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§ France, Cour de cassation, Chambre sociale, 22 mai 2019, 17-27985

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Sens de l'arrêt : Cassation partielle partiellement sans renvoi
Type d'affaire : Sociale

Numérotation :

Numéro d'arrêt : 17-27985
Numéro NOR : JURITEXT000038567527 ?
Numéro d'affaire : 17-27985
Numéro de décision : 51900825
Identifiant URN:LEX : urn:lex;fr;cour.cassation;arret;2019-05-22;17.27985 ?

Texte :

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. V..., engagé le 1er février 2008 par la société JB Immobilier (ci-après la société) en qualité de négociateur immobilier, statut VRP, a été licencié le 4 décembre 2009 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de demandes en annulation de sanctions disciplinaires et en paiement de diverses sommes à titre salarial et indemnitaire ; que la société a été placée en redressement judiciaire par jugement du 5 janvier 2017, qui a désigné la société R..., prise en la personne de M. R..., en qualité de mandataire judiciaire ;

Sur les premier, deuxième moyen pris en ses deux premières branches, quatrième, huitième et onzième moyens :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le deuxième moyen, pris en sa troisième branche, et le troisième moyen, réunis :

Vu l'article L. 622-24 du code du commerce ;

Attendu que ce texte exclut les salariés de la procédure de déclaration de leurs créances au mandataire judiciaire ;

Attendu qu'après avoir alloué au salarié certaines sommes à titre de remboursement de frais professionnels et de congés payés, la cour d'appel, dans le dispositif de l'arrêt, a fixé ces sommes au passif de la procédure collective de la société sous réserve d'une déclaration de créance régulière entre les mains du mandataire judiciaire ;

Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Sur le cinquième moyen :

Vu l'article L. 3253-8 du code du travail ;

Attendu que les dommages-intérêts dus au salarié en raison de l'inexécution par l'employeur d'une obligation résultant du contrat de travail sont garantis par l'AGS dans les conditions prévues par le texte susvisé ;

Attendu qu'après avoir alloué au salarié une somme en réparation du préjudice moral subi au titre de l'irrégularité de la procédure disciplinaire notifiée le 17 octobre 2009 et fixé cette somme au passif de la procédure collective ouverte à l'encontre de la société, la cour d'appel, dans le dispositif de l'arrêt, a dit que cette créance n'était pas garantie par l'AGS ;

Qu'en statuant ainsi, alors que l'indemnité allouée était en relation avec l'exécution du contrat de travail, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Sur le sixième moyen :

Vu l'article L. 1331-1 du code du travail ;

Attendu qu'un même fait fautif ne peut donner lieu à double sanction ;

Attendu que la cour d'appel a débouté le salarié de sa demande d'annulation de la mise à pied disciplinaire et de ses demandes de rappel de salaire afférent et de dommages-intérêts pour préjudice moral, après avoir retenu que le salarié avait été sanctionné deux fois pour les mêmes faits par lettre du 17 octobre 2009, lui notifiant une mise à pied disciplinaire de cinq jours et une mutation disciplinaire sur l'agence de Corbie, qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à double sanction, que l'employeur a épuisé son pouvoir disciplinaire en prononçant une mise à pied, que la décision d'affecter le salarié sur l'agence de Corbie est irrégulière et privée d'effet mais que la validité de la sanction de la mise à pied, prononcée en premier lieu, ne peut être affectée par l'irrégularité de la seconde sanction ;

Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations dont il résultait que les deux sanctions notifiées simultanément par lettre du 17 octobre 2009 devaient être annulées, a violé le texte susvisé ;

Sur le neuvième moyen :

Vu l'article 455 du code de procédure civile ;

Attendu que pour condamner le salarié à rembourser à l'employeur une somme à titre de contrepartie pécuniaire à la clause de non-concurrence indûment perçue et le débouter de sa demande tendant à faire fixer au passif de la société certaines sommes à titre de reliquat de la contrepartie à la clause de non-concurrence et de congés payés afférents, l'arrêt retient que par courrier du 27 janvier 2010, le salarié a écrit à l'employeur pour lui indiquer qu'il considérait la clause de non-concurrence caduque faute de paiement de la contrepartie financière, que le 4 février suivant il s'est fait immatriculer au registre spécial des agents commerciaux, que le 24 février, la société a signalé auprès de la société e.mobilier.fr que le salarié, qui apparaissait sur le site de celle-ci en qualité d'agent commercial indépendant, était lié par une clause de non-concurrence, que le 26 février, l'intéressé s'est fait radier du registre spécial des agents commerciaux, qu'à compter du 28 février 2010, pour les mois de janvier et février, et jusqu'au mois de juillet 2010, l'employeur a versé l'indemnité de non-concurrence, que le 1er juillet 2010, le salarié a été engagé par l'Office public de l'habitat de la Somme, que le 31 janvier 2011, la société a établi un bulletin de paie incluant l'indemnité de non-concurrence pour le mois de janvier 2011 et un rappel pour les mois de septembre à décembre 2010, qu'en l'absence d'une renonciation expresse de l'employeur au moment de la rupture contractuelle, la clause de non-concurrence doit être respectée par le salarié et la réclamation par ce dernier d'une « notification » est dépourvue de pertinence, que c'est donc en sachant qu'il était tenu par la clause dont la validité n'est pas contestée que l'intéressé s'est délibérément inscrit au registre des agents commerciaux et a proposé ses services à une autre agence immobilière, que ce seul fait caractérise une violation de la clause litigieuse par le salarié, peu important le fait que l'employeur ne puisse identifier une prestation particulière fournie par le salarié dans ce cadre ;

Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions oralement soutenues du salarié qui faisait valoir qu'après qu'il s'était fait radier en février 2010 du registre des agents commerciaux, il avait respecté son obligation de non-concurrence, ce que l'employeur avait reconnu en lui versant chaque mois la contrepartie financière à la clause de non-concurrence jusqu'en juillet 2010 inclus, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;

Sur le dixième moyen :

Vu l'article 455 du code de procédure civile ;

Attendu que pour confirmer le jugement du 26 octobre 2012 ayant liquidé l'astreinte prononcée par jugement du 29 décembre 2011 et allouer une certaine somme à ce titre au salarié, la cour d'appel énonce qu'il convient de relever qu'elle n'est pas saisie d'une demande d'infirmation du jugement rendu le 29 décembre 2011 en ce qu'il a condamné sous astreinte l'employeur à remettre au salarié la liste de ses mandats et que, sans contester que la liste des mandats qu'il a signés a été communiquée par la société, le salarié soutient que cette liste est incomplète et considère que l'employeur n'a pas satisfait à l'injonction judiciaire ;

Qu'en statuant ainsi, en se bornant à reprendre les prétentions et moyens du salarié, la cour d'appel, qui n'a pas donné de motifs à sa décision de confirmer le jugement déféré du chef de la liquidation de l'astreinte, n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;

Et sur le douzième moyen :

Vu l'article 10 de l'avenant n° 31 du 15 juin 2006 relatif au nouveau statut du négociateur immobilier ;

Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour réticence fautive dans la production de la liste de ses mandats lui permettant de faire valoir son droit de suite, l'arrêt retient qu'il appartient au salarié de fournir un commencement de preuve des faits qu'il allègue, que les éléments produits relativement aux affaires I.../K... et G.../E... sont très antérieurs à la rupture du contrat de travail, que l'attestation produite sur une vente passée avec le concours du salarié n'est aucunement circonstanciée et que ces éléments ne sont pas de nature à affecter la possibilité pour le salarié d'exercer son droit de suite ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'en application de l'article 10 de l'avenant susvisé il incombait à l'employeur de remettre au salarié un état détaillé des comptes donnant la liste des affaires en cours pour lesquelles le salarié était susceptible de prétendre à commission en cas de réalisation, et que ce dernier soutenait que la liste de ses mandats, communiquée par l'employeur en exécution du jugement du 29 décembre 2011, était incomplète en précisant les noms des mandats litigieux, la cour d'appel, qui ne s'est pas expliquée sur lesdits mandats, n'a pas donné de base légale à sa décision ;

Et vu l'article 627 du code de procédure civile, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du même code ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le septième moyen :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il fixe les sommes allouées à M. V... à titre de frais professionnels et de congés payés au passif de la procédure collective de la société JB Immobilier sous réserve d'une déclaration de créance régulière entre les mains du mandataire judiciaire, en ce qu'il dit que la somme de 500 euros allouée à M. V... en réparation de son préjudice moral au titre de l'irrégularité de la procédure disciplinaire notifiée le 17 octobre 2009 n'est pas garantie par l'AGS CGEA, en ce qu'il rejette la demande de M. V... en annulation de la mutation disciplinaire notifiée le 17 octobre 2009 et les demandes pécuniaires subséquentes de rappel de salaire et de dommages-intérêts pour préjudice moral à titre de sanctions injustifiées, en ce qu'il alloue à M. V... une somme de 225 euros au titre de la liquidation de l'astreinte et en ce qu'il déboute M. V... de sa demande de dommages-intérêts pour réticence fautive dans la production de la liste de ses mandats lui permettant de faire valoir son droit de suite, l'arrêt rendu le 20 septembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel d'Amiens ;

DIT n'y avoir lieu à renvoi des chefs de dispositif relatifs à la déclaration des créances au titre des frais professionnels et des congés payés entre les mains du mandataire judiciaire, et à la garantie de l'AGS concernant l'indemnité fixée en réparation du préjudice moral au titre de l'irrégularité de la procédure disciplinaire notifiée le 17 octobre 2009 ;

DIT n'y avoir lieu à déclaration de créance par M. V... entre les mains du mandataire judiciaire de la procédure collective de la société JB Immobilier et par conséquent retranche du dispositif de l'arrêt rendu le 20 septembre 2017 par la cour d'appel d'Amiens les mentions relatives à une telle déclaration ;

DIT que l'AGS devra garantir la somme de 500 euros fixée au passif de la procédure collective de la société JB Immobilier en réparation du préjudice moral subi par M. V... au titre de l'irrégularité de la procédure disciplinaire notifiée le 17 octobre 2009 ;

Renvoie la cause et les parties devant la cour d'appel de Douai pour qu'il soit statué sur les points restant en litige ;

Condamne la société JB Immobilier et la société R..., prise en la personne de M. R..., en qualité de mandataire judiciaire, aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société JB Immobilier et la société R..., prise en la personne de M. R..., en qualité de mandataire judiciaire, à payer à M. V... la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux mai deux mille dix-neuf.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

.

