France, Cour de cassation, Chambre civile 2, 13 septembre 2018, 17-16676 et suivant

LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Joint les pourvois n° C 17-16.676 et N 17-17.237 ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 31 janvier 2017), que le 24 février 1997, M. Hervé Z... a souscrit auprès de la société Abeille vie, aux droits de laquelle vient la société Aviva vie, trois contrats d'assurance sur la vie multi-supports, intitulés « Sélection International » au nom de chacun de ses enfants mineurs, Y..., Claire et G... Z... ; que le même jour, Mme Isabelle Théobald X..., épouse de M. Hervé Z..., a souscrit dans les mêmes conditions, pour son propre compte, un contrat Sélection International ; que ces contrats permettaient au souscripteur d'arbitrer entre les différents supports proposés sur la base du cours de la dernière bourse de la semaine précédente en application d'une clause dite « d'arbitrage à cours connu » et prévoyaient que l'assureur pouvait différer les demandes d'arbitrage sur un support déterminé pour une durée maximale de six mois, lorsqu'au cours d'un mois, elles excédaient 5 % du capital de ce support ; que reprochant à l'assureur d'avoir unilatéralement supprimé tous les supports spéculatifs composés d'actions afin de faire échec au fonctionnement de la clause d'arbitrage à cours connu, M. Hervé Z... et Mme Théobald X..., agissant tant en leur nom personnel qu'en qualité de représentants légaux de leurs enfants mineurs (les consorts Z...) ont assigné l'assureur en restitution des supports litigieux et en indemnisation de leur préjudice ; que devenus majeurs en cours de procédure, M. Y... Z..., Mme Claire Z... et M. G... Z... sont intervenus volontairement à l'instance ; que par un arrêt du 9 avril 2013, devenu irrévocable, la cour d'appel a confirmé le jugement du 27 mars 2007 ayant, notamment, « dit que la société Aviva vie a commis une faute en dénaturant les contrats souscrits par les demandeurs le 24 février 1997 » et ordonné avant dire droit sur le préjudice des consorts Z... une mesure d'expertise ;

Sur le premier moyen présenté par Mme Théobald X... et celui présenté par MM. G... et Y... Z... et Mme Claire Z..., à l'appui du pourvoi n° N 17-17.237, qui sont similiaires :

Attendu que les consorts Z... font grief à l'arrêt de condamner la société Aviva vie à réintégrer les supports suivants dans les contrats Sélection International souscrits par les exposants : 1 - Aviva Patrimoine FR0000291536 2- Aviva Performance FR0007488689 3- Aviva Europe FR0000097537 4 - Sirius FR0000297632 5- Aviva Oblig International FR0000097495 6 - Aviva Multigestion FR0007014444 7 - Aviva Garantie NIA, 8 - Aviva Actions France FR0007485263, 9 - Aviva Japon FR0007478060, 10 - Aviva Asie FR0007478052, 11 – Aviva France Opportunités FR0007385000, 12 – Aviva Investors Britannia D FR0000291528, 14 - Aviva Investors Emerging Market Equity Inc B USD LU 0047882062 15 - Etoile Matière Premières FR0010541144, de limiter la condamnation de la société Aviva vie à l'égard de Mme Claire Z... au paiement de la somme de 650 636,75 euros, à l'égard de M. Y... Z... au paiement de la somme de 859 519 euros, à l'égard de M. G... Z... au paiement de la somme de 650 636,75 euros, et à l'égard de Mme Théobald X... au paiement de la somme de 1 329 669,25 euros et de les débouter du surplus de leurs demandes, alors, selon le moyen :

1°/ que l'autorité de chose jugée d'une décision de justice ne s'étend qu'aux demandes ayant été tranchées dans le dispositif de celle-ci ; qu'aux termes de l'arrêt devenu définitif qu'elle avait rendu le 9 avril 2013, confirmant le jugement du tribunal de grande instance de Paris du 27 mars 2007, la cour d'appel de Paris avait notamment « dit que la société Aviva vie a[vait] commis une faute en dénaturant les contrats souscrits par les demandeurs le 24 février 1997 » et, après avoir sursis à statuer sur le préjudice subi par les consorts Z..., avait commis M. C... en qualité d'expert avec pour mission de fournir les éléments techniques permettant de déterminer « le nombre minimum et la liste des supports que la société Aviva vie devra rétablir afin que les principales caractéristiques des unités de compte choisies par les consorts Z... lors de la souscription des contrats subsistent et que la clause d'arbitrage à cours connu retrouve son efficacité telle qu'elle était prévue à l'origine du contrat », ainsi que les éléments permettant de déterminer « la perte de chance subie par les consorts Z... depuis le 1er janvier 1998 de n'avoir pu arbitrer en tenant compte de leur pratique antérieure » ; qu'à l'occasion de cette instance, la cour d'appel n'avait pas été saisie d'une demande tendant à voir constatée la faute qu'imputaient les consorts Z... à la société Aviva vie pour avoir frauduleusement modifié les encours de certaines unités de compte afin de faciliter la mise en oeuvre de la clause dite des 5 % stipulée dans le contrat Sélection International ; qu'en jugeant qu'en vertu de l'autorité de chose jugée attachée à l'arrêt du 9 avril 2013, la réparation de la faute définitivement jugée de l'assureur ne pouvait consister qu'en la restitution des supports rendus inéligibles par ce dernier et au remplacement de ceux-ci lorsqu'ils avaient disparu, c'est-à-dire lorsqu'ils n'existaient plus, sans qu'il y ait lieu d'analyser l'encours des supports lorsque ceux-ci existaient toujours, la cour d'appel a violé l'article 1351 du code civil (dans sa version applicable en l'espèce, nouvel article 1355 du code civil), ensemble l'article 480 du code de procédure civile ;

2°/ qu'il résulte du dispositif de l'arrêt devenu définitif de la cour d'appel de Paris du 9 avril 2013, ayant confirmé le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Paris le 27 mars 2007, que la société Aviva vie avait commis une faute engageant sa responsabilité « en dénaturant les contrats souscrits par les demandeurs le 24 février 1997 » ; qu'aux termes des motifs de l'arrêt du 9 avril 2013, éclairant la portée de son dispositif, la cour d'appel avait retenu que « l'événement qui a donné naissance à l'action ne réside pas dans la signature des contrats mais dans la modification substantielle de la liste et du nombre des supports éligibles opérée par la société Aviva vie en janvier et juillet [1998] et l'utilisation faite par cette même société à partir de février [1998] de la clause dite des 5 % » et que la clause d'arbitrage à cours connu « n'a[vait] de sens et d'intérêt que si les souscripteurs/assurés [pouvaient] effectivement arbitrer parmi des supports suffisamment nombreux et diversifiés comprenant des supports à dominante actions, seuls susceptibles de présenter une volatilité telle qu'elle permette de dégager des plus-values significatives au regard des frais prélevés à chaque arbitrage » ; que les juges du fond avaient pour le reste sursis à statuer sur le préjudice subi par les consorts Z... et commis M. C... en qualité d'expert avec pour mission de fournir les éléments techniques permettant de déterminer « le nombre minimum et la liste des supports que la société Aviva vie devra rétablir afin que les principales caractéristiques des unités de compte choisies par les consorts Z... lors de la souscription des contrats subsistent et que la clause d'arbitrage à cours connu retrouve son efficacité telle qu'elle était prévue à l'origine du contrat », ainsi que les éléments permettant de déterminer « la perte de chance subie par les consorts Z... depuis le 1er janvier 1998 de n'avoir pu arbitrer en tenant compte de leur pratique antérieure » ; qu'en jugeant qu'il résultait de cette décision que la réparation de la faute commise par l'assureur ne pouvait consister qu'en la restitution des supports rendus inéligibles par ce dernier et au remplacement de ceux-ci lorsqu'ils avaient disparu, c'est-à-dire lorsqu'ils n'existaient plus, quand une telle restriction ne ressortait ni du dispositif de l'arrêt du 9 avril 2013, ni des motifs en éclairant la portée, la cour d'appel a dénaturé cette décision, violant ainsi les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

3°/ que constitue un moyen l'énonciation par une partie d'un élément de fait duquel sont tirées des conséquences juridiques ; que dans leurs conclusions d'appel, les consorts Z... faisaient valoir que « la compagnie [Aviva vie] s'[était] livrée à des manipulations très importantes sur les encours des unités de compte de manière à leur interdire de reprendre efficacement leurs arbitrages à cours connu en cas de restitution des anciens supports supprimés », en faisant état d'un certain nombre d'exemples de telles manipulations d'encours ; qu'ils en tiraient la conséquence que la société Aviva vie avait préjudicié aux droits des souscripteurs en facilitant, par le biais d'une baisse des encours des supports du contrat Sélection International, le recours à la clause des 5 % ; qu'en retenant que les consorts Z... présentaient seulement un argument concernant les conséquences de l'arrêt du 9 avril 2013 relatif aux restitutions, la cour d'appel a dénaturé les conclusions des consorts Z..., violant ainsi les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

4°/ qu' il n'y a pas autorité de chose jugée lorsqu'un fait ou un acte postérieur à la décision dont l'autorité est invoquée, a modifié la situation antérieurement reconnue en justice et la cause de la demande ; qu'en l'espèce, les consorts Z... faisaient valoir qu'en tout état de cause, la manipulation des encours des supports du contrat Sélection International par la société Aviva vie constituait un élément nouveau dont ils n'avaient pu prendre connaissance que postérieurement à l'instance ayant abouti à l'arrêt devenu définitif de la cour d'appel de Paris du 9 avril 2013 ; qu'en se fondant sur l'autorité de chose jugée par l'arrêt du 9 avril 2013 pour refuser de prendre en compte la modification des encours de certains supports par la société Aviva vie, sans rechercher, comme elle y était invitée, s'il ne s'agissait pas d'un élément de fait nouveau auquel ne pouvait être opposée la chose précédemment jugée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1351 du code civil (dans sa version applicable en l'espèce, nouvel article 1355 du code civil) et 480 du code de procédure civile ;

Mais attendu que les consorts Z... n'ayant, dans le dispositif de leurs conclusions d'appel, présenté aucune demande tendant à voir reconnaître l'existence d'une faute de l'assureur liée à une modification frauduleuse des encours de certaines unités de compte, c'est sans méconnaître l'autorité de chose jugée attachée à son précédent arrêt du 9 avril 2013 ni le dénaturer, que la cour d'appel, éclairant par une analyse des motifs, la portée du dispositif ambigu de cet arrêt ayant dit que la société Aviva vie avait commis une faute en dénaturant les contrats d'assurance souscrits par les demandeurs le 24 février 1997, a retenu que la faute de l'assureur définitivement jugée était d'avoir modifié avec excès, en 1998, la liste des supports éligibles et souverainement estimé, sans avoir à procéder à la recherche inopérante visée par la troisième branche du moyen, que la réparation de cette faute ne pouvait consister qu'en la restitution des supports rendus inéligibles et au remplacement de ceux-ci lorsqu'ils ont disparu, sans qu'il y ait lieu d'analyser l'encours des supports toujours existants ;

D'où il suit que le moyen, inopérant en sa troisième branche, comme s'attaquant à des motifs surabondants, n'est pas fondé pour le surplus ;

Sur le cinquième moyen présenté par Mme Théobald X... et celui présenté par MM. G... et Y... Z... et Mme Claire Z..., à l'appui du pourvoi n° N 17-17.237, qui sont similaires :

Attendu que les consorts Z... font grief à l'arrêt de dire que les frais de versements complémentaires s'élevaient à 4,31 %, alors, selon le moyen :

1°/ que les clauses du bulletin d'adhésion à un contrat d'assurance vie et des conditions particulières priment sur celles des conditions générales ; qu'en l'espèce, les consorts Z... versaient aux débats leurs bulletins de souscription, sur lesquels était inscrite la mention « 0,40 % » au chapitre « versements libres » et les conditions particulières du contrat « Sélection International » qu'ils avaient chacun souscrit auprès de la société Aviva vie, faisant état d'un versement de 50 000 francs, soit au total « 50 200,80 francs (frais de souscription compris) » ; que la cour d'appel, après avoir constaté « que sur le bulletin de souscription de chacun des consorts Z..., il est indiqué de manière manuscrite « 0,40 » et il est établi par la production des conditions particulières par l'assureur que les frais de souscription comptés lors du versement initial de 7 653,07 euros ont été de 200,80 francs soit 30,61 euros ce qui correspond à 0,40 % » a néanmoins considéré que cet élément était insuffisant pour établir que contrairement aux dispositions contractuelles claires figurant dans les dispositions générales valant note d'information, faisant état de frais de versement de 4,31 %, il aurait été contractuellement convenu que les frais sur versements ultérieurs seraient limités à 0,40 % ; qu'en statuant de la sorte, quand les clauses des bulletins de souscription et des conditions particulières des contrats auxquels avaient souscrit les consorts Z... prévalaient sur les conditions générales, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil (dans sa version applicable en l'espèce, antérieurement à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, nouvel article 1103 du code civil) ;

2°/ que chacun des bulletins de souscription signés par les consorts Z... porte la mention de frais de versement à hauteur de « 0,40 % » au chapitre « versements libres », sans que l'application de ce taux ne soit restreinte au seul versement initial effectué par les consorts Z... ; qu'en énonçant, après avoir constaté « que sur le bulletin de souscription de chacun des consorts Z..., il est indiqué de manière manuscrite « 0,40 » et il est établi par la production des conditions particulières par l'assureur que les frais de souscription comptés lors du versement initial de 7 653,07 euros ont été de 200,80 francs soit 30,61 euros ce qui correspond à 0,40 % », que cet élément était insuffisant pour établir que contrairement aux dispositions contractuelles claires figurant dans les dispositions générales valant note d'information, faisant état de frais de versement de 4,31 %, il aurait été contractuellement convenu que les frais sur versements ultérieurs seraient limités à 0,40 %, la cour d'appel a encore violé l'article 1134 du code civil (nouvel article 1103 du code civil) ;

Mais attendu qu'après avoir relevé que s'agissant des frais applicables aux versements, il résultait des dispositions générales valant note d'information que ceux-ci étaient fixés à 4,31 %, c'est par une interprétation souveraine des stipulations ambiguës des bulletins de souscription des consorts Z... mentionnant de manière manuscrite un taux de 0,40 %, que la cour d'appel a estimé que ce taux réduit ne concernait que les versements initiaux et qu'il n'était pas établi que contrairement aux dispositions contractuelles claires figurant dans les dispositions générales valant note d'information, il avait été convenu que les frais sur versements ultérieurs seraient limités à 0,40 % ; qu'elle a pu en déduire, sans encourir les griefs du moyen, que les frais de versements complémentaires s'élevaient à 4,31 %, conformément aux conditions générales, lesquelles n'étaient pas inconciliables avec les bulletins de souscription ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le moyen unique du pourvoi n° C 17-16.676 de la société Aviva vie :

Attendu que la société Aviva vie fait grief à l'arrêt de dire que les supports à prendre en compte pour la réintégration correspondent à la liste de vingt-six supports, et de la condamner en conséquence à réintégrer dans les contrats Sélection International souscrits par les consorts Z..., les supports 11 - Aviva France Opportunités, 12 - Aviva Investors Britannia D, 13 - Aviva [...] - Aviva Investors Emerging Market Equity Inc B et 15 - Etoile Matière Premières, et à exécuter les arbitrages à cours connu sur lesdits supports à compter de l'arrêt, sous astreinte, de 10 000 euros par semaine de retard, un mois après la signification de cet arrêt, alors, selon le moyen :

