LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Donne acte à M. G... U..., à Mme F..., et à M. G... U... du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Boursorama ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 23 novembre 2017), rendu sur renvoi après cassation (2e Civ., 10 novembre 2016, pourvoi n° 15-22.862) et les productions, que M. G... U..., son épouse, Mme F..., et M. G... U... ( les consorts U...) ont créé en 1989 une société dénommée Immo plus, ayant pour objet la réalisation d'opérations de marchand de biens ; que le 10 octobre 1989, la société Immo plus a ouvert dans les livres de la société Caixabank CGIB, aux droits de laquelle se trouve la société Boursorama (la banque) un compte courant dont les règles de fonctionnement ont été fixées dans une convention notariée d'ouverture de crédit du 27 octobre 1989 ; que la société Immo plus et ses trois associés ont fourni à la banque diverses cautions hypothécaires et personnelles en garantie du solde débiteur de ce compte ; que M. G... U... a adhéré le 19 novembre 1989 au contrat d'assurance collective souscrit par la banque auprès de la société Uni Europe, aux droits de laquelle se trouve la société Axa France IARD, (l'assureur), garantissant les risques d'invalidité absolue et définitive et de décès ; que le 10 février 1994, à la suite de la défaillance de la société Immo plus, la banque a constaté l'exigibilité anticipée du concours qui lui était consenti et mis les cautions en demeure d'exécuter leurs engagements ; que M. G... U... a sollicité, en raison de son état de santé, la mobilisation de la garantie « invalidité absolue et définitive » ; que par un jugement du 15 mai 2006, confirmé par un arrêt du 18 janvier 2008, devenu irrévocable, un tribunal de commerce, saisi d'une action engagée par la banque à l'encontre des consorts U... et de l'assureur, a jugé que le contrat d'assurance souscrit par M. G... U... avait cessé de produire ses effets le 7 novembre 1994, date de la résiliation du découvert en compte courant et condamné ce dernier à payer à la banque une certaine somme en exécution de son engagement de caution ; que les consorts U... ont alors assigné la banque et l'assureur en paiement de dommages-intérêts en invoquant un manquement à leur obligation d'information et de conseil ;
Sur le premier moyen, pris en ses trois premières branches :
Attendu que les consorts U... font grief à l'arrêt de débouter M. G... U... de ses demandes en paiement contre l'assureur au titre d'un manquement à son devoir d'information et de conseil, alors, selon le moyen :
1°/ que l'assureur est tenu d'un devoir précontractuel d'information et de conseil à l'égard de l'assuré, adhérent à un contrat d'assurance de groupe ; qu'après avoir rappelé qu' « il pèse sur l'assureur une obligation générale d'information, de conseil et de mise en garde qui porte sur l'adéquation des garanties proposées aux besoins de l'assuré et à sa situation personnelle », la cour d'appel a néanmoins jugé, pour exonérer l'assureur de sa responsabilité à l'égard de M. G... U..., adhérent à un contrat d'assurance de groupe, que le devoir d'information et de conseil à l'égard de l'assuré, qui s'impose avant la signature du contrat, incombe au seul souscripteur de l'assurance de groupe et non à l'assureur ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
2°/ que l'assureur est tenu d'un devoir précontractuel d'information et de conseil à l'égard de l'assuré, adhérent à un contrat d'assurance de groupe ; qu'en exonérant l'assureur de toute obligation de conseil et d'information à l'égard de M. G... U..., adhérent à un contrat d'assurance de groupe, au prétexte qu'il « ne se trouverait lié à l'emprunteur qu'à compter de l'adhésion », tandis que l'assureur est tenu d'un devoir d'information et de conseil avant même la signature du contrat, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
3°/ que l'assureur est tenu d'un devoir précontractuel d'information et de conseil à l'égard de l'assuré, adhérent à un contrat d'assurance de groupe ; qu'en exonérant l'assureur de toute obligation de conseil et d'information à l'égard de M. G... U..., après avoir pourtant constaté que ce dernier avait souscrit un premier bulletin d'adhésion le 10 octobre 1989 puis un second bulletin d'adhésion le 19 novembre 1989, qui comportait une exclusion de garantie qui n'était pas prévue dans le premier, ce dont il résultait que M. G... U... était déjà assuré auprès de l'assureur lors de la signature de ce second bulletin et qu'il incombait ainsi à l'assureur de mettre en garde l'assuré concernant les différences entre les contrats souscrits au regard notamment des conditions de mise en oeuvre de la garantie, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