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. V....

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé, après substitution de ses motifs à ceux des premiers juges, le jugement du 29 décembre 2011 en ce qu'il avait rejeté la demande de requalification du contrat de travail initial en contrat à durée indéterminée et d'AVOIR débouté M. V... de la demande indemnitaire y afférente,

AUX MOTIFS QUE Sur la requalification du contrat initial à durée déterminée en contrat à durée indéterminée : en application de l'article L 1242-13 du Code du travail, le contrat de travail est transmis au salarié, au plus tard, dans les deux jours ouvrables suivant l'embauche : que s'agissant de contrats de travail à durée déterminée, l'article L 1248-7 sanctionne pénalement cette obligation ; qu'en outre, il est constant que le défaut de transmission du contrat à durée déterminée au salarié dans le délai fixé, emporte la requalification du contrat en contrat à durée indéterminée ; qu'en revanche, le défaut d'une telle transmission n'affecte pas la validité du contrat à durée déterminée et le non-respect de l'article L 1242-13 n'entre pas dans les prévisions de l'article L 1245-1 qui détermine les cas dans lesquels un contrat de travail est réputé à durée indéterminée ; qu'il s'induit qu'il appartient au juge d'apprécier en fait la preuve de la remise du contrat à durée déterminée au salarié dans le délai de deux jours ; qu'en l'espèce, le 1er février 2008, M. V... a signé avec la société JB Immobilier un contrat de travail à durée déterminée de onze mois dont la validité intrinsèque n'est pas contestée ; que ce contrat mentionne « en deux exemplaires originaux dont un pour chacune des parties » et suit la signature de chaque partie ; que le 4 novembre 2008, les mêmes parties ont signé un contrat à durée indéterminée qui fait expressément référence à ce premier contrat et qui porte la même mention ; que M. V... ne conteste pas avoir reçu le contrat à durée indéterminée dès sa signature ; que la teneur de cette mention qui établit que lorsqu'il a signé le contrat en deux exemplaires originaux, M. V... savait que l'un des exemplaires originaux lui était destiné, le fait que M. V... ne conteste pas avoir reçu le contrat à durée indéterminée dès sa signature, la similitude de mentions entre les deux contrats, et le fait que M. V... n'a jamais réclamé la remise du contrat à durée à déterminée avant la décision de licenciement de son employeur constitue un faisceau d'indices suffisants de la remise du contrat à durée déterminée au salarié le jour même de sa signature ; que ce faisceau d'indices n'est contrarié par aucun élément de fait produit par le salarié ; que partant, il convient de considérer que la preuve de la remise du contrat à durée déterminée au salarié le jour même de sa signature est suffisamment établie en fait et de rejeter la demande de requalification du contrat initial et la demande indemnitaire y afférente ;

ALORS QUE le contrat de travail à durée déterminée doit être transmis au salarié au plus tard dans les deux jours suivant l'embauche ; que sa transmission tardive équivaut à une absence d'écrit qui entraîne requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée ; qu'il incombe à l'employeur d'établir qu'il a procédé à la transmission du contrat à durée déterminée au salarié dans les deux jours suivant l'embauche ; qu'en l'espèce, pour rejeter la demande de requalification du contrat à durée déterminée du 1er février 2008 en contrat à durée indéterminée en raison de son défaut de transmission dans les deux jours ouvrables, la cour d'appel s'est bornée à relever que la teneur de la mention figurant dans ce contrat : « en deux exemplaires originaux dont un pour chacune des parties » suivie de la signature de chaque partie, établissant que lorsqu'il a signé le contrat en deux exemplaires originaux, M. V... savait que l'un des exemplaires originaux lui était destiné, l'absence de contestation par M. V... de la remise, dès sa signature, du contrat à durée indéterminée qui porte la même mention, et l'absence de réclamation par M. V... de la remise du contrat à durée à déterminée avant la décision de licenciement de son employeur constituait un faisceau d'indices suffisants de la remise du contrat à durée déterminée au salarié le jour même de sa signature ; qu'en statuant de la sorte, par des motifs qui ne caractérisent pas que l'employeur avait rapporté la preuve d'une remise effective du contrat à durée déterminée dans le délai de 48 h de l'embauche, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1243-13 et L. 1245-1 du code du travail ;

2. ALORS en outre QU'il est interdit aux juges de dénaturer les documents soumis à son examen ; qu'en l'espèce, dans ses courriers du 7 décembre 2009 et du 9 janvier 2010, M. V... indiquait : « je vous réclame une nouvelle fois mes deux contrats de travail » ; qu'en affirmant que M. V... ne contestait pas avoir reçu le contrat à durée indéterminée dès sa signature, la cour d'appel a dénaturé ces lettres, en violation du principe susvisé.

DEUXIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR fixé au passif de la procédure collective de la société JB Immobilier sous réserve d'une déclaration de créance régulière entre les mains du mandataire judiciaire, la seule somme de 1 975,87 € au titre du remboursement des frais professionnels exposés par M. V...,

AUX MOTIFS QUE M. V... soutient que des frais professionnels afférents à son activité en 2008 et 2009 ne lui ont pas été remboursés par l'employeur ; que l'article 6 de l'avenant n° 31 du 15 juin 2006 prévoit que le négociateur immobilier, VRP ou non, est remboursé sur justificatifs des frais professionnels qu'il engage réellement, le contrat de travail pouvant déterminer le montant maximum de ces frais professionnels ; qu'en l'espèce, il y a lieu de constater que le contrat de travail ne prévoit aucune disposition concernant les frais professionnels ; qu'il appartient au VRP qui sollicite le remboursement de ses frais professionnels d'adresser les justificatifs des dépenses faites pour accomplir ses fonctions et ce, afin que l'employeur puisse vérifier la réalité et la force probante des justificatifs présentés ; qu'en l'espèce, il apparaît qu'au cours de la relation de travail M. V... n'a pas produit de justificatifs des frais professionnels engagés ; qu'au cours de la présente instance, M. V... produit la copie de son agenda 2009 mentionnant les déplacements effectués dans le cadre de son activité professionnelle et un décompte des frais kilométriques effectués au cours de la période du 8 janvier 2009 au 7 novembre 2009 pour un total de 3 798 kilomètres ; qu'alors que la demande du salarié est ainsi suffisamment étayée relativement à l'année 2009 pour permettre à l'employeur de répondre, la société JB Immobilier n'émet aucune contestation circonstanciée ; que s'il n'est pas contesté que M. V... utilisait son véhicule personnel pour ses besoins professionnels, l'avenant à un contrat d'assurance couvrant le seul mois de février 2008 pour un véhicule attribué à un étudiant, ne saurait justifier de la puissance fiscale du véhicule effectivement utilisé ; que par ailleurs, M. V... produit des factures de téléphone qui montrent que lors de son embauche, il disposait d'un forfait de consommation de 2 heures par mois qui correspond à une utilisation personnelle courante, que ce forfait a été porté à 3 heures au mois de novembre 2008 puis à 4 heures au mois de février 2009 ; que s'il n'est pas contestable que l'activité professionnelle de M. V... le conduisait à utiliser son appareil personnel pour des besoins professionnels, seul le surcoût lié à l'augmentation du forfait peut y être imputé ; qu'en conséquence, s'il convient de réformer le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande du salarié, les éléments produits conduisent à faire droit à cette demande dans la seule limite de 1 975,87 € (soit 206 € pour les frais téléphoniques et 1 769,87 € pour les frais kilométriques de 2009) ; qu'il convient de débouter M. V... du surplus de sa demande qui n'est pas étayée, notamment pour l'année 2008 ;

1. ALORS QUE les frais qu'un salarié expose pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent lui être remboursés ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de son employeur, M. V..., négociateur immobilier, avait justifié devoir effectuer des déplacements et qu'il n'était pas contesté qu'il utilisait pour cela son véhicule personnel, ce qui a conduit la cour d'appel à lui accorder une somme au titre des frais kilométriques pour 2009 ; qu'en le déboutant de sa demande au titre de l'année 2008 au prétexte qu'il ne fournissait pas d'élément pour cette période, sans expliquer en quoi son activité se serait déroulée dans des activités différentes en 2008, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail et de l'article 1135 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;

2. ALORS en outre QUE les frais qu'un salarié expose pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent lui être remboursés ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que M. V... utilisait son téléphone personnel pour des besoins professionnels ; qu'en jugeant cependant que seul le surcoût lié à l'augmentation du forfait (passé de 2 h par mois à 3 h en novembre 2008 puis à 4 h en février 2009) devait être pris en charge par l'employeur, au lieu de vérifier quelle part de la consommation téléphonique du salarié était consacrée à ses besoins professionnels, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail et de l'article 1135 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;

3. ALORS en tout état de cause QUE l'article L. 622-24 du code de commerce exclut les salariés de la procédure de déclaration de leurs créances au mandataire judiciaire ; qu'en subordonnant la fixation au passif de la procédure collective de la société JB Immobilier de la somme de 1 975,87 € au titre du remboursement des frais professionnels exposés par M. V... à l'existence d'une déclaration de créance régulière entre les mains du mandataire judiciaire, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

TROISIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé la créance de congés payés de M. V... au passif de la procédure collective de la société JB Immobilier sous réserve d'une déclaration de créance régulière entre les mains du mandataire judiciaire, à hauteur de la somme de 2 760,67 €,

AUX MOTIFS QUE licencié pour faute grave, le salarié demeure créancier d'une indemnité compensatrice de congés payés qui ne lui ont pas été payés avant la rupture contractuelle ; qu'il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fait droit à la demande du salarié dans son principe, sauf à fixer l'indemnité à la somme de 2 760,60 € compte tenu du salaire de référence retenu et sauf à fixer cette somme au passif de la procédure collective ouverte à l'encontre de la société JB Immobilier ; que liée à l'application même du contrat de travail, cette somme est garantie par le CGEA ;

ALORS QUE l'article L. 622-24 du code de commerce exclut les salariés de la procédure de déclaration de leurs créances au mandataire judiciaire ; qu'en subordonnant la fixation au passif de la procédure collective de la société JB Immobilier de la créance de congés payés de M. V... à hauteur de la somme de 2 760,67 € à l'existence d'une déclaration de créance régulière entre les mains du mandataire judiciaire, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

QUATRIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. V... de sa demande tendant à voir fixer à son profit, au passif de la société JB Immobilier, la somme de 3 010,03 € à titre de remboursement d'un prétendu trop perçu de commissions retenu sur la fiche de paie de février 2010, outre celle de 301 € au titre des congés payés afférents,

AUX MOTIFS QUE remboursement d'un trop perçu de commissions : M. V... ne fournit aucun élément de fait susceptible d'étayer la demande relative à une régularisation du paiement des commissions dues au cours de l'exécution du contrat de travail, sur le bulletin de salaire établi au mois de février 2010 ; qu'or, le trop versé qui a donné lieu à régularisation est justifié par une attestation de l'expert-comptable de l'entreprise ; qu'il convient, partant, de confirmer le jugement qui a débouté M. V... de cette demande ;

ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, le salarié soulignait, preuves à l'appui, que contrairement à ce qu'indiquait l'attestation de l'expert-comptable de l'entreprise (pièce adverse n° 59) pour justifier le prélèvement de 3 010,03 €, il n'y avait jamais eu de doublement paiement des commissions dues au titre des affaires CE.../IY... et RL.../UN..., la commission versée en juin 2009 correspondant à une vente E.../VF... et non à un deuxième paiement de la commission CE.../IY... et celle versée en août 2009 correspondant à une vente I.../K...-U... et non à un second paiement de la commission RL.../UN... (conclusions d'appel, p. 46-47 ; prod. 14 à 22) ; qu'en se bornant à affirmer que le trop versé ayant donné lieu à régularisation sur le bulletin de février 2010 était justifié par une attestation de l'expert-comptable de l'entreprise et que M. V... ne fournissait aucun élément étayant sa demande, sans répondre à ses conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

CINQUIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la somme de 500 € fixée au passif de la procédure collective ouverte à l'encontre de la société JB Immobilier au profit du salarié pour le préjudice moral causé par l'irrégularité de la procédure de mise à pied n'était pas garantie par le CGEA,

AUX MOTIFS QUE selon l'article L. 1332-2 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, Lorsque l'employeur envisage de prendre une sanction, il convoque le salarié en lui précisant l'objet de la convocation, sauf si la sanction envisagée est un avertissement ou une sanction de même nature n'ayant pas d'incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l'entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié ; que lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ; qu'au cours de l'entretien, l'employeur indique le motif de la sanction envisagée et recueille les explications du salarié ; que la sanction ne peut intervenir moins d'un jour franc, ni plus d'un mois après le jour fixé pour l'entretien ; qu'elle est motivée et notifiée à l'intéressé ; qu'en l'espèce, par courrier signifié le 9 octobre 2010, M. V... a été avisé d'une mise à pied conservatoire à compter du même jour et d'une convocation à un entretien préalable à un licenciement fixé au 15 octobre ; que par courrier daté du 17 octobre 2009, remis à la poste le 16 octobre et distribué le 17 octobre, le salarié s'est vu notifier une mise à pied disciplinaire de cinq jours ; que s'il n'a pas eu d'incidence sur les droits de M. V..., le fait que l'employeur ait en toute connaissance de cause, signé un courrier post-daté pour satisfaire apparemment les exigences de la procédure cause néanmoins au salarié un préjudice moral en ce qu'il manifeste un défaut de la loyauté qui doit présider aux relations de travail ; que s'agissant d'une procédure étrangère à un licenciement, les articles L. 1235-2 et L. 1235-5 n'ont pas vocation à être appliqués ; qu'il y a lieu en conséquence d'accueillir la demande indemnitaire présentée par M. V... à hauteur de la somme de 500 € ;

1. ALORS QUE tout jugement doit être motivé ; qu'en jugeant que la somme de 500 € fixée au passif de la procédure collective ouverte à l'encontre de la société JB Immobilier au profit du salarié pour le préjudice moral causé par l'irrégularité de la procédure de mise à pied n'était pas garantie par le CGEA, sans donner aucun motif à sa décision de ce chef, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

2. ALORS QU'aux termes de l'article L. 3253-8 du code du travail, l'AGS couvre toutes les sommes dues aux salariés à la date du jugement d'ouverture de toute procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ; que sont donc couverts par cette garantie les dommages et intérêts dus à raison de l'irrégularité d'une procédure disciplinaire antérieure à l'ouverture de la procédure collective ; qu'en jugeant que la somme de 500 € fixée au passif de la procédure collective ouverte à l'encontre de la société JB Immobilier au profit du salarié pour le préjudice moral causé par l'irrégularité de la procédure de mise à pied notifiée au salarié par lettre datée du 17 octobre 2009, antérieurement à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire intervenue le 11 janvier 2017, n'était pas garantie par le CGEA, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

SIXIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré justifiée sur le fond la sanction de mise à pied notifiée le 17 octobre 2009 et débouté M. V... de sa demande d'annulation de la décision de mise à pied et de l'ensemble des demandes pécuniaires y afférentes,

AUX MOTIFS QUE M. V... conteste les motifs retenus par l'employeur à l'appui de la décision de mise à pied et il reproche à celui-ci d'avoir simultanément prononcé, pour les mêmes motifs, une seconde sanction consistant en une mutation sur une autre agence ; qu'en application de l'article L 1331-1 du Code du travail, constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ; qu'en l'espèce, aux termes d'un courrier en date du 17 octobre 2009, faisant suite à un entretien tenu le 15 octobre dans la perspective annoncée d'un licenciement, la société JB Immobilier a recensé un certain nombre de griefs à l'encontre du salarié (refus de remettre les clés d'une maison, prise du mandat d'un autre collègue sur le dossier S..., dénigrement d'un collègue M. F..., transfert d'appels sur son téléphone portable, absences et appels téléphoniques en lien avec son mandat de maire adjoint, contact avec l'avocat d'un client), puis a conclu : « Ces événements nous amènent à vous faire part de notre réprobation, et attirer votre attention sur les risques qu'un tel comportement inadmissible pourrait engendrer pour vous. Vous avez choisi de vivre en opposition avec votre encadrement et vos collègues de travail. Une telle attitude nous amène à maintenir une mise à pied de 5 jours pour les motifs évoqués sur cette lettre et une affectation sur l'agence de Corbie auprès de votre direction dès lundi 19 octobre 2009. Sachez que l'entreprise ne pourra accepter éternellement s'amonceler des sanctions dans votre dossier » ; que dès lors que M. V... rapporte la preuve des termes du courrier de notification qu'il a reçu, la cour ne peut que s'étonner que la société JB Immobilier verse aux débats un même courrier dont le texte est expurgé de la référence à la réaffectation du salarié ; que la société JB Immobilier soutient que le rattachement du salarié sur l'agence de Corbie alors qu'il dépendait jusque-là de l'agence d'Albert ne revêt pas le caractère d'une sanction disciplinaire mais qu'il avait pour objectif de permettre à l'intéressé de rétablir une relation de travail satisfaisante dans un cadre différent et avec d'autres collègues ; qu'or, il résulte sans ambiguïté du texte précité que cette décision de réaffectation est directement motivée par les faits considérés comme fautifs par l'employeur, débattus en tant que tel lors de l'entretien préalable et expressément visés dans cette notification ; que tant le libellé du courrier par lequel l'employeur a notifié simultanément la mise à pied et la nouvelle affectation, que sa typographie qui souligne le parallélisme des deux mesures adoptées au terme d'une procédure disciplinaire corroborent la volonté de sanction de l'employeur ; qu'enfin, la référence par la société JB Immobilier à un amoncellement 'des sanctions' confirme encore que l'employeur avait bien conscience de prononcer deux sanctions, la mise à pied et la réaffectation ; que dans ces circonstances particulièrement explicites, la société JB Immobilier ne saurait se prévaloir utilement de la clause de mobilité contenue dans le contrat de travail dès lors qu'aucun argument n'est avancé pour montrer que la réaffectation du salarié est liée à une circonstance étrangère aux faits fautifs qui lui sont imputés ; qu'or, aucun fait fautif ne peut donner lieu à une double sanction ; que dès lors, l'employeur a épuisé son pouvoir disciplinaire en prononçant une mise à pied et la décision de réaffecter M. V... sur l'agence de Corbie est irrégulière et privée d'effet ; qu'en conséquence, il convient d'annuler la sanction disciplinaire d'affectation de M. V... à l'agence de Corbie, sans qu'il soit besoin d'examiner les moyens tirés de la clause de mobilité incluse dans le contrat de travail ;
Qu'en revanche, la validité de la mise à pied, prononcée en premier lieu, ne peut être affectée par l'irrégularité affectant la seconde sanction ; qu'il convient donc d'examiner les éléments de contestation relatifs aux motifs avancés par l'employeur pour justifier la décision de mise à pied ; que la lettre de notification de la sanction de mise à pied à laquelle il est renvoyé, impute à faute à M. V... les faits suivants :
- avoir refusé de remettre les clés d'un immeuble avant sa vente judiciaire (dossier N...),
- avoir pris le mandat d'un collègue dans le dossier S...,
- avoir dénigré un collègue, M. F... face à des acheteurs,
- avoir transféré sur son téléphone portable la ligne de l'agence alors qu'une permanence était assurée,
- s'absenter et recevoir des appels téléphoniques en lien avec son mandat de maire adjoint pendant ses horaires de travail,
- avoir contacté directement l'avocat d'un client ;
Qu'il ressort du compte-rendu de l'entretien préalable établi par M. BO... QW..., conseiller du salarié alors présent que :
- confronté à un reproche consistant à n'avoir pas remis à Mme N... les clés que celle-ci attendait, M. V... a indiqué que le seul jeu de clé dont il disposait était remis au notaire après chaque visite, les parties convenant qu'un double de ces clés aurait dû être fait par l'agence,
- M. V... a expliqué n'avoir pas assuré le suivi d'un mandat de vente (S...) en raison de son départ en congé peu après, mais a affirmé avoir rentré lui-même ce mandat,
- interpellé sur le fait d'avoir dénigré un collègue devant un client, M. V... a admis que sur la demande du client d'avoir affaire à M. F..., il a néanmoins fait en sorte de prendre en charge la prestation demandée en indiquant que le collègue demandé par le client n'était en poste que depuis un mois,