1°/ que le juge ne peut méconnaître l'objet du litige tel qu'il résulte des actes de la procédure, à peine de les dénaturer ; qu'en retenant que ni le tribunal ni la cour d'appel n'avaient été saisis du litige concernant la liste des supports exigibles qui n'était apparu qu'après les opérations d'expertise, et ce afin de juger que les supports à prendre en compte pour la réintégration et le calcul de la perte de chance correspondaient à la liste des vingt-six supports litigieux, quand il ressortait pourtant du jugement du tribunal de grande instance de Paris en date du 27 mars 2007 que cette question était déjà en litige dans le cadre de la première procédure, ce que la cour d'appel a d'ailleurs elle-même constaté dans son arrêt lorsqu'elle a examiné les écritures des consorts Z... devant le premier tribunal, la cour d'appel a dénaturé les pièces de la procédure et ainsi méconnu l'objet du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;

2°/ que, si seul ce qui est tranché dans le dispositif d'une décision peut avoir l'autorité de la chose jugée, il convient de prendre en considération les motifs qui en sont le soutien pour en éclairer la portée ; qu'en considérant que le tribunal, dans son jugement du 27 mars 2007, n'avait pas statué par des dispositions ayant autorité de chose jugée sur la liste des supports éligibles aux contrats souscrits par les consorts Z..., quand la liste des supports à prendre en compte avait pourtant été tranchée dans le cadre du dispositif du jugement du 27 mars 2007, dès lors que la 2faute imputée à la société Aviva vie résultait de la suppression des supports présents à la date de la souscription des contrats et que la mission d'expertise ordonnée par le tribunal visait précisément à déterminer les supports à rétablir, afin que les principales caractéristiques des unités de compte choisies par les consorts Z... lors de la souscription des contrats subsistent et que la clause d'arbitrage à cours connu retrouve son efficacité telle qu'elle était prévue à l'origine du contrat, la cour d'appel a violé l'article 1351 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, et l'article 480 du code de procédure civile ;

3°/ que la réparation en nature de l'abus de droit consiste en la suppression de l'objet qui le matérialise ; qu'en jugeant que vingt-six supports devaient être retenus pour les besoins de la réparation de l'abus ayant consisté à dénaturer les contrats d'assurance vie tels que souscrits le 24 février 1997, lorsqu'elle constatait par ailleurs que, lors de la souscription des contrats d'assurance vie, seuls vingt et un supports étaient éligibles, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation du principe de la réparation intégrale du préjudice, ensemble l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance précitée du 10 février 2016 ;

4°/ que les dommages-intérêts alloués à la victime doivent réparer le préjudice subi sans qu'il en résulte pour elle ni perte ni profit ; qu'en jugeant que vingt-six supports devaient être retenus pour les besoins de la réparation de l'abus ayant consisté à dénaturer les contrats d'assurance vie tels que souscrits le 24 février 1997, lorsqu'elle constatait par ailleurs que, lors de la souscription des contrats d'assurance vie, seuls vingt et un supports étaient éligibles, la cour d'appel n'a pas exactement replacé les consorts Z... dans la situation où ils se seraient trouvés si la faute ne s'était pas produite, en violation du même principe et du même texte ;

5°/ qu'un document commercial revêt une valeur contractuelle si, et seulement si, le caractère décisif de son influence sur le consentement du cocontractant est démontré ; qu'en jugeant que la brochure commerciale intitulée « Les Supports-Performances-Classements-Arbitrages-Premier Semestre 1997 » avait intégré le champ contractuel, et ce afin de juger que les supports à prendre en compte pour la réintégration correspondaient à la liste des vingt-six supports litigieux, quand toutefois ce document était destiné à l'usage exclusif des réseaux de distribution et avait été publié postérieurement à la souscription du contrat par les consorts Z..., de sorte que ce document n'avait pu avoir une quelconque influence sur leur consentement, la cour d'appel, a entaché sa décision d'une violation de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance précitée du 10 février 2016 ;

6°/ que la modification contractuelle unilatérale doit résulter de faits qui l'impliquent et dont il est raisonnable d'induire la volonté claire et non équivoque de contracter ; qu'en jugeant que l'assureur avait entendu faire entrer dans le champ contractuel cinq supports supplémentaires, lesquels n'étaient pas éligibles lors de la souscription des contrats, lorsqu'elle ne faisait référence à aucun autre élément qu'à la publication d'une brochure indiquant son caractère « non contractuel » ainsi qu'à un arbitrage effectué sur l'un des supports de cette brochure, la cour d'appel, qui a omis de procéder à la recherche précitée, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance précitée du 10 février 2016 ;

Mais attendu, d'abord, que c'est sans méconnaître l'autorité de chose jugée attachée aux dispositions confirmées du jugement du 27 mars 2007 que la cour d'appel a relevé qu'il n'avait pas été statué sur la liste des supports éligibles aux contrats souscrits par les consorts Z..., dès lors que cette question n'avait pas été tranchée dans le dispositif du jugement confirmé qui avait seulement décidé que la société Aviva vie avait commis une faute en dénaturant les contrats souscrits par les demandeurs le 24 février 1997 et ordonné avant dire droit sur le préjudice des consorts Z... une mesure d'expertise ;

Et attendu, ensuite, qu'après avoir retenu que cette faute était d'avoir modifié avec excès, en 1998, la liste des supports éligibles, la cour d'appel a souverainement déterminé les supports devant être restitués pour assurer la réparation intégrale du préjudice résultant de cet abus de l'assureur dans l'exercice de la faculté que lui conférait le contrat de modifier unilatéralement la liste des supports ;

Et attendu, enfin, que recherchant la volonté des parties et ayant relevé que les conditions générales mentionnaient que la liste et le nombre des supports étaient susceptibles d'évoluer, la cour d'appel a souverainement estimé que les supports supplémentaires figurant sur le document intitulé « Les supports - Performance classements - Arbitrages - Premier semestre 1997 », dont l'authenticité n'est pas contestée, qui comporte vingt-six supports éligibles au contrat Sélection International étaient entrés dans le champ contractuel, nonobstant la mention « non contractuel » figurant sur ce document, dès lors que les consorts Z... avaient effectué, dans tous les contrats, avec l'accord de l'assureur, un arbitrage sur le support Croissance Britannia D qui correspond à l'un des supports figurant sur cette liste ;

D'où il suit que le moyen, inopérant en sa première branche comme critiquant des motifs surabondants, n'est pas fondé pour le surplus ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les deuxième, troisième et quatrième moyens, présentés par Mme Théobald X..., et sur les deuxième, troisième et quatrième moyens, présentés par MM. G... et Y... Z... et Mme Claire Z..., à l'appui du pourvoi n° N 17-17.237, annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois ;

Laisse à chaque partie la charge des dépens afférents à son pourvoi ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du treize septembre deux mille dix-huit.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt :

Moyen produit au pourvoi n° C 17-16.676 par la SCP Spinosi et Sureau, avocat aux Conseils, pour la société Aviva vie.

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que les supports à prendre en compte pour la réintégration correspondent à la liste de 26 supports, et d'avoir en conséquence condamné la société AVIVA VIE à réintégrer dans les contrats Sélection International souscrits par les consorts Z..., les supports 11 - Aviva France Opportunités, 12 - Aviva Investors Britannia D, 13 - Aviva [...] - Aviva Investors Emerging Market Equity Inc B et 15 - Etoile Matière Premières, et à exécuter les arbitrages à cours connu sur lesdits supports à compter de l'arrêt, sous astreinte, de 10 000 euros par semaine de retard, un mois après la signification de cet arrêt ;

Aux motifs propres que « Considérant qu'alors que ni le tribunal, ni la cour n'ont été saisis du litige concernant la liste des supports éligibles qui n'est apparu qu'après les opérations d'expertise, pas plus le tribunal, dans le jugement du 27 mars 2007 que la cour qui l'a confirmé, n'ont statué, par des dispositions ayant autorité de chose jugée, sur la liste des supports éligibles aux contrats souscrits par les consorts Z... ;
Considérant que les consorts Z... ont souscrit les contrats d'assurance vie « Sélection International » le 24 février 1997 ;
Considérant que la société AVIVA VIE verse aux débats un document intitulé "Fiche des mouvements sur contrat" qui date de janvier 1997 et dont les souscripteurs ont reconnu avoir reçu un exemplaire aux termes du bulletin de souscription au support E... Epargne 5 signé le 26 mai 1997, que ce document qui, énumérant les supports éligibles au contrat et précisant leurs caractéristiques, est conforme aux dispositions de l'article A 132-4 du code des assurances en sa rédaction alors applicable, ne contient que 21 supports ;
Considérant qu'il n'est pas démontré que le document intitulé "Supports commercialisables selon les contrats" comprenant 26 supports du deuxième semestre 1996 produit par les consorts Z... soit applicable aux contrats, compte tenu de sa date, que s'agissant du document intitulé "les Supports - Performances Classements Arbitrages- premier semestre 1997", il apparaît que les consorts Z... ne produisent aux débats qu'une copie incomplète de ce document, et que la société AVIVA VIE établit par un procès-verbal de constat d'un huissier de justice en date du 31 juillet 2012 que ce document correspond à une brochure éditée par l'assureur en juillet 1997 ce dont il résulte qu'il ne peut pas être "la fiche des mouvements sur contrat" décrivant les supports disponibles remise aux intimés et qu'il n'a pas pu, compte tenu de sa date d'édition , être annexé au contrat du 24 février 1997 ou même au bulletin de souscription du 26 mai 1997 ;
Considérant qu'il ne peut être tiré des conclusions n°10 des consorts Z... signifiées devant le tribunal de grande instance de Paris, avant le jugement du 27 mars 2007, un quelconque aveu judiciaire ou une contradiction avec l'argumentation qu'ils présentent devant la cour dès lors que nonobstant la phrase rappelée par l'assureur, ils détaillaient en page 2 de ces écritures la liste des 26 supports visée par l'expert en page 1 et 12 de son rapport, et présentaient, aux termes du dispositif de celles-ci, des demandes tendant à la restitution de supports figurant sur la liste comportant 26 supports tels que H... Américain, Fonds de Pays Emergents, Fonds Or et Croissance Britannia D ;
Considérant qu'alors que les conditions générales valant note d'information produites aux débats par l'assureur précisent : "vous trouverez sur la Fiche des mouvements sur contrat les supports disponibles" et "Si vous souhaitez adapter vos choix d'investissement à vos objectifs et à l'évolution de l'environnement économique et financier, vous pouvez effectuer des arbitrages entre les différents supports proposés, en respectant les minima et les conditions précitées sur le tableau des mouvements sur contrat", il est établi qu'au moment de la souscription des contrats, la liste contractuelle des supports éligibles aux arbitrages des consorts Z..., correspondait à la "Fiche des mouvements sur contrat" produite par la société AVIVA VIE ;
Mais considérant qu'alors que les conditions générales font mention de ce que "la liste et le nombre des supports sont susceptibles d 'évoluer", et qu'il est établi par les pièces produites par les consorts Z... que ceux-ci ont effectué, le 19 septembre 1997, avec l'accord de l'assureur, dans tous les contrats, un arbitrage sur le support Croissance Britannia D qui correspond à l'un des supports figurant sur le document intitulé "Les Supports -Performances- Classements - Arbitrages- Premier Semestre 1997", qui comporte 26 supports éligibles au contrat Sélection international, il est établi que l'assureur a entendu faire entrer les supports supplémentaires figurant sur cette liste, dont l'authenticité n'est pas contestée, dans le champ contractuel, nonobstant la mention "non contractuel" figurant sur ce document et que dès lors la restitution des supports et le préjudice des consorts Z... seront examinés par référence à la liste des 26 supports suivants sur lesquels ceux-ci pouvaient contractuellement arbitrer avant que l'assureur ne procède à la suppression fautive des supports volatiles à compter du 1er janvier 1998 :
1. E... Obliréa
2. E... Andromède
3.E... Sécurité
4.E... Obligations
5. E... Patrimoine
6.E... Valeurs
7.E...
8. E... Sirius
9. E... Ariane
10. E... Convertibles
11. Victoriel
12. E... Garantie
13. E... Interoblig
14. E... Performance
15. E... [...] . E... [...] . E... Progression 1 et 2
19. Finabeille Court Terme
20. E... Immo 1
21. E... Epargne
22. Croissance Actions
23. Fonds Or
24. H... Américain
25. Fonds [...] . Croissance Britannia ».

Et que « Considérant qu'aux termes du dispositif du jugement du 27 mars 2007, confirmé par l'arrêt de la cour du 9 avril 2013, le tribunal a "dit que la société AVIVA VIE a commis une faute en dénaturant les contrats souscrits par les demandeurs le 24 février 1997", que cette décision doit être éclairée par les dispositions du jugement et de l'arrêt de la cour qui définissent la faute ainsi retenue à l'encontre de l'assureur, que dans le jugement, il est précisé "qu'en remplaçant les supports spéculatifs par des supports obligataires ou à, forte dominante obligataire, la société AVIVA VIE a fait une applica9 tion abusive de la clause du contrat prévoyant que la liste et le nombre des supports étaient susceptibles d'évoluer et partant, a dénaturé les contrats souscrits par les demandeurs et causé un préjudice à ces derniers", que dans l'arrêt du 9 avril 2003, la cour retient que "que si les conditions générales du contrat « Sélection international » stipulent que le souscripteur/assuré trouvera sur la « Fiche des mouvements sur contrat » les supports disponibles et que « la liste et le nombre des supports sont susceptibles d 'évoluer », 1'assureur ne saurait sans abus se prévaloir de cette clause pour modifier la liste et le nombre des supports dans des conditions telles que le contrat s'en trouve dénaturé, l'exécution de bonne foi du contrat lui imposant au contraire de maintenir une diversité de supports équivalents à celle existant au jour de la conclusion du contrat ", qu'il s'évince de ces décisions que la faute définitivement jugée de l'assureur est d'avoir modifié avec excès, en 1998, la liste des supports éligibles aux contrats souscrits par les consorts Z... le 24 février 1997 ;
Considérant que les consorts Z... ne remettent pas en cause cette faute en invoquant les variations de l'encourt des supports, qu'ils présentent seulement un argument concernant les conséquences de l'arrêt à savoir les restitutions, qu'il en résulte que la réparation de la faute définitivement jugée ne peut consister qu'en la restitution des supports rendus inéligibles par l'assureur et au remplacement de ceux-ci lorsqu'ils ont disparu, c'est à dire lorsqu'ils n'existent plus, sans qu'il y ait lieu d'analyser l'encours des supports lorsque ceux-ci existent toujours ;

