhabituelle, nécessitant un surcroît de démarches et d'activités débordant le cadre des tâches coutumières du représentant du personnel en raison notamment de la soudaineté de l'événement ou de l'urgence des mesures à prendre ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait que le contentieux prud'homal évoqué par M. [YR] était en cours depuis 2012, que M. [YR] n'avait pas été présent à la réunion d'expertise du 20 mars 2015 puisque les salariés en cause étaient assistés par un avocat, et qu'aucune mesure urgente ou imprévisible n'avait été nécessaire de la part des salariés ; qu'en retenant l'existence de circonstances exceptionnelles et en jugeant injustifiée la retenue sur salaire au titre d'un dépassement de 3,50 heures de crédit d'heures de délégation au prétexte qu'il résultait de l'attestation de la directrice du greffe du conseil de prud'hommes de Montmorency que M. [YR] avait assisté quatre salariés en qualité de délégué du personnel et membre du comité d'entreprise et avait procédé à la remise de chèque aux fins de consignation de l'expertise, et que cette attestation confirmait les termes du courrier du 28 mai 2015 dans lequel le salarié expliquait son dépassement de 3,5 heures de ses heures de délégation par la préparation du contentieux collectif ayant nécessité un surcroît de démarches et d'activités dépassant ses tâches habituelles, sans s'expliquer sur l'absence de mesures à caractère urgent ou imprévisible et sur la circonstance que les salariés étaient déjà assistés par un avocat, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2315-1 et L. 2325-6 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017, et les articles L. 1132-1 et L. 2141-5 du même code ;

8°/ que le juge est tenu de s'expliquer sur les éléments objectifs invoqués par l'employeur pour justifier de l'absence de discrimination ; qu'en l'espèce, la société SML soulignait, preuve à l'appui, que si l'inscription à la formation CACES de M. [YR] n'avait pu avoir lieu que le 9 avril 2015, c'était en raison des refus par ce dernier des dates précédemment proposées ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que M. [YR] n'avait été inscrit à une formation de renouvellement du CACES que les 8 et 9 avril 2015, sans s'expliquer sur les refus par ce dernier des dates précédemment proposées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 2141-5 du code du travail ;

Mais attendu, d'abord, que la pertinence du panel de comparaison est appréciée souverainement par les juges du fond ;

Attendu, ensuite, que la cour d'appel, qui a fait ressortir l'existence d'un usage dans l'entreprise au profit des représentants du personnel participant à des réunions, auquel l'employeur ne justifiait pas d'avoir mis fin, ainsi que de circonstances exceptionnelles justifiant des dépassements d'horaire, a pu en déduire que c'est à tort que la société avait procédé à ces retenues sur salaires pour absences injustifiées ;

Attendu, enfin, qu'appréciant souverainement la valeur et la portée des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel a constaté que la société n'établissait pas que les faits dont elle a jugé qu'ils laissaient présumer une discrimination étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ;

D'où il suit que le moyen qui, en ses troisième et quatrième branches, critique des motifs surabondants, n'est pas fondé pour le surplus ;

Sur les deuxième et troisième moyens réunis :

Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer au salarié des sommes à titre de rappel de salaire correspondant aux retenues injustifiées des mois de juillet, août et novembre 2013, congés payés incidents, rappel de salaire correspondant à une retenue injustifiée au mois de mai 2015 à titre de prétendues « heures de pause » et congés payés afférents alors, selon le moyen :

1°/ que sauf usage plus favorable, dont le salarié doit rapporter la preuve, le représentant du personnel doit, lorsqu'il n'est pas en heure de délégation, être à son poste de travail selon ses horaires habituels ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le 18 juin 2013, M. [YR] qui avait une réunion à 9h30 avait pris son poste à 4h33 au lieu de 3 heures, que les 22 et 24 octobre 2013 il était arrivé avec 4 minutes de retard et le 25 octobre avec 11 minutes de retard alors qu'il avait une réunion de DP le 24 octobre 2013 et avait 2 heures de délégation de 9h30 à 11h30 pour le CHSCT le 25 octobre 2013 ; qu'en accordant au salarié un rappel de salaire pour les retenues sur salaire effectuées à raison de ces retards à la prise de poste, au prétexte que M. [YR] travaillant de 3 heures du matin à 10h30, la société ne pouvait sérieusement soutenir que sa participation à des réunions commençant à 9h30 ne donnait pas lieu à un aménagement d'horaires et que l'employeur ne justifiait pas de la pratique en vigueur dans l'entreprise sur la question depuis 2006, la cour d'appel a violé les articles 1315 et 1134 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble les articles L. 2315-1, L. 2315-3, L. 2325-6 et L. 2325-7 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 ;

2°/ que lorsque le contingent d'heures de délégation est dépassé, c'est au salarié d'établir l'existence de circonstances exceptionnelles justifiant, eu égard aux fonctions conférées par la loi, un dépassement de ses heures de délégation ainsi que la conformité de l'utilisation desdites heures excédentaires avec sa mission ; que l'assistance d'une partie devant le conseil de prud'hommes, qui ne relève pas des fonctions conférées par la loi au délégué du personnel ou au membre du comité d'entreprise, ne peut relever de circonstances exceptionnelles justifiant un dépassement du contingent d'heures de délégation dont dispose un tel représentant du personnel ; qu'en retenant l'existence de circonstances exceptionnelles et en jugeant injustifiée la retenue sur salaire au titre d'un dépassement de 3,50 heures de crédit d'heures de délégation en raison de l'assistance de quatre salariés devant le conseil de prud'hommes en qualité de délégué du personnel et membre du comité d'entreprise et de la préparation du contentieux collectif ayant nécessité un surcroît de démarches et d'activités dépassant ses tâches habituelles, la cour d'appel a violé les articles L. 2315-1 et L. 2325-6 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 ;

3°/ que les circonstances exceptionnelles justifiant un dépassement du crédit d'heures de délégation doivent résulter d'une activité inhabituelle, nécessitant un surcroît de démarches et d'activités débordant le cadre des tâches coutumières du représentant du personnel en raison notamment de la soudaineté de l'événement ou de l'urgence des mesures à prendre ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait que le contentieux prud'homal évoqué par M. [YR] était en cours depuis 2012, que M. [YR] n'avait pas été présent à la réunion d'expertise du 20 mars 2015 puisque les salariés en cause étaient assistés par un avocat, et qu'aucune mesure urgente ou imprévisible n'avait été nécessaire de la part des salariés ; qu'en retenant l'existence de circonstances exceptionnelles et en jugeant injustifiée la retenue sur salaire au titre d'un dépassement de 3,50 heures de crédit d'heures de délégation au prétexte qu'il résultait de l'attestation de la directrice du greffe du conseil de prud'hommes de Montmorency que M. [YR] avait assisté quatre salariés en qualité de délégué du personnel et membre du comité d'entreprise et avait procédé à la remise de chèque aux fins de consignation de l'expertise, et que cette attestation confirmait les termes du courrier du 28 mai 2015 dans lequel le salarié expliquait son dépassement de 3,5 heures de ses heures de délégation par la préparation du contentieux collectif ayant nécessité un surcroît de démarches et d'activités dépassant ses tâches habituelles, sans s'expliquer sur l'absence de mesures à caractère urgent ou imprévisible et sur la circonstance que les salariés étaient déjà assistés par un avocat, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2315-1 et L. 2325-6 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 ;

Mais attendu que la cour d'appel, qui a fait ressortir l'existence d'un usage dans l'entreprise au profit des représentants du personnel participant à des réunions, auquel l'employeur ne justifiait pas d'avoir mis fin, ainsi que de circonstances exceptionnelles justifiant des dépassements d'horaire, a légalement justifié sa décision ;

Mais sur le septième moyen :

Vu l'article 455 du code de procédure civile ;

Attendu que pour condamner la société à payer au salarié certaines sommes à titre de rappel de prime de productivité et congés payés afférents, l'arrêt retient, après avoir constaté que le protocole d'accord du 27 novembre 2002 stipule que la grille du service de la réception sera augmentée de 40 % depuis l'intervalle de colis « 1 300 à 1 324 » qui correspond aujourd'hui à 1 036 francs et correspondra donc à compter du mois de décembre 2002 à 1 450,40 francs jusqu'à l'intervalle de colis « 1 900 à 1 924 » qui correspondra donc à « 3 028,20 francs » (- soit 461,64 euros -), que, contrairement à ce que soutient la société, l'accord du 22 novembre 2002 a plafonné la grille à la tranche 1900/1924, et non 1875/1899, d'un montant de 578,82 euros et qu'en l'absence de tout élément fiable produit par l'employeur sur le nombre de colis par heure traités, l'argument selon lequel il est peu courant d'atteindre le rythme de 1 300 colis par heure n'étant pas pertinent puisque le salarié a obtenu une prime supérieure à celle de 221,12 euros, correspondant à 1 300 colis par heure, à plusieurs reprises, il lui sera accordé un complément de prime de productivité calculé sur le maximum prévu de 578,82 euros ;
Qu'en statuant ainsi, par des motifs contradictoires, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Sedifrais Montsoult logistic à payer à M. [YR] les sommes de 19 126,62 euros à titre de rappel de prime de productivité et de 1 912,66 euros à titre de congés payés afférents, l'arrêt rendu le 24 janvier 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;

Condamne M. [YR] et l'Union locale CGT de l'Est du Val-d'Oise aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois octobre deux mille dix-neuf.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Sedifrais Montsoult logistic.

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR ordonné le positionnement de M. [YR] au poste de chef d'équipe, statut agent de maîtrise, niveau 5 de la convention collective au salaire de base de 2 581,89 euros pour 162,50 heures outre 788 euros de prime de productivité, sous astreinte, pendant 3 mois, de 300 euros par jour de retard passé un délai de deux mois après la notification de l'arrêt, et d'AVOIR condamné la société Sedifrais Montsoult Logistic à payer à M. [YR] les sommes de 50 000 euros à de dommages et intérêts pour discrimination syndicale, 20 000 euros au titre de la liquidation de l'astreinte, et 4 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel,