Mais attendu que l'obligation d'informer l'adhérent sur les garanties souscrites et les conditions de leur mise en oeuvre et d'éclairer ce dernier sur l'adéquation des risques couverts à sa situation personnelle d'emprunteur ou à celle de celui qui cautionne ses engagements, incombe au seul établissement de crédit souscripteur du contrat d'assurance ; que c'est ainsi à bon droit que la cour d'appel, abstraction faite des motifs surabondants visés par la première branche du moyen, a retenu qu'aucun devoir de conseil ou de mise en garde n'incombait à l'assureur de groupe ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que les consorts U... font grief à l'arrêt de débouter M. G... U... de ses demandes en paiement formées contre l'assureur au titre de la responsabilité du fait d'autrui, alors, selon le moyen :
1°/ que pour l'activité d'intermédiation en assurance, le mandant est civilement responsable, dans les termes de l'article 1384 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 10 février 2016, du dommage causé par la faute du mandataire qui a manqué à son devoir de conseil et d'information ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si l'assureur, la société Axa France vie, mandant, n'engageait pas sa responsabilité pour le fait d'autrui, en raison du manquement de son mandataire, la société Caixabank, à son devoir d'information et de conseil, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 511-1-III du code des assurances, ensemble l'article 1384 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
2°/ qu'au soutien de ses demandes, M. G... U... invoquait la responsabilité du fait d'autrui et justifiait des conditions de sa mise en oeuvre ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen péremptoire des conclusions d'appel de M. G... U... , la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions et violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que l'établissement de crédit qui propose à ses
clients emprunteurs d'adhérer au contrat d'assurance de groupe qu'il a souscrit à leur profit n'agit pas comme mandataire de l'assureur et n'engage pas la responsabilité de ce dernier dans les conditions de l'article L. 511-1 du code des assurances ; que par ce motif de pur droit, relevé après avis donné aux parties, permettant de répondre aux conclusions invoquées, le moyen, non fondé en sa première branche, ne peut être accueilli ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen, pris en sa quatrième branche et sur le troisième moyen, annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. G... U..., Mme F... et M. G... U... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit avril deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. G... U..., M. G... U... et Mme F....
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur U... de ses demandes en paiement formées contre la SA Axa France vie au titre d'un manquement à son devoir d'information et de conseil ;
Aux motifs propres qu'« il pèse sur l'assureur une obligation générale d'information, de conseil et de mise en garde qui porte sur l'adéquation des garanties proposées aux besoins de l'assuré et à sa situation personnelle ; qu'en l'espèce, le 10 octobre 1989, par signature d'une demande d'adhésion, M. G... U... a souscrit à l'assurance de groupe pour garantir, à hauteur de 2.000.000 F, le concours par découvert « revolving » octroyé par la banque, compte n°[...] ; que le banquier qui propose à son client, auquel il consent un prêt, d'adhérer au contrat d'assurance de groupe qu'il a souscrit à l'effet de garantir, en cas de survenance de risques divers, l'exécution de tout ou partie de ses engagements, est tenu de l'éclairer sur l'adéquation des risques couverts à sa situation personnelle d'emprunteur, la remise de la notice ne suffisant pas à satisfaire à cette obligation ; que le 8 novembre 1989, la banque a transmis à l'assureur Axa cette demande d'adhésion ; que le 17 novembre 1989, cette demande a été acceptée par l'assureur ; que courant 1993, suite à l'augmentation du revolving, le capital garanti a été porté à 3.500.000 F et le solde débiteur du .crédit revolving était garanti par Axa pour un montant en capital de 3.500.000 F, soit 533..57.1 ¿, selon les garanties telles que figurant sur le bulletin d'adhésion en date du 10 octobre 1989 et selon les conditions du contrat groupe ; que le 19 novembre 1989, M. G... U... a signé une autre demande d'adhésion souscrivant ainsi à cette même assurance de groupe pour garantir à hauteur de 585.000 F, un prêt bancaire octroyé par la Caixabank, en vue de l'acquisition de la propriété située [...] seine, compte n°[...] ; qu'il apparaît dans le cadre de l'enquête pénale et selon arrêt de la cour d'appel de Paris, que les deux bulletins d'adhésion des 10 octobre 1989 et 19 novembre 1989 étaient différents : le second, garantissant le capital de 585.000 F, portant sur le compte n° [...], comportait une page n°2 avec un article 7 stipulant « l'assurance en cas de décès-et d'invalidité absolue et définitive prend fin, en tout état de cause, en cas de résiliation de l'autorisation de découvert » alors que le premier bulletin d'adhésion, applicable au compte revolving, compte n" [...], ne comportait pas cette page n°2 donc ne comportait pas cette exclusion de garantie ; que cette différence est fondamentale puisque cet article 7 déroge au contrat de groupe lequel ne prévoit pas cette condition d'exclusion de garantie ; qu'ainsi, à la lecture de ces deux bulletins, il apparaît que si le compte revolving est résilié, la garantie est toujours applicable puisque le bulletin d'adhésion, propre à ce compte (n°[...]) ne comporte pas de page n°2, donc pas d'article 7, alors que si le compte relatif au prêt affecté est résilié (compte n°[...]), en vertu du bulletin d'adhésion comprenant cette page n°2 donc l'article 7, la garantie est exclue ; qu'en réalité, les pages des bulletins d'adhésion sont indissociables, comportant 4 pages en un feuillet grand format (A3) plié en deux et renseigné recto verso, soit 4 pages ; que la banque a donc procédé à des photocopies d'un original vierge, mais a omis de photocopier le verso de la page n°l, soit la page n°2 et a proposé à signature à M. G... U... un bulletin d'adhésion en date du 10 octobre 1989 comportant les seules pages 1,2 et 4 photocopiées, portant garantie du contrat revolving, compte n°[...], tel que renseigné en page n°l en haut à droite, ce qui sera attesté par la remise du directeur juridique de la Caixabank de ce document dans le cadre de l'enquête pénale ; que la banque s'est aperçue de son erreur en faisant remplir par Monsieur G... U... le second bulletin d'adhésion portant garantie d'un autre compte, n° [...], tel qu'indiqué en page n°l en haut à droite, celui affecté au prêt de la somme de 585.000 F, bulletin comportant 4 pages selon arrêt définitif de la cour d'appel de Paris et donc la page n°2 et l'article 7 ; que sans avertir la compagnie d'assurance de son erreur, ni M. U..., elle a repris ce second bulletin d'adhésion susvisé, applicable au contrat de prêt affecté et non pas au contrat revolving, y a ajouté le chiffre 2 devant la somme de 585.000 F et indiqué à la main en page 1 la mention « annule et remplace la précédente, capital porté de 2.000.000 à 2.585.000 » ; qu'elle a ainsi adressé à AXA ce bulletin qu'elle a créé de toute pièce afin d'annuler le premier bulletin d'adhésion ne comportant pas la page n°2 et donc l'article 7 ; que cette analyse est confirmée par la société Axa qui indique : « Pour des raisons de commodité, il a donc manifestement été décidé de regrouper les demandes d'adhésion, qui concernaient au fond la même personne morale c 'est à dire la société Immo plus, garantie par la même caution c 'est - à dire M. U..., au titre d'adhésion pour une période de temps très proche (soit moins de 4jours). Ce qui a abouti à utiliser la demande d'adhésion du 19 novembre 1989, très vraisemblablement prévue initialement pour le prêt de 585.000 F, et portant d'ailleurs-le numéro 023 82 54, pour servir à regrouper les deux demandes d'adhésion en une seule. D'où la mention annule et remplace la précédente, capital passé de 2.000.000 à 2.585.000 F. La meilleure preuve en est d'ailleurs la lettre de Caixa Bank Uni Europe du 23 novembre 1989 indiquant « nous vous prions de bien vouloir trouver ci-joint une nouvelle demande