Considérant que la société AVIVA VIE est mal fondée à prétendre qu'il y aurait lieu de tenir compte de la volatilité des supports antérieurement à la souscription des contrats puisque c'est au vu de cette volatilité que les parties ont contracté et à critiquer à ce titre le travail de l'expert alors qu'ainsi que la cour l'avait rappelé dans son arrêt du 9 avril 2013, la caractéristique essentielle du contrat est d'offrir la possibilité d'optimiser la valorisation de l'épargne par le biais d'une gestion dynamique, réactive, et sans risque des sommes investies au travers de la clause d'arbitrage à cours connu, qui permet de changer librement de support en toute connaissance du résultat financier de l'opération et que les caractéristiques contractuelles des supports dépendent d'éléments intrinsèques tels que la nature, l'orientation et les modalités de fonctionnement et non de la volatilité des supports résultant de l'évolution des marchés financiers par nature fluctuante ;
Considérant que la société AVIVA VIE ne peut prétendre qu'il ne peut être envisagé de rétablir au profit d'un petit nombre d'assurés, dont les consorts Z..., des supports sur lesquels ils étaient, avant le retrait des supports et au titre de la clause des 5%, en concurrence avec plusieurs dizaines de milliers d'autre souscripteurs et de leur faire ainsi bénéficier d'un effet d'aubaine alors que cette situation n'est que la conséquence des agissements fautifs de l'assureur qui a abusivement retiré les supports volatiles, en empêchant les souscripteurs, qui n'ont pas signé les avenants proposés, d'arbitrer sur ceux-ci ;
Considérant qu'il n'y a pas lieu d'exclure de la restitution les supports E... Asie et E... Japon de la restitution du fait du changement de leur périodicité de cotation ce qui aurait pour effet d'accroître l'efficacité du mécanisme d'arbitrage à cours connu alors que ces supports étaient éligibles au contrat "Sélection International" et que les souscripteurs auraient bénéficié de ce changement de périodicité de cotation si l'assureur n'avait abusivement retiré ces supports ;
Considérant que l'assureur avait certes la possibilité de supprimer des supports et que ce n'est que l'abus qui a été sanctionné, qu'il apparaît toutefois qu'alors que les documents de présentation du contrat "Sélection International" proposait au souscripteur "une possibilité d'option permanente entre les supports financiers les plus diversifiés et les plus performants", les supports dont il propose la restitution sont insuffisants pour retrouver la grande diversité qui faisait la caractéristique du contrat, qui comprenait notamment des supports à caractère international et majoritairement à dominante actions, et pour redonner à la clause d'arbitrage à cours connu l'efficacité qu'elle avait à l'origine ;
Considérant qu'aux termes de la page 110 de leurs écritures, les consorts Z... exposent qu'ils ne revendiquent plus les 10 supports d'origine suivants ce qui correspond aux supports qui ne figurent pas dans le dispositif de leurs écritures, les numéros de la liste des 26 supports ci-dessus retenus étant ajoutés par la cour :
1-E... Obliréa
2-E... Andromède
3-E... Sécurité
4-E... Obligations
10-E... Convertibles
13-E... Interoblig
18-E... Progression 1
18-E... Progression 2
19-Finabeille Court Terme
20-E... Immo 1,
Considérant qu'ainsi que le soutient la société AVIVA VIE, ils ne présentent pas non plus de demande de restitution concernant le support E... Epargne (21), que les supports non revendiqués sont dès lors exclus de toute restitution ;
Considérant que sur les 16 supports revendiqués par les consorts Z..., il apparaît que treize d'entre eux existent toujours, sous une dénomination différente mais avec le même code ISIN, qu'alors que la réparation de l'abus ne peut consister qu'en la restitution des supports qui existent toujours, sans considération de l'évolution de leur encours, il convient d'ordonner la restitution à l'arbitrage des consorts Z... les 12 supports suivants, les numéros correspondant à ceux indiqués par les consorts Z...:
1-E... Patrimoine, devenu Aviva Patrimoine FR0000291536
2-E... Performance devenu Aviva Performance FR0007488689 3-E... Valeurs, devenu Aviva Europe FR0000097537
4-E... Sirius devenu Sirius FR0000297632
6-Victoriel devenu Aviva Multigestion FR0007014444
7-E... Garantie devenu Aviva Garantie NIA
8-E... France, devenu Aviva Actions France FR0007485263
9-E... Japon devenu Aviva Japon FR0007478060
10-E... Asie devenu Aviva Asie FR0007478052
11-Croissance Actions devenu Aviva France Opportunités FR0007385000 12-Croissance Britannia devenu Aviva Investors Britannia D FR 0000291528 13-Fonds Pays Emergents devenu Aviva Investors Emerging Market Equity Inc B USD LU [...]
Considérant qu'il n'y a pas lieu d'ordonner la restitution du support E... devenu Aviva diversifié FR [...] dont les consorts Z... ne contestent pas qu'il est resté éligible au contrat ;
Considérant que trois des supports revendiqués par les consorts Z... ont disparu : E... Ariane, H... Américain et Fonds Or ;
Considérant que s'agissant du support E... Ariane, la société AVIVA VIE propose, en tant que de besoin de le remplacer par le support Aviva Oblig International qui offre des orientations de gestion similaire à celles du support Ariane alors que le support revendiqué par les intimés n'est pas comparable, que les consorts Z... rétorquent qu'il résultait de la fiche descriptive de 1996 de la Sicav E... Ariane que celle-ci "gère un portefeuille d'actions et d'obligations diversifiées avec une pondération variable entre eux, l'objectif étant la valorisation du capital", que c'est le gérant qui décide de la répartition entre actions et obligations et que le support proposé par l'assureur est purement obligataire et ne peut contenir d'actions ;
Considérant que si la fiche descriptive produite par les consorts Z... faisait effectivement état de ce que la SICAV pouvait gérer également des actions, il résulte de la fiche de mouvement que E... Ariane était un support essentiellement composé d'obligations et de la pièce 162 des consorts Z... qu'elle n'était composée que de 3,57 % d'actions au 31 décembre 1996, que dès lors les intimés ne peuvent prétendre au remplacement de ce support essentiellement obligataire par le support Aviva Investors Conviction qui est composé de 85,05 % d'actions ce qui ne satisfait pas au critère d'équivalence du remplacement, qu'il ne peut en conséquence qu'être ordonné le remplacement du support E... Ariane par le support Aviva Oblig International proposé par l'assureur, dont il importe peu qu'il soit, dans d'autres espèces, proposé par la société AVIVA VIE pour remplacer le support E... Obligations puisque ce support n'est pas revendiqué par les intimés, et qui peut, ainsi que cela résulte de son DICI, investir jusqu'à 10% en actions ce dont il résulte que les objectifs de gestion sont équivalents au support d'origine ;
Considérant que la société AVIVA VIE soutient que le support H... Américain, qui a disparu doit être remplacé, en tant que de besoin, par le support Axa Indice USA part A(C) dans la mesure où il présente des orientations de gestion similaires au fond d'origine et que le support Aviva Amérique n'est pas comparable, que les consorts Z... rétorquent que le support initial a été supprimé le 31 janvier 2014, que le fonds qu'ils proposent et qui est commercialisé par l'assureur dans les supports éligibles au contrat Sélection International 3 présentent les mêmes caractéristiques que le support d'origine ;
Considérant que contrairement à ce que prétend la société AVIVA VIE, le support Aviva Amérique que revendiquent les consorts Z... présente beaucoup de similitudes avec le support d'origine, une part d'actions américaines similaires, avec toutefois une part d'autres actions plus proche du fonds de croissance américain que celle du fonds Axa Indice USA Part A(C) tandis que la société AVIVA VIE ne caractérise pas par les pièces qu'elle invoque que le fonds qu'elle propose présenterait des orientations de gestion plus similaires au fonds d'origine que le fonds Aviva Amérique, qu'il convient d'ordonner la restitution du support Aviva Amérique revendiqué par les consorts Z... ;
Considérant que la société AVIVA VIE expose que le support proposé par les consorts Z... en remplacement du Fonds Or disparu n'est pas comparable au support d'origine et qu'il n'est pas commercialisé par des contrats qu'elle propose, ce qui explique que les consorts Z... produisent un document en langue anglaise qui émane d'Aviva Irlande et qu'il convient en tant que de besoin de remplacer ce support par le support Etoiles Matières Premières ;
Considérant que les consorts Z... soutiennent que le Fonds Or doit être remplacé par le support BlackRock Global Funds - World Gold FundA2 qui investit à l'échelle mondiale au moins 70% du total de son actif en actions de sociétés dont l'activité principale est l'exploitation de mines d'or et que ce support est commercialisé par AVIVA comme l'indique la fiche descriptive émise par l'assureur ;
Considérant que le fonds BlackRock Global Funds - World Gold FundA2 émane de la société AVIVA IRLANDE ainsi que l'indique la pièce produite par les consorts Z... (pièce 154) ;
Considérant que la restitution des supports constitue la réparation en nature de la faute commise par l'assureur en retirant abusivement les supports volatiles et en dénaturant ainsi le contrat, qu'en application des règles de la responsabilité civile, il ne peut être imposé à l'assureur un support qu'il ne commercialise dans aucun de ses contrats, que si le fonds est géré par la société Aviva Irlande qui est une société du groupe AVIVA, il n'en demeure pas moins qu'il s'agit d'une personne morale distincte de l'appelante et que ce support ne figure pas sur la liste des supports éligibles au contrat sélection international, en sa version applicable en mai 2015 que les intimés produisent en pièce 123, qu'il ne peut en conséquence pas être fait droit à la demande des consorts Z... à ce titre et la cour ne peut qu'ordonner la restitution du fonds Etoile Matières Premières proposé par la société AVIVA VIE ;
Considérant qu'il y a lieu de condamner la société AVIVA VIE à réintégrer ces supports dans les contrats Sélection International souscrits par les consorts Z... et à exécuter les arbitrages à cours connus sur lesdits supports à compter du présent arrêt, sous astreinte de 10 000 euros par semaine de retard, un mois après la signification de cet arrêt; que du fait de cette condamnation qui se substitue à celle des premiers juges, la demande de la société AVIVA VIF visant à dire qu'elle ne sera pas tenue d'exécuter les ordres adressés par les consorts Z... entre le jugement et ce jour est sans objet ;

Alors, d'une part, que le juge ne peut méconnaître l'objet du litige tel qu'il résulte des actes de la procédure, à peine de les dénaturer ; qu'en retenant que ni le tribunal, ni la cour d'appel n'avaient été saisis du litige concernant la liste des supports exigibles qui n'était apparu qu'après les opérations d'expertise, et ce afin de juger que les supports à prendre en compte pour la réintégration et le calcul de la perte de chance correspondaient à la liste des 26 supports litigieux, quand il ressortait pourtant du jugement du tribunal de grande de Paris en date du 27 mars 2007 que cette question était déjà en litige dans le cadre de la première procédure (jugement du 27 mars 2007, p. 4, § 8), ce que la cour d'appel a d'ailleurs elle-même constaté dans son arrêt attaqué lorsqu'elle a examiné les écritures des consorts Z... devant le premier tribunal (arrêt attaqué, p. 11, in fine), la cour d'appel a dénaturé les pièces de la procédure et ainsi méconnu l'objet du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;

Alors, d'autre part, que, si seul ce qui est tranché dans le dispositif d'une décision peut avoir l'autorité de la chose jugée, il convient de prendre en considération les motifs qui en sont le soutien pour en éclairer la portée ; qu'en considérant que le tribunal, dans son jugement du 27 mars 2007, n'avait pas statué par des dispositions ayant autorité de chose jugée sur la liste des supports éligibles aux contrats souscrits par les consorts Z..., quand la liste des supports à prendre en compte avait pourtant été tranchée dans le cadre du dispositif du jugement du 27 mars 2007, dès lors que la faute imputée à la société AVIVA VIE résultait de la suppression des supports présents à la date de la souscription des contrats et que la mission d'expertise ordonnée par le tribunal visait précisément à déterminer les supports à rétablir, afin que les principales caractéristiques des unités de compte choisies par les consorts Z... lors de la souscription des contrats subsistent et que la clause d'arbitrage à cours connu retrouve son efficacité telle qu'elle était prévue à l'origine du contrat, la cour d'appel a violé l'article 1351 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, et l'article 480 code de procédure civile ;

Alors, de troisième part, que la réparation en nature de l'abus de droit consiste en la suppression de l'objet qui le matérialise ; qu'en jugeant que 26 supports devaient être retenus pour les besoins de la réparation de l'abus ayant consisté à dénaturer les contrats d'assurance vie tels que souscrits le 24 février 1997, lorsqu'elle constatait par ailleurs que, lors de la souscription des contrats d'assurancevie, seuls 21 supports étaient éligibles, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation du principe de la réparation intégrale du préjudice, ensemble l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance précitée du 10 février 2016 ;

Alors, de quatrième part, que les dommages-intérêts alloués à la victime doivent réparer le préjudice subi sans qu'il en résulte pour elle ni perte ni profit ; qu'en jugeant que 26 supports devaient être retenus pour les besoins de la réparation de l'abus ayant consisté à dénaturer les contrats d'assurance vie tels que souscrits le 24 février 1997, lorsqu'elle constatait par ailleurs que, lors de la souscription des contrats d'assurance-vie, seuls 21 supports étaient éligibles, la cour d'appel n'a pas exactement replacé les consorts Z... dans la situation où ils se seraient trouvés si la faute ne s'était pas produite, en violation du même principe et du même texte ;

Alors, de cinquième part, que un document commercial revêt une valeur contractuelle si, et seulement si, le caractère décisif de son influence sur le consentement du cocontractant est démontré ; qu'en jugeant que la brochure commerciale intitulée « Les Supports-Performances-Classements-Arbitrages-Premier Semestre 1997 »
avait intégré le champ contractuel, et ce afin de juger que les supports à prendre en compte pour la réintégration correspondaient à la liste des 26 supports litigieux, quand toutefois ce document était destiné à l'usage exclusif des réseaux de distribution et avait été publié postérieurement à la souscription du contrat par les consorts Z..., de sorte que ce document n'avait pu avoir une quelconque influence sur leur consentement, la cour d'appel, a entaché sa décision d'une violation de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance précitée du 10 février 2016 ;

Alors, en tout état de cause, que la modification contractuelle unilatérale doit résulter de faits qui l'impliquent et dont il est raisonnable d'induire la volonté claire et non équivoque de contracter ; qu'en jugeant que l'assureur avait entendu faire entrer dans le champ contractuel cinq supports supplémentaires, lesquels n'étaient pas éligibles lors de la souscription des contrats, lorsqu'elle ne faisait référence à aucun autre élément qu'à la publication d'une brochure indiquant son caractère « non contractuel » ainsi qu'à un arbitrage effectué sur l'un des supports de cette brochure, la cour d'appel, qui a omis de procéder à la recherche précitée, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance précitée du 10 février 2016.
Moyens produits au pourvoi n° N 17-17.237 par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils pour M. Y... Z..., Mme Claire Z... et M. G... Z....