AUX MOTIFS PROPRES QUE devront être écartées des débats les pièces nouvelles communiquées par l'appelant le 10 octobre 2017 et sur lesquelles l'intimée n'a pas été en mesure de s'expliquer ; que l'article L. 1132-1 du code du travail, dans sa version applicable depuis le 28 février 2017, prévoit : « Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français. » ; que l'article L. 2141-5 dispose qu'« Il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de disciplines et de rupture du contrat de travail. » ; qu'en application de l'article L. 1134-1, lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance de ces dispositions, il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de présenter au juge des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que les mesures prises sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que M. [YR] soutient qu'au sein de la SNC SML seuls les salariés élus, syndiqués ou sympathisants du syndicat FO et en tout cas ceux proches du responsable peuvent espérer connaître un déroulement de carrière, une sécurité et une « tranquillité d'esprit » ; qu'il affirme qu'au contraire les élus, syndiqués et sympathisants CGT ne connaissent aucune progression de carrière ; qu'il fait valoir que depuis son embauche en 2000, il n'a connu aucune évolution de carrière et contrairement à bon nombre de collègues engagés bien après lui n'a pas accédé à des fonctions d'agent de maîtrise ; qu'il se prévaut également des nombreuses procédures disciplinaires engagées à son encontre par la SNC SML, des agressions subies au sein de l'entreprise et de l'entrave vécue dans l'exercice de ses mandats ; que la SNC SML conteste toute discrimination, tout favoritisme au profit de la FO et réplique que M. [YR] n'a jamais fait acte de candidature pour un poste de chef de service, ni demandé de formation ; qu'elle affirme, en outre, qu'en qualité de cariste sa productivité était très faible et que son mauvais comportement lui valait une défiance des responsables, incompatibles avec un poste de chef d'équipe ; que sur l'évolution de carrière : par courrier du 16 avril 2014, l'inspecteur du travail, faisant suite à la réclamation du salarié du mois de juin 2013, a informé M. [YR] des conclusions des contrôles qu'il a effectués dans les locaux de l'entreprise les 30 septembre 2013 et 17 mars 2014 ; que dans ce courrier, il indique avoir comparé sa situation à celle de 6 autres salariés engagés comme lui en qualité de manutentionnaire, 5 entre 1998 et 2001 et 1 en 2008 et avoir observé que M. [YW] engagé le 31 janvier 2000 a été promu en 2012, M. [KA] engagé le 9 avril 2001 a été promu en 2010, M. [B] engagé le 3 avril 2001 a été promu en 2009 et M. [W] engagé le 19 mars 2008 a été promu en 2012 ; qu'il précise que ces 4 salariés exerçaient ou exercent des mandats sous l'étiquette FO ; qu'il ajoute que sur le panel de 28 salariés, dont 15 sont chefs de service classés agent de maîtrise, 11 sont adhérents FO ; que le tableau produit par la SNC SML, censé démontrer que les salariés FO n'ont pas été favorisés, est démenti par les attestations produites par le salarié ; qu'il en résulte que sur les 22 salariés y figurant, dont il n'est d'ailleurs pas démontré qu'ils sont les seuls à avoir bénéficié d'une promotion, 13 salariés sont FO et non pas 5 comme le soutient l'employeur ; que M. [YR] produit également sa candidature datée du 5 septembre 2011 par laquelle il rappelle qu'à la réunion du comité d'entreprise du 25 août dernier l'ouverture en mars 2012 d'un service fruits et légumes a été annoncée et se porte candidat pour un poste de contrôleur d'allée ou un poste de contrôleur de température dans l'équipe du matin ; qu'à ce courrier, la SNC SML a répondu le 16 septembre 2011 que le service fruits et légumes n'étant pas à ce jour existant dans l'entrepôt sa candidature était conservée et que si un tel poste était créé elle reviendrait vers lui ; qu'il n'est pas discuté que ce service a fonctionné quelques mois en 2012 et qu'aucun poste n'a été proposé à M. [YR] à cette période ; qu'à l'occasion de l'ouverture du service fruits et légumes en 2015, M. [YR] a postulé cette fois à un poste de chef de service par courrier du 31 juillet 2015 ; que par courrier du 30 septembre 2015, la SNC SML l'a informé qu'elle estimait qu'il ne disposait pas des compétences requises pour intégrer un poste de chef d'équipe au sein de l'activité fruits et légumes, activité nécessitant des compétences immédiates dans ce secteur et dans le management ; que dans ce même courrier elle lui a rappelé qu'un poste de contrôleur était disponible pour lequel il disposait des compétences requises et qu'il lui appartenait de lui transmettre sa candidature ; qu'il est pourtant établi que M. [YR] avait déjà postulé à ce poste en 2011 ; qu'en outre, comme le salarié le fait remarquer dans son courrier en réponse du 19 octobre 2015, il est établi que MM. [KA], [WP], [B], [YW], [X], engagés comme manutentionnaire à la même période que lui, ont bénéficié d'une promotion en qualité de chef d'équipe ; qu'également, au cours de l'entretien d'évaluation qui a eu lieu le 15 février 2016, pour l'année 2015, le responsable hiérarchique a estimé sa motivation à la note B « en cours d'acquisition » « du fait du temps passé à la représentation du personnel » et a conclu ainsi « votre objectif 2016 sera de faire la part des choses entre votre action de représentation et votre coeur de métiers afin de vous donnez les moyens de faire partager vos ambitions de chef d'équipe » ; que ces éléments de fait laissent supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte au vu desquels, il incombe à l'employeur de prouver que les mesures prises sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que la SNC SML ne conteste pas que les 4 premiers postes de chef d'équipe ont été pourvus en 2009 sans appel à candidature ; qu'elle ne produit pas, notamment, la candidature de M. [N] [D], FO, promu à cette date ; qu'elle se borne à justifier de l'affichage de 2 appels à candidature pour des postes de chef d'équipe le 5 mai 2011 et le 16 avril 2012, produit des candidatures datées des mois de mai et avril 2012 et un planning de réception des candidats pour des entretiens pour le poste de chef d'équipe daté du mois de mai 2011 ; qu'elle ne communique aucun élément sur les compétences et éventuellement les formations suivies par les salariés retenus ; qu'elle ne produit aucun élément expliquant par des raisons objectives la sur-représentation des élus, adhérents et sympathisants FO au sein des agents de maîtrise ; que s'agissant des compétences professionnelles de M. [YR] qu'elle met en cause, les courbes produites par la SNC SML et réalisées par elle pour les besoins de la cause, représentant le nombre de palettes traitées par M. [YR] et 4 autres salariés sur la période du 5 septembre au 29 octobre 2016, ne sont accompagnées d'aucune pièce permettant d'en vérifier la sincérité ; qu'en outre, dès lors que M. [YR] est titulaire de mandats lui accordant 50 heures de délégation par mois la comparaison faite avec les autres salariés est dépourvue de pertinence ; que les mêmes observations doivent être faites relativement au tableau de l'employeur récapitulant le nombre de palettes traitées par les 11 caristes sur la période du mois de janvier à août 2017 ; qu'également, la SNC SML ne justifie pas par des raisons objectives l'absence de suite donnée aux candidatures de M. [YR] et notamment aux motifs qui justifient alors que le salarié avait manifesté à plusieurs reprises son souhait d'évoluer dans l'entreprise, qu'il n'a bénéficié d'aucune formation ; que pas davantage, elle n'établit selon quelle modalité de candidature elle a nommé M. [G]. chef d'équipe au sein du service réception en novembre 2015 ; que finalement, la SNC SML ne justifie pas par des raisons objectives étrangères à toute discrimination l'absence d'évolution de carrière de M. [YR] ; que la discrimination syndicale est donc établie de ce seul fait ; que cependant, dès lors que M. [YR] forme une demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi du fait de la discrimination syndicale alléguée et que cette demande se rapporte à l'ensemble des faits constitutifs selon lui de discrimination syndicale, il convient, quand bien même un seul fait est suffisant pour établir la discrimination syndicale, de tous les examiner ; que sur les sanctions : sur la procédure de licenciement engagée en juillet 2008 : il est établi qu'au mois de juillet 2008 la SNC SML a mis à pied M. [YR] à titre conservatoire et a engagé une procédure de licenciement à son égard, lui reprochant d'avoir au cours de pauses déjeuner, à plusieurs reprises en avril et mai 2008, enregistré des préparations de commandes effectuées et enregistrées quelques jours auparavant par lui ou ses collègues afin d'obtenir une majoration de sa prime de productivité ; qu'elle a poursuivi la procédure, malgré l'avis défavorable du comité d'entreprise, et a sollicité l'autorisation de licenciement à l'inspecteur du travail ; que celui lui a notifié le 11 septembre 2008 un refus d'autorisation en estimant les faits non établis ; que la décision de l'inspectrice du travail a été confirmée par le ministre le 27 mars 2009 mais annulé par le tribunal administratif de Cergy-Pontoise par décision du 17 juin 2011, elle-même annulée par arrêt de la cour d'appel administrative de Versailles du 31 mai 2012 ; que sans attendre que le jugement du tribunal administratif soit définitif, dès le 4 juillet 2011, la SNC SML a demandé une nouvelle autorisation de licenciement concernant les mêmes faits ; que cette demande a été encore refusée par l'inspecteur du travail, le 16 septembre 2011, après une enquête contradictoire, cette fois au motif que l'employeur a donné des suites disciplinaires différentes aux différents cas sanctionnés à la même époque, décision confirmée par le ministre du travail le 21 mars 2012 ; qu'à la suite de cette décision, la SNC
SML a saisi le tribunal administratif de Cergy-Pontoise qui dans un jugement du 16 février 2015, estimant à nouveau que les éléments du dossier laissent penser qu'il existe un lien entre l'exercice de ses mandats et le licenciement envisagé, a rejeté la requête, jugement confirmé par la cour d'appel administrative le 24 janvier 2017 ; qu'alors que la demande d'autorisation de licenciement avait fait l'objet d'un rejet définitif par arrêt de la cour d'appel administrative du 31 mai 2012, la SNC SML a donc persisté dans ses demandes, faisant durer la procédure administrative ; que sur la mise à pied disciplinaire notifiée le 14 janvier 2013 : à la suite d'un entretien préalable qui a eu lieu le 10 janvier 2013, par lettre du 14 janvier 2013 la SNC SML a notifié à M. [YR] une mise à pied disciplinaire de 10 jours : du lundi 28 janvier au matin au samedi 9 février 2013 au soir. Cette mise à pied sanctionnait son comportement agressif du 7 décembre 2012 à l'égard de M. [C], directeur d'exploitation, qui lui reprochait de ne pas travailler les 7 heures de travail quotidien les jours de réunion des représentants du personnel ; que d'après la lettre de [sanction] : « A cette occasion et sans contester les faits, vous avez rétorqué, sur un ton très agacé, qu'il en avait toujours été ainsi, que vous n'entendiez pas que cela change et que M. [C] n'avait qu'à vous faire un écrit. Le ton de la discussion est ensuite monté et vous êtes allé jusqu'à appuyer votre index sur le thorax de M. [C] en vous rapprochant de lui et en l'apostrophant sur un ton menaçant en ces termes etlt; quoi, qu'est ce que vous allez faire ! [...] Vous faites le malin, on verrai faites ce que vous avez à faire j'en ai rien à foutre etgt;, pour encore ajouter sur un ton polémique etlt; faites ce que vous avez à faire, cela étaiera le dossier CGT de harcèlement que nous faisons contre vous.etgt; Fort heureusement, les chefs d'équipe toujours présents dans le couloir sont intervenus pour éviter que la situation ne dégénère plus encore. (...) De plus, fort mécontent de vous être vu imposer un rappel à l'ordre, vous vous êtes ensuite répandu en calomnies sur M. [C] au sein de l'entreprise, allant jusqu'à déposer une main courante prêtant à ce dernier des propos et des faits parfaitement infondés et scandaleux. Ainsi, M. [C] vous aurait menacé de mort et aurait tenu des propos insultants en arabe à votre encontre ce qui non seulement est inexact mais encore porte une atteinte grave et inadmissible au crédit et à l'honneur de M. [C]. En outre, vous avez colporté cette version contraire à la réalité des faits bien au-delà du cercle de l'entreprise puisque vous avez procédé à une large diffusion de la copie de votre main courante au comité d'hygiène et de sécurité au travail ( CHSCT), mais également à l'inspection du travail, la CRAMIF, la commission exécutive CGT Union Locale de [Localité 4] et l'Union locale départementale CGT du Val d'Oise. Ce comportement relève de la tentative de déstabilisation avec une volonté de discréditer M. [C] et de porter atteinte à l'autorité qui résulte de ses fonctions de directeur de plate-forme logistique. » ; que M. [YR] conteste la réalité des faits qui lui sont reprochés, affirmant avoir été insulté en arabe par M. [C] « fils de pute » et menacé « j'aurai ta peau dehors » ; qu'en outre, il soutient que dès lors que la société lui reproche de s'être plaint de harcèlement moral la sanction doit être annulée en application de l'article L. 1152-3 du code du travail ; que la SNC SML verse au débat un rapport du CHSCT ni daté ni signé ; que ce document expose que par courrier reçu le 31 décembre 2012, MM. [YR] et [AN], membres du CHSCT, ont demandé la réalisation d'une enquête relative aux menaces et insultes qui auraient été commises par M. [C] à l'encontre de M. [YR] ; que ce rapport expose que M. [O], inspecteur du travail, dans le cadre de cette enquête a d'abord procédé à l'audition de M. [YR] et M. [C], chacun maintenant sa version de l'incident ; que l'inspecteur du travail ayant refusé de poursuivre l'enquête cette mission étant dévolue aux membres du CHSCT, l'enquête a été menée par MM. [AN] et [KA], membres du CHSCT, et Mme [YR], responsable ressources humaines (RH) ; qu'au cours de cette enquête, M. [I], chef d'équipe présent au moment des faits, a affirmé que M. [YR] a appuyé sa main sur le thorax de M. [C] en lui disant qu'il allait entendre parler de lui ; qu'il a précisé que M. [C] lui avait parlé des heures à effectuer les jours de réunion mais n'avait pas eu de comportement agressif et ne lui avait pas parlé en arabe ; que M. [N] [D] et M. [WP], également chefs d'équipe et témoins des faits, ont confirmé cette version des faits ; que ces trois auditions, confirmées par un écrit du salarié auditionné daté du 5 février 2013, contresigné par le salarié, les membres du CHSCT et la RH, sont conformes aux attestations que les salariés avaient rédigées le 8 décembre 2012 ; que l'enquête a conclu qu'il n'y avait pas eu de menaces à proprement parler ou d'injures de la part de M. [C] envers M. [YR] dans le cadre de l'article L. 1152-1, que les incidents relèvent d'une altercation entre collaborateurs et notamment un supérieur hiérarchique avec un employé suite à des directives qui n'ont pas été comprises par le salarié comme étant collectives et non personnelles, que les parties maintiennent des versions contradictoires et que seuls les témoignages de MM. [D], [WP] et [I] permettent d'attester qu'il n'y a pas eu de menaces ni d'injures en arabe ; que Mme [YR] a attesté le 18 décembre 2012 que lorsqu'elle est sortie de son bureau elle a entendu M. [N] [D] dire à M. [YR] qu'il devrait s'excuser auprès du patron car il lui avait manqué de respect et que, pour sa part, elle n'a pas entendu d'insultes proférées par M. [C] ni de comportement agressif contre M. [YR] ; qu'elle a ajouté que de manière générale elle n'a jamais vu M. [C] se comporter de manière irrespectueuse avec les salariés de l'entreprise ; que cependant, M. [I] dans une attestation délivrée le 4 février 2016
revient sur ses déclarations ; que dans cette attestation, respectant les règles de forme énoncées par l'article 202 du code de procédure civile, il affirme avoir attesté contre M. [YR] à la demande de son employeur en la personne de M. [C] qui lui avait promis de lui attribuer une prime de productivité de 800 euros équivalente à celles de Messieurs [Z] [D], [WP]... ; qu'il affirme qu'il n'a pas vu M. [YR] insulter, menacer ou bousculer M. [C] mais qu'en revanche à la suite d'une demande de M. [YR] le directeur s'est énervé et lui a parlé dans une
