LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Donne acte aux sociétés Ipanema et Possible du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. X... ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, tel que rectifié le 5 juillet 2017, que le 26 juin 2013, la société Ipanema a acquis, auprès de M. Y..., 100 % des actions de la société Possible et 90 % des actions de la société Kaogoumii, dont certaines appartenaient à M. X... qui lui avait donné mandat, celui-ci en conservant 10 % ; que le même jour, une garantie d'actif et de passif a été souscrite par M. Y... au profit de la société Ipanema ; que le 1er août 2013, un contrat de prestations de services et d'assistance a été passé entre la société DM Consulting, représentée par M. Y..., et la société Possible ; que s'estimant trompé et excipant de manoeuvres de M. Y... lors de la cession d'actions, les sociétés Ipanema et Possible ont assigné M. Y... et la société DM Consulting en annulation de la cession des actions des sociétés Possible et Kaogoumii consentie par M. Y... à la société Ipanema, en annulation du contrat de prestations de services, subsidiairement en condamnation de M. Y... au paiement de certaines sommes à titre de réduction du prix de cession des actions, au titre de la garantie d'actif et de passif et à titre de dommages-intérêts pour violation de l'obligation d'information générale précontractuelle, et en résolution du contrat de prestations de service ; que M. X... est intervenu volontairement pour demander, en cas d'annulation de la cession des actions, la condamnation de M. Y... à lui payer des dommages-intérêts ;
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article 1116 du code civil, dans sa version antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
Attendu que pour rejeter les demandes, formées par les sociétés Ipanema et Possible, d'annulation des contrats de cession de parts et de prestations de services et d'assistance conclus avec la société DM Consulting et de paiement de dommages-intérêts fondées sur la réticence dolosive commise par M. Y... et condamner la société Ipanema à payer à M. Y... le solde du prix de cession, l'arrêt, après avoir constaté que la société Ipanema ignorait que l'agence Asap, dont la dirigeante, Mme B..., était la compagne de M. Y..., avait seule un contact direct avec les annonceurs et avait ainsi la possibilité de demander ou non aux sociétés cédées d'effectuer des prestations techniques pour les annonceurs, retient que la société Ipanema ne rapporte pas la preuve que c'est de manière intentionnelle que M. Y... ne l'a pas informée de l'existence de l'agence Asap et des liens personnels qu'il entretenait avec sa dirigeante, comme de la dépendance économique dans laquelle se trouvaient les sociétés cédées à l'égard de cette société tierce ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que ces éléments étaient de nature à affecter les résultats et les perspectives des sociétés cédées, ce dont il résultait que le silence gardé par M. Y... sur ces informations, dont il ne pouvait ignorer l'importance dans la mesure où elles faisaient peser un aléa sur la pérennité des sociétés qu'il cédait, était nécessairement intentionnel, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ;
Sur le deuxième moyen, pris en sa deuxième branche :
Vu l'article 16 du code de procédure civile ;
Attendu pour condamner M. Y... à payer à la société Ipanema une somme de 180 000 euros à titre de dommages-intérêts, l'arrêt retient que le préjudice subi par la société Ipanema se limite à la perte de chance de réaliser un chiffre d'affaires plus important, qu'il fixe à la somme précitée ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il n'était pas soutenu que le préjudice subi par la société Ipanema, résultant du manquement de M. Y... à son obligation précontractuelle d'information, devait se limiter en une perte de chance, la cour d'appel, qui a relevé d'office le moyen tiré de l'existence d'un tel préjudice, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations sur ce point, a méconnu les exigences du texte susvisé ;
Et sur le troisième moyen :
Vu l'article 1184 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
Attendu que pour rejeter la demande de la société Possible de remboursement de la somme de 104 165 euros au titre des honoraires versés à la société DM Consulting en exécution du contrat de prestations de services et d'assistance, l'arrêt retient que la résiliation ne peut avoir d'effet rétroactif, compte-tenu des diligences déjà effectuées par la société DM Consulting ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que M. Y... ne disposait pas des relations nécessaires à la bonne exécution du contrat et que la société DM Consulting s'était bornée à proposer des rendez-vous avec quelques clients, ce dont il résultait que la société DM Consulting n'avait pas, dès l'origine, exécuté le contrat et qu'il n'y avait jamais eu de réelle contrepartie aux honoraires versés, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 14 juin 2017, rectifié le 5 juillet 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne M. Y... et la société DM Consulting aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer la somme globale de 3 000 euros aux sociétés Ipanema et Possible ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf janvier deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par Me A..., avocat aux Conseils, pour les sociétés Ipanema et Possible