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est reproché à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Aviva Vie à réintégrer les supports suivants dans les contrats Sélection International souscrits par les exposants : 1 - Aviva Patrimoine FR0000291536 2- Aviva Performance FR0007488689 3 - Aviva Europe FR0000097537 4 - Sirius FR0000297632 5- Aviva Oblig International FR0000097495 6 - Aviva Multigestion FR0007014444 7 - Aviva Garantie NIA, 8 - Aviva Actions France FR0007485263, 9 - Aviva Japon FR0007478060, 10 - Aviva Asie FR0007478052, 11 – Aviva France Opportunités FR0007385000, 12 – Aviva Investors Britannia D FR0000291528, 14 - Aviva Investors Emerging Market Equity Inc B USD LU 0047882062 15 - Etoile Matière Premières FR0010541144, d'avoir limité la condamnation de la société Aviva Vie à l'égard de Mlle Claire Z... au paiement de la somme de 650.636,75 €, à l'égard de M. Y... Z... au paiement de la somme de 859.519 €, et à l'égard de M. G... Z... au paiement de la somme de 650.636,75 €, et d'avoir débouté les exposants du surplus de leurs demandes ;

Aux motifs que « II – Sur la restitution des supports A- Sur la détermination de la liste des supports éligibles (
). qu'alors que ni le tribunal, ni la cour n'ont été saisis du litige concernant la liste des supports éligibles qui n'est apparu qu'après les opérations d'expertise, pas plus le tribunal, dans le jugement du 27 mars 2007 que la cour qui l'a confirmé, n'ont statué, par des dispositions ayant autorité de chose jugée, sur la liste des supports éligibles ; que les consorts Z... ont souscrit les contrats d'assurance vie « Sélection International » le 24 février 1997 ; que la société Aviva Vie verse aux débats un document intitulé "Fiche des mouvements sur contrat" qui date de janvier 1997 et dont les souscripteurs ont reconnu avoir reçu un exemplaire aux termes du bulletin de souscription au support E... Epargne 5 signé le 26 mai 1997, que ce document qui, énumérant les supports éligibles au contrat et précisant leurs caractéristiques, est conforme aux dispositions de l'article A 132-4 du code des assurances en sa rédaction alors applicable, ne contient que 21 supports ; qu'il n'est pas démontré que le document intitulé "Supports commercialisables selon les contrats" comprenant 26 supports du deuxième semestre 1996 produit par les consorts Z... soit applicable aux contrats, compte tenu de sa date, que s'agissant du document intitulé "les Supports - Performances Classements Arbitrages-premier semestre 1997", il apparaît que les consorts Z... ne produisent aux débats qu'une copie incomplète de ce document, et que la société Aviva Vie établit par un procès-verbal de constat d'un huissier de justice en date du 31 juillet 2012 que ce document correspond à une brochure éditée par l'assureur en juillet 1997 ce dont il résulte qu'il ne peut pas être "la fiche des mouvements sur contrat" décrivant les supports disponibles remise aux intimés et qu'il n'a pas pu, compte tenu de sa date d'édition, être annexé au contrat du 24 février 1997 ou même au bulletin de souscription du 26 mai 1997 ; qu'il ne peut être tiré des conclusions n°10 des consorts Z... signifiées devant le tribunal de grande instance de Paris, avant le jugement du 27 mars 2007, un quelconque aveu judiciaire ou une contradiction avec l'argumentation qu'ils présentent devant la cour dès lors que nonobstant la phrase rappelée par l'assureur, ils détaillaient en page 2 de ces écritures la liste des 26 supports visée par l'expert en page 11 et 12 de son rapport, et présentaient, aux tenues du dispositif de celles-ci, des demandes tendant à la restitution de supports figurant sur la liste comportant 26 supports tels que H... Américain, Fonds de Pays Emergents, Fonds Or et Croissance Britannia D ; qu'alors que les conditions générales valant note d'information produites aux débats par l'assureur précisent : « vous trouverez sur la Fiche des mouvements sur contrat les supports disponibles » et « Si vous souhaitez adapter vos choix d'investissement à vos objectifs et à l'évolution de l'environnement économique et financier, vous pouvez effectuer des arbitrages entre les différents supports proposés, en respectant les minima et les conditions précitées sur le tableau des mouvements sur contrat », il est établi qu'au moment de la souscription des contrats, la liste contractuelle des supports éligibles aux arbitrages des consorts Z..., correspondait à la « Fiche des mouvements sur contrat » produite par la société Aviva Vie ; mais qu'alors que les conditions générales font mention de ce que « la liste et le nombre des supports sont susceptibles d'évoluer », et qu'il est établi par les pièces produites par les consorts Z... que ceux-ci ont effectué, le 19 septembre 1997, avec l'accord de l'assureur, dans tous les contrats, un arbitrage sur le support Croissance Britannia D qui correspond à l'un des supports figurant sur le document intitulé « Les Supports – Performances - classements – Arbitrage s- Premier Semestre 1997 », qui comporte 26 supports éligibles au contrat Sélection international, il est établi que l'assureur a entendu faire entrer les supports supplémentaires figurant sur cette liste, dont l'authenticité n'est pas contestée, dans le champ contractuel, nonobstant la mention "non contractuel" figurant sur ce document et que dès lors la restitution des supports et le préjudice des consorts Z... seront examinés par référence à la liste des 26 supports suivants sur lesquels ceux-ci pouvaient contractuellement arbitrer avant que l'assureur ne procède à la suppression fautive des supports volatiles à compter du 1er janvier 1998 :
1. E... Obliréa
2. E... Andromède
3. E... Sécurité
4. E... Obligations
5. E... Patrimoine
6. E... Valeurs
7. E...
8. E... Sirius
9. E... Ariane
10. E... Convertibles
11. Victoriel
12. E... Garantie
13. E... Interoblig
14. E... Performance
15. E... [...] . E... [...] . E... Progression 1 et 2
19. Finabeille Court Terme
20. E... Immo 1
21. E... Epargne
22. 22.Croissance Actions
23. 23.Fonds Or
24. H... Américain
25. Fonds [...] . Croissance Britannia

1-E... Obliréa
2-E... Andromède
3-E... Sécurité
4-E... Obligations
10-E... Convertibles
13-E... Interoblig
I8-E... Progression 1
18-E... Progression 2
19-Finabeille Court Terme
20-E... Immo 1,
qu'ainsi que le soutient la société Aviva Vie, ils ne présentent pas non plus de demande de restitution concernant le support E... Epargne (21), que les supports non revendiqués sont dès lors exclus de toute restitution ; que sur les 16 supports revendiqués par les consorts Z..., il apparaît que treize d'entre eux existent toujours, sous une dénomination différente mais avec le même code ISIN, qu'alors que la réparation de l'abus ne peut consister qu'en la restitution des supports qui existent toujours, sans considération de l'évolution de leur encours, il convient d'ordonner la restitution à l'arbitrage des consorts Z... les 12 supports suivants, les numéros correspondant à ceux indiqués par les consorts Z... :
1. E... Patrimoine, devenu Aviva Patrimoine FR0000291536
2. E... Performance devenu Aviva Performance FR0007488689
3. E... Valeurs, devenu Aviva Europe FR0000097537
4. E... Sirius devenu Sirius FR0000297632
5. Victoriel devenu Aviva Multigestion FR0007014444
6. E... Garantie devenu Aviva Garantie NIA
7. E... France, devenu Aviva Actions France FR0007485263
8. E... Janon devenu Aviva Janon FR0007478060
9. E... Asie devenu Aviva Agie FR0007478052
10. Croissance Actions devenu Aviva France Opportunités FR0007385000
11. Croissance Britannia devenu Aviva Investors Britannia D FR 0000291528 12. Fonds Pays Emergents devenu Aviva Investors Emerging Market Equity Inc B USD LU [...] ;
qu'il n'y a pas lieu d'ordonner la restitution du support E... devenu Aviva diversifié F.P. [...] dont les consorts Z... ne contestent pas qu'il est resté éligible au contrat ; que trois des supports revendiqués par les consorts Z... ont disparu : E... Ariane, H... Américain et Fonds Or ; que s'agissant du support E... Ariane, la société Aviva Vie propose, en tant que de besoin de le remplacer par le support Aviva Oblig International qui offre des orientations de gestion similaire à celles du support Ariane alors que le support revendiqué par les intimés n'est pas comparable, que les consorts Z... rétorquent qu'il résultait de la fiche descriptive de 1996 de la Sicav E... Ariane que celle-ci « gère un portefeuille d'actions et d'obligations diversifiées avec une pondération variable entre eux, l'objectif étant la valorisation du capital », que c'est le gérant qui décide do la répartition entre actions et obligations et que le support proposé par l'assureur est purement obligataire et ne peut contenir d'actions ; que si la fiche descriptive produite par les consorts Z... faisait effectivement état de ce que la SICAV pouvait gérer également des actions, il résulte de la fiche de mouvement que E... Ariane était un support essentiellement composé d'obligations et de la pièce 162 des consorts Z... qu'elle n'était composée que de 3,57 % d'actions au 31 décembre 1996, que dès lors les intimés ne peuvent prétendre au remplacement de ce support essentiellement obligataire par le support Aviva Investors Conviction qui est composé de 85,05 % d'actions ce qui ne satisfait pas au critère d'équivalence du remplacement, qu'il ne peut en conséquence qu'être ordonné le remplacement du support E... Ariane par le support Aviva Oblig International proposé par l'assureur, dont il importe peu qu'il soit, dans d'autres espèces, proposé par la société Aviva Vie pour remplacer le support E... Obligations puisque ce support n'est pas revendiqué par les intimés, et qui peut, ainsi que cela résulte de son DICI, investir jusqu'à 10% en actions ce dont il résulte que les objectifs de gestion sont équivalents au support d'origine ; que la société Aviva Vie soutient que le support H... Américain, qui a disparu doit être remplacé, en tant que de besoin, par le support Axa Indice USA part A(C) dans la mesure où il présente des orientations de gestion similaires au fond d'origine et que le support Aviva Amérique n'est pas comparable, que les consorts Z... rétorquent que le support initial a été supprimé le 31 janvier 2014, que le fonds qu'ils proposent et qui est commercialisé par l'assureur dans les supports éligibles au contrat Sélection international 3 présentent les mêmes caractéristiques que le support d'origine ; que contrairement à ce que prétend la société Aviva Vie, le support Aviva Amérique que revendiquent les consorts Z... présente beaucoup de similitudes avec le support d'origine, une part d'actions américaines similaires, avec toutefois une part d'autres actions plus proche du fonds de croissance américain que celle du fonds Axa Indice USA Part A(C) tandis que la société Aviva Vie ne caractérise pas par les pièces qu'elle invoque que le fonds qu'elle propose présenterait des orientations de gestion plus similaires au fonds d'origine que le fonds Aviva Amérique, qu'il convient d'ordonner la restitution du support Aviva Amérique revendiqué par les consorts Z... ; que la société Aviva Vie expose que le support proposé par les consorts Z... en remplacement du Fonds Or disparu n'est pas comparable au support d'origine et qu'il n'est pas commercialisé par des contrats qu'elle propose, ce qui explique que les consorts Z... produisent un document en langue anglaise qui émane d'Aviva Irlande et qu'il convient en tant que de besoin de remplacer ce support par le support Etoiles Matières Premières ; que les consorts Z... soutiennent que le Fonds Or doit être remplacé par le support BlackRock Global Funds - World Gold FundA2 qui investit à l'échelle mondiale au moins 70% du total de son actif en actions de sociétés dont l'activité principale est l'exploitation de mines d'or et que ce support est commercialisé par Aviva comme l'indique la fiche descriptive émise par l'assureur ; que le fonds BlackRock Global Funds - World Gold FundA2 émane de la société Aviva Irlande ainsi que l'indique la pièce produite par les consorts Z... (pièce 154) ; que la restitution des supports constitue la réparation en nature de la faute commise par l'assureur en retirant abusivement les supports volatiles et en dénaturant ainsi le contrat, qu'en application des règles de la responsabilité civile, il ne peut être imposé à l'assureur un support qu'il ne commercialise dans aucun de ses contrats, que si le fonds est géré par la société Aviva Irlande qui est une société du groupe Aviva, il n'en demeure pas moins qu'il s'agit d'une personne morale distincte de l'appelante et que ce support ne figure pas sur la liste des supports éligibles au contrat sélection international, en sa version applicable en mai 2015 que les intimés produisent en pièce 123, qu'il ne peut en conséquence pas être fait droit à la demande des consorts Z... à ce titre et la cour ne peut qu'ordonner la restitution du fonds Etoile Matières Premières proposé par la société Aviva Vie ; qu'il y a lieu de condamner la société Aviva Vie à réintégrer ces supports dans les contrats Sélection International souscrits par les consorts Z... et à exécuter les arbitrages à cours connus sur lesdits supports à compter du présent arrêt, sous astreinte de 10.000 euros par semaine de retard, un mois après la signification de cet arrêt; que du fait de cette condamnation qui se substitue à celle des premiers juges, la demande de la société Aviva Vie visant à dire qu'elle ne sera pas tenue d'exécuter les ordres adressés par les consorts Z... entre le jugement et ce jour est sans objet » ;

Alors 1°) que l'autorité de chose jugée d'une décision de justice ne s'étend qu'aux demandes ayant été tranchées dans le dispositif de celle-ci ; qu'aux termes de l'arrêt devenu définitif qu'elle avait rendu le 9 avril 2013, confirmant le jugement du tribunal de grande instance de Paris du 27 mars 2007, la cour d'appel de Paris avait notamment « dit que la société Aviva Vie a[vait] commis une faute en dénaturant les contrats souscrits par les demandeurs le 24 février 1997 » et, après avoir sursis à statuer sur le préjudice subi par les consorts Z..., avait commis M. C... en qualité d'expert avec pour mission de fournir les éléments techniques permettant de déterminer « le nombre minimum et la liste des supports que la société Aviva Vie devra rétablir afin que les principales caractéristiques des unités de compte choisies par les consorts Z... lors de la souscription des contrats subsistent et que la clause d'arbitrage à cours connu retrouve son efficacité telle qu'elle était prévue à l'origine du contrat », ainsi que les éléments permettant de déterminer « la perte de chance subie par les consorts Z... depuis le 1er janvier 1998 de n'avoir pu arbitrer en tenant compte de leur pratique antérieure » ; qu'à l'occasion de cette instance, la cour d'appel n'avait pas été saisie d'une demande tendant à voir constatée la faute qu'imputaient les consorts Z... à la société Aviva Vie pour avoir frauduleusement modifié les encours de certaines unités de compte afin de faciliter la mise en oeuvre de la clause dite des 5% stipulée dans le contrat Sélection International ; qu'en jugeant qu'en vertu de l'autorité de chose jugée attachée à l'arrêt du 9 avril 2013, la réparation de la faute définitivement jugée de l'assureur ne pouvait consister qu'en la restitution des supports rendus inéligibles par ce dernier et au remplacement de ceux-ci lorsqu'ils avaient disparu, c'est à dire lorsqu'ils n'existaient plus, sans qu'il y ait lieu d'analyser l'encours des supports lorsque ceux-ci existaient toujours, la cour d'appel a violé l'article 1351 du code civil (dans sa version applicable en l'espèce, nouvel article 1355 du code civil), ensemble l'article 480 du code de procédure civile ;