- M. V... a reconnu qu'il transférait la ligne téléphonique de l'agence sur son téléphone portable en expliquant qu'aucun système de permanence n'était mis en oeuvre et qu'il ne savait pas où était M. F... - M. V... a reconnu avoir pris l'initiative de contacter l'avocat d'un client dans l'intérêt de ce dernier qui était confronté à la carence d'un notaire, sans contester que son employeur l'en avait dissuadé,
- M. V... a relevé que les appels téléphoniques qu'il recevait dans le cadre de son mandat d'adjoint au maire n'affectaient pas ses résultats compte-tenu notamment des longues heures de travail qu'il fournissait ;
Qu'il ressort de ces éléments que M. V... reconnaît clairement la matérialité des faits qui lui sont reprochés à l'exception du grief relatif au détournement du mandat S..., mais qu'il refuse d'y voir des manquements ; qu'or, les attestations rédigées par M. et Mme N..., clients de la société JB Immobilier établissent que M. V... a fait réaliser un double de la clé de leur maison sans y être autorisé et qu'il a refusé de restituer ces clés, dans le contexte d'une vente sur adjudication en cours au terme de laquelle il s'est vu attribuer le bien à titre personnel ; que si l'appelant justifie que ces faits sont survenus au début de l'année 2009, il ne fournit aucun élément pour établir la date à laquelle son employeur en a eu connaissance, de sorte qu'il est mal fondé à invoquer la prescription de ce grief ; que les initiatives personnelles prises par M. V... dans l'exercice de son activité professionnelle et citées dans la lettre de sanction témoignent d'un fonctionnement individuel difficilement compatible avec l'organisation collective du travail mise en oeuvre par l'employeur et avec les modalités de fonctionnement de la société qu'il appartient à l'employeur, seul de définir ; que notamment, le fait pour M. V... de transférer la ligne téléphonique de l'agence sur son téléphone portable sans avoir vérifier qu'aucun autre salarié n'est présent, entraîne nécessairement une gêne préjudiciable à ce salarié et au fonctionnement de l'agence et ne peut être justifiée par l'absence d'un service de permanence dont il appartient à l'employeur, seul d'apprécier la pertinence ; que MM. Y..., F... et P... témoignent de l'impossibilité de travailler en bonne intelligence avec M. V... ; que le fait de s'imposer auprès d'un client de l'agence qui souhaitait être dirigé vers un autre salarié en fournissant des informations sur la faible ancienneté de ce dernier, est contraire au devoir de loyauté ; que M. WZ... RC... témoigne que son père avait sollicité l'intervention de M. F... et que M. V... s'est imposé ; que le fait de contrarier les recommandations du dirigeant en contactant l'avocat d'un client caractérise une insubordination ; que le fait, enfin, de consacrer une partie de son temps de travail à un mandat électif en s'absentant de son lieu de travail ou tenant des conversations téléphoniques suffisamment nombreuses pour être relevées, sans l'accord de l'employeur constitue une faute indépendamment de la réalisation des objectifs quantitatifs du salarié en ce qu'il affecte les conditions de travail de l'ensemble du personnel de l'agence ; qu'un relevé de courriers transmis par télécopieur entre la mairie de Morcourt et l'agence immobilière étaye le fait imputé à faute au salarié ; qu'en revanche, deux versions de la fiche relative au bien de M. S... sont versées aux débats, l'une portant le nom de M. V..., l'autre celui de M. Y..., sans qu'il puisse en être déduit le détournement de mandat imputé au salarié ; que le caractère fautif des faits relevés à l'encontre du salarié et plus encore leur multiplicité témoignent d'une attitude individuelle que l'employeur a légitimement sanctionnée par une mise à pied de cinq jours ; qu'en conséquence, il convient de débouter M. V... de sa demande d'annulation de la décision de mise à pied et de l'ensemble des demandes pécuniaires y afférentes ; que les motifs qui précèdent conduisent à réformer le jugement entrepris en ce qu'il a statué sur la validité de la sanction disciplinaire notifiée le 17 octobre 2009 et les demandes y afférentes, dans les termes du dispositif ci-dessous ;

1. ALORS QU'aucun fait fautif ne peut donner lieu à double sanction ; que lorsque deux sanctions sont prononcées simultanément, elles doivent toutes deux être annulées ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que dans le même courrier et pour les mêmes raisons, l'employeur avait prononcé simultanément à l'encontre de M. V... une mise à pied et une mutation disciplinaire ; qu'en annulant seulement la mutation disciplinaire, la cour d'appel a violé l'article L. 1331-1 du code du travail ;

2. ALORS subsidiairement QUE lorsqu'un fait fautif donnant lieu à l'engagement de poursuites disciplinaires a eu lieu plus de deux mois avant le déclenchement de celles-ci, il appartient à l'employeur de rapporter la preuve qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de ces poursuites ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que les faits reprochés à M. V... dans le dossier N... sont survenus au début de l'année 2009 soit plus de deux mois avant l'engagement de la procédure disciplinaire intervenu le 9 octobre 2009 (arrêt, p. 12, § 4) ; qu'en écartant la prescription du grief au prétexte que le salarié ne fournissait aucun élément pour établir la date à laquelle son employeur en a eu connaissance, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil, ensemble l'article L. 1332-4 du code du travail ;

3. ALORS en tout état de cause QUE la lettre de sanction fixe les limites du litige ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que M. V... avait fait réaliser un double des clefs de la maison des époux N... sans y être autorisé, quand la lettre notifiant au salarié une double sanction invoquait seulement, s'agissant du dossier N..., un refus de restitution des clefs, la cour d'appel a violé l'article L. 1332-1 du code du travail ;

4. ALORS en outre QUE M. V... soulignait, d'une part, que les clefs du bien immobilier des époux N... étaient entreposées en permanence à l'étude de Me L..., notaire à Albert et que pour chaque visite, il allait les chercher à l'étude du notaire, et d'autre part, qu'il était devenu adjudicataire du bien immobilier des époux N... en janvier 2009 et qu'étant devenu propriétaire, il n'avait donc alors nulle obligation de remettre à Mme N... les clefs de son bien (conclusions d'appel, p. 19 ; prod. 28-29) ; que la cour d'appel a constaté la réalité de cette adjudication au bénéfice de M. V... (arrêt, p. 12, § 4) ; qu'en lui reprochant cependant un refus de rendre les clefs de ce bien à Mme N..., sans rechercher ainsi qu'elle y était invitée, d'une part, si le salarié n'avait pas rendu les clefs litigieuses au notaire chez qui il les prenait avant chaque visite et dans la négative, si le refus de restitution n'était pas postérieur à l'adjudication du bien au profit de M. V..., la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1333-1 du code du travail ;

5. ALORS par ailleurs QU'il est interdit au juge de dénaturer les documents soumis à son examen ; qu'en l'espèce, il résulte du compte-rendu d'entretien préalable que le salarié avait indiqué, en réponse à l'allégation de dénigrement d'un de ses collègues M. F... en lui reprochant son manque d'expérience : « ce n'est pas exact ce que vous dites, n'ayant pas de contact avec ces clients, le père de ces acquéreurs m'a appelé sur mon portable privé un jour que j'étais de repos (ne [sachant] pas que celui-ci était le père des acquéreurs) au cours de cet entretien téléphonique il m'a demandé la personne qui s'occupait de l'immobilier, je me suis présenté, de là il m'a dit je veux M. De[h]uyser l'agence de Corbie m'a dit de voir avec lui, je lui ai donc répondu que je m'occupais également de l'immobilier, il m'a donc demandé de faire une évaluation de son bien et pris un RDV. Au cours de ce rdv il m'a expliqué qu'il voulait acheter la maison que son fils venait de signer un compromis de vente, durant cette conversation je lui ai expliqué que M. De[h]uyser était là depuis un mois » ; qu'il contestait donc avoir dénigré M. F... ; qu'en affirmant qu'il ressortait de ce compte-rendu que M. V... reconnaissait clairement la matérialité des faits reprochés à la seule exception du dossier S..., la cour d'appel a dénaturé ce document en violation du principe susvisé ;