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté les sociétés Ipanema et Possible de leurs demandes en nullité des cessions de parts et du contrat de prestations de services et d'assistance conclu avec la société DM Consulting et en paiement de dommages-intérêts fondées sur la réticence dolosive commise par M. Y... et D'AVOIR condamné la société Ipanema à payer à M. Y... la somme de 189 777 euros au titre du solde du prix de cession ;
AUX MOTIFS QUE, sur le dol, la société Ipanema indique qu'ayant une activité d'édition, elle souhaitait s'adjoindre une agence de publicité, comprenant une équipe compétente en matière de création publicitaire et permettant un accès direct à la clientèle d'annonceurs et que c'est ainsi qu'elle a acquis 100 % des actions de la société Possible et 90 % des actions de la société Kaogoumii, après que M. Y... lui a remis un mémorandum d'information et divers documents ; qu'elle n'a jamais rencontré les salariés préalablement à la cession ; qu'or, elle soutient que M. Y... lui a dissimulé une information essentielle lors des cessions, consistant en l'existence d'un état de dépendance économique des sociétés cédées par rapport à l'agence Asap, dont la dirigeante, Mme B..., est la compagne de M. Y..., ce qui ne lui a pas été précisé ; qu'en effet, la société Ipanema affirme qu'alors que l'un des objectifs principaux de cette acquisition était de détenir une société ayant un rapport direct avec les clients, en réalité l'agence de publicité Asap, avait seul le contact avec la plupart des annonceurs et c'est ainsi que les sociétés cédées effectuaient 85 % de leur chiffre d'affaires en réalisant des prestations techniques demandées par cette agence, sans contact avec les clients annonceurs ; que la société Ipanema ajoute que cette réticence dolosive a été appuyée par des manoeuvres tendant à présenter les sociétés cibles de façon différente de ce qu'elles sont en réalité et notamment en laissant entendre qu'elles avaient une activité de création originale, ce qu'elles n'avaient pas, et en laissant également croire que la clientèle s'adressait directement à elles, ce qui n'était pas le cas ; qu'en résumé elle considère qu'alors qu'elle avait pour but d'acquérir des sociétés ayant une clientèle d'annonceurs et un savoir-faire particulier en matière de création publicitaire, il est apparu que ces deux éléments étaient manquants, ce qui lui a été dissimulé ; que la société Ipanema soutient que M. Y... a appuyé ses propos par des écrits en utilisant un mémorandum où il est indiqué « les équipes des sociétés conçoivent, produisent des spots publicitaires dans les domaines de la création audio et de la production d'enregistrement », alors qu'en réalité il considère que celles-ci ne conçoivent ni n'interviennent dans la création de spots publicitaires, mais se contentent de la production et de la post-production ; qu'elle fait valoir que le savoir-faire invoqué par M. Y... ne constitue pas un savoir-faire dans l'activité de création au sens de l'idée, mais uniquement dans l'activité de négociation des droits musicaux ; qu'elle demande en conséquence la nullité de la cession et, à titre subsidiaire, l'octroi de dommages-intérêts d'un montant de 2 millions d'euros ; que M. Y..., qui reconnaît que Mme B..., de l'agence Asap, est sa compagne, conteste avoir présenté les sociétés cédées comme des agences de publicité globale, soutient que les sociétés cédées travaillaient en direct avec les annonceurs et nie l'existence de manoeuvres ou de réticence dolosive ; qu'il résulte des attestations de MM. Stéphane C..., Nicolas D..., Thierry F... , Franck E... et Dominique X..., salariés ou intervenants free lance pour les sociétés cédées que la société Ipanema ignorait que l'agence Asap avait seul le contact direct avec les annonceurs et qu'elle avait donc la possibilité de demander ou non aux sociétés cédées d'effectuer des prestations techniques pour les annonceurs, et que Mme B..., dirigeante de l'agence Asap était la compagne de M. Y..., mais cependant, le manquement au devoir général d'information ne peut suffire à caractériser le dol par réticence, si ne s'y ajoute la constatation du caractère intentionnel de ce manquement ; qu'en l'espèce, la société Ipanema ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, que ce soit de façon intentionnelle que ces éléments ne lui ont pas été précisés et c'est à juste raison que le dol n'a pas été retenu de ce chef ; que s'agissant de l'activité réelle des sociétés cédées, s'il est exact que dans sa lettre d'intention, la société Ipanema a déclaré vouloir acquérir des sociétés ayant une activité de création originale, il convient cependant de relever que dans le mémorandum de présentation, il est expressément indiqué que les sociétés cédées « sont spécialisées dans la production sonore (musicale et vocale) et la post-production audiovisuelle et digitale » ; qu'il s'ensuit qu'elles étaient présentées non comme des agences de publicité généralistes, mais bien au contraire spécialisées ; qu'il n'y a donc eu aucune tromperie à ce sujet ; que dès lors c'est à juste titre que les premiers juges ont considéré que le dol n'était pas caractérisé et le jugement sera confirmé sur ce point ;