Alors 2°) en tout état de cause qu'il résulte du dispositif de l'arrêt devenu définitif de la cour d'appel de Paris du 9 avril 2013, ayant confirmé le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Paris le 27 mars 2007, que la société Aviva Vie avait commis une faute engageant sa responsabilité « en dénaturant les contrats souscrits par les demandeurs le 24 février 1997 » ; qu'aux termes des motifs de l'arrêt du 9 avril 2013, éclairant la portée de son dispositif, la cour d'appel avait retenu que « l'événement qui a donné naissance à l'action ne réside pas dans la signature des contrats mais dans la modification substantielle de la liste et du nombre des supports éligibles opérée par la société Aviva Vie en janvier et juillet [1998] et l'utilisation faite par cette même société à partir de février [1998] de la clause dite des 5% » et que la clause d'arbitrage à cours connu « n'a[vait] de sens et d'intérêt que si les souscripteurs/assurés [pouvaient] effectivement arbitrer parmi des supports suffisamment nombreux et diversifiés comprenant des supports à dominante actions, seuls susceptibles de présenter une volatilité telle qu'elle permette de dégager des plus-values significatives au regard des frais prélevés à chaque arbitrage » ; que les juges du fond avaient pour le reste sursis à statuer sur le préjudice subi par les consorts Z... et commis M. C... en qualité d'expert avec pour mission de fournir les éléments techniques permettant de déterminer « le nombre minimum et la liste des supports que la société Aviva Vie devra rétablir afin que les principales caractéristiques des unités de compte choisies par les consorts Z... lors de la souscription des contrats subsistent et que la clause d'arbitrage à cours connu retrouve son efficacité telle qu'elle était prévue à l'origine du contrat », ainsi que les éléments permettant de déterminer « la perte de chance subie par les consorts Z... depuis le 1er janvier 1998 de n'avoir pu arbitrer en tenant compte de leur pratique antérieure » ; qu'en jugeant qu'il résultait de cette décision que la réparation de la faute commise par l'assureur ne pouvait consister qu'en la restitution des supports rendus inéligibles par ce dernier et au remplacement de ceux-ci lorsqu'ils avaient disparu, c'est à dire lorsqu'ils n'existaient plus, quand une telle restriction ne ressortait ni du dispositif de l'arrêt du 9 avril 2013, ni des motifs en éclairant la portée, la cour d'appel a dénaturé cette décision, violant ainsi les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

Alors 3°) que constitue un moyen l'énonciation par une partie d'un élément de fait duquel sont tirées des conséquences juridiques ; que dans leurs conclusions d'appel, les consorts Z... faisaient valoir que « la compagnie [Aviva Vie] s'[était] livrée à des manipulations très importantes sur les encours des unités de compte de manière à leur interdire de reprendre efficacement leurs arbitrages à cours connu en cas de restitution des anciens supports supprimés » (leurs conclusions, p. 29 ; également p. 17 ; p. 32 ; p. 40-41 ; p. 77 ; p. 82 ; p. 92), en faisant état d'un certain nombre d'exemples de telles manipulations d'encours (p. 82 et s.) ; qu'ils en tiraient la conséquence que la société Aviva Vie avait préjudicié aux droits des souscripteurs en facilitant, par le biais d'une baisse des encours des supports du contrat Sélection International, le recours à la clause des 5% (not. p. 77) ; qu'en retenant que les consorts Z... présentaient seulement un argument concernant les conséquences de l'arrêt du 9 avril 2013 relatif aux restitutions, la cour d'appel a dénaturé les conclusions des exposants, violant ainsi les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

Alors 4°) en tout état de cause qu'il n'y a pas autorité de chose jugée lorsqu'un fait ou un acte postérieur à la décision dont l'autorité est invoquée, a modifié la situation antérieurement reconnue en justice et la cause de la demande ; qu'en l'espèce, les consorts Z... faisaient valoir (leurs conclusions d'appel, not. p.17 ; p. 29 ; p. 40) qu'en tout état de cause, la manipulation des encours des supports du contrat Sélection International par la société Aviva Vie constituait un élément nouveau dont ils n'avaient pu prendre connaissance que postérieurement à l'instance ayant abouti à l'arrêt devenu définitif de la cour d'appel de Paris du 9 avril 2013 ; qu'en se fondant sur l'autorité de chose jugée par l'arrêt du 9 avril 2013 pour refuser de prendre en compte la modification des encours de certains supports par la société Aviva Vie, sans rechercher, comme elle y était invitée, s'il ne s'agissait pas d'un élément de fait nouveau auquel ne pouvait être opposée la chose précédemment jugée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1351 du code civil (dans sa version applicable en l'espèce, nouvel article 1355 du code civil) et 480 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Aviva Vie à réintégrer les supports suivants dans les contrats Sélection International souscrits par les exposants : 1 - Aviva Patrimoine FR0000291536 2- Aviva Performance FR0007488689 3- Aviva Europe FR0000097537 4 - Sirius FR0000297632 5- Aviva Oblig International FR0000097495 6 - Aviva Multigestion FR0007014444 7 - Aviva Garantie NIA, 8 - Aviva Actions France FR0007485263, 9 - Aviva Japon FR0007478060, 10 - Aviva Asie FR0007478052, 11 – Aviva France Opportunités FR0007385000, 12 – Aviva Investors Britannia D FR0000291528, 14 - Aviva Investors Emerging Market Equity Inc B USD LU 0047882062 15 - Etoile Matière Premières FR0010541144, d'avoir limité la condamnation de la société Aviva Vie à l'égard de Mlle Claire Z... au paiement de la somme de 650.636,75 €, à l'égard de M. Y... Z... au paiement de la somme de 859.519 €, et à l'égard de M. G... Z... au paiement de la somme de 650.636,75 €, et d'avoir débouté les exposants du surplus de leurs demandes ;

qu'il n'y a pas lieu d'ordonner la restitution du support E... devenu Aviva diversifié F.P. [...] dont les consorts Z... ne contestent pas qu'il est resté éligible au contrat ; que trois des supports revendiqués par les consorts Z... ont disparu : E... Ariane, H... Américain et Fonds Or ; que s'agissant du support E... Ariane, la société Aviva Vie propose, en tant que de besoin de le remplacer par le support Aviva Oblig International qui offre des orientations de gestion similaire à celles du support Ariane alors que le support revendiqué par les intimés n'est pas comparable, que les consorts Z... rétorquent qu'il résultait de la fiche descriptive de 1996 de la Sicav E... Ariane que celle-ci « gère un portefeuille d'actions et d'obligations diversifiées avec une pondération variable entre eux, I'objectif étant la valorisation du capital », que c'est le gérant qui décide de la répartition entre actions et obligations et que le support proposé par l'assureur est purement obligataire et ne peut contenir d'actions ; que si la fiche descriptive produite par les consorts Z... faisait effectivement état de ce que la SICAV pouvait gérer également des actions, il résulte de la fiche de mouvement que E... Ariane était un support essentiellement composé d'obligations et de la pièce 162 des consorts Z... qu'elle n'était composée que de 3,57 % d'actions au 31 décembre 1996, que dès lors les intimés ne peuvent prétendre au remplacement de ce support essentiellement obligataire par le support Aviva investors Conviction qui est composé de 85,05 % d'actions ce qui ne satisfait pas au critère d'équivalence du remplacement, qu'il ne peut en conséquence qu'être ordonné le remplacement du support E... Ariane par le support Aviva Oblig International proposé par l'assureur, dont il importe peu qu'il soit, dans d'autres espèces, proposé par la société Aviva Vie pour remplacer le support E... Obligations puisque ce support n'est pas revendiqué par les intimés, et qui peut, ainsi que cela résulte de son DICI, investir jusqu'à 10% en actions ce dont il résulte que les objectifs de gestion sont équivalents au support d'origine ; que la société Aviva Vie soutient que le support H... Américain, qui a disparu doit être remplacé, en tant que de besoin, par le support Axa Indice USA part A(C) dans la mesure où il présente des orientations de gestion similaires au fond d'origine et que le support Aviva Amérique n'est pas comparable, que les consorts Z... rétorquent que le support initial a été supprimé le 31 janvier 2014, que le fonds qu'ils proposent et qui est commercialisé par l'assureur dans les supports éligibles au contrat Sélection international 3 présentent les mêmes caractéristiques que le support d'origine ; que contrairement à ce que prétend la société Aviva Vie, le support Aviva Amérique que revendiquent les consorts Z... présente beaucoup de similitudes avec le support d'origine, une part d'actions américaines similaires, avec toutefois une part d'autres actions plus proche du fonds de croissance américain que celle du fonds Axa Indice USA Part A(C) tandis que la société Aviva Vie ne caractérise pas par les pièces qu'elle invoque que le fonds qu'elle propose présenterait des orientations de gestion plus similaires au fonds d'origine que le fonds Aviva Amérique, qu'il convient d'ordonner la restitution du support Aviva Amérique revendiqué par les consorts Z... ; que la société Aviva Vie expose que le support proposé par les consorts Z... en remplacement du Fonds Or disparu n'est pas comparable au support d'origine et qu'il n'est pas commercialisé par des contrats qu'elle propose, ce qui explique que les consorts Z... produisent un document en langue anglaise qui émane d'Aviva Irlande et qu'il convient en tant que de besoin de remplacer ce support par le support Etoiles Matières Premières ; que les consorts Z... soutiennent que le Fonds Or doit être remplacé par le support BlackRock Global Funds - World Gold FundA2 qui investit à l'échelle mondiale au moins 70% du total de son actif en actions de sociétés dont l'activité principale est l'exploitation de mines d'or et que ce support est commercialisé par Aviva comme l'indique la fiche descriptive émise par l'assureur ; que le fonds BlackRock Global Funds - World Gold FundA2 émane de la société Aviva IRLANDE ainsi que l'indique la pièce produite par les consorts Z... (pièce 154) ; que la restitution des supports constitue la réparation en nature de la faute commise par l'assureur en retirant abusivement les supports volatiles et en dénaturant ainsi le contrat, qu'en application des règles de la responsabilité civile, il ne peut être imposé à l'assureur un support qu'il ne commercialise dans aucun de ses contrats, que si le fonds est géré par la société Aviva Irlande qui est une société du groupe Aviva, il n'en demeure pas moins qu'il s'agit d'une personne morale distincte de l'appelante et que ce support ne figure pas sur la liste des supports éligibles au contrat sélection international, en sa version applicable en mai 2015 que les intimés produisent en pièce 123, qu'il ne peut en conséquence pas être fait droit à la demande des consorts Z... à ce titre et la cour ne peut qu'ordonner la restitution du fonds Etoile Matières Premières proposé par la société Aviva Vie ; qu'il y a lieu de condamner la société Aviva Vie à réintégrer ces supports dans les contrats Sélection International souscrits par les consorts Z... et à exécuter les arbitrages à cours connus sur lesdits supports à compter du présent arrêt, sous astreinte de 10.000 euros par semaine de retard, un mois après la signification de cet arrêt; que du fait de cette condamnation qui se substitue à celle des premiers juges, la demande de la société Aviva Vie visant à dire qu'elle ne sera pas tenue d'exécuter les ordres adressés par les consorts Z... entre le jugement et ce jour est sans objet » ;

Alors que sauf en cas d'accord des parties, il incombe au juge de choisir, au besoin d'office, les modalités qu'il estime les mieux adaptées pour replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si le fait dommageable ne s'était pas produit ; qu'en décidant, après avoir écarté comme infondée la demande des consorts Z... tendant au remplacement du support Fonds Or par le support BlackRock Global Funds – World Gold FundA2, qu'elle « ne [pouvait] qu'ordonner la restitution du fonds Etoile Matières Premières proposé par la société Aviva Vie », sans rechercher, comme elle y était invitée, si ce fonds ne présentait pas des caractéristiques similaires à celles des fonds initialement proposés aux consorts Z..., et s'il ne permettait pas ainsi de restaurer l'efficacité de la clause d'arbitrage à cours connu stipulée dans les contrats des consorts Z..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil (dans leur version applicable en l'espèce ; nouveaux articles 1103 et 1231-1 du code civil).

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir limité la condamnation de la société Aviva Vie à l'égard de Mlle Claire Z... au paiement de la somme de 650.636,75 €, à l'égard de M. Y... Z... au paiement de la somme de 859.519 €, et à l'égard de M. G... Z... au paiement de la somme de 650.636,75 €, et d'avoir débouté les exposants du surplus de leurs demandes ;