d'adhésion dûment complétée par M. U... G... qui annule et remplace la précédente portant son capital de 2.000.000 à 2.585.000 F (votre accord à hauteur de 2.000.000 F datant du 17 novembre 1989) ; que dès lors, lorsque la société Axa délivre son certificat d'adhésion elle vise bien le montant du capital garanti à 2.585.000 F que la conclusion est donc simple, l'adhésion à la police Axa France vie concernait les deux opérations en cours à la fin de l'année 1989, et plus exactement les deux opérations à hauteur de 2.000.000 F et 585.000 F. Dès lors, le seul document contractuel valable est bien la pièce produite par Axa avec la mention manuscrite « annule et remplace la précédente, capital porté de 2.000.000 à 2.585.000 F » qui est en date du 19 novembre 1989 » (Pièce n°27) ; que c'est dans ces conditions que la société Axa suivie par l'arrêt de la cour d'appel de Paris en date du 18 janvier 2008 a fait application de l'article 7 pour exclure M. G... U... du bénéfice de sa garantie ; que cette conséquence de l'inapplication du premier bulletin d'adhésion au profit du second s'est faite sans l'accord de M. G... U... et en tous cas sans l'avoir informé des conditions différentes de garanties résultant des deux bulletins, dont l'exclusion de garantie en cas de résiliation de compte prévu dans un bulletin et pas dans l'autre ; que la Caixa Bank, banquier souscripteur a donc manqué à son devoir de conseil et d'information ; que pour établir la faute de la société Axa, assureur, M. U... invoque les dispositions de l'article L. 141-6 du code des assurances aux termes duquel « Pour les contrats d'assurance de groupe au sens de l'article L 141-1 autres que ceux qui sont régis par le titre 1er de la loi du n°89-1009 du 31 décembre 1989 renforçant les garanties offertes aux personnes assurées contre certains risques, et pour les contrats collectifs de capitalisation présentant les mêmes caractéristiques que les contrats de groupe au sens de l'article L. 141-1, le souscripteur est, tant pour les adhésions au contrat que pour l'exécution de celui-ci, réputé agir, à l'égard de l'adhérent, de l'assuré et du bénéficiaire, en tant que mandataire de l'entreprise d'assurance auprès de laquelle le contrat a été souscrit « ; que toutefois, si l'adhésion au contrat d'assurance de groupe, bien que conséquence d'une stipulation pour autrui, crée un lien contractuel direct entre l'adhérent et l'assureur, le souscripteur étant alors un tiers par rapport au contrat d'assurance liant l'assureur à l'adhérent assuré, le devoir de conseil, qui s'impose avant la signature du contrat, incombe, en application de l'article L. 141 -4 du code des assurances au souscripteur des polices et non à l'assureur et l'obligation précontractuelle de mise en garde et de conseil est donc à la charge du banquier intermédiaire qui fait souscrire l'adhésion et non à celle de l'assureur qui ne se trouve lié à l'emprunteur qu'à compter de l'adhésion ; que dès lors, M. U..., qui ne formule aucun grief à l'égard de la banque suite à un accord transactionnel intervenu entre les consorts U... et la société Boursorama, doit être débouté de sa demande de dommages et intérêts dirigée contre la société Axa » ;
1) Alors que l'assureur est tenu d'un devoir précontractuel d'information et de conseil à l'égard de l'assuré, adhérent à un contrat d'assurance de groupe ; qu'après avoir rappelé qu' « il pèse sur l'assureur une obligation générale d'information, de conseil et de mise en garde qui porte sur l'adéquation des garanties proposées aux besoins de l'assuré et à sa situation personnelle », la Cour d'appel a néanmoins jugé, pour exonérer la SA Axa France vie de sa responsabilité à l'égard de Monsieur U..., adhérent à un contrat d'assurance de groupe, que le devoir d'information et de conseil à l'égard de l'assuré, qui s'impose avant la signature du contrat, incombe au seul souscripteur de l'assurance de groupe et non à l'assureur ; qu'en statuant de la sorte, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
2) Alors que l'assureur est tenu d'un devoir précontractuel d'information et de conseil à l'égard de l'assuré, adhérent à un contrat d'assurance de groupe ; qu'en exonérant l'assureur de toute obligation de conseil et d'information à l'égard de Monsieur U..., adhérent à un contrat d'assurance de groupe, au prétexte qu'il « ne se trouverait lié à l'emprunteur qu'à compter de l'adhésion », tandis que l'assureur est tenu d'un devoir d'information et de conseil avant même la signature du contrat, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