6. ALORS en outre QUE la lettre de sanction fixe les limites du litige ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que le fait de s'imposer auprès d'un client de l'agence qui souhaitait être dirigé vers un autre salarié en fournissant des informations sur la faible ancienneté de ce dernier, est contraire au devoir de loyauté et que M. RC... témoigne que son père avait sollicité l'intervention de M. F... et que M. V... s'est imposé, quand la lettre notifiant au salarié une double sanction invoquait seulement un dénigrement de son collègue M. F... en évoquant auprès d'acheteurs son manque d'expérience, la cour d'appel a violé l'article L. 1332-1 du code du travail ;

7. ALORS encore QUE les VRP, du fait que leur activité s'effectue en dehors de tout établissement et de l'indépendance dont ils bénéficient dans l'exercice de leurs fonctions, ne sont pas soumis aux dispositions légales relatives à la réglementation de la durée du travail ; qu'il en résulte qu'ils organisent librement leur temps de travail ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt (p. 2, § 2) que M. V... était soumis au statut de négociateur immobilier VRP ; qu'en affirmant que le fait de consacrer une partie de son temps de travail à un mandat électif en s'absentant de son lieu de travail ou tenant des conversations téléphoniques suffisamment nombreuses pour être relevées, sans l'accord de l'employeur constituait une faute indépendamment de la réalisation des objectifs quantitatifs du salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 7311-3 du code du travail ;

8. ALORS enfin QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, M. V... indiquait s'agissant du dossier O... que quatre jours avant la signature finale de la vente, fixée au 20 juillet 2009, les acquéreurs avaient été informés que les vendeurs étaient en litige avec leurs voisins pour une question de mur mitoyen, que cela faisait obstacle à la vente et que c'était en raison des circonstances particulières et afin de prémunir l'agence contre une éventuelle action en responsabilité pour manquement à son devoir d'information et de conseil qu'il avait contacté les conseils respectifs des vendeurs et de leurs voisins afin de connaître l'état d'avancement du litige, les cogérants étant en congés et l'éclaircissement de la situation ne pouvant attendre leur retour, la réitération de la vente étant imminente ; qu'il ajoutait que les attestations rédigées par les acquéreurs confirmaient leur satisfaction sur la gestion de l'affaire par M. V... (conclusions d'appel, p. 21-22 ; prod. 30-31) ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que le fait de contrarier les recommandations du dirigeant en contactant l'avocat d'un client caractérise une insubordination, sans s'expliquer sur les circonstances particulières invoquées par le salarié, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

SEPTIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :


(SUBSIDIAIRE)

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir fixer au passif de la société JB Immobilier une somme au titre de l'indemnisation du préjudice moral subi du fait des sanctions notifiées par courrier improprement daté du 17 octobre 2009,

AUX MOTIFS QUE M. V... conteste les motifs retenus par l'employeur à l'appui de la décision de mise à pied et il reproche à celui-ci d'avoir simultanément prononcé, pour les mêmes motifs, une seconde sanction consistant en une mutation sur une autre agence ; qu'en application de l'article L 1331-1 du Code du travail, constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ; qu'en l'espèce, aux termes d'un courrier en date du 17 octobre 2009, faisant suite à un entretien tenu le 15 octobre dans la perspective annoncée d'un licenciement, la société JB Immobilier a recensé un certain nombre de griefs à l'encontre du salarié (refus de remettre les clés d'une maison, prise du mandat d'un autre collègue sur le dossier S..., dénigrement d'un collègue M. F..., transfert d'appels sur son téléphone portable, absences et appels téléphoniques en lien avec son mandat de maire adjoint, contact avec l'avocat d'un client), puis a conclu : « Ces événements nous amènent à vous faire part de notre réprobation, et attirer votre attention sur les risques qu'un tel comportement inadmissible pourrait engendrer pour vous. Vous avez choisi de vivre en opposition avec votre encadrement et vos collègues de travail. Une telle attitude nous amène à maintenir une mise à pied de 5 jours pour les motifs évoqués sur cette lettre et une affectation sur l'agence de Corbie auprès de votre direction dès lundi 19 octobre 2009. Sachez que l'entreprise ne pourra accepter éternellement s'amonceler des sanctions dans votre dossier » ; que dès lors que M. V... rapporte la preuve des termes du courrier de notification qu'il a reçu, la cour ne peut que s'étonner que la société JB Immobilier verse aux débats un même courrier dont le texte est expurgé de la référence à la ré-affectation du salarié ; que la société JB Immobilier soutient que le rattachement du salarié sur l'agence de Corbie alors qu'il dépendait jusque-là de l'agence d'Albert ne revêt pas le caractère d'une sanction disciplinaire mais qu'il avait pour objectif de permettre à l'intéressé de rétablir une relation de travail satisfaisante dans un cadre différent et avec d'autres collègues ; qu'or, il résulte sans ambiguïté du texte précité que cette décision de ré-affectation est directement motivée par les faits considérés comme fautifs par l'employeur, débattus en tant que tel lors de l'entretien préalable et expressément visés dans cette notification ; que tant le libellé du courrier par lequel l'employeur a notifié simultanément la mise à pied et la nouvelle affectation, que sa typographie qui souligne le parallélisme des deux mesures adoptées au terme d'une procédure disciplinaire corroborent la volonté de sanction de l'employeur ; qu'enfin, la référence par la société JB Immobilier à un amoncellement 'des sanctions' confirme encore que l'employeur avait bien conscience de prononcer deux sanctions, la mise à pied et la ré-affectation ; que dans ces circonstances particulièrement explicites, la société JB Immobilier ne saurait se prévaloir utilement de la clause de mobilité contenue dans le contrat de travail dès lors qu'aucun argument n'est avancé pour montrer que la ré-affectation du salarié est liée à une circonstance étrangère aux faits fautifs qui lui sont imputés ; qu'or, aucun fait fautif ne peut donner lieu à une double sanction ; que dès lors, l'employeur a épuisé son pouvoir disciplinaire en prononçant une mise à pied et la décision de ré-affecter M. V... sur l'agence de Corbie est irrégulière et privée d'effet ; qu'en conséquence, il convient d'annuler la sanction disciplinaire d'affectation de M. V... à l'agence de Corbie, sans qu'il soit besoin d'examiner les moyens tirés de la clause de mobilité incluse dans le contrat de travail ;
Qu'en revanche, la validité de la mise à pied, prononcée en premier lieu, ne peut être affectée par l'irrégularité affectant la seconde sanction ; qu'il convient donc d'examiner les éléments de contestation relatifs aux motifs avancés par l'employeur pour justifier la décision de mise à pied ; que la lettre de notification de la sanction de mise à pied à laquelle il est renvoyé, impute à faute à M. V... les faits suivants :
- avoir refusé de remettre les clés d'un immeuble avant sa vente judiciaire (dossier N...),
- avoir pris le mandat d'un collègue dans le dossier S...,
- avoir dénigré un collègue, M. F... face à des acheteurs,
- avoir transféré sur son téléphone portable la ligne de l'agence alors qu'une permanence était assurée,
- s'absenter et recevoir des appels téléphoniques en lien avec son mandat de maire adjoint pendant ses horaires de travail,
- avoir contacté directement l'avocat d'un client ;
Qu'il ressort du compte-rendu de l'entretien préalable établi par M. BO... QW..., conseiller du salarié alors présent que :
- confronté à un reproche consistant à n'avoir pas remis à Mme N... les clés que celle-ci attendait, M. V... a indiqué que le seul jeu de clé dont il disposait était remis au notaire après chaque visite, les parties convenant qu'un double de ces clés aurait dû être fait par l'agence,
- M. V... a expliqué n'avoir pas assuré le suivi d'un mandat de vente (S...) en raison de son départ en congé peu après, mais a affirmé avoir rentré lui-même ce mandat,
- interpellé sur le fait d'avoir dénigré un collègue devant un client, M. V... a admis que sur la demande du client d'avoir affaire à M. F..., il a néanmoins fait en sorte de prendre en charge la prestation demandée en indiquant que le collègue demandé par le client n'était en poste que depuis un mois,
- M. V... a reconnu qu'il transférait la ligne téléphonique de l'agence sur son téléphone portable en expliquant qu'aucun système de permanence n'était mis en oeuvre et qu'il ne savait pas où était M. F... - M. V... a reconnu avoir pris l'initiative de contacter l'avocat d'un client dans l'intérêt de ce dernier qui était confronté à la carence d'un notaire, sans contester que son employeur l'en avait dissuadé,
- M. V... a relevé que les appels téléphoniques qu'il recevait dans le cadre de son mandat d'adjoint au maire n'affectaient pas ses résultats compte-tenu notamment des longues heures de travail qu'il fournissait ;
Qu'il ressort de ces éléments que M. V... reconnaît clairement la matérialité des faits qui lui sont reprochés à l'exception du grief relatif au détournement du mandat S..., mais qu'il refuse d'y voir des manquements ; qu'or, les attestations rédigées par M. et Mme N..., clients de la société JB Immobilier établissent que M. V... a fait réaliser un double de la clé de leur maison sans y être autorisé et qu'il a refusé de restituer ces clés, dans le contexte d'une vente sur adjudication en cours au terme de laquelle il s'est vu attribuer le bien à titre personnel ; que si l'appelant justifie que ces faits sont survenus au début de l'année 2009, il ne fournit aucun élément pour établir la date à laquelle son employeur en a eu connaissance, de sorte qu'il est mal fondé à invoquer la prescription de ce grief ; que les initiatives personnelles prises par M. V... dans l'exercice de son activité professionnelle et citées dans la lettre de sanction témoignent d'un fonctionnement individuel difficilement compatible avec l'organisation collective du travail mise en oeuvre par l'employeur et avec les modalités de fonctionnement de la société qu'il appartient à l'employeur, seul de définir ; que notamment, le fait pour M. V... de transférer la ligne téléphonique de l'agence sur son téléphone portable sans avoir vérifier qu'aucun autre salarié n'est présent, entraîne nécessairement une gêne préjudiciable à ce salarié et au fonctionnement de l'agence et ne peut être justifiée par l'absence d'un service de permanence dont il appartient à l'employeur, seul d'apprécier la pertinence ; que MM. Y..., F... et P... témoignent de l'impossibilité de travailler en bonne intelligence avec M. V... ; que le fait de s'imposer auprès d'un client de l'agence qui souhaitait être dirigé vers un autre salarié en fournissant des informations sur la faible ancienneté de ce dernier, est contraire au devoir de loyauté ; que M. XU... RC... témoigne que son père avait sollicité l'intervention de M. F... et que M. V... s'est imposé ; que le fait de contrarier les recommandations du dirigeant en contactant l'avocat d'un client caractérise une insubordination ; que le fait, enfin, de consacrer une partie de son temps de travail à un mandat électif en s'absentant de son lieu de travail ou tenant des conversations téléphoniques suffisamment nombreuses pour être relevées, sans l'accord de l'employeur constitue une faute indépendamment de la réalisation des objectifs quantitatifs du salarié en ce qu'il affecte les conditions de travail de l'ensemble du personnel de l'agence ; qu'un relevé de courriers transmis par télécopieur entre la mairie de Morcourt et l'agence immobilière étaye le fait imputé à faute au salarié ; qu'en revanche, deux versions de la fiche relative au bien de M. S... sont versées aux débats, l'une portant le nom de M. V..., l'autre celui de M. Y..., sans qu'il puisse en être déduit le détournement de mandat imputé au salarié ; que le caractère fautif des faits relevés à l'encontre du salarié et plus encore leur multiplicité témoignent d'une attitude individuelle que l'employeur a légitimement sanctionnée par une mise à pied de cinq jours ; qu'en conséquence, il convient de débouter M. V... de sa demande d'annulation de la décision de mise à pied et de l'ensemble des demandes pécuniaires y afférentes ; que les motifs qui précèdent conduisent à réformer le jugement entrepris en ce qu'il a statué sur la validité de la sanction disciplinaire notifiée le 17 octobre 2009 et les demandes y afférentes, dans les termes du dispositif ci-dessous ;