langue qu'il pense être de l'arabe ; qu'outre que finalement les témoignages des trois chefs d'équipe témoins des faits ne sont pas concordants et que Mme [YR] n'a pas été le témoin direct des faits reprochés, il ne peut qu'être constaté que la SNC SML a sanctionné M. [YR] le 14 janvier 2013 donc avant l'audition des chefs d'équipe par le CHSCT ; que le doute devant profiter au salarié, il convient de dire que les faits reprochés ne sont pas établis ; que quand bien même il n'est pas discuté que M. [YR] a diffusé largement la copie de la main courante qu'il a déposée le 7 décembre 2012 au commissariat de police de [Localité 3] dans laquelle il se plaint d'avoir été insulté en arabe, traité de fils de pute, et menacé de mort, il ne résulte pas des circonstances de faits et de la lettre du 14 janvier 2013 qu'il a été sanctionné pour s'être plaint de harcèlement moral ; que ce n'est donc pas sur le fondement de l'article L. 1152-1 qu'il convient d'annuler la mise à pied disciplinaire mais en tant qu'elle sanctionne des faits non établis : que sur les conditions de travail dégradées : (...) Sur l'agression du 27 janvier 2012 : M. [YR] soutient que lors d'une réunion du comité d'entreprise du 27 janvier 2012 M. [C] s'est violemment emporté contre lui alors qu'il posait une question sur la mise en place du service fruits et légumes ; que M. [EF], contrôleur cariste, atteste que le 27 janvier 2012 M. [C] s'est emporté contre M. [YR] sans véritable raison, alors qu'il posait une question sur les postes à pourvoir au sein de la société ; que dans son courrier du 11 mai 2012, adressé au salarié, M. [C] reconnaît, notamment, que lors de la réunion du CE du 17 janvier 2012 excédé par la manière répétée dont il coupait la parole en posant différentes questions sans laisser le temps d'y répondre il a pu hausser le ton : qu'il est donc établi que M. [C] a haussé le ton à l'encontre du salarié ; que sur l'agression du 2 octobre 2014 : M. [YR] soutient que le 2 octobre 2014 alors qu'il se trouvait au réfectoire avec MM [WK], [O], et [EK], M. [CG] [CN] l'a insulté (doigt d'honneur, paroles en arabe sur un ton méprisant et insultant) ; qu'il établit s'être plaint de ces faits auprès de l'employeur par courrier du 9 octobre 2014 ; que la SNC SML par courrier du 27 octobre 2014 lui a répondu que le directeur de l'entrepôt, M. [FN], et Mme [YR], RH, ont entrepris dès les 2 et 3 octobre de recueillir des informations sur ces faits mais que les accusations reposant sur ses seules affirmations, aucune intervention n'est possible ; que cependant, M. [EK], cariste, a attesté le 14 novembre 2014 que le 2 octobre 2014 vers 5 heures du matin, M. [CG] [CN] a agressé verbalement M. [YR] en prononçant des mots en arabe et lui a fait des gestes déplacés, précisant qu'il n'a pas été entendu par la direction sur ces faits ; que M. [WK], contrôleur de réception, a attesté le 4 octobre 2014 qu'alors qu'il prenait le café avec ses collègues dans le réfectoire il a vu M. [CN] s'adresser à M. [YR] en le regardant de travers sur un ton agressif et méprisant avec des mots en arabe, ce qui ne lui permet pas d'affirmer la nature de ses dires même si les insultes paraissent évidentes ; que M. [O] cariste, a confirmé cette version dans une attestation datée du 11 novembre 2014 s'étonnant également de ne pas avoir été entendu par la direction ; que ces attestations, suffisamment précises et concordantes, ne sont pas utilement contredites par celle de Mme [UJ], assistante RH, du 29 janvier 2015, qui n'a pas été témoin des faits, et qui se borne à relater que dans la semaine du 6 au 12 octobre 2014 M. [WK] est venu au service RH pour une demande administrative et qu'elle l'a reçu ; que Mme [HU], responsable RH, en a profité pour lui demander si elle pouvait le voir au sujet de l'altercation du 2 octobre et qu'en rentrant dans le bureau il lui a dit qu'il était là et qu'il ne s'était rien passé de spécial ; qu'elles suffisent à établir la réalité de l'agression verbale du 2 octobre 2014 et l'absence de réaction adaptée de la direction ; que sur l'entrave à l'exercice des mandats : Il est établi qu'alors qu'une mise à pied conservatoire ne suspend pas l'exercice des mandats du salarié M. [YR] n'a pas été convoqué à la réunion du comité d'entreprise du mois de septembre 2018 ; que M. [YR] se plaint également de retenue de salaires injustifiées correspondant à des réunions ou à des heures de délégation et produit les bulletins de paie des mois d'avril, juillet, août et octobre 2013 ; qu'il affirme qu'étant travailleur de nuit, la pratique au sein de l'entreprise a toujours été de lui permettre de se présenter sur son lieu de travail le jour des réunions mensuelles seulement à l'heure de la réunion sans que soit opérée aucune retenue de salaire ; que la SNC SML réplique que les retenues de salaire correspondent à des absences injustifiées lorsque M. [YR] ne prend pas son poste de travail avant ou après des réunions d'institution représentative du personnel ; qu'elle précise que ne comptabilisant pas de ce fait 7 heures de présence dans l'entreprise, le service de la paie opère alors à juste titre une retenue sur salaire pour les heures où le salarié est en absence injustifiée ; que le procès-verbal de réunion du comité d'entreprise du 26 juillet 2013, communiqué par l'employeur pour établir qu'au cours de cette réunion il a été rappelé à l'ensemble des élus l'obligation d'être à son poste de travail lorsqu'ils n'exercent pas leur mandat, n'est qu'un échange de questions-réponses entre M. [FN], directeur, M. [YR] et M. [A] trop elliptique pour établir cette preuve ; qu'au surplus, la SNC SML ne justifie pas de la pratique en vigueur depuis que M. [YR] est titulaire d'un mandat en 2006 ; qu'au demeurant, dès lors qu'il n'est pas discuté que M. [YR] travaille de 3 heures du matin à 10h30, la SNC SML ne peut
sérieusement soutenir que sa participation à des réunions commençant à 9h30 ne donnait pas lieu à un aménagement d'horaires ; que les retenues de salaires opérées par l'employeur pour absence injustifiées ne correspondent qu'à des prises de poste en retard ; qu'ainsi, le 18 juin 2013, M. [YR] qui avait une réunion à 9h30 a pris son poste à 4h33 au lieu de 3 heures, les 22 et 24 octobre 2013 il est arrivé avec 4 minutes de retard et le 25 octobre avec 11 minutes de retard alors qu'il avait une réunion de DP le 24 octobre 2013 et avait 2 heures de délégation de 9h30 à 11h30 pour le CHSCT le 25 octobre 2013 ; que c'est donc à tort que la SNC SML a procédé à ces retenues ; que M. [YR] établit en outre, en produisant une attestation de M. [GL], que le 1er avril 2010 alors qu'il voulait accompagner M. [GL] chez la comptable car celui-ci voulait lui demander des explications sur sa fiche de paie ce qu'il avait fait plusieurs fois sans le comprendre, la comptable n'a pas voulu le laisser y assister ; qu'également, M. [WK], contrôleur, a attesté le 5 novembre 2011, que mis à pied à titre conservatoire le 24 octobre et convoqué à un entretien préalable le 3 novembre 2011, il a souhaité être assisté par M. [YR] au cours de l'entretien préalable et que M. [C] interrogé par M. [YR] sur la raison de la mise à pied a répondu sur un ton et avec des propos agressifs inappropriés et, alors qu'il est d'habitude pondéré, s'est mis dans une fureur disproportionnée en hurlant, a interrompu l'entretien au bout de 5 minutes en disant que cela ne jouerait pas en sa faveur ; qu'aussi, M. [Y], préparateur de commandes, a attesté avoir demandé à M. [YR] de l'assister au cours de l'entretien qu'il avait demandé à la direction le 10 janvier 2012 et que lors de leur arrivée Mme [YR], RH, lui a demandé si M. [T] délégué syndical UNSA pouvait assister à la réunion alors qu'il n'avait pas demandé son assistance mais celle de M. [YR] ; qu'il a précisé qu'il avait accepté mais que Mme [YR] a pensé qu'il était nécessaire de préciser qu'un litige était en cours avec M. [YR] et que c'était pour ce motif qu'elle avait fait appel à M. [T] ; que cette demande caractérise un comportement de défiance à l'égard de M. [YR] ; que M. [YR] se plaint aussi d'une retenue injustifiée de 35,05 euros sur son bulletin de paie du mois de mai 2015 au titre d'un prétendu temps de pause alors que cette retenue concernait un dépassement de 3,50 heures de crédit d'heures de délégation justifiées par des circonstances exceptionnelles connues de la société ; que la SNC SML conteste la réalité des circonstances exceptionnelles ayant nécessité ce dépassement du crédit d'heures de délégation ; que M. [YR] établit en produisant une attestation de la directrice du greffe de Montmorency en date du 22 mai 2015 que M. [YR] a assisté quatre salariés en qualité de délégué du personnel et membre du comité d'entreprise et a procédé à la remise de chèque aux fins de consignation de l'expertisée décidée par jugement du 15 février 2015 ; que cette attestation confirme les termes du courrier du 28 mai 2015 dans lequel le salarié explique à la SNC SML son dépassement de 3,5 heures de ses heures de délégation par la préparation du contentieux collectif ayant nécessité un surcroît de démarches et d'activité dépassant ses tâches habituelles ; que c'est donc à tort qu'il a été privé, pour un motif fallacieux, du paiement de ces heures ; que les obstacles mis par la société à l'exercice du mandat du salarié sont aussi établis ; que sur les autres faits : M. [YR] justifie qu'alors qu'il avait obtenu le CACES le 5 février 2010 qui venait donc à expiration le 5 février 2015, il n'a été inscrit à une formation de renouvellement que les 8 et 9 avril 2015 et n'a bénéficié d'une visite médicale d'aptitude que le 19 mai 2015 ; que l'entêtement de l'employeur à poursuivre la procédure de licenciement engagée en juillet 2008, malgré l'arrêt de la cour d'appel administrative de Versailles du 31 mai 2012, la mise à pied disciplinaire injustifiée notifiée le 14 janvier 2013, les agressions verbales subies les 27 janvier 2012 et 2 octobre 2014, l'entrave subie par M. [YR] dans l'exercice de ses mandats et le retard de la procédure de renouvellement de son CACES laissent également présumer l'existence d'une discrimination syndicale ; que dès lors que la SNC SML n'établit pas que ces faits sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la discrimination est établie ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a dit établie la discrimination syndicale ; que sur la réparation de la discrimination syndicale : le salarié victime de discrimination syndicale a droit à la réparation de l'entier préjudice subi qui comporte son reclassement au poste qu'il aurait occupé s'il n'avait pas été victime de discrimination ; sur les dommages et intérêts : il a été établi que les candidatures de M. [YR] en dernier lieu en 2015 à un poste de chef d'équipe ont été écartées sans raison objective ; qu'il convient donc de prendre en compte qu'en 2014 MM. [YW], [B] et [KA], élus ou adhérents FO, alors chefs d'équipe et engagés à la même période que lui comme manutentionnaires, percevaient une rémunération mensuelle de 2 502,26 euros et lui un salaire mensuel de 1 876,17 euros ; que cependant, il ne peut demander réparation du préjudice économique subi comme si la différence de rémunération entre ses collègues promus chef d'équipe et lui-même avait été constante depuis le début de sa carrière ; qu'en ce qui concerne la prime de productivité de 788 euros par mois, le principe de l'égalité de traitement impose à l'employeur d'assurer une égalité de rémunération entre tous les salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale ; qu'il appartient d'abord au salarié qui invoque une atteinte à ce principe de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une différence de traitement et il appartient ensuite à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence et dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence ; que la SNC SML, qui ne discute pas que tous les chefs d'équipe ne perçoivent pas la prime de productivité et se borne à soutenir que seuls les quatre premiers chefs d'équipe aux postes plus chargés y ont droit, ne communique aucun élément justifiant cette différence ; que M. [YR] est donc bien fondé à en demander la prise en compte ; qu'il est également bien fondé à soutenir que la discrimination syndicale subie pendant de nombreuses années et dont les multiples effets ont été démontrés lui a causé un préjudice moral qui doit être réparé ; qu'au vu de ces éléments, il convient, infirmant le jugement, de lui allouer de ce chef la somme de 50 000 euros ; que sur le repositionnement professionnel : en outre, le préjudice subi par M. [YR] en terme de repositionnement professionnel ne peut être réparé que par son positionnement au poste occupé par les trois salariés embauchés à la même époque que lui et
devenus chef d'équipe sans que cette promotion soit justifiée par des motifs objectifs ; qu'il convient donc, confirmant infirmant le jugement, d'ordonner le repositionnement de M. [YR] à un poste de chef d'équipe, statut agent de maîtrise, niveau 5 de la convention collective à un salaire de base de 2 581,89 euros pour 162,50 heures, outre 788 euros de prime de productivité, sous astreinte de 300 euros, pendant 3 mois, par jour de retard passé un délai de deux mois après la notification du présent arrêt ; Sur la liquidation de l'astreinte : M. [YR] se prévaut du refus de la société de le positionner à un poste de chef d'équipe, statut agent de maîtrise, niveau 5 de la convention collective moyennant une rémunération fixe de base de 2581,89 euros et sollicite de ce chef le paiement de la somme de
68 700 euros (300 euros x 229 jours du 27 mars 2017 au 10 novembre 2017) ; que par jugement du 20 décembre 2016, le conseil de prud'hommes de Montmorency a ordonné à la SNC SML de positionner M. [YR] à des fonctions d'agent de maîtrise, niveau 5 de la convention collective à prédominance alimentaire, sous astreinte de 300 euros par jour de retard à compter du délai d'un mois après la notification du jugement ; que par lettre du 13 février 2017, la SNC SML a informé M. [YR] qu'il le positionnait au poste de superviseur des flux, agent de maîtrise niveau 5, moyennant une rémunération fixe de base mensuelle de 2 300 euros bruts à compter du 23 février 2017 ; que ce courrier précisait qu'il serait placé sous l'autorité du directeur du dépôt ou de toute autre personne désignée à cet effet et que ses horaires seraient de 5h à 13h ; que la fiche de poste annexée décrivait la mission principale de superviseur des flux comme suit :
- contrôler tous les véhicules qui accèdent au site logistique,
- faire appliquer et respecter les règles de sécurité,
- contrôler le port des EPI des chauffeurs et des intervenants extérieurs,
- rendre compte des non-respect des process.
Que par lettre du 27 février 2017, M. [YR] a refusé ce poste en exposant que ses horaires ne correspondant pas à ceux du directeur de dépôt il serait en réalité sous celle de M. [F] ce qu'il ne pouvait accepter, que ce poste diminuait ses heures de nuit et donc sa rémunération, que son salaire de base ne correspondait pas à celui d'un agent de maîtrise, qu'il n'était pas fait état de sa prime de productivité, qu'il serait exclu de l'entrepôt et donc de sa communauté de travail et enfin qu'il devait être repositionné au poste de chef d'équipe et non sur un poste de superviseur de flux créé pour la circonstance ; que par courrier du 2 mars 2017, la SNC SML a réfuté cette argumentation en se prévalant notamment de ce que le jugement a ordonné son repositionnement à un poste d'agent de maîtrise et non de chef d'équipe et qu'il ne pouvait donc prétendre au même salaire ; que compte tenu du refus du salarié elle l'a maintenu à son poste de cariste ; que la SNC SML avance qu'il n'existait pas de poste de chef d'équipe disponible et qu'elle avait même été contrainte de supprimer un poste en mai 2016 ; que cependant, il résulte des plannings produits par M. [YR] que jusqu'au mois de novembre 2016 la société avait 7 chefs d'équipe, qu'à partir du mois de décembre 2016 elle n'en a eu plus que 6 mais, et en tous les cas jusqu'au mois de juillet 2017, a eu recours à deux « Renforts chef d'équipe » M. [ZB] et M. [XT] [I] ; que ces plannings démontrent également que sur les 6 chefs d'équipe l'un seulement était en arrêt de travail pour maladie, M. [V] [I], et que la société a donc eu besoin de 7 chefs d'équipe alors que seuls 6 étaient nommés ; que cet élément objectif donne du crédit aux attestations de M. [E] [J] et M. [O] qui déclarent que leur chef d'équipe, M. [KA], leur a dit que malgré le jugement M. [YR] ne passerait jamais chef d'équipe et à celle de M. [AI] qui indique que Mme [HU], RH, lui a confié que malgré le jugement elle ferait en sorte que M. [YR] n'accède pas au poste de chef d'équipe ; que l'attestation de M. [KA] démentant avoir tenu de tels propos et celle de M. [L] [J] relatant avoir eu une conversation avec MM. [E] [M], [O] et [KA] mais précisant que M. [KA] n'a pas dit que la direction ne voulait pas positionner M. [YR] comme chef d'équipe, sont trop peu précises et circonstanciées pour apporter la preuve contraire ; qu'en outre, alors que M. [YR] lui oppose que le poste de responsable de flux a été créé pour les besoins de la cause la SNC SML se borne à répondre que ce poste était auparavant occupé par un prestataire extérieur ; que cette remarque confirme l'affirmation du salarié selon laquelle ce poste a pour conséquence de l'écarter de l'entrepôt, lieu d'exécution habituel de son contrat de travail ; que finalement, la SNC SML, même si elle n'était pas contrainte par le dispositif du jugement, seul revêtu de l'autorité de la chose jugée, à positionner le salarié sur un poste de chef d'équipe, en ne faisant qu'une proposition de poste d'agent de maîtrise à M. [YR], à un poste qui l'excluait de son lieu de travail habituel, alors qu'elle avait recours par ailleurs à un renfort de chef d'équipe n'a pas exécuté le jugement du 20 décembre 2016 ; qu'il convient cependant de prendre en compte les difficultés de gestion du personnel rencontrées par la SNC SML, qui venait de positionner un salarié comme renfort de chef d'équipe et, en application de l'article L. 131-4 du code des procédures civiles d'exécution, d'allouer au salarié au titre de la liquidation de l'astreinte la somme de 20 000 euros ;