ET AUX MOTIFS QUE, sur la garantie de passif et le défaut de négocier de bonne foi, la société Ipanema relève que M. Y... a omis d'indiquer quels étaient les liens existants entre les sociétés cédées et l'agence de publicité Asap, ainsi que la nature de la relation qu'il entretenait avec Mme B..., dirigeante de celle-ci, alors que, selon elle, ces éléments étaient de nature à constituer un fait ou une circonstance affectant et pouvant affecter dans l'avenir, de façon préjudiciable l'activité des sociétés, tel que prévu à la garantie de passif, puisque ces liens créaient, de fait, une dépendance économique et soumettait les sociétés cédées à la volonté de la concubine du cédant ; que M. Y... ne dément pas avoir omis de signaler ces éléments, indique que ses liens avec Mme B... étaient connus de tous, mais ne rapporte pas la preuve que la société cessionnaire en ait été informée ; que par ailleurs, pour prouver l'existence de contacts directs avec les annonceurs, il met en avant un contrat signé avec le client Sofinco, et verse aux débats des factures adressées directement par les sociétés cédées aux annonceurs ; qu'il résulte des attestations concordantes de MM. Stéphane C..., Nicolas D..., Thierry F... , Franck E... et Dominique X..., salariés ou intervenants free lance pour les sociétés cédées, que l'essentiel des clients de celles-ci venait de l'Asap, ce que la société Ipanema ignorait ; qu'ainsi, l'Asap adressait uniquement des commandes techniques aux sociétés Possible et Kaogoumii et M. D... précise dans son attestation que celles-ci se conformaient aux directives de Mme B..., dirigeante de l'agence Asap, laquelle assurait la direction de la clientèle et la direction de la création ; que dans leurs attestations, ils relatent également avoir été très étonnés de constater que suite aux cessions, lors de la première réunion avec la société Ipanema fin août 2013, son dirigeant ignorait totalement tout à la fois ce lien de dépendance vis-à-vis de la société Asap et le concubinage entre M. Y... et Mme B... ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que la clientèle des sociétés cédées n'avait de contact qu'avec la concubine de M. Y... et que l'envoi de commandes dépendait de la volonté de celle-ci, qui apportait les affaires ; qu'ainsi, il n'existait aucune stabilité de la clientèle et, compte tenu de cette organisation, les sociétés cédées se trouvaient en état de dépendance par rapport à une société tierce qui n'avait plus les mêmes raisons personnelles de continuer à leur adresser les contrats ; que ces éléments n'étaient pas connus de la société Ipanema et celle-ci n'avait pas pu les déceler lors de la négociation des cessions, car les clients réglaient directement les sociétés Possible et Kaogoumii et les dirigeants n'avaient pas rencontré les salariés et intervenants de ces sociétés, ainsi qu'il résulte des attestations susmentionnées ; que dès lors, il convient de constater que la société Ipanema n'avait pas connaissance par l'effet de la seule lecture des documents qui lui avaient été remis de cet état de dépendance économique, ni des liens intuitu personae existant entre les dirigeants des sociétés cédées et de la société Asap et que ces éléments sont de nature à affecter les résultats et les perspectives des sociétés cédées, d'autant qu'il ressort des pièces aux débats que le chiffre d'affaires réalisé par la société Possible était constitué à hauteur de 76 % des dossiers que la société Asap lui adressait ; que si l'agence Asap a, au cours du présent litige, par courrier du 20 février 2014, écrit à la société Ipanema, que si le niveau de qualité et de savoir-faire des sociétés cédées était maintenu, il n'y avait pas de raison que la relation ne continue pas, il demeure néanmoins qu'un très important annonceur, la société LCL, avec laquelle les sociétés cédées n'avaient pas de contact direct, mais qui est toujours client de l'Asap, s'est adressé à une société tierce, la société La Pac, et que les sociétés cédées n'ont plus eu de marché la concernant ; que la société Ipanema demande, au titre de la garantie de passif, la réparation de son préjudice qu'elle fixe la somme de 1 million d'euros et sollicite en outre la condamnation de M. Y... à lui payer des dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de négocier de bonne foi qu'elle fixe à la somme de 1 642 244,56 euros ; qu'or, la réparation ne peut être supérieure au préjudice subi, même si elle repose sur deux fondements différents ; qu'en l'espèce, le préjudice résulte de la fragilité inhérente à la structure de la clientèle pour les motifs susmentionnés dont elle n'était pas informée, ce qui a conduit à la perte notamment d'un très important client, la société LCL, et qui s'est traduit de façon générale par une perte de chiffre d'affaires et de bénéfices, plus sensible pour la société Possible que pour la société Kaogoumii ; qu'ainsi, alors que le chiffre d'affaires de la société Possible était de 1 283 680 euros en 2013, il est passé à 901 314 euros en 2014, conduisant à un résultat bénéficiaire de 526 735 euros en 2013 