ALORS QUE la cour d'appel a constaté que la mutation disciplinaire notifiée à M. V... en même temps que la mise à pied devait être annulée ; qu'en le déboutant de sa demande tendant à voir fixer au passif de la société JB Immobilier une somme au titre de l'indemnisation du préjudice moral subi du fait des sanctions notifiées par courrier improprement daté du 17 octobre 2009, au prétexte que la mise à pied concomitamment prononcée était justifiée, quand il lui incombait de rechercher si la sanction annulée n'avait pas causé un préjudice au salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1333-1 du code du travail, ensemble l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.

HUITIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR requalifié en licenciement pour faute grave la décision prise le 4 décembre 2009 par la société JB Immobilier à l'encontre de M. V..., et d'AVOIR débouté ce dernier de sa demande tendant à voir constater que son licenciement ne reposait sur aucune cause réelle et sérieuse et à voir fixer à son profit, au passif de la société JB Immobilier, diverses sommes à titre de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire et des congés payés afférents, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, d'indemnité de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

AUX MOTIFS PROPRES QUE la faute lourde est une faute d'une particulière gravité ayant pour conséquence d'interdire le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée limitée du préavis et commise avec l'intention avérée de nuire à l'employeur ou à l'entreprise ; que par courrier daté du 4 décembre 2009 et reçu le 9 décembre, la société JB Immobilier a notifié à M. V... son licenciement pour faute lourde en invoquant les manquements suivants :
- avoir continué à travailler sur le secteur d'Albert en désorganisant le travail de l'agence, sans tenir compte des rendez-vous pris sur l'agence de Corbie,
- s'attribuer des mandats destinés à ces collègues (M. F..., M. Y...) depuis la précédente sanction,
- n'avoir pas pris en compte le courrier de la Direction en date du 5 novembre 2009,
- avoir tenu le 5 novembre 2009 des propos calomnieux et diffamants envers l'entreprise et ses dirigeants en présence de personnes extérieures,
- avoir présenté immédiatement après ce dernier fait, un arrêt de travail, de façon abusive,
- avoir refusé de saluer et d'adresser la parole à M. A..., dirigeant ;
Que les motifs qui précèdent relatifs à la nullité de la décision de ré-affectation du salarié à l'agence de Corbie conduisent à écarter le premier fait imputé par l'employeur relativement au secteur de travail de M. V... ; que l'employeur, qui a la charge de la preuve de la réalité des faits allégués dans la lettre de licenciement, ne produit aucun document susceptible d'étayer le fait qu'entre le 17 octobre 2009 et le 4 décembre 2009, M. V... s'est attribué le mérite de mandats signés sous l'égide de MM. Y... ou F... et les éléments relatifs à une éventuelle captation de mandats au détriment d'autres agents sont indifférents dès lors que ces faits ne sont pas visés dans la lettre de licenciement qui circonscrit les données du débat ; qu'il convient de relever que les extraits de mandats versés aux débats par l'employeur (pièce 23) et qui portent les prénoms WQ... et YK..., ne sont pas datés ; que par ailleurs, la référence générale à un défaut de prise en compte d'un courrier dans lequel les gérants enjoignaient le salarié de respecter la stratégie et les orientations de l'entreprise, ne saurait asseoir utilement quelque grief, dès lors que l'employeur ne caractérise pas les manquements dont il s'agirait, privant ainsi le salarié de toute possibilité de réponse ; qu'enfin, dès lors qu'il est médicalement étayé, la transmission d'un arrêt de travail ne saurait constituer une faute du salarié ; qu'en revanche, il est démontré par les attestations précises et circonstanciées rédigées par messieurs GD... J... et LP... X... que, le 5 novembre 2009, M. V... a agressé verbalement MM. A... et B..., co-gérants de la société JB Immobilier après être entré furieusement dans l'agence, qu'il a explicitement menacé ceux-ci en présence deux personnes étrangères à l'entreprise ; que M. X... précise que le salarié a menacé de saisir la DASS relativement aux appartements gérés par M. V..., corroborant ainsi le caractère calomnieux des propos tenus ; il ajoute avoir craint la commission de violences physiques par M. V... ; que l'attitude agressive et menaçante de ce dernier envers les dirigeants de l'entreprise est corroborée par l'attestation rédigée par Mme C..., cliente qui relate une agression verbale de même nature commise par M. V... à l'encontre de M. B... mais que l'intéressée date au 30 octobre ; que susceptible de revêtir une qualification pénale, ce comportement violent et menaçant du salarié à l'encontre des gérants, dans le local commercial de l'entreprise et en présence de tiers caractérise une faute d'une gravité telle qu'elle exclut toute poursuite de la relation de travail, y compris pendant le délai d'un préavis ; qu'en effet, le salarié a ainsi irrémédiablement porté atteinte aux relations nécessaires entre les dirigeants et le salarié et il a également affecté l'image de l'entreprise vis à vis des tiers présents ; que l'attestation insuffisamment circonstanciée, rédigée par madame qui n'a pas été témoin de ces faits et qui fait elle-même état d'une situation ancienne de concubinage avec M. V... n'est pas de nature à combattre la preuve de cette faute grave fondée sur des faits matériels avérés ; que pour autant, si les éléments produits convainquent que M. V... était alors animé d'une intention de nuire aux deux gérants à titre personnel, dans leurs intérêts individuels étrangers à la société JB Immobilier, ils ne démontrent pas que le salarié agissait avec la volonté de nuire à son employeur ou à l'entreprise elle-même ; qu'en conséquence, la faute imputable au salarié qui justifie la décision de licenciement est une faute grave mais ne constitue pas une faute lourde ; qu'il convient, partant, de confirmer la décision des premiers juges en ce qu'elle a requalifié la décision de l'employeur en licenciement pour faute grave ; qu'il s'induit que le salarié ne peut prétendre ni à une indemnité compensatrice de préavis, augmentée des congés payés afférents, ni à une indemnité de licenciement, ni à des dommages et intérêts pour licenciement illégitime ; que M. V... relève avec pertinence que la lettre de licenciement a été postée le 4 décembre 2009, dans un délai inférieur au délai de deux jours ouvrables prévu par l'article L 1232-6 du Code du travail, à compter de l'entretien tenu le 2 décembre ; que néanmoins, il ne démontre aucunement l'existence d'un préjudice résultant de cette irrégularité formelle ; qu'il convient en conséquence de rejeter la demande indemnitaire qu'il présente de ce chef ; qu'en revanche, licencié pour faute grave, le salarié demeure créancier d'une indemnité compensatrice des congés payés qui ne lui ont pas été payés avant la rupture contractuelle ; qu'il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fait droit à la demande du salarié dans son principe, sauf à fixer l'indemnité à la somme de 2 760,60 € compte tenu du salaire de référence retenu et sauf à fixer cette somme au passif de la procédure collective ouverte à l'encontre de la société JB Immobilier ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE suite aux faits qui se sont déroulés le 05 novembre 2009, M. Q... V... s'est vu notifier une mise à pied conservatoire suivant courrier en date du 12 novembre 2009 ; que par courrier en date du 14 novembre 2009, M. Q... V... a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, entretien devant se tenir le 24 novembre 2009 ; que la SARL JB Immobilier a fait droit à la demande de M. Q... V... de reporter l'entretien préalable compte tenu de son arrêt maladie, celui-ci s'est donc tenu le 02 décembre 2009 ; que les explications recueillies lors de cet entretien n'ont pas été satisfaisantes, la SARL JB Immobilier a notifié à M. Q... V... son licenciement pour faute lourde par courrier en date du 04 décembre 2009 ; (...) que des attestations justifient des propos calomnieux et diffamants, insultes et menaces à l'égard de l'entreprise et de ses dirigeants de la part de M. Q... V... et ce devant des personnes extérieures à la SARL JB Immobilier, le 05 novembre 2009 ; que M. Q... V... a fait preuve d'une attitude irrespectueuse et d'insubordination à l'égard de ses dirigeants (cf. pièces versées aux débats) ; qu'aucun élément de contexte ne peut autoriser M. Q... V... à insulter, injurier ou menacer ; (...) que l'ensemble de ces motifs, il apparaît au Conseil que M. Q... V... s'est rendu coupable d'une insubordination constitutive d'une faute grave rendant son maintien dans l'entreprise impossible pendant la durée du préavis ; qu'en conséquence, le Conseil requalifiera le licenciement pour faute lourde de M. Q... V... en licenciement pour faute grave et le déboutera de sa demande d'annulation de la mise à pied conservatoire ; de rappel de salaire, de congés payés sur rappel de salaire, d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés sur préavis, d'indemnité conventionnelle de licenciement et de dommages et intérêts pour le préjudice subi ;