Aux motifs que « III- Sur l'indemnisation de la perte de chance (
) qu'il convient d'évaluer le préjudice de perte de chance des intimés en prenant en compte les simulations faisant référence à la liste des 26 supports dont la cour a dit ci-dessus qu'ils étaient entrés dans le champ contractuel ; qu'alors que la cour ne peut statuer que dans les limites des demandes qui lui sont présentées, il convient d'évaluer le préjudice de perte de chance des consorts Z... de réaliser des plus-values supérieures à celles qu'ils ont obtenues du 1er janvier 1998 au 27 mars 2007, date de la décision désignant l'expert judiciaire, période à laquelle les consorts Z... entendent limiter leur demande d'indemnisation dans le cadre de la présente instance ; que la société Aviva Vie ne conteste pas qu'elle a refusé les abondements effectués par Madame Isabelle Z... du 20 juillet 2005 au 21 mars 2006 pour un total de 28 951 043 euros et par Monsieur Y... Z... du 29 septembre 2005 au 5 mai 2006 pour un total de 7 072 000 euros, au motif soutenu avant les opérations d'expertise qu'il s'agissait de la part des assurés d'un dévoiement fautif de l'exécution des contrats ce que tant les premiers juges que la cour n'avaient pas retenu, estimant fautif le refus de l'assureur de ces abondements, financés pour la plupart par emprunts ; que c'est à juste titre que l'expert a proposé une variante prenant en compte ces abondements fautivement refusés, l'assureur ne pouvant utilement soutenir que Madame Isabelle Z... et Monsieur Y... Z... "n'ont en réalité jamais pris la peine d'effectuer" alors qu'il a refusé de les prendre en compte au moment où ces souscripteurs ont voulu les faire et où le fait qu'ils n'aient pas été représentés postérieurement au jugement du 27 mars 2007 ne permet pas d'en déduire que les assurés ne disposaient pas des fonds pour les faire au moment où les demandes ont été présentées alors que c'est le refus fautif de l'assureur qui l'a privé de cette preuve et que le fait que les consorts Z... n'aient procédé à aucun versement ultérieur n'établit pas qu'ils n'avaient pas les fonds au moment des abondements litigieux ; qu'en cas de perte de chance, la réparation du dommage ne peut qu'être partielle et doit être mesurée à la chance perdue sans pouvoir être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée, l'office du juge consistant à apprécier le bien-fondé du préjudice allégué par les victimes et à déterminer la fraction correspondant à la perte de chance d'éviter ce préjudice ; qu'après avoir analysé la pratique des arbitrages des consorts Z... pendant la période du 4 mars au 31 décembre 1997, constaté que pendant la période du 4 mars au 18 septembre 1997, ils n'avaient effectué aucun arbitrage et laissé passer 20 opportunités d'arbitrage dont 9 à plus de 2 %, puis pendant la période du 19 septembre au 31 décembre 1997 au cours de laquelle ils ont effectué cinq arbitrages au lieu des 11 possibles pendant cette période dont 10 auraient donné des gains supérieurs à 2% entre le support de départ et le support d'arrivée après prise en compte des frais d'arbitrage de 1%, se privant des arbitrages les plus rémunérateurs, la méthode de l'expert a consisté à reconstituer, pour la période postérieure au 1er janvier 1998, date du premier retrait des supports fortement volatiles, ce qu'aurait été le portefeuille optimal des consorts Z... s'ils avaient pu réaliser tous les arbitrages souhaités en retenant que dès que l'écart est supérieur à 1 %, représentant les frais d'arbitrages, plus une marge X puis à transférer la totalité du portefeuille du support d'origine vers le meilleur support tant que la clause des 5 % n'est pas amenée à jouer, la marge X que l'expert a fixée à 3% permettant, selon ses explications, de faire correspondre la fréquence des arbitrages simulés aux fréquences observées ; que l'expert a exposé qu'en l'absence d'information de l'assureur sur l'encours des fonds aux périodes considérées, il a tenu compte de la clause des 5% en faisant ses simulations pour des encours moyens, EM, de 50 millions d'euros en retenant que les quatre contrats des enfants Z... et de Madame Z... ont chacun droit au même montant d'arbitrage par semaine, sans recalculer de prorata en fonction des différences d'encours notamment dues aux apports supplémentaires effectués sur son contrat par Madame Isabelle Z..., le montant maximal hebdomadaire pouvant être arbitré sur chaque contrat étant limité à la limite L=EM/4, EM étant égal à 50 millions d'euros, la clause des 5% commençant à s'appliquer sur chaque contrat dès que la valorisation du portefeuille de la semaine précédente dépasse le montant L ; que selon la formule mathématique élaborée sur ces bases, l'expert a calculé la valorisation hebdomadaire des portefeuilles, d'une part tant que la clause des 5% ne s'applique pas et d'autre part à partir du moment où elle s'applique, puis la valorisation finale du portefeuille optimal arrêté en 2007 et en 2009 suivant que les arbitrages pouvaient porter sur la liste de 21 supports ou 26 supports pour chacun des contrats et en distinguant pour les contrats de Madame Isabelle Z... et de Monsieur Y... Z... l'hypothèse où les abondements refusés sont pris en compte et celle où ils ne sont pas pris en compte ; qu'alors que la cour a retenu ci-dessus que doivent être pris en compte la liste des 26 supports et les abondements refusés, l'expert judiciaire propose de retenir que pour les contrats de G... et Claire Z..., à partir de la valeur au 1er janvier 1998 de 8.358 euros, la valeur finale et le préjudice de perte de chance s'élève à la somme de 2.602.547 euros en mars 2007, que pour Y... Z... la valeur finale du contrat en mars 2007 est de 10.510.076 euros et la perte de chance, valeur finale déduction des apports de 7.072.000 euros, est de 3.438.076 euros et que pour Madame Isabelle Z..., la valeur finale du contrat est, en mars 2007, de 34.269.720 euros et la perte de chance, valeur finale déduction des apports de 28.951.043 euros, est en mars 2007 de 5.318.677 euros ; que la société Aviva Vie est mal fondée à prétendre que la modélisation de S 'expert retient de manière erronée que les consorts Z... pouvaient passer leurs ordres d'arbitrages le vendredi sur la base de la valeur liquidative du vendredi soir alors que cela correspond aux stipulations contractuelles et que l'assureur n'établit pas que les dispositions dont il est le rédacteur seraient impossibles à respecter ; que le fait que l'expert ait pris en compte dans son analyse un support dont les conditions d'accès sont limitées à savoir le support E... Immo 1 ne remet pas en cause fondamentalement ses calculs compte tenu de l'influence marginale du support Immol ; qu'il en est de même de la prise en compte d'arbitrages sur les supports E... Ariane et E... Andromède au-delà de leur date de liquidation, sur une période limitée ; qu'il ne saurait être fait droit à la demande de la société Aviva Vie de prendre en compte les conclusions de la consultation de Monsieur F... figurant en page 40, 43 et 46 de celle-ci, selon laquelle, s'il n'y avait pas eu de suppressions de supports en 1998, la clause des 5% aurait été appliquée de plus en plus souvent, entraînant des différés de plus en plus longs des demandes d'arbitrage sur les supports les plus volatiles de sorte que face aux risques de blocage de gestion et de perte, les assurés auraient été naturellement amenés à cesser une pratique d'arbitrage fondée sur une recherche devenue impossible d'optimisation de la clause d'arbitrage à cours connu, alors que les analyses qu'il fait que ce soit sur la base des différés dûs à l'application de la clause des 5 % en fonction des critères de performance ou en fonction de la part de marché spécifique des consorts Z... ne reposent que sur de simples hypothèses aucunement avérées ; qu'il apparaît que la modélisation de l'expert surévalue la pratique arbitragiste des consorts Z... antérieure à la suppression des supports les plus volatiles et son efficacité, en ce qu'il a choisi de limiter la période de référence de la pratique d'arbitrage du 19 septembre 1997 au 31 décembre 1997 en excluant totalement la période du 4 mars 1997 au 18 septembre 1997 au cours de laquelle les consorts Z... n'ont effectué aucun arbitrage au motif qu'il s'agissait d'une période d'observation ou d'apprentissage alors que le fait que les consorts Z... n'aient pas fait d'arbitrage pendant cette période et aient choisi de laisser l'ensemble de leurs fonds sur le support E... Epargne qui était un fonds en francs était de nature à démontrer qu'ils pouvaient choisir pour des raisons qui leur étaient propres de demeurer, pour un temps déterminé, sur un placement sécurisé et que la non prise en compte de cette période a eu pour conséquence de modifier le calcul de la marge X, évaluée à 3%, fondé sur le nombre d'arbitrages par an ; que de plus le système de marge pris en compte par l'expert ne reflète pas exactement le taux d'efficacité de la pratique d'arbitrage des consorts Z... antérieurement au 1er janvier 1998 en ce qu'il induit que les assurés auraient profité des meilleures opportunités d'arbitrage alors que l'analyse faite par l'expert des arbitrages réalisés après le 18 septembre 1997 démontrent qu'ils n'avaient pas procédé aux arbitrages les plus judicieux avant le retrait des supports, qu'en effet ainsi que le note l'expert, sur les possibilités offertes les 7 et 21 novembre 1997 ainsi que le 5 décembre 1997, ils n'avaient effectué qu'un seul arbitrage sur le fonds E... Europe en délaissant le fonds E... Japon, se privant d'un gain supplémentaire de 4,59 %, que le 10 octobre 1997, ils avaient effectué un arbitrage sur le fonds E... Garantie pour un gain de 0,68 % en délaissant le fonds E... Japon qui leur aurait donné un gain total de 2,82 %, et enfin que le 19 septembre 1997, ils avaient réalisé un arbitrage du support E... Europe vers le support E... garantie qui était négatif (- 1,02 %) ; que le système de marge ne prend en compte que le nombre d'arbitrages sur une partie de la période de référence mais ne constitue pas un coefficient d'efficacité des arbitrages antérieurement effectués ; que l'expert a tenu compte de la clause des 5% dont il avait été dit par une disposition ayant autorité de la chose jugée qu'elle était valable, que toutefois, relevant que malgré ses demandes, l'assureur ne lui avait pas fourni d'informations sur les demandes d'arbitrage sur les supports concernés en provenance de clients autres que la famille Z... ni sur la taille exacte de ces supports, l'expert a pris en compte l'application de cette clause en retenant un encours moyen de 50 millions d' euros et une application de la clause dès que la valorisation de chaque portefeuille de la semaine précédente dépassait la limite L correspondant à l'encours moyen divisé par quatre ce qui correspond aux quatre contrats des consorts Z... ; qu'alors que le calcul du préjudice visait à établir la perte de chance des gains que les consorts Z... auraient pu obtenir si l'abus sanctionné n'avait pas existé, la transmission par l'assureur des ordres des autres souscripteurs sur la période de calcul retenue ne présentait pas d'intérêt puisque les supports les plus volatiles avaient été rendus inéligibles et ne pouvaient plus faire l'objet d'arbitrages ; que le modèle élaboré par l'expert pour déterminer le préjudice ne prend pas suffisamment en considération le rôle modérateur de la clause des 5%, le déclenchement du seuil des 5 % se trouvant subordonné aux seules demandes d'arbitrage des consorts Z..., sans tenir compte, par simulation, de l'impact qu'aurait eu le comportement arbitragiste de l'ensemble des souscripteurs de contrats à cours connu et de la part relative des demandes d'arbitrage des consorts Z... dans cet ensemble si les supports les plus dynamiques n'avaient pas été rendus inéligibles en 1998 ; que s'il est certain que l'assureur pouvait choisir de ne pas déclencher la clause des 5 %, la volatilité accrue des supports qui l'a conduit à retirer abusivement les supports les plus volatils, l'aurait conduit à utiliser, conformément aux dispositions contractuelles, l'effet modérateur de la clause des 5%, qui a pour conséquence l'existence de différés, s'il ne s'était pas livré à l'abus reproché ; que si l'expert a fourni à la cour, comme il en avait mission, les éléments permettant de déterminer la perte de chance subie par les souscripteurs, ses calculs aboutissent en réalité à l'évaluation de gains maximaux qu'une gestion quasi optimale des portefeuilles aurait procuré aux souscripteurs ; qu'alors que la perte de chance doit être appréciée en tenant compte des habitudes des souscripteurs en fréquence et en efficacité et du déclenchement possible de la clause des 5%, il convient de fixer au quart des montants déterminés par l'expert judiciaire la perte de chance subie par les consorts Z... à savoir les sommes suivantes :
- Madame Isabelle Z... : 1.329.669,25 euros ;
- Monsieur Y... Z... : 859.519 euros ;
- Monsieur G... Z... : 650.636,75 euros ;
- Mademoiselle Claire Z... : 650.636,75 euros ;
que la société Aviva Vie n'est pas fondée à opposer à cette créance indemnitaire une compensation avec les frais contractuels sur les abondements refusés sur les contrats de Madame Isabelle Z... et Monsieur Y... Z... en ce qu'il ne s'agit pas de créances de même nature et qu'elle n'est pas fondée à prétendre au versement de frais sur des abondements qui n'ont pas été acceptés ; que les sommes allouées revêtant le caractère de dommages et intérêts n'ont pas lieu d'être créditées dans les unités de compte servant de valeur de référence aux contrats dont les consorts Z... restent titulaires mais doivent leur être versées directement et doivent porter intérêts au taux légal à compter de la présente décision qui en réduit le montant ; que le jugement entrepris sera infirmé à ce titre ; que les consorts Z... feront des sommes allouées l'usage qui leur convient, que s'ils décident de les verser sur leurs contrats, ces versements devront se faite conformément aux dispositions contractuelles et leur préjudice étant intégralement réparé par les sommes ci-dessus allouées, il n'y a pas lieu de les dispenser de payer les frais de versement contractuellement applicables ;
que s'agissant des frais applicables aux versements, il résulte des dispositions générales valant note d'information que ceux-ci sont contractuellement fixés à 4,31%, que sur le bulletin de souscription de chacun des consorts Z..., il est indiqué de manière manuscrite "0,40" et il est établi par la production des conditions particulières par l'assureur que les frais de souscription comptés lors du versement initial de 7.653,07 euros ont été de 200,80 francs soit 30,61 euros ce qui correspond à 0,40 %, que toutefois, cet élément est insuffisant pour établir que contrairement aux dispositions contractuelles claires figurant dans les dispositions générales valant note d'information, il aurait été contractuellement convenu que les frais sur versements ultérieurs seraient limités à 0,40 %, qu'il y a lieu de dire que les frais de versements complémentaires s'élèvent à 4,31 % ; qu'il n'y a pas lieu de statuer sur la bonne ou mauvaise exécution du jugement de première instance qui n'était assorti de l'exécution provisoire qu'en ce qui concerne la moitié des condamnations pécuniaires prononcées en principal et qui est partiellement infirmé ; qu'il n'y a pas lieu d'ordonner l'exécution sous astreinte du présent arrêt partiellement infirmatif par les consorts Z... ; qu'il y a lieu d'allouer aux consorts Z... la somme de 50.000 euros au titre de la totalité de leurs frais irrépétibles et de débouter la société Aviva Vie de sa demande à ce titre ; que la société Aviva Vie supportera l'intégralité des dépens de première instance, lesquels comprendront les frais de l'expertise judiciaire, et des dépens d'appel » ;

Alors 1°) que les parties sont tenues d'apporter leur concours aux mesures d'instruction, sauf au juge à tirer toute conséquence d'une abstention ou d'un refus ; qu'après avoir constaté que l'expert judiciaire M. C... avait sollicité en vain de la société Aviva Vie qu'elle lui fournisse des informations sur les demandes d'arbitrage qui auraient été effectuées par d'autres souscripteurs du contrat Sélection International au cours de la période litigieuse, la cour d'appel a considéré que la transmission par l'assureur des ordres des autres souscripteurs au titre de la période en cause « ne présentait pas d'intérêt puisque les supports les plus volatiles avaient été rendus inéligibles et ne pouvaient plus faire l'objet d'arbitrages », et a estimé que l'expert judiciaire aurait dû mieux prendre en considération l'effet modérateur de la clause des 5%, ce qu'il n'avait pas fait en calculant le seuil de déclenchement de cette clause au regard des seules demandes d'arbitrage des consorts Z... ; qu'en statuant de la sorte, quand il résultait de ses propres constatations que la société Aviva Vie n'avait pas apporté son concours à l'accomplissement de sa mission par l'expert en ne lui fournissant pas les éléments qui lui auraient permis de tenir plus précisément compte du comportement des autres souscripteurs, ce dont il lui appartenait de tirer les conséquences au plan probatoire, la cour d'appel a violé l'article 11 du code de procédure civile, ensemble l'article 1315 du code civil (dans sa version applicable en l'espèce ; nouvel article 1353 du code civil) ;

Alors 2°) qu'il incombe à chacune des parties de rapporter la preuve des faits nécessaires au succès de sa prétention ; qu'en écartant les conclusions de l'expert C... comme ne prenant pas suffisamment en compte l'incidence de l'application de la clause des 5%, quand il résultait de ses propres constatations que la société Aviva Vie n'ayant fourni à l'expert aucun élément qui aurait permis de connaître l'impact qu'aurait eu le comportement arbitragiste des autres souscripteurs de contrats à cours connu sur la mise en oeuvre de cette clause, celle-ci était défaillante dans l'administration de la preuve, qui lui incombait, de l'incidence qu'aurait pu avoir la mise en oeuvre de la clause des 5% sur l'évaluation du préjudice des consorts Z..., la cour d'appel a violé l'article 9 du code de procédure civile, ensemble l'article 1315 du code civil (nouvel article 1353 du code civil) ;

Alors 3°) que les consorts Z... soulignaient qu'eu égard à l'inflation, et à l'importante croissance économique entre 1998 et 2008, l'encours moyen des supports du contrat Sélection International aurait dû très largement croître au cours de cette période, ainsi que cela avait été le cas de l'encours total des fonds sous gestion de la société Aviva Vie, ce qui aurait affecté le déclenchement du seuil de 5% (leurs conclusions d'appel, p. 83) ; qu'ils faisaient valoir (Ibid., p. 167) que si l'expert judiciaire n'avait formellement calculé l'incidence de la clause des 5% qu'au regard des seules demandes d'arbitrages des consorts Z..., il avait toutefois pris soin, pour tenir compte au mieux du rôle modérateur de cette clause, de fonder ses calculs sur un encours moyen de 50 millions d'euros qu'il avait qualifié de « minimaliste » ; qu'en se bornant à retenir, pour juger que l'expert judiciaire avait insuffisamment pris en compte dans ses calculs l'incidence de la mise en oeuvre par l'assureur de la clause des 5%, qu'il avait subordonné le déclenchement du seuil de 5% aux seules demandes d'arbitrage des consorts Z..., sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la prise en considération des seules demandes d'arbitrage des consorts Z... n'avait pas été pondérée par le fait que l'expert n'avait retenu qu'un encours moyen de 50 millions d'euros, nettement inférieur à l'encours réel qu'auraient eu les supports en cause, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil (nouveaux articles 1103 et 1231-1 du code civil) ;