3) Alors que l'assureur est tenu d'un devoir précontractuel d'information et de conseil à l'égard de l'assuré, adhérent à un contrat d'assurance de groupe ; qu'en exonérant l'assureur de toute obligation de conseil et d'information à l'égard de Monsieur U..., après avoir pourtant constaté que ce dernier avait souscrit un premier bulletin d'adhésion le 10 octobre 1989 puis un second bulletin d'adhésion le 19 novembre 1989, qui comportait une exclusion de garantie qui n'était pas prévue dans le premier, ce dont il résultait que Monsieur U... était déjà assuré auprès de la SA Axa France vie lors de la signature de ce second bulletin et qu'il incombait ainsi à l'assureur de mettre en garde l'assuré concernant les différences entre les contrats souscrits au regard notamment des conditions de mise en oeuvre de la garantie, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
4) Et alors que l'article L 141-4 du Code des assurances, relatif aux obligations du souscripteur d'un contrat d'assurance de groupe, ne s'applique pas aux assurances de groupe ayant pour objet la garantie de remboursement d'un emprunt et qui sont régies par des lois spéciales ; qu'en jugeant que le devoir d'information et conseil à l'égard de l'assuré, adhérent à un contrat d'assurance de groupe, qui s'impose avant la signature du contrat, incombe, « en application de l'article L 141-4 du Code des assurances » au seul souscripteur des polices et non à l'assureur, la Cour d'appel a fait application de l'article L 141-4 du Code des assurances à une assurance de groupe ayant pour objet la garantie de remboursement d'un emprunt ; qu'en statuant de la sorte, elle a violé, par fausse application, l'article L 141-4 du Code des assurances.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
(SUBSIDIAIRE)Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur U... de ses demandes en paiement formées contre la SA Axa France vie au titre de la responsabilité du fait d'autrui ;
Aux motifs propres qu'« il pèse sur l'assureur une obligation générale d'information, de conseil et de mise en garde qui porte sur l'adéquation des garanties proposées aux besoins de l'assuré et à sa situation personnelle ; qu'en l'espèce, le 10 octobre 1989, par signature d'une demande d'adhésion, M. G... U... a souscrit à l'assurance de groupe pour garantir, à hauteur de 2.000.000 F, le concours par découvert « revolving » octroyé par la banque, compte n°[...] ; que le banquier qui propose à son client, auquel il consent un prêt, d'adhérer au contrat d'assurance de groupe qu'il a souscrit à l'effet de garantir, en cas de survenance de risques divers, l'exécution de tout ou partie de ses engagements, est tenu de l'éclairer sur l'adéquation des risques couverts à sa situation personnelle d'emprunteur, la remise de la notice ne suffisant pas à satisfaire à cette obligation ; que le 8 novembre 1989, la banque a transmis à l'assureur Axa cette demande d'adhésion ; que le 17 novembre 1989, cette demande a été acceptée par l'assureur ; que courant 1993, suite à l'augmentation du revolving, le capital garanti a été porté à 3.500.000 F et le solde débiteur du .crédit revolving était garanti par Axa pour un montant en capital de 3.500.000 F, soit 533..57.1 ¿, selon les garanties telles que figurant sur le bulletin d'adhésion en date du 10 octobre 1989 et selon les conditions du contrat groupe ; que le 19 novembre 1989, M. G... U... a signé une autre demande d'adhésion souscrivant ainsi à cette même assurance de groupe pour garantir à hauteur de 585.000 F, un prêt bancaire octroyé par la Caixabank, en vue de l'acquisition de la propriété située [...] seine, compte n°[...] ; qu'il apparaît dans le cadre de l'enquête pénale et selon arrêt de la cour d'appel de Paris, que les deux bulletins d'adhésion des 10 octobre 1989 et 19 novembre 1989 étaient différents : le second, garantissant le capital de 585.000 F, portant sur le compte n° [...], comportait une page n°2 avec un article 7 stipulant « l'assurance en cas de décès-et d'invalidité absolue et définitive prend fin, en tout état de cause, en cas de résiliation de l'autorisation de découvert » alors que le premier bulletin d'adhésion, applicable au compte