ALORS QUE la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; qu'elle s'apprécie in concreto au regard du contexte et notamment du comportement de l'employeur lui-même ; qu'en l'espèce, le salarié soulignait que son comportement du 5 novembre 2009 était compréhensible au regard des multiples provocations des cogérants de la société JB Immobilier et notamment à la double sanction injustifiée qu'il venait d'essuyer (conclusions d'appel, p. 29) ; qu'en refusant de tenir compte de ce contexte, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du code du travail.

NEUVIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné M. V... à payer à la société JB Immobilier la somme de 1 220,30 euros à titre de remboursement de la contrepartie pécuniaire indûment perçue au titre de l'indemnité de non-concurrence et débouté M. V... de sa demande tendant à voir fixer au passif de la société JB Immobilier les sommes de 8 915,12 € au titre du reliquat de l'indemnité de non-concurrence et 891,59 € au titre des congés payés afférents,

AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur la clause de non-concurrence : le contrat de travail conclu entre les parties met à la charge du salarié, en cas de rupture de la relation de travail, une clause de non-concurrence portant sur l'activité de vente et de location d'immeubles, de fonds de commerce et de bureaux ainsi que toutes opérations relatives à la promotion immobilière et à l'activité de marchand de biens, pendant deux années et dans un rayon de vingt kilomètres de toutes les agences de la société JB Immobilier, moyennant une indemnité mensuelle égale à 15% de la moyenne mensuelle du salaire brut perçu au cours des trois derniers mois d'activité ; que la validité de cette clause ne fait l'objet d'aucune contestation et l'employeur ne s'est pas prononcé sur la mise en oeuvre de cette clause dans la lettre de licenciement ; qu'il ressort des pièces produites la chronologie suivante :
- par courrier du 9 janvier 2010, M. V... note que l'employeur a fait référence à la clause de non-concurrence mais souligne que cette clause ne lui a pas été « notifiée » ;
- le 27 janvier, le salarié écrit à l'employeur qu'il considère la clause de non-concurrence caduque « puisqu'à ce jour elle n'est ni payée, ni signifiée » ;
- le 4 février, M. V... se fait immatriculer au registre spécial des agents commerciaux,
- le 24 février, la société JB Immobilier écrit à la société E.MOBILIER.FR dont le siège est à Bourghelles, que M. V... qui apparaît sur son site en qualité d'agent commercial indépendant, est lié par une clause de non-concurrence,
- le 26 février, M. V... se fait radier du registre spécial des agents commerciaux,
- le 28 février l'employeur établit un bulletin de paie qui inclut l'indemnité de non-concurrence pour les mois de janvier et février 2010, puis des bulletins de paie mensuels établis jusqu'au mois de juillet 2010 mentionnent cette indemnité,
- le 1er juillet 2010, M. V... est embauché par l'Office public de l'habitat de la Somme,
- le 31 janvier 2011, la société JB Immobilier établit un bulletin de paie incluant l'indemnité de non-concurrence pour le mois de janvier 2011 et un rappel pour les mois de septembre à décembre 2010,
- le 19 février 2011, la société JB Immobilier s'étonne auprès de M. V... d'un non-encaissement des indemnités de non-concurrence « depuis plusieurs mois » ;
Qu'en l'absence d'une renonciation expresse de l'employeur au moment de la rupture contractuelle, la clause de non-concurrence doit être respectée par le salarié et la réclamation par M. V... d'une « notification » est dépourvue de pertinence ; que c'est donc en sachant qu'il était tenu par la clause dont la validité n'est pas contestée que M. V... s'est délibérément inscrit au registre des agents commerciaux et a proposé ses services à une agence immobilière, la société E-MOBILIER.FR ; que ce seul fait caractérise une violation de la clause litigieuse par le salarié, peu important le fait que la société JB Immobilier ne puisse identifier une prestation particulière fournie par M. V... dans ce cadre ; qu'en conséquence, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a statué sur la clause de non-concurrence et notamment en ce qu'il a condamné M. V... à rembourser l'indemnité perçue à ce titre et a débouté l'intéressé de sa demande en paiement ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il résulte des pièces versées aux débats que M. Q... V... n'a nullement respecté sa clause de non-concurrence ; qu'il est de jurisprudence constante que la concurrence déloyale rend la clause de non-concurrence sans objet et libère l'employeur de son obligation financière ; que la SARL JB Immobilier a néanmoins continué de s'acquitter de son obligation de contrepartie financière ainsi qu'il en résulte des bulletins de paie ;

1. ALORS QUE le salarié est délié de son obligation de non-concurrence si l'employeur ne lui a pas réglé, aux échéances prévues, l'indemnité compensatrice prévue par le contrat de travail ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt qu'au jour où M. V... s'était immatriculé au registre des agents commerciaux et avait proposé ses services à la société E-Mobilier.fr, la société JB Immobilier ne lui avait pas encore réglé les indemnités mensuelles dues depuis la rupture du contrat de travail et qu'il avait procédé à sa radiation avant même que son ancien employeur régularise la situation ; qu'en jugeant cependant que M. V... avait violé la clause de non-concurrence en s'inscrivant au registre des agents commerciaux et en proposant ses services à une agence immobilière, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ;

2. ALORS en outre QUE le salarié soulignait que l'employeur lui avait réglé l'indemnité de non-concurrence pendant plusieurs mois à partir de la fin du mois de février 2010 et avait ainsi reconnu que son salarié respectait son obligation (conclusions d'appel, p. 51) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail.

DIXIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement du conseil de prud'hommes d'Amiens du 26 octobre 2012 en ce qu'il a condamné la société JB Immobilier à payer à M. V... la somme de 225 € au titre de la liquidation de l'astreinte prononcée par le jugement du même conseil de prud'hommes du 29 décembre 2011, d'AVOIR débouté M. V... de sa demande tendant à voir constater que la société JB Immobilier n'avait pas déféré à l'obligation mise à sa charge par le jugement du conseil de prud'hommes d'Amiens du 29 décembre 2011 de remettre au salarié la liste de ses mandats sous astreinte de 15 € par jour de retard à compter du 21e jour de la notification de sa décision, de sa demande tendant à voir liquider en conséquence ladite astreinte à la somme de 29 055 € au 27 juin 2017, montant à parfaire en fonction de la date à laquelle l'employeur déférerait parfaitement à l'obligation, et de sa demande tendant à voir fixer à son profit, au passif de la société JB Immobilier, la somme de 29 055 €,

AUX MOTIFS PROPRES QU'il convient de relever que la cour n'est pas saisie d'une demande d'infirmation du jugement rendu le 29 décembre 2011 en ce qu'il a condamné sous astreinte la société JB Immobilier à remettre à M. V... la liste de ses mandats ; que sans contester que la liste des mandats qu'il a signés a été communiquée par la société JB Immobilier, M. V... soutient que cette liste est incomplète et qu'il convient de considérer que l'employeur n'a pas satisfait à l'injonction judiciaire ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE dans son jugement du 29 décembre 2011, le conseil de prud'homme de céans a condamné la société JB Immobilier à remettre à M. Q... V... la liste de ses mandats, et ce sous astreinte de quinze euros par jour de retard à compter du vingt-et-unième jour de la notification de la décision ; que la liste des mandats a été communiquée par la société JB Immobilier le 17 février 2012 ; que la notification du jugement rendu le 29 décembre 2011 par le conseil de prud'hommes de céans a été effectuée par le conseil par lettre recommandée avec demande d'avis de réception le 4 janvier 2012 ; qu'au vu de la copie de l'avis de réception, cette notification a été distribuée à la société JB Immobilier le 12 janvier 2012 ; qu'au regard de l'article 668 du code de procédure civile, la date de la notification par voie postale est, à l'égard de celui qui y procède, celle de l'expédition et à l'égard de celui à qui elle est faite, la date de réception de la lettre ; qu'en l'espèce la date de notification du jugement est le 12 janvier 2012 et que par conséquent l'astreinte a commencé à courir à compter du 2 février 2012 ; qu'en conséquence le conseil liquide l'astreinte et condamne la société JB Immobilier à payer la somme de 225 € à M. Q... V... à ce titre ; (
) que la société JB Immobilier a fourni la liste des mandats s'inscrivant dans le droit de suite le 17 février 2012 ; que le conseil constate que le demandeur a été rempli de ses droits en matière de communication des mandats ;