Alors 4°) que l'expert judiciaire avait indiqué dans son rapport (p. 19) qu'il avait retenu dans ses calculs « un encours moyen de 50 M€ » et souligné qu'« en prenant une valeur en dessous de la moyenne c'est aussi une façon de prendre en compte indirectement la clause des 5% appliquée par les autres clients : on limite les mouvements des consorts Z... pour tenir compte de ce que font aussi les probables autres clients. L'expert ne peut aller au-delà puisqu'Aviva n'a pas fourni ces données. En conséquence de quoi, on retiendra un encours moyen de 50 M€ d'euros (selon les données fournies par Aviva). Cette valeur laisse la possibilité à une dizaine de clients d'arbitrer en même temps sur les fonds, en moyenne, ou trois clients en moyenne si l'on exclut Patrimoine. Ainsi, conformément à la mission du Tribunal le comportement des autres clients est pris en compte » ; qu'en retenant que le modèle élaboré par l'expert ne prenait pas suffisamment en considération le rôle modérateur de la clause des 5%, « le déclenchement du seuil des 5 % se trouvant subordonné aux seules demandes d'arbitrage des consorts Z..., sans tenir compte, par simulation, de l'impact qu'aurait eu le comportement arbitragiste de l'ensemble des souscripteurs de contrats à cours connu et de la part relative des demandes d'arbitrage des consorts Z... dans cet ensemble si les supports les plus dynamiques n'avaient pas été rendus inéligibles en 1998 », la cour d'appel a dénaturé le rapport d'expertise de M. C..., en violation de l'article 4 du code de procédure civile, ensemble le principe selon lequel les juges du fond ne doivent pas dénaturer les documents de la cause.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir limité la condamnation de la société Aviva Vie à l'égard de Mlle Claire Z... au paiement de la somme de 650.636,75 €, à l'égard de M. Y... Z... au paiement de la somme de 859.519 €, et à l'égard de M. G... Z... au paiement de la somme de 650.636,75 € et d'avoir débouté les exposants du surplus de leurs demandes ;

Aux motifs que « si l'expert a fourni à la cour, comme il en avait mission, les éléments permettant de déterminer la perte de chance subie par les souscripteurs, ses calculs aboutissent en réalité à l'évaluation de gains maximaux qu'une gestion quasi optimale des portefeuilles aurait procuré aux souscripteurs ; qu'alors que la perte de chance doit être appréciée en tenant compte des habitudes des souscripteurs en fréquence et en efficacité et du déclenchement possible de la clause des 5%, il convient de fixer au quart des montants déterminés par l'expert judiciaire la perte de chance subie par les consorts Z... à savoir les sommes suivantes :
- Madame Isabelle Z... :1.329.669,25 euros ;
- Monsieur Y... Z... : 859.519 euros ;
- Monsieur G... Z... : 650.636,75 euros ;
- Mademoiselle Claire Z... : 650.636,75 euros ;que la société Aviva Vie n'est pas fondée à opposer à cette créance indemnitaire une compensation avec les frais contractuels sur les abondements refusés sur les contrats de Madame Isabelle Z... et Monsieur Y... Z... en ce qu'il ne s'agit pas de créances de même nature et qu'elle n'est pas fondée à prétendre au versement de frais sur des abondements qui n'ont pas été acceptés ; que les sommes allouées revêtant le caractère de dommages et intérêts n'ont pas lieu d'être créditées dans les unités de compte servant de valeur de référence aux contrats dont les consorts Z... restent titulaires mais doivent leur être versées directement et doivent porter intérêts au taux légal à compter de la présente décision qui en réduit le montant ; que le jugement entrepris sera infirmé à ce titre ; que les consorts Z... feront des sommes allouées l'usage qui leur convient, que s'ils décident de les verser sur leurs contrats, ces versements devront se faite conformément aux dispositions contractuelles et leur préjudice étant intégralement réparé par les sommes ci-dessus allouées, il n'y a pas lieu de les dispenser de payer les frais de versement contractuellement applicables (
) ; qu'il n'y a pas lieu de statuer sur la bonne ou mauvaise exécution du jugement de première instance qui n'était assorti de l'exécution provisoire qu'en ce qui concerne la moitié des condamnations pécuniaires prononcées en principal et qui est partiellement infirmé ; qu'il n'y a pas lieu d'ordonner l'exécution sous astreinte du présent arrêt partiellement infirmatif par les consorts Z... ; qu'il y a lieu d'allouer aux consorts Z... la somme de 50.000 euros au titre de la totalité de leurs frais irrépétibles et de débouter la société Aviva Vie de sa demande à ce titre ; que la société Aviva Vie supportera l'intégralité des dépens de première instance, lesquels comprendront les frais de l'expertise judiciaire, et des dépens d'appel » ;

Alors 1°) que la partie envers laquelle l'engagement n'a pas été exécuté peut forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible ; qu'en l'espèce, il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 9 avril 2013, confirmant le jugement du tribunal de grande instance de Paris du 27 mars 2007, avait dit que la société Aviva Vie avait commis une faute en dénaturant les contrats souscrits par les consorts Z... auprès de cette compagnie, en remplaçant les supports spéculatifs par des supports obligataires ou à forte dominante obligataire afin de faire échec au jeu de la clause d'arbitrage à cours connu ; qu'après avoir évalué les sommes correspondant à la perte de chance subie par les consorts Z... pour ne pas avoir pu effectuer d'arbitrages sur leurs contrats, la cour d'appel a énoncé que ces sommes revêtant le caractère de dommages et intérêts, n'avaient pas lieu d'être créditées dans les unités de compte servant de valeur de référence aux contrats dont les consorts Z... restaient titulaires mais devaient leur être versées directement ; qu'en statuant de la sorte, quand les consorts Z... étaient fondés à réclamer l'exécution forcée du contrat, impliquant que les sommes correspondant aux arbitrages qu'ils auraient pu réaliser si la société Aviva Vie s'était conformée à ses obligations contractuelles soient créditées sur les contrats en cause, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1184 du code civil (dans leur version applicable en l'espèce, antérieurement à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ; nouveaux articles 1103 et 1217 du code civil) ;

Alors 2°) subsidiairement qu'en se bornant à affirmer que les sommes allouées aux consorts Z... revêtaient le caractère de dommages et intérêts et n'avaient ainsi pas lieu d'être créditées dans les unités de compte servant de valeur de référence aux contrats dont les consorts Z... étaient titulaires, mais devaient leur être versées directement, sans s'expliquer sur les raisons qui justifieraient que cette compagnie soit exonérée de son obligation d'exécuter en nature les contrats qui la liaient avec les consorts Z..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1184 du code civil (nouveaux articles 1103 et 1217 du code civil) ;

Alors 3°) en tout état de cause que le principe de réparation intégrale postule que la victime soit replacée dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si le fait dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, les consorts Z... faisaient valoir (leurs conclusions d'appel, p. 169-170) que le versement des sommes correspondant à la perte de chance qu'ils avaient subie sous la forme de dommages et intérêts versés directement entre leurs mains, et non de crédits portés aux contrats qu'ils avaient souscrits, ne permettait pas de réparer intégralement le préjudice qu'ils avaient subi, dans la mesure où ils seraient dans l'obligation d'acquitter des frais d'entrée s'ils souhaitaient que les sommes en cause soient prises en compte par la compagnie Aviva Vie au titre de leurs arbitrages futurs, et qu'ils ne pourraient bénéficier d'une antériorité fiscale à laquelle ils auraient eu droit si l'assureur s'était conformé à ses obligations contractuelles ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ces éléments, la cour d'appel, qui devait s'assurer que les modalités d'indemnisation choisies permettaient d'assurer la réparation intégrale du préjudice des consorts Z..., a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147, du code civil (nouveaux articles 1103, 1104 et 1231-1 du code civil), ensemble le principe de réparation intégrale du préjudice.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que les frais de versements complémentaires s'élevaient à 4,31% ;

Aux motifs que « s'agissant des frais applicables aux versements, il résulte des dispositions générales valant note d'information que ceux-ci sont contractuellement fixés à 4,31%, que sur le bulletin de souscription de chacun des consorts Z..., il est indiqué de manière manuscrite "0,40" et il est établi par la production des conditions particulières par l'assureur que les frais de souscription comptés lors du versement initial de 7.653,07 euros ont été de 200,80 francs soit 30,61 euros ce qui correspond à 0,40 %, que toutefois, cet élément est insuffisant pour établir que contrairement aux dispositions contractuelles claires figurant dans les dispositions générales valant note d'information, il aurait été contractuellement convenu que les frais sur versements ultérieurs seraient limités à 0,40 %, qu'il y a lieu de dire que les frais de versements complémentaires s'élèvent à 4,31 % » ;

Alors 1°) que les clauses du bulletin d'adhésion à un contrat d'assurance-vie et des conditions particulières priment sur celles des conditions générales ; qu'en l'espèce, les consorts Z... versaient aux débats leurs bulletins de souscription, sur lesquels était inscrite la mention « 0,40% » au chapitre « versements libres » et les conditions particulières du contrat « Selection International » qu'ils avaient chacun souscrit auprès de la société Aviva Vie, faisant état d'un versement de 50.000 francs, soit au total « 50.200,80 francs (frais de souscription compris) » ; que la cour d'appel, après avoir constaté « que sur le bulletin de souscription de chacun des consorts Z..., il est indiqué de manière manuscrite "0,40" et il est établi par la production des conditions particulières par l'assureur que les frais de souscription comptés lors du versement initial de 7.653,07 euros ont été de 200,80 francs soit 30,61 euros ce qui correspond à 0,40 % » a néanmoins considéré que cet élément était insuffisant pour établir que contrairement aux dispositions contractuelles claires figurant dans les dispositions générales valant note d'information, faisant état de frais de versement de 4,31%, il aurait été contractuellement convenu que les frais sur versements ultérieurs seraient limités à 0,40 % ; qu'en statuant de la sorte, quand les clauses des bulletins de souscription et des conditions particulières des contrats auxquels avaient souscrit les consorts Z... prévalaient sur les conditions générales, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil (dans sa version applicable en l'espèce, antérieurement à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ; nouvel article 1103 du code civil) ;

Alors 2°) en tout état de cause que chacun des bulletins de souscription signés par les consorts Z... porte la mention de frais de versement à hauteur de « 0,40% » au chapitre « versements libres », sans que l'application de ce taux ne soit restreinte au seul versement initial effectué par les exposants ; qu'en énonçant, après avoir constaté « que sur le bulletin de souscription de chacun des consorts Z..., il est indiqué de manière manuscrite "0,40" et il est établi par la production des conditions particulières par l'assureur que les frais de souscription comptés lors du versement initial de 7.653,07 euros ont été de 200,80 francs soit 30,61 euros ce qui correspond à 0,40 % », que cet élément était insuffisant pour établir que contrairement aux dispositions contractuelles claires figurant dans les dispositions générales valant note d'information, faisant état de frais de versement de 4,31%, il aurait été contractuellement convenu que les frais sur versements ultérieurs seraient limités à 0,40 %, la cour d'appel a encore violé l'article 1134 du code civil (nouvel article 1103 du code civil). Moyens produits au pourvoi n° N 17-17.237 par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour Mme Théobald X....

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est reproché à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Aviva Vie à réintégrer les supports suivants dans le contrat Sélection International souscrits par Mme Théobald X... : 1 - Aviva Patrimoine FR0000291536 2- Aviva Performance FR0007488689 3 - Aviva Europe FR0000097537 4 - Sirius FR0000297632 5- Aviva Oblig International FR0000097495 6 - Aviva Multigestion FR0007014444 7 - Aviva Garantie NIA, 8 - Aviva Actions France FR0007485263, 9 - Aviva Japon FR0007478060, 10 - Aviva Asie FR0007478052, 11 – Aviva France Opportunités FR0007385000, 12 – Aviva Investors Britannia D FR0000291528, 14 - Aviva Investors Emerging Market Equity Inc B USD LU 0047882062 15 - Etoile Matière Premières FR0010541144, d'avoir limité la condamnation de la société Aviva Vie à l'égard de Mme Isabelle Théobald X... au paiement de la somme de 1.329.669,258 €, et d'avoir débouté Mme Théobald X... du surplus de ses demandes ;

Aux motifs que « II – Sur la restitution des supports A- Sur la détermination de la liste des supports éligibles (
). qu'alors que ni le tribunal, ni la cour n'ont été saisis du litige concernant la liste des supports éligibles qui n'est apparu qu'après les opérations d'expertise, pas plus le tribunal, dans le jugement du 27 mars 2007 que la cour qui l'a confirmé, n'ont statué, par des dispositions ayant autorité de chose jugée, sur la liste des supports éligibles ; que les consorts Z... ont souscrit les contrats d'assurance vie « Sélection International » le 24 février 1997 ; que la société Aviva Vie verse aux débats un document intitulé "Fiche des mouvements sur contrat" qui date de janvier 1997 et dont les souscripteurs ont reconnu avoir reçu un exemplaire aux termes du bulletin de souscription au support E... Epargne 5 signé le 26 mai 1997, que ce document qui, énumérant les supports éligibles au contrat et précisant leurs caractéristiques, est conforme aux dispositions de l'article A 132-4 du code des assurances en sa rédaction alors applicable, ne contient que 21 supports ; qu'il n'est pas démontré que le document intitulé "Supports commercialisables selon les contrats" comprenant 26 supports du deuxième semestre 1996 produit par les consorts Z... soit applicable aux contrats, compte tenu de sa date, que s'agissant du document intitulé "les Supports - Performances Classements Arbitrages-premier semestre 1997", il apparaît que les consorts Z... ne produisent aux débats qu'une copie incomplète de ce document, et que la société Aviva Vie établit par un procèsverbal de constat d'un huissier de justice en date du 31 juillet 2012 que ce document correspond à une brochure éditée par l'assureur en juillet 1997 ce dont il résulte qu'il ne peut pas être "la fiche des mouvements sur contrat" décrivant les supports disponibles remise aux intimés et qu'il n'a pas pu, compte tenu de sa date d'édition, être annexé au contrat du 24 février 1997 ou même au bulletin de souscription du 26 mai 1997 ; qu'il ne peut être tiré des conclusions n° 10 des consorts Z... signifiées devant le tribunal de grande instance de Paris, avant le jugement du 27 mars 2007, un quelconque aveu judiciaire ou une contradiction avec l'argumentation qu'ils présentent devant la cour dès lors que nonobstant la phrase rappelée par l'assureur, ils détaillaient en page 2 de ces écritures la liste des 26 supports visée par l'expert en page 11 et 12 de son rapport, et présentaient, aux tenues du dispositif de celles-ci, des demandes tendant à la restitution de supports figurant sur la liste comportant 26 supports tels que H... Américain, Fonds de Pays Emergents, Fonds Or et Croissance Britannia D ; qu'alors que les conditions générales valant note d'information produites aux débats par l'assureur précisent : « vous trouverez sur la Fiche des mouvements sur contrat les supports disponibles » et « Si vous souhaitez adapter vos choix d'investissement à vos objectifs et à l'évolution de l'environnement économique et financier, vous pouvez effectuer des arbitrages entre les différents supports proposés, en respectant les minima et les conditions précitées sur le tableau des mouvements sur contrat », il est établi qu'au moment de la souscription des contrats, la liste contractuelle des supports éligibles aux arbitrages des consorts Z..., correspondait à la « Fiche des mouvements sur contrat » produite par la société Aviva Vie ; mais qu'alors que les conditions générales font mention de ce que « la liste et le nombre des supports sont susceptibles d'évoluer », et qu'il est établi par les pièces produites par les consorts Z... que ceux-ci ont effectué, le 19 septembre 1997, avec l'accord de l'assureur, dans tous les contrats, un arbitrage sur le support Croissance Britannia D qui correspond à l'un des supports figurant sur le document intitulé « Les Supports – Performances - classements – Arbitrage s- Premier Semestre 1997 », qui comporte 26 supports éligibles au contrat Sélection international, il est établi que l'assureur a entendu faire entrer les supports supplémentaires figurant sur cette liste, dont l'authenticité n'est pas contestée, dans le champ contractuel, nonobstant la mention "non contractuel" figurant sur ce document et que dès lors la restitution des supports et le préjudice des consorts Z... seront examinés par référence à la liste des 26 supports suivants sur lesquels ceux-ci pouvaient contractuellement arbitrer avant que l'assureur ne procède à la suppression fautive des supports volatiles à compter du 1er janvier 1998 :
1. E... Obliréa
2. E... Andromède
3. E... Sécurité
4. E... Obligations
5. E... Patrimoine
6. E... Valeurs
7. E...
8. E... Sirius
9. E... Ariane
10. E... Convertibles
11. Victoriel
12. E... Garantie
13. E... Interoblig
14. E... Performance
15. E... [...] . E... [...] . E... Progression 1 et 2
19. Finabeille Court Terme
20. E... Immo 1
21. E... Epargne
22. 22.Croissance Actions
23. 23.Fonds Or
24. H... Américain
25. Fonds [...] . Croissance Britannia