revolving, compte n" [...], ne comportait pas cette page n°2 donc ne comportait pas cette exclusion de garantie ; que cette différence est fondamentale puisque cet article 7 déroge au contrat de groupe lequel ne prévoit pas cette condition d'exclusion de garantie ; qu'ainsi, à la lecture de ces deux bulletins, il apparaît que si le compte revolving est résilié, la garantie est toujours applicable puisque le bulletin d'adhésion, propre à ce compte (n°[...]) ne comporte pas de page n°2, donc pas d'article 7, alors que si le compte relatif au prêt affecté est résilié (compte n°[...]), en vertu du bulletin d'adhésion comprenant cette page n°2 donc l'article 7, la garantie est exclue ; qu'en réalité, les pages des bulletins d'adhésion sont indissociables, comportant 4 pages en un feuillet grand format (A3) plié en deux et renseigné recto verso, soit 4 pages ; que la banque a donc procédé à des photocopies d'un original vierge, mais a omis de photocopier le verso de la page n°l, soit la page n°2 et a proposé à signature à M. G... U... un bulletin d'adhésion en date du 10 octobre 1989 comportant les seules pages 1,2 et 4 photocopiées, portant garantie du contrat revolving, compte n°[...], tel que renseigné en page n°l en haut à droite, ce qui sera attesté par la remise du directeur juridique de la Caixabank de ce document dans le cadre de l'enquête pénale ; que la banque s'est aperçue de son erreur en faisant remplir par Monsieur G... U... le second bulletin d'adhésion portant garantie d'un autre compte, n° [...], tel qu'indiqué en page n°l en haut à droite, celui affecté au prêt de la somme de 585.000 F, bulletin comportant 4 pages selon arrêt définitif de la cour d'appel de Paris et donc la page n°2 et l'article 7 ; que sans avertir la compagnie d'assurance de son erreur, ni M. U..., elle a repris ce second bulletin d'adhésion susvisé, applicable au contrat de prêt affecté et non pas au contrat revolving, y a ajouté le chiffre 2 devant la somme de 585.000 F et indiqué à la main en page 1 la mention « annule et remplace la précédente, capital porté de 2.000.000 à 2.585.000 » ; qu'elle a ainsi adressé à AXA ce bulletin qu'elle a créé de toute pièce afin d'annuler le premier bulletin d'adhésion ne comportant pas la page n°2 et donc l'article 7 ; que cette analyse est confirmée par la société Axa qui indique : « Pour des raisons de commodité, il a donc manifestement été décidé de regrouper les demandes d'adhésion, qui concernaient au fond la même personne morale c 'est à dire la société Immo plus, garantie par la même caution c 'est - à dire M. U..., au titre d'adhésion pour une période de temps très proche (soit moins de 4jours). Ce qui a abouti à utiliser la demande d'adhésion du 19 novembre 1989, très vraisemblablement prévue initialement pour le prêt de 585.000 F, et portant d'ailleurs-le numéro 023 82 54, pour servir à regrouper les deux demandes d'adhésion en une seule. D'où la mention annule et remplace la précédente, capital passé de 2.000.000 à 2.585.000 F. La meilleure preuve en est d'ailleurs la lettre de Caixa Bank Uni Europe du 23 novembre 1989 indiquant « nous vous prions de bien vouloir trouver ci-joint une nouvelle demande d'adhésion dûment complétée par M. U... G... qui annule et remplace la précédente portant son capital de 2.000.000 à 2.585.000 F (votre accord à hauteur de 2.000.000 F datant du 17 novembre 1989) ; que dès lors, lorsque la société Axa délivre son certificat d'adhésion elle vise bien le montant du capital garanti à 2.585.000 F que la conclusion est donc simple, l'adhésion à la police Axa France vie concernait les deux opérations en cours à la fin de l'année 1989, et plus exactement les deux opérations à hauteur de 2.000.000 F et 585.000 F. Dès lors, le seul document contractuel valable est bien la pièce produite par Axa avec la mention manuscrite « annule et remplace la précédente, capital porté de 2.000.000 à 2.585.000 F » qui est en date du 19 novembre 1989 » (Pièce n°27) ; que c'est dans ces conditions que la société Axa suivie par l'arrêt de la cour d'appel de Paris en date du 18 janvier 2008 a fait application de l'article 7 pour exclure M. G... U... du bénéfice de sa garantie ; que cette conséquence de l'inapplication du premier bulletin d'adhésion au profit du second s'est faite sans l'accord de M. G... U... et en tous cas sans l'avoir informé des conditions différentes de