ET AUX MOTIFS à les supposer ADOPTES QUE M. [TB] [YR] affirme n'avoir pu progresser dans les mêmes proportions que d'autres salariés élus, syndiqués ou sympathisants du syndicat FO ; qu'il souligne que, contrairement à lui, « la quasi-totalité des élus au sein de la délégation unique FO ou leur syndiqués occupent des postes il responsabilité et, en tout cas, ont connu un déroulement de carrière » ; qu'il affirme que l'employeur ne prouve pas par des éléments objectifs que les salariés placés dans une situation comparable à la sienne et appartenant à un syndicat distinct ont connu une progression de carrière comparable à la sienne ; qu'il importe de rappeler que l'employeur dispose d'un pouvoir de direction qui lui permet de faire progresser les salariés présentant des compétences particulières ou démontrant des qualités professionnelles propres à l'exercice de certains postes ; que néanmoins, il se doit de justifier des éléments objectifs l'ayant conduit à privilégier l'avancement d'un salarié plutôt qu'un autre présentant notamment les mêmes conditions de diplôme ou d'ancienneté ; qu'il résulte des pièces versées aux débats que M. [TB] [YR] est salarié de la société Sedifrais depuis 2000 ; que d'abord recruté selon contrat à durée déterminée il a ensuite été embauché définitivement par contrat de travail à durée indéterminée ; qu'il a dans un premier temps été nommé au poste de manutentionnaire, puis au mois d'octobre 2009, il a été affecté au poste d'approvisionnement des stocks en qualité de cariste, niveau 28 ; que le 5 septembre 2011, M. [TB] [YR] a manifesté auprès de la direction sa volonté d'obtenir un poste de contrôleur d'allée ou de température au sein du service fruits et légumes, dont l'ouverture avait été annoncée par la société Sedifrais lors d'une réunion du comité d'entreprise ; qu'il s'est vu refuser ce poste, par lettre du 16 septembre 2011, au motif de l'inexistence de ce service et il lui a alors été assuré que sa candidature serait conservée et que la société reviendrait vers lui dès que le poste serait créé ; qu'or, la création de ce service a eu lieu en mars 2012 mais la société Sedifrais n'a pas donné suite à la candidature de M. [TB] [YR] ; que la candidature de M. [TB] [YR] au poste de contrôleur du service fruits et légumes, présentée le 5 septembre 2011 alors que le service n'a été créé que neuf mois plus tard était prématurée et il ne peut à ce stade être reproché à l'employeur de ne pas y avoir fait droit ; que parallèlement, il ne peut être reproché à M. [TB] [YR] de n'avoir pas renouvelé sa candidature en mars 2012 alors que la société Sedifrais avait précédemment reçu la candidature spontanée du salarié et qu'elle s'était engagée à étudier sa demande dès que le service serait créé ; que par ailleurs, s'il est établi que la société Sedifrais a fait des appels d'offre le 16 avril2012 avec dépôt des candidatures au plus tard le 30 avril 2012 et que M. [TB] [YR] ne s'est ainsi pas manifesté pour réitérer sa volonté d'obtenir ce poste, contrairement à ce que soutient l'employeur, il n'est pas démontré que la note d'information a été communiquée à l'ensemble des salariés et plus particulièrement à M. [TB] [YR], pas plus qu'il n'est établi que le salarié qui a finalement obtenu le poste avait bien déposé une candidature ; que M. [TB] [YR] se prévaut du rapport établi le 16 avril 2014 par l'inspecteur du travail à la suite d'une enquête réalisée dans le cadre de deux contrôles, des 30 septembre 2013 et 17 mars 2014, dans les locaux de l'entreprise, lequel conclut à l'existence d'une discrimination liée à l'appartenance syndicale ; qu'il importe de rappeler qu'un tel rapport établi contradictoirement et émanant d'un fonctionnaire dont les compétences et l'impartialité résultent notamment des garanties d'indépendance liées à son recrutement et son statut, est parfaitement recevable comme élément de preuve ; que l'inspecteur du travail a ainsi retenu un panel de six salariés recrutés à des dates proches de celle de M. [TB] [YR] et constate une différence d'évolution de carrières ; qu'il résulte en effet de cette comparaison que trois des six salariés (M. [LD] [P], M. [U] [YW] et M. [DW] [B]), recrutés à une date proche (entre 1998 et 2001) et, comme le salarié requérant, à un poste de manutentionnaire occupent aujourd'hui des fonctions d'agent de maîtrise et sont classés au niveau 5 de la convention collective du commerce de gros à prédominance alimentaire ; que M. [W], embauché en 2008, soit 8 ans après M. [TB] [YR] occupe également depuis l'année 2012 des fonctions d'agent de maîtrise ; que l'inspecteur du travail précise que ses quatre salariés « ont exercé ou exercent encore des mandats sous l'étiquette FO » et qu'aucun des dossiers consultés ne faisaient apparaître une demande de « suivi de formation qualifiante permettant une montée en compétence et la possibilité d'occuper des fonctions supérieures» ni ne contenaient de compte rendu d'évaluation professionnelle ou diplômes spécifiques qui pourraient justifier l'avancement dont ils ont bénéficié ; que l'employeur qui conteste le panel de salariés retenu par l'inspecteur du travail, communique au débat plusieurs tableaux concernant 16 salariés recrutés au même moment que M. [TB] [YR] pour le même poste de manutentionnaire et faisant état de leur évolution de carrière ainsi que les bulletins de salaires des intéressés et un tableau recensant plus de quarante salariés et précisant des appartenances syndicales différentes (FO, CGT, UNSA, CFDT et sans étiquette) et qui n'ont pas davantage de diplôme que M. [TB] [YR] ; que contrairement à ce que prétend la société Sedifrais, ces documents n'ont pas réelle valeur probante puisque non vérifiables et non confirmés notamment par le registre unique du personnel ; que quoiqu'il en soit, il en résulte une disparité d'évolution de carrière de chacun des salariés qui n'est pas expliquée par l'employeur, ce dernier n'apportant malgré l'ancienneté des débats, aucun élément objectif permettant de comprendre les critères d'évolution ; qu'il apparaît également que, parmi ces salariés, seuls trois d'entre eux (M. [AI], M. [ZZ] et M. [GR]), outre M. [YR], appartiennent ou représentent d'autres syndicats que le syndicat Force Ouvrière et que les seuls salariés ayant obtenu des postes de chefs d'équipe et contrôleurs appartiennent bien à ce dernier syndicat ; qu'enfin, le tableau recensant les agents de maîtrise permet d'établir que sur 22 agents de maîtrise au sein de l'entreprise, au moins 9 salariés sont affiliés au syndicat Force ouvrière contre 1 seul affilié au syndicat CGT ; que la société Sedifrais n'apporte aucun élément objectif permettant de connaître ni de vérifier d'une part les critères de choix retenus par l'employeur pour favoriser ou freiner l'évolution de la carrière de ses salaries, d'autre part de justifier que l'absence d'évolution de carrière de M. [TB] [YR] est indépendante de son appartenance au syndicat CGT ; que dès lors, les éléments concluant à l'existence de la discrimination syndicale, par favoritisme fait aux salariés affiliés au syndicat FO par rapport à ceux affiliés au syndicat CGT ne sont pas valablement combattus ; que la discrimination syndicale est ainsi établie, non en raison de l'exercice par M. [TB] [YR] de ses mandats syndicaux mais en raison de son appartenance au syndicat CGT plutôt qu'à celui de Force-Ouvrière ; qu'il n'y a dès lors pas lieu d'examiner plus avant les autres griefs allégués par le salarié requérant au soutien de ses allégations de discrimination ; que M. [TB] [YR] a nécessairement subi un préjudice du fait de la discrimination syndicale dont il a été victime et qui a conduit à empêcher l'évolution de sa carrière ; qu'en outre, il sera relevé que, malgré sa demande d'accéder à un poste d'un niveau supérieur, M. [TB] [YR] n'a pu bénéficier, depuis son recrutement au sein de la société Sedifrais que de trois formations professionnelles (« gestes et postures », « hygiène alimentaire », et une autre permettant la délivrance d'une autorisation interne de conduite sur chariots élévateurs à mat rétractable), outre la formation syndicale dispensée par l'organisation syndicale ; qu'or, ces formations sont en lien direct avec le poste occupé par le salarié ou sa sécurité mais ne participent pas au développement des compétences du salarié, lequel a pourtant fait état de sa volonté de progresser dans sa carrière. Il n'est d'ailleurs pas démontré que le plan de formation a effectivement été porté à la connaissance de M. [TB] [YR] et il ne peut lui être reproché de n'avoir répondu aux courriels de Mme [S] [OS], responsable des ressources humaines, puisque ces messages n'ont été transmis qu'aux responsables d'équipes lesquels étaient chargés de recenser les besoins du personnel et de faire remonter les informations ; que cette insuffisance de formation, en violation avec les dispositions de l'article L 6321-1 du code du travail lequel prévoit que « L'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail ; Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations. Il peut proposer des formations qui participent au développement des compétences, ainsi qu'à la lutte contre l'illettrisme ; que les actions de formation mises en oeuvre à ces fins sont prévues, le cas échéant, par le plan de formation mentionné au 10 de l'article L 6312-1 », a encore contribué à empêcher le déroulement de carrière de M. [TB] [YR] ;