et 160 836 euros en 2014 ; que la société Ipanema expose et justifie par ailleurs que la baisse d'activité s'est poursuivie par la suite et que la chute d'activité de ses filiales a eu pour effet l'annonce par la BNP Paribas, en mars 2014, de ce qu'elle lui retirait tout son soutien financier, ne lui autorisant plus aucun découvert ; que la garantie de passif prévoyait en son article 3 que si elle était mise en oeuvre avant le 23 juillet 2014, ce qui est le cas en l'espèce puisqu'elle a été mise en oeuvre en janvier 2014, elle était d'un montant maximal de 1 million d'euros pour la société Possible et de 400 000 euros pour la société Kaogoumii ; que la société Possible démontre avoir perdu un quart de son chiffre d'affaires ainsi qu'une perte de clientèle, tandis que la société Kaogoumii ne rapporte pas la preuve d'une perte de clientèle et a subi une baisse d'activité non caractéristique ; que compte tenu de ces éléments, de la perte de chance de réaliser un chiffre d'affaires plus important, en rapport avec celui existant lors de la cession, le jugement sera infirmé et M. Y... sera condamné à payer à la société Ipanema, au titre de la garantie de passif, ce qui englobe le manquement à l'obligation de négocier de bonne foi, des dommages-intérêts d'un montant de 180 000 euros, au titre de la cession de la société Possible correspondant sensiblement à la perte annuelle du bénéfice de cette société ;
ET AUX MOTIFS QUE, sur le contrat de prestations de services et d'assistance du 1er août 2013, le 1er août 2013, la société DM Consulting, présidée par M. Didier Y... a conclu avec la société Possible un contrat de prestation de services et d'assistance pour une durée d'une année en contrepartie d'une rémunération brute de 250 000 euros HT ; que la société Possible fait valoir que ce contrat de prestation de services et d'assistance trouvait sa cause dans le savoir-faire de M. Didier Y... en matière, d'une part, de négociation des droits musicaux et, d'autre part, de création sonore ; qu'elle indique que compte-tenu des découvertes effectuées par la société Ipanema et du comportement fautif de M. Y..., elle a suspendu, à titre conservatoire, le règlement de la rémunération due à la société DM Consulting au titre de son contrat de prestations de services et d'assistance, étant précisé qu'au jour de la suspension elle avait déjà versé une partie de la rémunération à hauteur de 104 165 euros HT, correspondant à cinq mensualités sur les 12 prévues au contrat ; qu'elle demande la nullité du contrat de prestations de services et d'assistance du 1er août 2013 et le remboursement de la somme de 104 165 euros HT à laquelle il convient d'ajouter la TVA ; que la société KPMG, à laquelle un audit avait été confié, avait rédigé un rapport le 4 avril 2013, dans lequel, dans l'ignorance de la situation réelle et du fait que les clients étaient orientés par Mme B... de l'agence Asap, elle indiquait que les relations commerciales été gérées intuitu personae par M. Y... ; que c'est ainsi qu'un contrat intitulé « contrat de prestation de services et d'assistance » a été conclu entre la société Possible et la société DM Consulting, représentée par M. Y..., pour une durée de 12 mois, moyennant une rémunération mensuelle de 20 833 euros HT ; qu'aux termes de cette convention, la société DM Consulting s'obligeait à effectuer des recommandations et conseils en matière de contrats, de politique commerciale, a aidé la société Possible à la définition de la stratégie marketing et, de façon générale, à lui apporter son aide en matière de stratégie et développement ; qu'or, après cinq mois d'exécution, lorsque la société Ipanema sollicitait la nullité des cessions pour dol, la société Possible a demandé la nullité de cette convention compte-tenu du caractère, selon elle, indivisible de ces contrats ; que cependant la demande en nullité pour dol des cessions d'actions ayant été rejetée, la demande, fondée sur l'indivisibilité du contrat de prestation avec les cessions, sera également rejetée ;
ALORS, 1°), QUE le dol peut être constitué par le silence d'une partie dissimulant à son cocontractant un fait qui, s'il avait été connu de lui, l'aurait empêché de contracter ; qu'est nécessairement intentionnel le silence gardé par le cédant sur des informations relatives à la société cédée dont il ne peut ignorer l'importance et qui sont de nature à constituer un aléa sur sa pérennité ; qu'en affirmant que la société Ipanema ne rapportait pas la preuve que c'était de manière intentionnelle que M. Y... ne l'avait pas informée de l'existence de l'agence Asap ainsi que des liens personnels qu'il entretenait avec sa dirigeante et de la dépendance économique dans laquelle se trouvaient les sociétés cédées par rapport à cette société tierce, qui seule était en contact avec les clients annonceurs, cependant qu'il ressortait de ses propres constatations que ces éléments étaient déterminants et de nature à affecter les résultats et les perspectives des sociétés cédées puisque, après la cession, l'agence Asap n'avait plus les mêmes raisons personnelles de continuer d'adresser aux sociétés cédées des contrats, ce dont il résultait que le silence gardé par M. Y... sur des informations dont il ne pouvait ignorer l'importance et qui étaient de nature à mettre en péril la pérennité des sociétés qu'il cédait, était nécessairement intentionnel, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1116 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