garanties résultant des deux bulletins, dont l'exclusion de garantie en cas de résiliation de compte prévu dans un bulletin et pas dans l'autre ; que la Caixa Bank, banquier souscripteur a donc manqué à son devoir de conseil et d'information ; que pour établir la faute de la société Axa, assureur, M. U... invoque les dispositions de l'article L. 141-6 du code des assurances aux termes duquel « Pour les contrats d'assurance de groupe au sens de l'article L 141-1 autres que ceux qui sont régis par le titre 1er de la loi du n°89-1009 du 31 décembre 1989 renforçant les garanties offertes aux personnes assurées contre certains risques, et pour les contrats collectifs de capitalisation présentant les mêmes caractéristiques que les contrats de groupe au sens de l'article L. 141-1, le souscripteur est, tant pour les adhésions au contrat que pour l'exécution de celui-ci, réputé agir, à l'égard de l'adhérent, de l'assuré et du bénéficiaire, en tant que mandataire de l'entreprise d'assurance auprès de laquelle le contrat a été souscrit « ; que toutefois, si l'adhésion au contrat d'assurance de groupe, bien que conséquence d'une stipulation pour autrui, crée un lien contractuel direct entre l'adhérent et l'assureur, le souscripteur étant alors un tiers par rapport au contrat d'assurance liant l'assureur à l'adhérent assuré, le devoir de conseil, qui s'impose avant la signature du contrat, incombe, en application de l'article L. 141 -4 du code des assurances au souscripteur des polices et non à l'assureur et l'obligation précontractuelle de mise en garde et de conseil est donc à la charge du banquier intermédiaire qui fait souscrire l'adhésion et non à celle de l'assureur qui ne se trouve lié à l'emprunteur qu'à compter de l'adhésion ; que dès lors, M. U..., qui ne formule aucun grief à l'égard de la banque suite à un accord transactionnel intervenu entre les consorts U... et la société Boursorama, doit être débouté de sa demande de dommages et intérêts dirigée contre la société Axa » ;
1) Alors que pour l'activité d'intermédiation en assurance, le mandant est civilement responsable, dans les termes de l'article 1384 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 10 février 2016, du dommage causé par la faute du mandataire qui a manqué à son devoir de conseil et d'information ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si l'assureur, la SA Axa France vie, mandant, n'engageait pas sa responsabilité pour le fait d'autrui, en raison du manquement de son mandataire, la société Caixa Bank, à son devoir d'information et de conseil, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L 511-1-III du Code des assurances, ensemble l'article 1384 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
2) Et alors qu'au soutien de ses demandes, Monsieur U... invoquait la responsabilité du fait d'autrui et justifiait des conditions de sa mise en oeuvre (conclusions U... p. 27 et s. et p. 37) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen péremptoire des conclusions d'appel de Monsieur U..., la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions et violé l'article 455 du Code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevable l'action de Madame I... Micheline U... et de Monsieur G... U... ;
Aux motifs propres qu'« il est constant que seul M. G... U... a adhéré au contrat d'assurance et Mme I... Micheline U... et M. G... U... n'étaient donc pas partie au contrat d'assurance collective souscrit auprès de l'assureur par le prêteur. A défaut d'une éventuelle stipulation pour autrui qui leur aurait permis de solliciter le bénéfice de la garantie, que seul M. G... U... pouvait exiger de l'assureur, et n'étant pas les cocontractants de l'assureur, ils n'ont pas qualité pour invoquer un manquement au devoir d'information et de conseil dont l'assureur n'était tenu qu'à l'égard de l'assuré parce qu'il n'existe aucune action directe, ni légale, ni contractuelle, de la caution d'un concours par découvert à rencontre de l'assureur d'un contrat d'assurance emprunteur auquel elle n'est pas partie. Leurs demandes sont donc irrecevables » ;
Alors qu'en déclarant irrecevable l'action de Madame I... Micheline U... et de Monsieur G... U... sans rechercher si leurs demandes fondées sur la responsabilité du fait d'autrui étaient recevables, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 31 du Code de procédure civile.