1. ALORS QUE tout jugement doit être motivé ; qu'en se bornant, pour confirmer le jugement du 26 octobre 2012 du chef du montant de la liquidation de l'astreinte, à rappeler l'argumentation du salarié tendant à son infirmation, prise du caractère incomplet de la liste transmise par la société JB Immobilier, sans en examiner le bien fondé, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

2. ALORS en tout état de cause QU'il résulte des articles L. 622-21 et L. 631-14 du code de commerce, que le jugement d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n'est pas mentionnée au I de l'article L. 622-17 et tendant à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent ; qu'en confirmant le jugement du conseil de prud'hommes d'Amiens du 26 octobre 2012 qui avait condamné la société JB Immobilier à payer à M. V... la somme de 225 € au titre de la liquidation de l'astreinte prononcée par le jugement du même conseil de prud'hommes du 29 décembre 2011, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

ONZIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. V... de sa demande tendant à voir fixer à son profit, au passif de la société JB Immobilier, une somme au titre du droit de suite sur la vente XC... et des congés payés afférents,

AUX MOTIFS QUE Sur le droit de suite : conformément à l'article 10 de la convention collective de l'immobilier résultant de l'avenant n° 31 du 15 juin 2006, dont l'application n'est pas contestée par les parties, le négociateur immobilier, VRP ou non, bénéficie d'un droit de suite concernant les commissions qu'il aurait perçues dans le cas où le contrat de travail n'aurait pas expiré, sous les deux conditions cumulatives suivantes :
- ces affaires devront être la suite et la conséquence du travail effectué par lui pendant l'exécution de son contrat de travail ;
- ces affaires devront avoir été réalisées dans la durée du droit de suite étant entendu que celui-ci ne saurait porter sur des affaires pour lesquelles l'employeur lui-même n'aurait pas effectivement perçu les honoraires correspondants ;
Que le montant des commissions dues au titre du droit de suite sera calculé en fonction des honoraires définitivement perçus par l'employeur ; que le droit de suite court à compter de l'expiration du contrat ; que sa durée est déterminée au contrat et ne peut en tout état de cause être inférieure à 6 mois ; que l'employeur remet un état détaillé des comptes au négociateur immobilier à la date de fin du contrat de travail ; que cet état détaillé des comptes donne la liste des affaires en cours pour lesquelles le négociateur immobilier pourrait prétendre à commission en cas de réalisation ; que le solde de tout compte se rapportant à la période travaillée est établi à l'expiration de ce droit de suite ; que par « réalisation de l'affaire », il faut entendre la régularisation définitive de la vente par acte notarié, la perception effective de la commission d'agence définissant ensuite le montant de la commission due au salarié ; qu'en l'espèce, le droit de suite de M. V... expire le 4 juin 2010 ; que le contrat de travail prévoit à cet égard que le commissionnement du salarié s'établit comme suit :
- 15% de la commission d'agence lorsque le salarié a réalisé une entrée d'affaire, mais que la signature du compromis est réalisée par un autre commercial,
- 15% de la commission d'agence lorsque le salarié a réalisé la signature d'un compromis de vente, mais que la rentrée d'affaire a été réalisée par un autre commercial,
- 30% de la commission d'agence lorsque le salarié a réalisé l'ensemble,
- 30% de la commission d'agence lorsque la vente a été réalisée avec l'entremise de MM. B... ou A..., soit dans la rentrée d'affaire, soit dans la signature du compromis de vente ;
Qu'il est constant que M. V... a perçu au mois de février 2010 la somme de 5 769,23 € au titre des commissions dues sur cinq affaires (KF.../IK..., AH.../EH..., TH.../MF..., O.../DF..., G.../AW...) et que l'employeur a reconnu devoir la somme de 1 003,34 € au titre de l'affaire SV... ;
Les parties demeurent en litige sur les affaires suivantes : (...)
- dossier XC.../K... : il ressort des pièces du dossier que le mandat a été rentré par M. F... et que la vente a eu lieu postérieurement à la rupture du contrat de travail de M. V... ; le seul fait que Mme K... atteste avoir fait une visite avec M. V... ne suffit pas à justifier d'un droit à commission, la suppléance d'un agent par un autre à l'occasion d'une visite faisant partie des usages habituels et n'étant pas créatrice de droit ; la demande de M. V... est mal fondée ;

ALORS QUE selon l'article 10 de l'avenant n° 31 du 15 juin 2006 à la convention collective nationale de l'immobilier, relatif au nouveau statut du négociateur immobilier, le négociateur immobilier bénéficie d'un droit de suite concernant les commissions qu'il aurait perçues dans le cas où le contrat de travail n'aurait pas expiré, lorsque ces affaires sont la suite et la conséquence du travail effectué par lui pendant l'exécution de son contrat de travail et que ces affaires ont été réalisées dans la durée du droit de suite ; qu'en l'espèce, le salarié faisait valoir que le mandat ayant conduit à la vente XC.../K... produit par l'employeur comme rentré par M. F... était en date du 7 décembre 2009, pour un compromis signé dès le 17 décembre 2009, alors que Mme K... attestait que M. V... lui avait fait visiter le bien en septembre 2009, cette chronologie établissant que le mandat, rentré initialement par M. V..., avait été rentré une nouvelle fois par M. F... sur instruction de l'employeur après le départ de M. V... afin de faire échec à son droit de suite (conclusions d'appel, p. 39 ; prod. 32) ; qu'en se bornant à affirmer qu'il ressortait des pièces du dossier que le mandat avait été rentré par M. F... et que la vente a eu lieu postérieurement à la rupture du contrat de travail de M. V... et que le seul fait que Mme K... atteste avoir fait une visite avec M. V... ne suffit pas à justifier d'un droit à commission, la suppléance d'un agent par un autre à l'occasion d'une visite faisant partie des usages habituels et n'étant pas créatrice de droit, sans rechercher ainsi qu'elle y était invitée si la date de cette visite, antérieure de plusieurs mois à la date du mandat rentré par M. F..., n'établissait pas que le mandat, rentré initialement par M. V..., avait été rentré une nouvelle fois par M. F... sur instruction de l'employeur après le départ de M. V... afin de faire échec à son droit de suite, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé.

DOUZIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. V... de sa demande tendant à voir fixer à son profit, au passif de la société JB Immobilier, la somme de 20 000 € à titre de dommages et intérêts pour fraude à ses droits,

AUX MOTIFS QUE M. V... sollicite par ailleurs une somme indemnitaire de 20 000 € en reprochant à l'employeur de ne pas fournir d'élément sur le sort d'affaires dans lesquelles il est intervenu et de le priver d'éléments lui permettant de justifier de son droit de suite ; qu'il appartient au salarié de fournir un commencement de preuve des faits qu'il allègue ; qu'or les éléments produits relativement aux affaires I.../K... et G.../E... sont très antérieurs à la rupture du contrat de travail (les commissions d'agence ont été perçues aux mois de juin et août 2009) et l'attestation établie par Mme U... sur une vente passée avec le concours de M. V... n'est aucunement circonstanciée ; qu'ils ne sont pas de nature à affecter la possibilité pour M. V... d'exercer son droit de suite ; qu'en conséquence, il convient de rejeter cette demande ;

1. ALORS QU'il résulte de l'article 10 de l'avenant n° 31 du 15 juin 2006 à la convention collective nationale de l'immobilier, relatif au nouveau statut du négociateur immobilier, que pour permettre l'exercice par le négociateur immobilier de son droit de suite, l'employeur lui remet un état détaillé des comptes à la date de fin du contrat de travail et que cet état détaillé des comptes donne la liste des affaires en cours pour lesquelles le négociateur immobilier pourrait prétendre à commission en cas de réalisation ; qu'en cas de contestation, il incombe à l'employeur, tenu de produire les éléments qu'il détient lorsque le calcul de la rémunération du salarié en dépend, de justifier de l'exhaustivité de cette liste ; qu'en l'espèce, le salarié soulignait que la liste des mandats communiquée par l'employeur à la suite du jugement du 29 décembre 2011 était incomplète puisque les mandats KF..., consorts M..., O..., Z... et W... n'y figuraient pas bien que rentrés par M. V..., de même que les mandats H..., D..., RL..., QB..., DT..., YP..., BJ..., PF..., SM..., E... ou DR... par exemple, que l'employeur était le seul dépositaire des preuves pouvant le desservir, et qu'était restée vaine la sommation de communiquer la copie du registre des mandats pour la période de septembre 2008 à décembre 2009 soit les 15 mois précédant son licenciement et du registre des transactions pour la période de décembre 2009 à décembre 2010 était restée vaine (conclusions d'appel, p. 41 à 43) ; qu'en affirmant qu'il appartenait au salarié de fournir un commencement de preuve des faits qu'il allègue, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble le texte susvisé ;

2. ALORS à tout le moins QUE le salarié soulignait que la liste des mandats communiquée par l'employeur à la suite du jugement du 29 décembre 2011 était incomplète puisque les mandats KF..., consorts M..., O..., Z... et W... n'y figuraient pas bien que rentrés par M. V..., de même que les mandats H..., D..., RL..., QB..., DT..., YP..., BJ..., PF..., SM..., E... ou DR... par exemple (conclusions d'appel, p. 41-42) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur la totalité de ces mandats, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 10 de l'avenant n° 31 du 15 juin 2006 à la convention collective nationale de l'immobilier, relatif au nouveau statut du négociateur immobilier.

Références :

Décision attaquée : Cour d'appel d'Amiens, 20 septembre 2017


Publications :

Proposition de citation: Cass. Soc., 22 mai 2019, pourvoi n°17-27985

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Composition du Tribunal :

Président : M. Schamber (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocat(s) : SCP Gatineau et Fattaccini

Origine de la décision

Formation : Chambre sociale
Date de la décision : 22/05/2019
Date de l'import : 11/06/2019

Fonds documentaire ?: Legifrance

Legifrance
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