ALORS, 2°), QUE le manquement à l'obligation de contracter de bonne foi caractérise nécessairement un dol par réticence ; qu'en déboutant la société Ipanema de ses demandes fondées sur la réticence dolosive commise par M. Y..., faute pour la société Ipanema de démontrer son caractère intentionnel, tout en condamnant M. Y... à payer à la société Ipanema la somme de 180 000 euros à titre de dommages-intérêts pour avoir manqué à son obligation de négocier de bonne foi, à défaut d'avoir informé la société Ipanema de l'existence de l'agence Asap et des liens qu'entretenaient les sociétés cédées avec cette agence de publicité, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'articles 1116, dans sa version antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
ALORS, 3°), QUE constitue un dol la dissimulation intentionnelle par l'un des contractants d'une information dont il sait le caractère déterminant pour l'autre partie ; qu'en se bornant à affirmer que la société Ipanema ne rapportait pas la preuve que c'était intentionnellement que M. Y... ne l'avait pas informée de l'existence de l'agence Asap ainsi que des liens personnels qu'il entretenait avec sa dirigeante et de la dépendance économique dans laquelle se trouvaient les sociétés cédées par rapport à cette société tierce, qui seule était en contact avec les clients annonceurs, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le caractère intentionnel de la réticence reprochée à M. Y... ne ressortait pas de la présentation fallacieuse qu'il avait faite des sociétés cédées dans le mémorandum d'information, notamment dans ses mentions indiquant que ses principaux clients étaient de grands groupes français dans le secteur de l'assurance et de la banque cependant qu'elle avait constaté que, contrairement à ce que ces mentions laissaient croire, lesdits clients étaient des clients de la société Asap et non des clients propres des sociétés cédées, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1116 du code civil, dans sa version antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
ALORS, 4°), QUE le dol est le fait pour un contractant d'obtenir le consentement de l'autre par des manoeuvres et des mensonges ; qu'en se bornant à retenir, pour dire que s'agissant de l'activité réelle des sociétés cédées il n'y avait pas eu de tromperie, que le mémorandum d'information indiquait expressément que les sociétés cédées « sont spécialisées dans la production sonore (musicale et vocale) et la post-production audiovisuelle et digitale », sans rechercher, comme elle y était invitée, si ce document n'indiquait pas également que la première activité de la société Possible était « la recherche et la création d'identité et de code sonore pour les marques à partir d'oeuvres existantes et de créations originales », que « son expertise et sa créativité sont reconnues dans la recherche d'identité sonore », que « la stratégie commerciale des sociétés est donc de créer un « hot shop » de la création sonore et musicale publicitaire, afin de proposer aux agences et annonceurs une palette complète de services « clé en main » : création de l'identité et de la charte sonore, acquisition et gestion des droits, production et post-production audiovisuelle et digitale » ou si son code APE n'était pas celui des agences de publicité, ce dont il s'évinçait que la société Possible était faussement présentée comme une agence de publicité, disposant d'un réel savoir-faire dans la création sonore cependant que seule l'agence Asap bénéficiait d'un tel savoir-faire, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1116 du code civil, dans sa version antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
ALORS, 5°), QUE la cassation s'étend à l'ensemble des dispositions du jugement cassé ayant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire et entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution du jugement cassé ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que les chefs de l'arrêt ayant, d'une part, condamné la société Ipanema à payer le solde du prix de cession et, d'autre part, débouté la société Possible de sa demande en nullité du contrat de prestations de services et d'assistance conclu avec la société DM Consulting reposant sur le chef ayant rejeté l'annulation des cessions de parts pour dol, la cassation à intervenir sur ce chef entraînera, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation par voie de conséquence des chefs de l'arrêt ayant, d'une part, condamné la société Ipanema à payer le solde du prix de cession et, d'autre part, débouté la société Possible de sa demande en nullité du contrat de prestations de services et d'assistance conclu avec la société DM Consulting.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné M. Y... à payer à la société Ipanema une somme de 180 000 euros à titre de dommages-intérêts ;