1. ALORS QU'il appartient à celui qui allègue une discrimination pour l'un des motifs visé par l'article L. 1132-1 du code du travail d'établir des éléments la laissant supposer, et ce n'est qu'une fois cette preuve rapportée que l'employeur doit prouver l'existence d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait, d'une part, que le panel de l'inspecteur du travail, ne retenant que 6 salariés dont 5 chefs d'équipe puis 28 salariés dont 15 chefs d'équipe, était parcellaire et ciblé, et donc non représentatif au vu des effectifs de l'entreprise, d'autre part, et preuve à l'appui, qu'il présentait à tort certains salariés comme exerçant ou ayant exercé des mandats sous l'étiquette FO (conclusions d'appel, p. 11 ; prod. 13-14) ; qu'en se fondant sur le panel retenu par l'inspecteur du travail, sans s'expliquer sur les critiques élevées par l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;

2. ALORS QUE lorsqu'un salarié alléguant une discrimination entend se prévaloir à ce titre d'une évolution de carrière moins favorable que d'autres salariés, la comparaison doit s'effectuer avec l'évolution de carrière de tous les salariés placés dans une situation identique à la sienne, c'est-à-dire de ceux engagés à la même époque que lui dans des conditions identiques de diplôme et de qualification ; qu'en l'espèce, l'employeur produisait en appel la liste des 50 salariés recrutés entre le 1er janvier 1999 et le 31 décembre 2001 (soit à la même époque que M. [YR]), dont 43 manutentionnaires niveau 1 B (soit la qualification de M. [YR] à l'embauche), établie à partir du registre unique du personnel qu'il versait aux débats en appel, et soulignait que sur ces 43 salariés, 18 n'avaient jamais connu de promotion, 20 avaient évolué sur un poste d'employé, niveau 2B, et 5 seulement avaient été promus à un poste d'agent de maîtrise, niveau V et qu'ainsi M. [YR] avait connu la même évolution de carrière que la majorité des salariés engagés à une date proche de la sienne en passant sur un poste de cariste, niveau 2B (conclusions d'appel, p. 14 ; prod. 15 et 16) ; qu'en s'abstenant de comparer l'évolution de carrière de M. [YR] à celle de l'ensemble des salariés placés dans la même situation que lui, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;

3. ALORS QUE le juge, tenu d'observer et de faire respecter le principe de la contradiction, ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement ; qu'il ne peut donc fonder sa décision sur des pièces qu'il a écartées des débats en raison de leur communication tardive ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a écarté des débats les pièces communiquées par le salarié le 10 octobre 2017, i.e. notamment les pièces n° 234 à 258, sur lesquelles la société n'avait pas été en mesure de s'expliquer en temps utile ; que les seules attestations que le salarié invoquait et produisait s'agissant de la question de l'adhésion à FO ou à la CGT de personnes figurant dans la liste établie par l'employeur des salariés recrutés entre le 1er janvier 1999 et le 31 décembre 2001, constituaient ses pièces n° 248, 249, 250 et 257 (conclusions d'appel adverses, p. 21 à 27) ; qu'en affirmant que le tableau produit par l'employeur était démenti par les attestations produites par le salarié car il en résultait que 13 salariés étaient adhérents FO et non pas 5 comme le soutenait l'employeur, sans préciser sur quelles attestations, autres que celles qu'elle avait écartées des débats, elle fondait cette affirmation, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 16 du code de procédure civile ;

4. ALORS QUE l'employeur soulignait que la réalité des faits ayant motivé l'engagement d'une procédure de licenciement avait été reconnue par le tribunal administratif de Cergy-Pontoise dans son jugement du 17 juin 2011, ayant annulé les décisions de l'inspection du travail et du ministre refusant l'autorisation de licenciement de M. [YR], et que l'annulation de ce jugement par la cour administrative de Versailles par arrêt du 31 mai 2012 n'était intervenue qu'en raison d'un non-respect du délai de convocation du comité d'entreprise ; qu'il ajoutait que la deuxième procédure n'était que la suite du refus d'autorisation qu'il avait dû solliciter pour les mêmes faits à la suite du jugement du tribunal administratif de Cergy-Pontoise du 17 juin 2011 (conclusions d'appel, p. 33) ; qu'en retenant à l'appui de sa décision « l'entêtement de l'employeur à poursuivre la procédure de licenciement engagée en juillet 2008, malgré l'arrêt de la cour d'appel administrative de Versailles du 31 mai 2012 », sans s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 2141-5 du code du travail ;

5. ALORS QUE sauf usage plus favorable, dont le salarié doit rapporter la preuve, le représentant du personnel doit, lorsqu'il n'est pas en heure de délégation, être à son poste de travail selon ses horaires habituels ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le 18 juin 2013, M. [YR] qui avait une réunion à 9h30 avait pris son poste à 4h33 au lieu de 3 heures, que les 22 et 24 octobre 2013 il était arrivé avec 4 minutes de retard et le 25 octobre avec 11 minutes de retard alors qu'il avait une réunion de DP le 24 octobre 2013 et avait 2 heures de délégation de 9h30 à 11h30 pour le CHSCT le 25 octobre 2013 (arrêt, p. 13, § 9); qu'en accordant au salarié un rappel de salaire pour les retenues sur salaire effectuées à raison de ces retards à la prise de poste, au prétexte que M. [YR] travaillant de 3 heures du matin à 10h30, la société ne pouvait sérieusement soutenir que sa participation à des réunions commençant à 9h30 ne donnait pas lieu à un aménagement d'horaires et que l'employeur ne justifiait pas de la pratique en vigueur dans l'entreprise sur la question depuis 2006, la cour d'appel a violé les articles 1315 et 1134 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble les articles L. 2315-1, L. 2315-3, L. 2325-6 et L. 2325-7 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017, et les articles L. 1132-1 et L. 2141-5 du même code ;

6. ALORS QUE lorsque le contingent d'heures de délégation est dépassé, c'est au salarié d'établir l'existence de circonstances exceptionnelles justifiant, eu égard aux fonctions conférées par la loi, un dépassement de ses heures de délégation ainsi que la conformité de l'utilisation desdites heures excédentaires avec sa mission ; que l'assistance d'une partie devant le conseil de prud'hommes, qui ne relève pas des fonctions conférées par la loi au délégué du personnel ou au membre du comité d'entreprise, ne peut relever de circonstances exceptionnelles justifiant un dépassement du contingent d'heures de délégation dont dispose un tel représentant du personnel ; qu'en retenant l'existence de circonstances exceptionnelles et en jugeant injustifiée la retenue sur salaire au titre d'un dépassement de 3,50 heures de crédit d'heures de délégation en raison de l'assistance de quatre salariés devant le conseil de prud'hommes en qualité de délégué du personnel et membre du comité d'entreprise et de la préparation du contentieux collectif ayant nécessité un surcroît de démarches et d'activités dépassant ses tâches habituelles, la cour d'appel a violé les articles L. 2315-1 et L. 2325-6 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017, et les articles L. 1132-1 et L. 2141-5 du même code ;

7. ALORS en tout état de cause QUE les circonstances exceptionnelles justifiant un dépassement du crédit d'heures de délégation doivent résulter d'une activité inhabituelle, nécessitant un surcroît de démarches et d'activités débordant le cadre des tâches coutumières du représentant du personnel en raison notamment de la soudaineté de l'événement ou de l'urgence des mesures à prendre ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait que le contentieux prud'homal évoqué par M. [YR] était en cours depuis 2012, que M. [YR] n'avait pas été présent à la réunion d'expertise du 20 mars 2015 puisque les salariés en cause étaient assistés par un avocat, et qu'aucune mesure urgente ou imprévisible n'avait été nécessaire de la part des salariés (conclusions d'appel, p. 38) ; qu'en retenant l'existence de circonstances exceptionnelles et en jugeant injustifiée la retenue sur salaire au titre d'un dépassement de 3,50 heures de crédit d'heures de délégation au prétexte qu'il résultait de l'attestation de la directrice du greffe du conseil de prud'hommes de Montmorency que M. [YR] avait assisté quatre salariés en qualité de délégué du personnel et membre du comité d'entreprise et avait procédé à la remise de chèque aux fins de consignation de l'expertise, et que cette attestation confirmait les termes du courrier du 28 mai 2015 dans lequel le salarié expliquait son dépassement de 3,5 heures de ses heures de délégation par la préparation du contentieux collectif ayant nécessité un surcroît de démarches et d'activités dépassant ses tâches habituelles, sans s'expliquer sur l'absence de mesures à caractère urgent ou imprévisible et sur la circonstance que les salariés étaient déjà assistés par un avocat, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2315-1 et L. 2325-6 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017, et les articles L. 1132-1 et L. 2141-5 du même code ;

8. ALORS enfin QUE le juge est tenu de s'expliquer sur les éléments objectifs invoqués par l'employeur pour justifier de l'absence de discrimination ; qu'en l'espèce, la société SML soulignait, preuve à l'appui, que si l'inscription à la formation CACES de M. [YR] n'avait pu avoir lieu que le 9 avril 2015, c'était en raison des refus par ce dernier des dates précédemment proposées (conclusions d'appel, p. 39 ; prod. 24) ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que M. [YR] n'avait été inscrit à une formation de renouvellement du CACES que les 8 et 9 avril 2015, sans s'expliquer sur les refus par ce dernier des dates précédemment proposées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 2141-5 du code du travail.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Sedifrais Montsoult Logistic à payer à M. [YR] les sommes de 94,01 euros à titre de rappel de salaire correspondant aux retenues injustifiées des mois de juillet, août et novembre 2013 et 9,40 euros à titre de congés payés incidents,

AUX MOTIFS QUE M. [YR] se plaint également de retenue de salaires injustifiées correspondant à des réunions ou à des heures de délégation et produit les bulletins de paie des mois d'avril, juillet, août et octobre 2013 ; qu'il affirme qu'étant travailleur de nuit, la pratique au sein de l'entreprise a toujours été de lui permettre de se présenter sur son lieu de travail le jour des réunions mensuelles seulement à l'heure de la réunion sans que soit opérée aucune retenue de salaire ; que la SNC SML réplique que les retenues de salaire correspondent à des absences injustifiées lorsque M. [YR] ne prend pas son poste de travail avant ou après des réunions d'institution représentative du personnel ; qu'elle précise que ne comptabilisant pas de ce fait 7 heures de présence dans l'entreprise, le service de la paie opère alors à juste titre une retenue sur salaire pour les heures où le salarié est en absence injustifiée ; que le procès-verbal de réunion du comité d'entreprise du 26 juillet 2013, communiqué par l'employeur pour établir qu'au cours de cette réunion il a été rappelé à l'ensemble des élus l'obligation d'être à son poste de travail lorsqu'ils n'exercent pas leur mandat, n'est qu'un échange de questions-réponses entre M. [FN], directeur, M. [YR] et M. [A] trop elliptique pour établir cette preuve ; qu'au surplus, la SNC SML ne justifie pas de la pratique en vigueur depuis que M. [YR] est titulaire d'un mandat en 2006 ; qu'au demeurant, dès lors qu'il n'est pas discuté que M. [YR] travaille de 3 heures du matin à 10h30, la SNC SML ne peut sérieusement soutenir que sa participation à des réunions commençant à 9h30 ne donnait pas lieu à un aménagement d'horaires ; que les retenues de salaires opérées par l'employeur pour absence injustifiées ne correspondent qu'à des prises de poste en retard ; qu'ainsi, le 18 juin 2013, M. [YR] qui avait une réunion à 9h30 a pris son poste à 4h33 au lieu de 3 heures, les 22 et 24 octobre 2013 il est arrivé avec 4 minutes de retard et le 25 octobre avec 11 minutes de retard alors qu'il avait une réunion de DP le 24 octobre 2013 et avait 2 heures de délégation de 9h30 à 11h30 pour le CHSCT le 25 octobre 2013 ; que c'est donc à tort que la SNC SML a procédé à ces retenues ; Sur le rappel de salaire correspondant aux retenues injustifiées figurant sur les bulletins de salaire des mois de juillet, août et novembre 2013 : il a déjà été démontré dans les développements relatifs à la discrimination syndicale que la SNC SML n'est pas fondée à se prévaloir du retard de prise de poste de M. [YR] lorsqu'il doit ensuite assister à une réunion des institutions représentatives du personnel ou exercer des heures de délégation ; qu'il convient donc, infirmant le jugement, de lui allouer de ce chef la somme de 94,01 euros outre les congés payés afférents ;