AUX MOTIFS QUE, lors de la cession, le 26 juillet 2013, une garantie d'actif et de passif a été consentie au profit de la société Ipanema par M. Y... ; que l'article 2.2 de de cette garantie prévoit que M. Y... s'engage vis-à-vis de la société Ipanema à prendre en charge, à titre d'indemnité, « tout préjudice tant pour la société ou le bénéficiaire de l'inexactitude des déclarations effectuées ci-dessus par le garant » ; que l'article 1.22 de cette convention de garantie précise que « les données des présentes déclarations et de ses annexes sont conformes à la réalité et comprennent toutes les informations nécessaires au bénéficiaire pour fonder son jugement sur le patrimoine, l'activité, la situation financière, les résultats et les perspectives des sociétés. Aucune des déclarations faites par le garant dans le présent acte et ses annexes n'omet d'indiquer un élément dont la révélation serait importante ou rendrait trompeuse les résultats des sociétés, qui n'ait été indiqué dans le présent acte ou ses annexes. A la connaissance du garant, il n'existe aucun fait ou circonstance affectant ou pouvant affecter dans l'avenir, de façon préjudiciable, l'activité, la situation financière, fiscale ou autres et les résultats des sociétés qui n'ait été indiqué dans le présent acte ou ses annexes » ; que l'article 2.2 dernier alinéa ajoute que « la présente garantie ne pourra pas porter sur les documents communiqués aux bénéficiaires dans la data room des 28 et 29 mars 2013, dont le sommaire est annexé aux présentes (annexe n° 2), mais elle s'appliquera à tous les événements, y compris ceux se rapportant à ces documents communiqués, mais dont le bénéficiaire n'avait pas connaissance par l'effet de la seule lecture de ces documents » ; que la société Ipanema relève que M. Y... a omis d'indiquer quels étaient les liens existants entre les sociétés cédées et l'agence de publicité Asap, ainsi que la nature de la relation qu'il entretenait avec Mme B..., dirigeante de celle-ci, alors que, selon elle, ces éléments étaient de nature à constituer un fait ou une circonstance affectant et pouvant affecter dans l'avenir, de façon préjudiciable l'activité des sociétés, tel que prévu à la garantie de passif, puisque ces liens créaient, de fait, une dépendance économique et soumettait les sociétés cédées à la volonté de la concubine du cédant ; que M. Y... ne dément pas avoir omis de signaler ces éléments, indique que ses liens avec Mme B... étaient connus de tous, mais ne rapporte pas la preuve que la société cessionnaire en ait été informée ; que par ailleurs, pour prouver l'existence de contacts directs avec les annonceurs, il met en avant un contrat signé avec le client Sofinco, et verse aux débats des factures adressées directement par les sociétés cédées aux annonceurs ; qu'il résulte des attestations concordantes de MM. Stéphane C..., Nicolas D..., Thierry F... , Franck E... et Dominique X..., salariés ou intervenants free lance pour les sociétés cédées, que l'essentiel des clients de celles-ci venait de l'Asap, ce que la société Ipanema ignorait ; qu'ainsi, l'Asap adressait uniquement des commandes techniques aux sociétés Possible et Kaogoumii et M. D... précise dans son attestation que celles-ci se conformaient aux directives de Mme B..., dirigeante de l'agence Asap, laquelle assurait la direction de la clientèle et la direction de la création ; que dans leurs attestations, ils relate également avoir été très étonnés de constater que suite aux cessions, lors de la première réunion avec la société Ipanema fin août 2013, son dirigeant ignorait totalement tout à la fois ce lien de dépendance vis-à-vis de la société Asap et le concubinage entre M. Y... et Mme B... ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que la clientèle des sociétés cédées n'avait de contact qu'avec la concubine de M. Y... et que l'envoi de commandes dépendait de la volonté de celle-ci, qui apportait les affaires ; qu'ainsi, il n'existait aucune stabilité de la clientèle et, compte tenu de cette organisation, les sociétés cédées se trouvaient en état de dépendance par rapport à une société tierce qui n'avait plus les mêmes raisons personnelles de continuer à leur adresser les contrats ; que ces éléments n'étaient pas connus de la société Ipanema et celle-ci n'avait pas pu les déceler lors de la négociation des cessions, car les clients réglaient directement les sociétés Possible et Kaogoumii et les dirigeants n'avaient pas rencontré les salariés et intervenants de ces sociétés, ainsi qu'il résulte des attestations susmentionnées ; que dès lors, il convient de constater que la société Ipanema n'avait pas connaissance par l'effet de la seule lecture des documents qui lui avaient été remis de cet état de dépendance économique, ni des liens intuitu personae existant entre les dirigeants des sociétés cédées et de la société Asap et que ces éléments sont de nature à affecter les résultats et les perspectives des sociétés cédées, d'autant qu'il ressort des pièces aux débats que le chiffre d'affaires réalisées par la société Possible était constitué à hauteur de 76 % des dossiers que la société Asap lui adressait ; que si l'agence Asap a, au cours du présent litige, par courrier du 20 février 2014, écrit à la société Ipanema, que si le niveau de qualité et de savoir-faire des sociétés cédées était maintenu, il n'y avait pas de raison que la relation ne continue pas, il demeure néanmoins qu'un très important annonceur, la société LCL, avec laquelle les sociétés cédées n'avaient pas de contact direct, mais qui est toujours client de l'Asap, s'est adressé à une société tierce, la société La Pac, et que les sociétés cédées n'ont plus eu de marché la concernant ; que la société Ipanema demande, au titre de la garantie de passif, la réparation de son préjudice qu'elle fixe à la somme de 1 million d'euros et sollicite en outre la condamnation de M. Y... à lui payer des dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de négocier de bonne foi qu'elle fixe à la somme de 1 642 244,56 euros ; qu'or, la réparation ne peut être supérieure au préjudice subi, même si elle repose sur deux fondements différents ; qu'en l'espèce, le préjudice résulte de la fragilité inhérente à la structure de la clientèle pour les motifs susmentionnés dont elle n'était pas informée, ce qui a conduit à la perte notamment d'un très important client, la société LCL, et qui s'est traduit de façon générale par une perte de chiffre d'affaires et de bénéfices, plus sensible pour la société Possible que pour la société Kaogoumii ; qu'ainsi, alors que le chiffre d'affaires de la société Possible était de 1 283 680 euros en 2013, il est passé à 901 314 euros en 2014, conduisant à un résultat bénéficiaire de 526 735 euros en 2013 et 160 836 euros en 2014 ; que la société Ipanema expose et justifie par ailleurs que la baisse d'activité s'est poursuivie par la suite et que la chute d'activité de ses filiales a eu pour effet l'annonce par la BNP Paribas, en mars 2014, de ce qu'elle lui retirait tout son soutien financier, ne lui autorisant plus aucun découvert ; que la garantie de passif prévoyait en son article 3 que si elle était mise en oeuvre avant le 23 juillet 2014, ce qui est le cas en l'espèce puisqu'elle a été mise en oeuvre en janvier 2014, elle était d'un montant maximal de 1 million d'euros pour la société Possible et de 400 000 euros pour la société Kaogoumii ; que la société Possible démontre avoir perdu un quart de son chiffre d'affaires ainsi qu'une perte de clientèle, tandis que la société Kaogoumii ne rapporte pas la preuve d'une perte de clientèle et a subi une baisse d'activité non caractéristique ; que compte tenu de ces éléments, de la perte de chance de réaliser un chiffre d'affaires plus important, en rapport avec celui existant lors de la cession, le jugement sera infirmé et M. Y... sera condamné à payer à la société Ipanema, au titre de la garantie de passif, ce qui englobe le manquement à l'obligation de négocier de bonne foi, des dommages-intérêts d'un montant de 180 000 euros, au titre de la cession de la société Possible correspondant sensiblement à la perte annuelle du bénéfice de cette société ;
ALORS, 1°), QUE le préjudice résultant du manquement une obligation précontractuelle d'information est constitué par la perte de chance de ne pas contracter ou de contracter à des conditions plus avantageuses et non pas celle d'obtenir les gains attendus ; qu'en relevant que le préjudice subi par la société Ipanema, résultant du manquement par M. Y... à son obligation précontractuelle d'information et de négocier de bonne foi, résidait dans la perte de chance de réaliser un chiffre d'affaires plus important, en rapport avec celui existant lors de la cession, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil et le principe de la réparation intégrale ;
ALORS, 2°) et subsidiairement, QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en limitant le préjudice subi par la société Ipanema à la perte de chance de réaliser un chiffre d'affaires plus important, qu'elle a fixé à la somme de 180 000 euros, cependant qu'il n'était pas soutenu que le préjudice subi par la société Ipanema, résultant du manquement de M. Y... à son obligation précontractuelle d'information, devait se limiter en une perte de chance, la cour d'appel, qui a relevé d'office le moyen tiré de l'existence d'un tel préjudice, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations sur ce point, a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
ALORS, 3°) et subsidiairement, QUE la réparation du préjudice doit être intégrale ; qu'en relevant que le préjudice subi par la société Ipanema devait être fixé à la somme de 180 000 euros correspondant à la perte annuelle du bénéfice de cette société, cependant qu'il ressortait de ses propres constatations qu'entre les années 2013 et 2014, la perte du chiffre d'affaires s'était élevée à la somme de 365 899 euros, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil et le principe de la réparation intégrale.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la société Possible de sa demande tendant à voir condamner la société DM Consulting à lui restituer la somme de 104 165 euros HT, outre la TVA, au titre des honoraires versés en exécution de la convention du 1er août 2013 ;