ALORS QUE sauf usage plus favorable, dont le salarié doit rapporter la preuve, le représentant du personnel doit, lorsqu'il n'est pas en heure de délégation, être à son poste de travail selon ses horaires habituels ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le 18 juin 2013, M. [YR] qui avait une réunion à 9h30 avait pris son poste à 4h33 au lieu de 3 heures, que les 22 et 24 octobre 2013 il était arrivé avec 4 minutes de retard et le 25 octobre avec 11 minutes de retard alors qu'il avait une réunion de DP le 24 octobre 2013 et avait 2 heures de délégation de 9h30 à 11h30 pour le CHSCT le 25 octobre 2013 (arrêt, p. 13, § 9); qu'en accordant au salarié un rappel de salaire pour les retenues sur salaire effectuées à raison de ces retards à la prise de poste, au prétexte que M. [YR] travaillant de 3 heures du matin à 10h30, la société ne pouvait sérieusement soutenir que sa participation à des réunions commençant à 9h30 ne donnait pas lieu à un aménagement d'horaires et que l'employeur ne justifiait pas de la pratique en vigueur dans l'entreprise sur la question depuis 2006, la cour d'appel a violé les articles 1315 et 1134 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble les articles L. 2315-1, L. 2315-3, L. 2325-6 et L. 2325-7 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Sedifrais Montsoult Logistic à payer à M. [YR] les sommes de 35,03 euros à titre de rappel de salaire correspondant à une retenue injustifiée au mois de mai 2015 à titre de prétendues « heures de pause » et 3,50 euros à titre de congés payés afférents,

AUX MOTIFS QUE M. [YR] se plaint aussi d'une retenue injustifiée de 35,05 euros sur son bulletin de paie du mois de mai 2015 au titre d'un prétendu temps de pause alors que cette retenue concernait un dépassement de 3,50 heures de crédit d'heures de délégation justifiées par des circonstances exceptionnelles connues de la société ; que la SNC SML conteste la réalité des circonstances exceptionnelles ayant nécessité ce dépassement du crédit d'heures de délégation ; que M. [YR] établit en produisant une attestation de la directrice du greffe de Montmorency en date du 22 mai 2015 que M. [YR] a assisté quatre salariés en qualité de délégué du personnel et membre du comité d'entreprise et a procédé à la remise de chèque aux fins de consignation de l'expertisée décidée par jugement du 15 février 2015 ; que cette attestation confirme les termes du courrier du 28 mai 2015 dans lequel le salarié explique à la SNC SML son dépassement de 3,5 heures de ses heures de délégation par la préparation du contentieux collectif ayant nécessité un surcroît de démarches et d'activité dépassant ses tâches habituelles ; que c'est donc à tort qu'il a été privé, pour un motif fallacieux, du paiement de ces heures ;

1. ALORS QUE lorsque le contingent d'heures de délégation est dépassé, c'est au salarié d'établir l'existence de circonstances exceptionnelles justifiant, eu égard aux fonctions conférées par la loi, un dépassement de ses heures de délégation ainsi que la conformité de l'utilisation desdites heures excédentaires avec sa mission ; que l'assistance d'une partie devant le conseil de prud'hommes, qui ne relève pas des fonctions conférées par la loi au délégué du personnel ou au membre du comité d'entreprise, ne peut relever de circonstances exceptionnelles justifiant un dépassement du contingent d'heures de délégation dont dispose un tel représentant du personnel ; qu'en retenant l'existence de circonstances exceptionnelles et en jugeant injustifiée la retenue sur salaire au titre d'un dépassement de 3,50 heures de crédit d'heures de délégation en raison de l'assistance de quatre salariés devant le conseil de prud'hommes en qualité de délégué du personnel et membre du comité d'entreprise et de la préparation du contentieux collectif ayant nécessité un surcroît de démarches et d'activités dépassant ses tâches habituelles, la cour d'appel a violé les articles L. 2315-1 et L. 2325-6 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 ;

2. ALORS en tout état de cause QUE les circonstances exceptionnelles justifiant un dépassement du crédit d'heures de délégation doivent résulter d'une activité inhabituelle, nécessitant un surcroît de démarches et d'activités débordant le cadre des tâches coutumières du représentant du personnel en raison notamment de la soudaineté de l'événement ou de l'urgence des mesures à prendre ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait que le contentieux prud'homal évoqué par M. [YR] était en cours depuis 2012, que M. [YR] n'avait pas été présent à la réunion d'expertise du 20 mars 2015 puisque les salariés en cause étaient assistés par un avocat, et qu'aucune mesure urgente ou imprévisible n'avait été nécessaire de la part des salariés (conclusions d'appel, p. 38) ; qu'en retenant l'existence de circonstances exceptionnelles et en jugeant injustifiée la retenue sur salaire au titre d'un dépassement de de 3,50 heures de crédit d'heures de délégation au prétexte qu'il résultait de l'attestation de la directrice du greffe du conseil de prud'hommes de Montmorency que M. [YR] avait assisté quatre salariés en qualité de délégué du personnel et membre du comité d'entreprise et avait procédé à la remise de chèque aux fins de consignation de l'expertise, et que cette attestation confirmait les termes du courrier du 28 mai 2015 dans lequel le salarié expliquait son dépassement de 3,5 heures de ses heures de délégation par la préparation du contentieux collectif ayant nécessité un surcroît de démarches et d'activités dépassant ses tâches habituelles, sans s'expliquer sur l'absence de mesures à caractère urgent ou imprévisible et sur la circonstance que les salariés étaient déjà assistés par un avocat, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2315-1 et L. 2325-6 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Sedifrais Montsoult Logistic à payer à M. [YR] les sommes de 8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et 4 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel,

AUX MOTIFS PROPRES QU'aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. » ; qu'en application de l'article L. 1154-1, dans sa version applicable à l'espèce, interprété à la lumière de la directive n° 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, lorsque survient un litige relatif à l'application de ce texte, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que M. [YR] expose que, comme ses collègues caristes, il travaillait depuis plusieurs années au sein du service réception et qu'en août 2010, M. [F], manutentionnaire depuis seulement 6 mois au sein de la SNC SML a été promu responsable du service réception ; qu'il affirme que dès sa nomination M. [F] a fait preuve d'un manque total de respect à son égard, le surveillant et lui imposant des différences de traitement injustifiées ; qu'il ajoute que, de façon générale, M. [F] a imposé à l'équipe des caristes un management par la peur se traduisant par une surveillance accrue, des réflexions désobligeantes, des pressions injustifiées et des différences de traitement entre les 10 caristes fixes et les 7 renforts ponctuels de caristes ; que la SNC SML réplique que lors de sa prise de fonction M. [F] a constaté les abus de certains salariés qui prenaient très souvent des pauses informelles pour se réchauffer, qu'il en a informé le directeur qui lui a demandé d'encadrer ces pauses et que les salariés concernés, tous anciens dans la société, n'ont pas accepté qu'un jeune responsable âgé de 29 ans les remettent en cause ; qu'elle affirme que saisie d'une plainte des salariés du 16 décembre 2010, elle a pris les mesures, notamment d'enquête, nécessaires et que M. [YR] n'établit aucun fait dont il aurait été personnellement victime ; qu'il n'est pas discuté que le salarié, comme ses collègues caristes du service de réception, travaillait de 3 heures du matin à 10h30, dans un entrepôt froid où règne une température de 4 degrés ; que théoriquement, ces salariés ont droit seulement à une pause de 7h à 7h30, mais en réalité ils prennent d'autres temps de pause notamment pour se réchauffer ; que par courrier du 16 décembre 2010, les 10 caristes du service réception se sont plaints de harcèlement moral ; qu'une enquête a été initiée par la direction, confiée à la responsable des ressources humaines, Mme [YR] ; que les trois salariés auditionnés en janvier 2011 se sont plaints de ce que certains
salariés vont dormir dans le bureau du CE alors que d'autres n'ont pas même le droit de prendre un café sans autorisation ; qu'ils ont fait état d'une situation d'injustice et de stress liée à une surveillance excessive ; que le 15 juin 2011, M. [K]. et M. [DC] membres du CHSCT ont sollicité la tenue d'une réunion extraordinaire de CHSCT avec pour ordre du jour « vote pour la nomination d'un expert en sécurité et des conditions de travail » ; que l'employeur a alors lancé un appel d'offre en direction de cabinet non agréés ; que par lettre recommandée avec avis de réception du 24 juin 2011 les membres du CHSCT ont été contraints de mettre la société en demeure de procéder à une réunion extraordinaire concernant les désignations d'experts en sécurité et en harcèlement moral ; qu'au mois de juillet 2011, la SNC SML a lancé un appel d'offre en direction des cabinets d'expertise agréés et ce n'est que le 24 octobre 2011 soit quatre mois après la première demande, que la réunion ayant pour ordre du jour « désignation d'un organisme expert CHSCT agréé chargé de l'enquête sur le service de la réception » a été organisée et que l'AEPACT a été choisie pour se voir finalement confier la mission d'expertise au mois de décembre 2011 ; que l'AEPACT a remis le 13 mars 2012 un rapport de 45 pages ; que réalisé par un cabinet spécialisé dans l'amélioration des conditions de travail, dont les experts se sont rendus à trois reprises dans les locaux de l'entreprise et qui ont auditionné un nombre significatif de salariés, 6 sur 25, ce rapport est digne de foi ; qu'il conclut comme suit : « Ainsi, si les faits reprochés peuvent s'apparenter à du harcèlement nous préférons parler de pression et de violence interne exercées de façon répétée portant atteinte à la dignité des personnes sachant que la violence est aussi présente dans l'environnement de travail. Elle s'applique probablement à d'autres équipes mais le travail de nuit est particulièrement générateur de tension. » ; que ces conclusions s'appuient notamment sur les auditions de 6 salariés déclarant qu'avant l'arrivée de M. [F] quand il avaient froid ils allaient se réchauffer et que cela a changé du jour au lendemain ; qu'ainsi ils indiquent que lorsqu'ils se réchauffent leur chef leur demande ce qu'ils font là, sur un ton désagréable ; qu'ils se plaignent également d'un manque de considération qui se traduit par des contrôles, des restrictions de leur marge de manoeuvre, des modifications des dates de vacances ; qu'ils font état aussi de différences de traitement certains pouvant prendre des pauses dans le bureau sans subir de remarques, ou dormant dans le bureau alors qu'eux-mêmes sont soumis à une autorisation préalable ; qu'ils relatent des comportements méprisants « j'estime qu'il y a du respect à mettre dans
l'entreprise », « on n'a pas de considération. On n'est pas des chiens », « on se fait insulter », « j'ai l'impression qu'on gêne parce qu'on est trop ancien » ; que l'expert décrit un sentiment de peur chez les salariés ; que ce sentiment est en lien avec l'appréhension du risque physique de la conduite dans l'entrepôt, mais aussi avec la crainte d'un accident du travail lié à la pression managériale et au stress, et avec le risque d'une violence physique produit d'un antagonisme entre personnes et groupes, des affrontements ayant déjà eu lieu ; qu'il évoque un comportement hostile du responsable qui a eu un effet délétère sur l'ambiance de travail mais aussi sur la santé psychologique des salariés et est générateur de stress ; que les conclusions de ce rapport sont confortées par les attestations versées au débat par le salarié ; que M. [J], cariste, atteste avoir été signataire de la plainte contre M. [F] qu'il a retirée pour éviter des ennuis de la part de la direction et indique que lorsque ses collègues prennent une pause M. [F] est derrière eux alors que « ces petits copains qui étaient dans le bureau il leur disait rien » ; que M. [PV], cariste, confirme que le chef de service autorise des salariés de son service à prendre des pauses et à rester au chaud pendant qu'il surveille les caristes titulaires ; qu'il précise que lors de la dernière réunion avec la direction le service réception a été très critiqué et que les délégués CGT ont été visés pour leur actions syndicales ; que MM. [IX], [UE] et [FI], caristes, témoignent également de ce que certains prenaient des pauses sans problème dans le bureau alors que les autres étaient étroitement surveillés lors de leur pause ; qu'un mode de management pouvant être constitutif d'un harcèlement moral, quand bien même aucun élément versé au débat ne concerne personnellement M. [YR], dans la mesure où il appartenait au groupe visé par les faits décrits, il établit l'existence d'agissements qui pris dans leur ensemble laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'il incombe donc à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la SNC SML soutient que M. [F] a toujours eu un très bon comportement et a fait un bon usage de son pouvoir d'organisation ; qu'elle produit 4 attestations de salarié, un agent administratif, un agent de quai, un chef d'équipe et un agent de maîtrise qui le décrivent comme ayant un bon comportement et étant respectueux ; qu'elle se prévaut aussi de l'accord de méthode du 1er décembre 2011 concernant la mise en place d'une démarche de prévention de la pénibilité au travail et du plan d'action relatif à la prévention de la pénibilité au travail adopté le 28 septembre 2012 ; qu'outre que ce plan est postérieur à l'expertise réalisée par l'APEACT il ne peut qu'être constaté qu'il ne comporte aucune disposition relative au mode de management ; que finalement la SNC SML n'apporte pas la preuve qui lui incombe ; qu'il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il a dit établi le harcèlement moral ; Sur les dommages et intérêts pour harcèlement moral : la dégradation de ses conditions de travail subies par M. [YR], alors qu'il était déjà soumis aux contraintes d'un travail de nuit exposé au froid, lui a causé un préjudice moral, distinct de celui réparé au titre de la discrimination syndicale reposant sur des faits différents ; que le salarié établit l'altération de son état de santé en communiquant plusieurs ordonnances médicales, la première du mois de décembre 2012 et la dernière de janvier 2017 ; qu'il communique aussi un certificat médical du docteur [R], médecin généraliste, du 15 décembre 2012 l'orientant vers un spécialiste en précisant, après avoir indiqué que M. [YR] présente un état anxio-dépressif évolutif depuis plusieurs mois consécutif à un harcèlement moral sur son lieu de travail, qu'il lui prescrit un traitement anxiolytique et hypnotique pour l'aider à poursuivre son activité professionnelle ; qu'au vu de ces éléments, il convient, infirmant le jugement de ce chef, de lui allouer une somme de 8 000 euros en réparation du préjudice subi ;

1. ALORS QUE les méthodes de gestion mises en oeuvre par un supérieur hiérarchique ne peuvent caractériser un harcèlement moral que si elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que le salarié doit ainsi établir la matérialité d'éléments de fait précis, concordants et répétés pouvant laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral à son égard ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé qu'aucun élément versé au débat ne concernait personnellement M. [YR] (arrêt, p. 19, § 2) ; qu'en affirmant cependant qu'il établissait l'existence d'agissements qui, pris dans leur ensemble, laissaient présumer l'existence d'un harcèlement moral au seul prétexte qu'il appartenait au groupe visé par les faits décrits, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;

2. ALORS subsidiairement QUE le mécanisme probatoire spécifiquement institué en matière de harcèlement moral, en ce qu'il se traduit par un aménagement de la charge de la preuve favorable au salarié, a pour corollaire l'examen par le juge de l'ensemble des éléments de preuve invoqués par l'employeur pour justifier que les agissements qui lui sont reprochés sont étrangers à tout harcèlement moral ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver que les actes de management reprochés à M. [F] visaient uniquement la surveillance des pauses « informelles » prises par les salariés pour se réchauffer et comprises dans le temps de travail effectif ; que l'employeur soutenait qu'il avait seulement été demandé aux salariés caristes de prévenir leur supérieur hiérarchique lorsqu'ils souhaitaient faire des pauses en dehors de la pause légale afin d'éviter une désorganisation du service avec des pauses prolongées regroupant plusieurs salariés puisqu'il y avait eu des abus de certains salariés quant à la prise de pauses prolongées, et notamment de MM. [H] et [O] qui avaient été sanctionnés en 2004 pour des pauses « non protocolaires sans l'autorisation des supérieurs hiérarchiques », de sorte que l'employeur avait souhaité une surveillance de ces pauses, comptabilisées en temps de travail effectif, qui ne constituait pas un abus du pouvoir de direction, mais que les salariés avaient en réalité mal vécue ; que l'employeur affirmait encore que si quelques salariés d'autres services venaient ponctuellement en renfort au service réception et pouvaient prendre leur pause sans en aviser préalablement M. [F], cela ne caractérisait pas un harcèlement moral et ce d'autant plus que les salariés étaient venus en renfort lors de la création de l'activité fruits et légumes en 2012, à une période postérieure à leur plainte (conclusions d'appel de l'employeur, p. 54 à 57) ; que l'employeur avait ainsi versé aux débats le rapport d'expertise CHSCT SML Aepact –réunion du 5 avril 2012 ainsi que les avertissements notifiés à MM. [H] et [O], les feuilles d'activité du service réception 2010, 2011 et 2012 et le compte-rendu de réunion du 5 juin 2012 (prod. 25 à 29) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer, ne serait-ce que sommairement, sur l'abus des pauses « informelles » ayant contraint l'employeur à en encadrer la surveillance dans un souci d'organisation du service, et des pièces mises en avant par l'employeur, qui étaient pourtant de nature à justifier objectivement les agissements reprochés, la cour d'appel a méconnu le régime probatoire applicable en matière de harcèlement moral et a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;

3. ALORS de même QUE la cour d'appel a constaté que la société SML produisait quatre attestations de salariés, un agent administratif, un agent de quai, un chef d'équipe et un agent de maîtrise qui décrivaient M. [F] comme ayant un bon comportement et étant respectueux (p. 19, § 4 ; prod. 30 à 33) ; qu'en affirmant que la société SML ne rapportait pas la preuve de l'absence de harcèlement moral, sans expliquer en quoi les attestations susvisées ne permettaient pas de rapporter cette preuve, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Sedifrais Montsoult Logistic à payer à M. [YR] les sommes de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de prévention et de sécurité, et 4 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel,

AUX MOTIFS QUE sur les dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de prévention des faits de harcèlement moral et de son obligation de sécurité : l'employeur peut s'exonérer de sa responsabilité quand une situation de harcèlement s'est produite dans l'entreprise à deux conditions qu'il ait fait cesser immédiatement les agissements et qu'il ait préalablement mis en oeuvre des actions de formation et d'information propres à prévenir leur survenance ; que la SNC SML saisie d'une plainte de 10 salariés le 16 décembre 2010, a d'abord diligenté en janvier 2011 une enquête interne qui n'a consisté qu'en l'audition de 3 salariés lesquels se sont plaints de ce que la confidentialité des entretiens n'avait pas été respectée ; qu'au surplus, malgré les diverses sollicitations de membres du CHSCT elle n'a mis la demande d'expertise à l'ordre du jour du comité qu'au mois de juillet 2011, lequel comité n'a désigné un expert qu'en décembre 2011 qui a rendu son rapport au mois de mars 2012 ; que de décembre 2010 à octobre 2012, date de la saisine du conseil de prud'hommes, la SNC SML n'a pris aucune mesure visant à faire cesser le harcèlement alors que dès le 16 décembre 2010 M. [F] était désigné comme étant le responsable de la situation ; que la SNC SML n'a pas davantage mis en place des actions de formation et d'information propres à prévenir la survenance d'un harcèlement moral ; que le manque de diligence de l'employeur a causé au salarié un préjudice distinct de celui résultant du harcèlement moral ; qu'il convient, infirmant le jugement de ce chef, de lui allouer en réparation du préjudice subi la somme de 2 000 euros ;

1. ALORS QUE la cassation à intervenir sur le quatrième moyen entraînera, par voie de conséquence, la censure du chef de dispositif ayant condamné l'employeur à payer des dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

2. ALORS subsidiairement QUE ne méconnaît pas l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver que dès la plainte du 14 décembre 2010 de neuf salariés caristes du service réception adressé au directeur de l'entrepôt s'agissant de prétendus faits de harcèlement moral commis par M. [F], une enquête interne avait été conjointement menée par la direction et le CHSCT, que toutefois, fin janvier 2011, les salariés caristes avaient sollicité l'arrêt de cette enquête au terme de laquelle 3 salariés avaient déjà été interrogés, que lors de la réunion du CHSCT du 7 février 2011, l'arrêt de l'enquête avait été acté et le médecin du travail avait alors préconisé le recours à la cellule de prévention des risques de l'ACMS, mais qu'il avait ensuite, au cours d'une réunion du CHSCT du 23 mars suivant, indiqué que l'ACMS n'était pas compétente pour intervenir qu'en accord avec le CHSCT, il avait procédé à un appel d'offre en direction des cabinets non agréés mais que malgré toutes ses initiatives, le CHSCT n'avait jamais voté la désignation d'un expert ; que l'employeur affirmait ensuite que deux membres du CHSCT avaient alors demandé, en juillet 2011, que l'appel d'offre vise les experts agréés, que dès la réunion du 25 août 2011, 8 organismes agréés avaient été proposés au CHSCT qui avait délégué l'organisation de l'appel d'offre à l'employeur qui l'avait réalisée en septembre 2011, que le 10 octobre suivant, les propositions de trois organismes avaient été remises au CHSCT qui avait décidé de reporter le vote de désignation à la prochaine réunion et qui avait finalement choisi, lors d'une réunion extraordinaire du 24 octobre 2011, le cabinet Aepact ayant remis sa lettre de mission en décembre 2011 (conclusions d'appel de la société SML p. 50-51 ; prod. 34 à 43) ; qu'en affirmant, pour retenir un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, que la société SML saisie d'une plainte de 10 salariés en décembre
2010, avait d'abord diligenté en janvier 2011 une enquête interne qui n'avait consisté qu'en l'audition de 3 salariés qui s'étaient plaints de ce que la confidentialité des entretiens n'avait pas été respectée, que malgré les diverses sollicitations de membres du CHSCT, elle n'avait mis la demande d'expertise à l'ordre du jour du comité qu'au mois de juillet 2011, lequel comité n'avait désigné un expert qu'en décembre 2011 qui avait rendu son rapport au mois de mars 2012 et que de décembre 2010 à octobre 2012, la société SML n'avait pris aucune mesure visant à faire cesser le harcèlement, sans expliquer en quoi au regard des informations dont il disposait et des demandes tant des salariés que du CHSCT, l'employeur n'avait pas mis en place de façon suffisamment rapide une enquête sur les faits de harcèlement dénoncés et une audition des salariés caristes qui s'en plaignaient, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 4121-1 et L. 1152-1 du code du travail ;

3. ALORS de même QUE ne méconnaît pas l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver que les agissements dont les salariés se plaignaient de la part de M. [F] avaient cessé à partir de leur plainte du 14 décembre 2010 (conclusions d'appel p. 54 et 61, et rapport du cabinet Aepact, prod. 25, p. 25 « les salariés ont le sentiment que le responsable du service a cessé ses agissements qu'ils qualifient de harcelants ») ; qu'en affirmant que de décembre 2010 à octobre 2012, la société SML n'avait pris aucune mesure visant à faire cesser le harcèlement bien que dès décembre 2010 M. [F] était désigné comme étant le responsable de la situation, sans rechercher si les salariés n'avaient pas eux-mêmes admis que le harcèlement moral qu'ils estimaient subir avait cessé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 4121-1 et L. 1152-1 du code du travail ;

4. ALORS en outre QUE ne méconnaît pas l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir, offre de preuve à l'appui, que trois postes de chefs d'équipe avaient été créés afin de permettre des possibilités de dialogue et que des réunions mensuelles au sein du service réception avec l'ensemble des salariés et le directeur de l'entrepôt avaient été mises en place (conclusions d'appel p. 61, prod. 44 à 47) ; qu'en ne s'expliquant pas sur ces mesures prises par l'employeur, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard des articles L. 4121-1 et L. 1152-1 du code du travail ;

5. ALORS à titre infiniment subsidiaire QUE le juge ne peut octroyer au salarié des dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité s'ajoutant aux dommages et intérêts pour harcèlement moral qu'à la condition de caractériser l'existence de préjudices distincts subis par le salarié ; qu'en se bornant à affirmer que le manque de diligence de l'employeur avait causé au salarié un préjudice distinct de celui résultant du harcèlement moral, sans à aucun moment caractériser effectivement le préjudice subi par les salariés au titre du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur version antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

SIXIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Sedifrais Montsoult Logistic à payer à l'Union Locale CGT de l'Est du Val d'Oise la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L. 2132-3 du code du travail, et celle de 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

AUX MOTIFS QUE l'article L. 2132-3 du code du travail stipule que les syndicats professionnels ont le droit d'agir en justice et qu'ils peuvent, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'ils représentent ; que la violation par la SNC SML de ses obligations de prévention des faits de harcèlement moral et d'obligation de sécurité a porté un préjudice à l'intérêt collectif de la profession représentée par le syndicat ; qu'étant noté qu'il est établi que le syndicat s'est mobilisé pour dénoncer le harcèlement managérial, il convient, infirmant le jugement de ce chef, de dire que le préjudice subi sera réparé par l'allocation d'une somme de 2 000 € ;

1. ALORS QUE la cassation à intervenir sur le chef de dispositif ayant condamné l'employeur à payer au salarié des dommages et intérêts pour harcèlement moral et pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité entraînera l'annulation du chef du dispositif condamnant l'employeur à verser au syndicat une somme à titre de dommages et intérêts sur le fondement de la violation par la société SML de ses obligations de prévention des faits de harcèlement moral et d'obligation de sécurité, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

2. ALORS en tout état de cause QUE l'action en justice des syndicats professionnels est limitée aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'ils représentent ; que le non-respect par l'employeur des règles relatives au harcèlement moral et à son obligation de sécurité porte atteinte à l'intérêt individuel des salariés et non à l'intérêt collectif de la profession ; qu'en décidant du contraire pour allouer des dommages-intérêts au syndicat, au prétexte inopérant qu'il s'était mobilisé pour dénoncer le harcèlement managérial, la cour d'appel a violé l'article L. 2132-3 du code du travail.

SEPTIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Sedifrais Montsoult Logistic à payer à M. [YR] les sommes de 19 126,62 euros à titre de rappel de prime de productivité et 1 912,66 euros à titre de congés payés afférents,

AUX MOTIFS QUE Sur le complément de prime de productivité et les congés payés afférents : lorsque l'employeur verse une rémunération variable subordonnée à la réalisation d'objectifs, les salariés doivent pouvoir vérifier que le calcul de leur rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues ; qu'il incombe à l'employeur de communiquer l'ensemble des éléments permettant de comprendre les modalités de calcul et de les vérifier ; que les parties sont en désaccord sur l'existence de modalités de calcul de la prime de productivité ; que la SNC SML verse aux débats un protocole d'accord sur la rémunération des caristes de la réception daté du 17 septembre 1998 ; qu'il se présente en une feuille dactylographiée recto-verso ; que seule la première page est signée du directeur M. [RY] et du délégué syndical M. [I] ; que la seconde page est vierge de tout paraphe et signature ; que la page 1 porte modification de la grille de productivité de façon à ce que la tranche moyenne soit augmentée de 200 francs et fixe une nouvelle grille qui définit le montant mensuel de la prime en fonction du nombre de colis traités par heure ; que le tableau s'échelonne de 850 colis par heure à 1 300 colis par heure et prévoit une augmentation de la prime tous les 25 colis ; que la page 2 comporte un paragraphe « Prime de réception », un paragraphe « mode de calcul » et un paragraphe « mode d'attribution » ; que le protocole d'accord du 27 novembre 2002, dont la page 1 est paraphée et la page 2 signée par le directeur et les 4 représentants syndicaux, prévoit notamment l'augmentation de la prime de productivité du service de la réception ; qu'il stipule que la grille du service de la réception sera augmentée de 40% depuis l'intervalle de colis « 1 300 à 1 324 » qui correspond aujourd'hui à
1 036 francs et correspondra donc à compter du mois de décembre 2002 à 1 450,40 francs jusqu'à l'intervalle de colis « 1 900 à 1 924 » qui correspondra donc à « 3 028,20 francs » ; qu'un accord d'entreprise de négociation obligatoire (NAO) 2013 a été signé le 10 avril 2013 par M. [FN], directeur de l'entrepôt, et trois représentants syndicaux ; qu'il met en place une nouvelle organisation du travail et l'extension de l'attribution de la prime de productivité dite « hors préparation » ; qu'il prévoit pour le personnel du service de réception : « A compter du 1er avril 2013, les salariés bénéficiaires de la prime de productivité dite etlt; réception etgt; instaurée par l'accord collectif signé le 17 septembre 1998 actuellement en vigueur, bénéficieront de la prime de productivité dite etlt; hors préparation etgt; selon les dispositions de l'accord collectif en date du 27 novembre 2002. Il est entendu que cette prime de productivité dite etlt; hors préparation etgt; remplace intégralement la prime de productivité dite etlt; réception etgt;. Les deux primes ne pourront pas être cumulées » ; qu'il précise que cet accord est conclu pour une année et s'applique du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2013 ; que la SNC SML se prévaut pour le calcul de la prime de productivité des modalités figurant en page 2 du protocole du 17 septembre 1998 alors que le salarié soutient que ce protocole ne comporte qu'une seule page signée et ne contient donc aucune formule de calcul ni clause de réduction de primes en cas d'absences justifiées ; qu'il affirme que cet accord qui indique expressément qu'il modifie une grille précédente succédait à un autre qui lui devait comporter les modalités de calcul et d'éventuelle réduction ; que M. [I], signataire de l'accord, a attesté le 16 avril 2014 que le protocole comprenait 2 pages ; que cependant, par attestation tout aussi régulière il a témoigné le 20 janvier 2015 que lorsqu'il a signé l'accord sur la prime de productivité (dite réception) il n'y avait qu'une page et non deux et qu'il n'y avait pas de clause sur les absences précisant qu'il avait attesté pour la SNC SML sous la pression de la direction ; qu'enfin, le 30 janvier 2015, à nouveau dans le respect des dispositions de l'article 202 du code de procédure civile, il a relaté que sa première attestation avait été faite sans pression de la direction mais que celle du 20 janvier 2015 lui avait été demandée et dictée par M. [YR] qui lui avait assuré qu'elle ne serait pas transmise ; qu'il a précisé qu'il était alors malade très éprouvé par son opération du 16 janvier 2015 et affirmé que la seule valable est celle établie de son propre gré pour la société ; que le changement de version de M. [I] à quelques jours d'intervalle ne permet pas de retenir son témoignage comme étant probant ; que dès lors que la page 2 litigieuse, papier libre sur lequel ne figure ni le nom de l'entreprise ni son adresse, ne comporte ni pagination ni signature ni paraphe, il convient de dire qu'elle ne fait pas partie du protocole du 17 septembre 1998 ; que la SNC SML ne peut donc se prévaloir des modalités de calcul figurant sur cette page qui prévoit une moyenne hebdomadaire obtenue en divisant la somme hebdomadaire des colis reçus par la somme hebdomadaire des heures payées et une moyenne mensuelle obtenue par la somme des moyennes hebdomadaires incluses dans la période de paie divisé par le nombre de semaines constituant celle-ci ; que finalement, les seuls éléments de fixation de la prime de productivité certains sont la grille de l'accord du 17 septembre 1998, l'augmentation de 40% de cette grille à partir de l'intervalle 1 300 à 1 324 colis par heure figurant dans l'accord du 22 novembre 2002 et la NAO de 2013 qui remplace à partir du 1er avril 2013 la prime de productivité « réception » par la prime de productivité « hors préparation » ; que le rapport d'expertise effectué à la demande de la société et déposé le 28 novembre 2014 par le cabinet Abergel etAssociés qui repose sur les modalités de calcul de la page litigieuse, outre qu'il n'a pas été contradictoirement établi, est donc dépourvu d'intérêt ; que M. [YR]
soumet à la cour trois décomptes différents, le premier calculé en retenant une prime de productivité d'un montant de 646,44 euros, correspondant à 2 300 colis par heure, le deuxième en retenant le montant moyen de la prime prévu par l'accord collectif, retenu par le conseil de prud'hommes, 430,28 euros pour 1 800 colis par heure et le troisième calculé sur le montant minimum prévu par l'accord d'entreprise de 212 euros, pour 1 300 colis par heure ; que la SNC SML est bien fondée à soutenir que cette prime de productivité ayant été supprimée par la NAO du 10 avril 2013, le salarié ne peut y prétendre au delà du mois de mars 2013 ; qu'en revanche, contrairement à ce qu'elle soutient, l'accord du 2[7] novembre 2002 a plafonné la grille à la tranche 1900/1924, et non 1875/1899, d'un montant de 578,82 euros ; que la seule courbe élaborée par le cabinet Abergel et Associés traçant l'évolution « du nombre de colis médian correspondant à 100% de la prime du mois » qui ne correspond qu'à l'évolution de la prime de productivité accordée par l'employeur est sans intérêt pour le débat dès lors que c'est le montant même de cette prime qui est discuté ; qu'en l'absence de tout élément fiable produit par l'employeur sur le nombre de colis par heure traités, l'argument selon lequel il est peu courant d'atteindre le rythme de 1300 colis par heure n'étant pas pertinent puisque M. [YR] a obtenu une prime supérieure à celle de 221,12 euros, correspondant à 1300 colis par heure, à plusieurs reprises, il lui sera accordé un complément de prime de productivité calculé sur le maximum prévu de 578,82 euros ; qu'il convient donc, infirmant le jugement de ce chef, d'allouer à M. [YR], sur la période correspondant à ses calculs de novembre 2009 à mars 2013, après déduction des sommes perçues, la somme de 19 126,62 euros outre les congés payés afférents ;

1. ALORS QUE le protocole du 27 novembre 2002 prévoyait que pour l'intervalle de colis 1900 à 1924, la prime de productivité du service de la réception s'élèvera à 3 028,20 francs, soit 461,64 € ; qu'en affirmant que cet accord avait plafonné la grille à la tranche 1900/1924 pour un montant de 578,82 € et en accordant au salarié un complément de prime de productivité calculé sur ce montant, la cour d'appel a violé l'accord susvisé ;

2. ALORS à tout le moins QUE la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté (p. 20, avant-dernier §) que le protocole du 27 novembre 2002 prévoyait pour l'intervalle de colis « 1900 à 1924 » une prime de productivité du service de la réception s'élevant à « 3 028,20 francs », soit 461,64 € ; qu'en affirmant ensuite que cet accord avait plafonné la grille à la tranche 1900/1924 pour un montant de 578,82 € et en accordant au salarié un complément de prime de productivité calculé sur ce montant, la cour d'appel s'est contredite, en violation de l'article 455 du code de procédure civile.

HUITIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Sedifrais Montsoult Logistic à payer à M. [YR] les sommes de 1 217,16 euros à titre de rappel de salaire des heures de nuit de janvier 2009 à août 2017 et 121,71 euros au titre des congés payés afférents ,

AUX MOTIFS QUE Sur le rappel de salaire au titre des heures de nuit et des congés payés afférents : M. [YR] reproche à son employeur de ne pas lui avoir payé la majoration des heures de nuit (de 3 à 5 heures) lorsqu'il était en absences alors que les absences pour accident du travail, au titre des jours fériés et des congés payés sont reconnues comme étant du travail effectif ; qu'il affirme qu'au 30 juin 2016 la SNC SML lui devait 4 467,49 euros, que dans la mesure où la SNC SML lui a régularisé 1 217,16 euros , elle reste à lui devoir au 31 août 2017 la somme de 3 839,21 euros outre les congés payés afférents ; que la SNC SML lui oppose que dans un souci d'apaisement social les heures de nuit litigieuses ont été payées, qu'à partir du mois d'octobre 2013 le logiciel de paie a été modifié pour prendre en compte la majoration automatique et que depuis juillet 2015 M. [YR] ne fait plus qu'une heure de nuit ; qu'il résulte du bulletin de salaire du mois de février 2014 que M. [YR] a perçu un rappel d'heures de nuit d'un montant de 3 250,33 euros et non de 1 217,16 euros comme le salarié le prétend ; que cependant, outre que la SNC SML n'établit pas la réalité de la modification du calcul des heures de nuit, elle ne peut se prévaloir de la diminution du travail de nuit de M. [YR], survenu en juillet 2013 et non juillet 2015, à laquelle M. [YR] s'est expressément opposé par courrier du 11 juillet 2013 ; qu'il convient donc, infirmant le jugement de ce chef, de lui allouer la somme de 1 217,16 euros outre les congés payés afférents ;

ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que M. [YR] avait accepté la réduction d'une heure de son travail de nuit, résultant de sa prise de poste à 4 h au lieu de 3 h, s'inscrivant dans une réorganisation collective des horaires des salariés du service de réception, et invoquait à cet égard une pétition signée par ce dernier dans lesquels les salariés, s'ils contestaient d'autres éléments de la réorganisation, indiquaient ne pas s'opposer au changement d'horaires les faisant travailler de 4 h du matin à 11h30 (conclusions d'appel, p. 35, § 8 et p. 79, § 1 ; prod. 50) ; qu'en affirmant, pour accorder un rappel de salaire au titre des heures de nuit, que la société ne pouvait se prévaloir de la diminution du travail de nuit de M. [YR], survenue en juillet 2013, à laquelle ce dernier s'était expressément opposé par courrier du 11 juillet 2013, sans examiner la pièce invoquée par l'employeur pour établir l'accord préalable du salarié, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.