AUX MOTIFS QUE, le 1er août 2013, la société DM Consulting, présidée par M. Y... a conclu avec la société Possible un contrat de prestations de services et d'assistance pour une durée d'une année en contrepartie d'une rémunération brute de 250 000 euros HT ; que la société Possible fait valoir que ce contrat de prestations de services et d'assistance trouvait sa cause dans le savoir-faire de M. Y... en matière, d'une part, de négociation des droits musicaux et, d'autre part, de création sonore ; qu'elle indique que compte-tenu des découvertes effectuées par la société Ipanema et du comportement fautif de M. Y..., elle a suspendu, à titre conservatoire, le règlement de la rémunération due à la société DM Consulting au titre de son contrat de prestations de services et d'assistance, étant précisé qu'au jour de la suspension elle avait déjà versé une partie de la rémunération à hauteur de 104 165 euros HT, correspondant à cinq mensualités sur les 12 prévues au contrat ; qu'elle demande la nullité du contrat de prestations de services et d'assistance du 1er août 2013 et le remboursement de la somme de 104 165 euros HT à laquelle il convient d'ajouter la TVA ; que la société KPMG, à laquelle un audit avait été confié, avait rédigé un rapport le 4 avril 2013, dans lequel, dans l'ignorance de la situation réelle et du fait que les clients étaient orientés par Mme B... de l'agence Asap, elle indiquait que les relations commerciales été gérées intuitu personae par M. Y... ; que c'est ainsi qu'un contrat intitulé « contrat de prestations de services et d'assistance » a été conclu entre la société Possible et la société DM Consulting, représentée par M. Y..., pour une durée de 12 mois, moyennant une rémunération mensuelle de 20 833 euros HT ; qu'au terme de cette convention, la société DM Consulting s'obligeait à effectuer des recommandations et conseils en matière de contrats, de politique commerciale, à aider la société Possible à la définition de la stratégie marketing et, de façon générale, à lui apporter son aide en matière de stratégie et développement ; qu'or, après cinq mois d'exécution, lorsque la société Ipanema sollicitait la nullité des cessions pour dol, la société Possible a demandé la nullité de cette convention compte-tenu du caractère, selon elle, indivisible de ces contrats ; que cependant la demande en nullité pour dol des cessions d'actions ayant été rejetée, la demande, fondée sur l'indivisibilité du contrat de prestations avec les cessions, sera également rejetée ; qu'à titre subsidiaire, elle en demande la résiliation pour inexécution de la société DM Consulting, au motif que son dirigeant qui devait réaliser les prestations à titre personnel ne l'a pas fait, étant le plus souvent au Brésil et n'ayant aucune compétence dans ces domaines, seule Mme B... qui prenait en charge ces domaines pour la société Possible, ayant en réalité cette compétence, ce qui avait été caché ; que de son côté la société DM Consulting demande la condamnation de la société Possible à lui payer les 7 mois complémentaires, soit la somme de 189 877 euros ; que pour faire droit la demande de la société DM Consulting et débouté la société Possible de ses demandes, les premiers juges ont relevé que les relations commerciales de la société Possible étaient gérées intuitu personae par M. Y..., ce qui avait rendu nécessaire ce contrat ; que cependant, compte tenu de ce que la plus importante partie de la clientèle était apportée par l'agence Asap, ainsi qu'il a été précédemment démontré, M. Y... n'avait pas le rôle commercial important qu'il a laissé supposer et c'est dans l'ignorance du rôle de l'Asap que ce contrat a été conclu ; qu'il résulte des pièces aux débats que la société DM Consulting s'est bornée à proposer des rendez-vous avec quelques clients ; qu'en raison de ces éléments, c'est à juste titre que la société Possible a mis fin au contrat, cette résiliation n'ayant aucun effet rétroactif, compte-tenu des diligences déjà effectuées par la société DM Consulting ; qu'en conséquence, il convient, infirmant le jugement, de débouter la société DM Consulting de sa demande de paiement au titre de la rupture anticipée de ce contrat ; que de son côté, la société Possible sera déboutée de sa demande de remboursement de la somme de 104 165 euros au titre de ce contrat ;
ALORS QUE la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des parties ne satisfera point à son engagement ; que si dans un contrat synallagmatique à exécution successive, la résiliation judiciaire n'opère pas pour le temps où le contrat a été régulièrement exécuté, la résolution judiciaire pour absence d'exécution ou exécution imparfaite dès l'origine entraîne l'anéantissement rétroactif du contrat ; qu'en relevant, pour débouter la société Possible de sa demande de remboursement de la somme de 104 165 euros au titre des honoraires versés à la société DM Consulting en exécution du contrat de prestations de services et d'assistance, que la résiliation ne pouvait avoir d'effet rétroactif, compte-tenu des diligences déjà effectuées par la société DM Consulting, après avoir constaté, d'une part, que M. Y... ne disposait pas des relations nécessaires à la bonne exécution du contrat et, d'autre part, que la société DM Consulting s'était bornée à proposer des rendez-vous avec quelques clients, ce dont il résultait que la société DM Consulting n'avait pas, dès l'origine, exécuté le contrat et qu'il n'y avait jamais eu de réelle contrepartie aux honoraires versés, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1184 du code civil dans sa version antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.