B- Sur les supports à restituer (
)
qu'aux termes du dispositif du jugement du 27 mars 2007, confirmé par l'arrêt de la cour du 9 avril 2013, le tribunal a « dit que la société Aviva Vie a commis une faute en dénaturant les contrats souscrits par les demandeurs le 24 février 1997 », que cette décision doit être éclairée par les dispositions du jugement et de l'arrêt de la cour qui définissent la faute ainsi retenue à l'encontre de l'assureur, que dans le jugement, il est précisé « qu'en remplaçant les supports spéculatifs par des supports obligataires ou à forte dominante obligataire, la société Aviva Vie a fait une application abusive de la clause du contrat prévoyant que la liste et le nombre des supports étaient susceptibles d'évoluer et partant, a dénaturé les contrats souscrits par les demandeurs et causé un préjudice à ces derniers », que dans l'arrêt du 9 avril 2003, la cour retient que "que si les conditions générales du contrat « Sélection international » stipulent que le souscripteur /assuré trouvera sur la « Fiche des mouvements sur contrat » les supports disponibles et que « la liste et le nombre des supports sont susceptibles d'évoluer », l'assureur ne saurait sans abus se prévaloir de cette clause pour modifier la liste et le nombre des supports dans des conditions telles que le contrat s'en trouve dénaturé, l'exécution de bonne foi du contrat lui imposant au contraire de maintenir une diversité de supports équivalents à celle existant au jour de la conclusion du contrat », qu'il s'évince de ces décisions que la faute définitivement jugée de l'assureur est d'avoir modifié avec excès, en 1998, la liste des supports éligibles aux contrats souscrits par les consorts Z... le 24 février 1997 ; que les consorts Z... ne remettent pas en cause cette faute en invoquant les variations de l'encours des supports, qu'ils présentent seulement un argument concernant les conséquences de l'arrêt à savoir les restitutions, qu'il en résulte que la réparation de la faute définitivement jugée ne peut consister qu'en la restitution des supports rendus inéligibles par l'assureur et au remplacement de ceux-ci lorsqu'ils ont disparu, c'est à dire lorsqu'ils n'existent plus, sans qu'il y ait lieu d'analyser l'encours des supports lorsque ceux-ci existent toujours ; que la société Aviva Vie est mal fondée à prétendre qu'il y aurait lieu de tenir compte de la volatilité des supports antérieurement à la souscription des contrats puisque c'est au vu de cette volatilité que les parties ont contracté et à critiquer à ce titre le travail de l'expert alors qu'ainsi que la cour l'avait rappelé dans son arrêt du 9 avril 2013, la caractéristique essentielle du contrat est d'offrir la possibilité d'optimiser la valorisation de l'épargne par le biais d'une gestion dynamique, réactive, et sans risque des sommes investies au travers de la clause d'arbitrage à cours connu, qui permet de changer librement de support en toute connaissance du résultat financier de l'opération et que les caractéristiques contractuelles des supports dépendent d'éléments intrinsèques tels que la nature, l'orientation et les modalités de fonctionnement et non de la volatilité des supports résultant de l'évolution des marchés financiers par nature fluctuante ; que la société Aviva Vie ne peut prétendre qu'il ne peut être envisagé de rétablir au profit d'un petit nombre d'assurés, dont les consorts Z..., des supports sur lesquels ils étaient, avant le retrait des supports et au titre de la clause des 5%, en concurrence avec plusieurs dizaines de milliers d'autre souscripteurs et de leur faire ainsi bénéficier d'un effet d'aubaine alors que cette situation n'est que la conséquence des agissements fautifs de l'assureur qui a abusivement retiré les supports volatiles, en empêchant les souscripteurs, qui n'ont pas signé les avenants proposés, d'arbitrer sur ceux-ci ; qu'il n'y a pas lieu d'exclure de la restitution les supports E... Asie et E... Japon de la restitution du fait du changement de leur périodicité de cotation ce qui aurait pour effet d'accroître l'efficacité du mécanisme d'arbitrage à cours connu alors que ces supports étaient éligibles au contrat "Sélection International" et que les souscripteurs auraient bénéficié de ce changement de périodicité de cotation si l'assureur n'avait abusivement retiré ces supports ; que l'assureur avait certes la possibilité de supprimer des supports et que ce n'est que l'abus qui a été sanctionné, qu'il apparaît toutefois qu'alors que les documents de présentation du contrat "Sélection International" proposait au souscripteur « une possibilité d'option permanente entre les supports financiers les plus diversifiés et les plus performants », les supports dont il propose la restitution sont insuffisants pour retrouver la grande diversité qui faisait la caractéristique du contrat, qui comprenait notamment des supports à caractère international et majoritairement à dominante actions, et pour redonner à la clause d'arbitrage à cours connu l'efficacité qu'elle avait à l'origine ; qu'aux termes de la page 110 de leurs écritures, les consorts Z... exposent qu'ils ne revendiquent plus les 10 supports d'origine suivants ce qui correspond aux supports qui ne figurent pas dans le dispositif de leurs écritures, les numéros de la liste des 26 supports ci-dessus retenus étant ajoutés par la cour :
1-E... Obliréa
2-E... Andromède
3-E... Sécurité
4-E... Obligations
10-E... Convertibles
13-E... Interoblig
18-E... Progression 1
18-E... Progression 2
19-Finabeille Court Terme
20-E... Immo 1,
qu'ainsi que le soutient la société Aviva Vie, ils ne présentent pas non plus de demande de restitution concernant le support E... Epargne (21), que les supports non revendiqués sont dès lors exclus de toute restitution ; que sur les 16 supports revendiqués par les consorts Z..., il apparaît que treize d'entre eux existent toujours, sous une dénomination différente mais avec le même code ISIN, qu'alors que la réparation de l'abus ne peut consister qu'en la restitution des supports qui existent toujours, sans considération de l'évolution de leur encours, il convient d'ordonner la restitution à l'arbitrage des consorts Z... les 12 supports suivants, les numéros correspondant à ceux indiqués par les consorts Z... :
1. E... Patrimoine, devenu Aviva Patrimoine FR0000291536
2. E... Performance devenu Aviva Performance FR0007488689
3. E... Valeurs, devenu Aviva Europe FR0000097537
4. E... Sirius devenu Sirius FR0000297632
5. Victoriel devenu Aviva Multigestion FR0007014444
6. E... Garantie devenu Aviva Garantie NIA
7. E... France, devenu Aviva Actions France FR0007485263
8. E... Janon devenu Aviva Janon FR0007478060
9. E... Asie devenu Aviva Agie FR0007478052
10. Croissance Actions devenu Aviva France Opportunités FR0007385000
11. Croissance Britannia devenu Aviva Investors Britannia D FR 0000291528 12. Fonds Pays Emergents devenu Aviva Investors Emerging Market Equity Inc B USD LU [...] ;
qu'il n'y a pas lieu d'ordonner la restitution du support E... devenu Aviva diversifié F.P. [...] dont les consorts Z... ne contestent pas qu'il est resté éligible au contrat ; que trois des supports revendiqués par les consorts Z... ont disparu : E... Ariane, H... Américain et Fonds Or ; que s'agissant du support E... Ariane, la société Aviva Vie propose, en tant que de besoin de le remplacer par le support Aviva Oblig International qui offre des orientations de gestion similaire à celles du support Ariane alors que le support revendiqué par les intimés n'est pas comparable, que les consorts Z... rétorquent qu'il résultait de la fiche descriptive de 1996 de la Sicav E... Ariane que celle-ci « gère un portefeuille d'actions et d'obligations diversifiées avec une pondération variable entre eux, l'objectif étant la valorisation du capital », que c'est le gérant qui décide do la répartition entre actions et obligations et que le support proposé par l'assureur est purement obligataire et ne peut contenir d'actions ; que si la fiche descriptive produite par les consorts Z... faisait effectivement état de ce que la SICAV pouvait gérer également des actions, il résulte de la fiche de mouvement que E... Ariane était un support essentiellement composé d'obligations et de la pièce 162 des consorts Z... qu'elle n'était composée que de 3,57 % d'actions au 31 décembre 1996, que dès lors les intimés ne peuvent prétendre au remplacement de ce support essentiellement obligataire par le support Aviva Investors Conviction qui est composé de 85,05 % d'actions ce qui ne satisfait pas au critère d'équivalence du remplacement, qu'il ne peut en conséquence qu'être ordonné le remplacement du support E... Ariane par le support Aviva Oblig International proposé par l'assureur, dont il importe peu qu'il soit, dans d'autres espèces, proposé par la société Aviva Vie pour remplacer le support E... Obligations puisque ce support n'est pas revendiqué par les intimés, et qui peut, ainsi que cela résulte de son DICI, investir jusqu'à 10 % en actions ce dont il résulte que les objectifs de gestion sont équivalents au support d'origine ; que la société Aviva Vie soutient que le support H... Américain, qui a disparu doit être remplacé, en tant que de besoin, par le support Axa Indice USA part A(C) dans la mesure où il présente des orientations de gestion similaires au fond d'origine et que le support Aviva Amérique n'est pas comparable, que les consorts Z... rétorquent que le support initial a été supprimé le 31 janvier 2014, que le fonds qu'ils proposent et qui est commercialisé par l'assureur dans les supports éligibles au contrat Sélection international 3 présentent les mêmes caractéristiques que le support d'origine ; que contrairement à ce que prétend la société Aviva Vie, le support Aviva Amérique que revendiquent les consorts Z... présente beaucoup de similitudes avec le support d'origine, une part d'actions américaines similaires, avec toutefois une part d'autres actions plus proche du fonds de croissance américain que celle du fonds Axa Indice USA Part A(C) tandis que la société Aviva Vie ne caractérise pas par les pièces qu'elle invoque que le fonds qu'elle propose présenterait des orientations de gestion plus similaires au fonds d'origine que le fonds Aviva Amérique, qu'il convient d'ordonner la restitution du support Aviva Amérique revendiqué par les consorts Z... ; que la société Aviva Vie expose que le support proposé par les consorts Z... en remplacement du Fonds Or disparu n'est pas comparable au support d'origine et qu'il n'est pas commercialisé par des contrats qu'elle propose, ce qui explique que les consorts Z... produisent un document en langue anglaise qui émane d'Aviva Irlande et qu'il convient en tant que de besoin de remplacer ce support par le support Etoiles Matières Premières ; que les consorts Z... soutiennent que le Fonds Or doit être remplacé par le support BlackRock Global Funds - World Gold FundA2 qui investit à l'échelle mondiale au moins 70% du total de son actif en actions de sociétés dont l'activité principale est l'exploitation de mines d'or et que ce support est commercialisé par Aviva comme l'indique la fiche descriptive émise par l'assureur ; que le fonds BlackRock Global Funds - World Gold FundA2 émane de la société Aviva Irlande ainsi que l'indique la pièce produite par les consorts Z... (pièce 154) ; que la restitution des supports constitue la réparation en nature de la faute commise par l'assureur en retirant abusivement les supports volatiles et en dénaturant ainsi le contrat, qu'en application des règles de la responsabilité civile, il ne peut être imposé à l'assureur un support qu'il ne commercialise dans aucun de ses contrats, que si le fonds est géré par la société Aviva Irlande qui est une société du groupe Aviva, il n'en demeure pas moins qu'il s'agit d'une personne morale distincte de l'appelante et que ce support ne figure pas sur la liste des supports éligibles au contrat sélection international, en sa version applicable en mai 2015 que les intimés produisent en pièce 123, qu'il ne peut en conséquence pas être fait droit à la demande des consorts Z... à ce titre et la cour ne peut qu'ordonner la restitution du fonds Etoile Matières Premières proposé par la société Aviva Vie ; qu'il y a lieu de condamner la société Aviva Vie à réintégrer ces supports dans les contrats Sélection International souscrits par les consorts Z... et à exécuter les arbitrages à cours connus sur lesdits supports à compter du présent arrêt, sous astreinte de 10.000 euros par semaine de retard, un mois après la signification de cet arrêt; que du fait de cette condamnation qui se substitue à celle des premiers juges, la demande de la société Aviva Vie visant à dire qu'elle ne sera pas tenue d'exécuter les ordres adressés par les consorts Z... entre le jugement et ce jour est sans objet » ;

Alors 2°) en tout état de cause qu'il résulte du dispositif de l'arrêt devenu définitif de la cour d'appel de Paris du 9 avril 2013, ayant confirmé le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Paris le 27 mars 2007, que la société Aviva Vie avait commis une faute engageant sa responsabilité « en dénaturant les contrats souscrits par les demandeurs le 24 février 1997 » ; qu'aux termes des motifs de l'arrêt du 9 avril 2013, éclairant la portée de son dispositif, la cour d'appel avait retenu que « l'événement qui a donné naissance à l'action ne réside pas dans la signature des contrats mais dans la modification substantielle de la liste et du nombre des supports éligibles opérée par la société Aviva Vie en janvier et juillet [1998] et l'utilisation faite par cette même société à partir de février [1998] de la clause dite des 5 % » et que la clause d'arbitrage à cours connu « n'a[vait] de sens et d'intérêt que si les souscripteurs/assurés [pouvaient] effectivement arbitrer parmi des supports suffisamment nombreux et diversifiés comprenant des supports à dominante actions, seuls susceptibles de présenter une volatilité telle qu'elle permette de dégager des plus-values significatives au regard des frais prélevés à chaque arbitrage » ; que les juges du fond avaient pour le reste sursis à statuer sur le préjudice subi par les consorts Z... et commis M. C... en qualité d'expert avec pour mission de fournir les éléments techniques permettant de déterminer « le nombre minimum et la liste des supports que la société Aviva Vie devra rétablir afin que les principales caractéristiques des unités de compte choisies par les consorts Z... lors de la souscription des contrats subsistent et que la clause d'arbitrage à cours connu retrouve son efficacité telle qu'elle était prévue à l'origine du contrat », ainsi que les éléments permettant de déterminer « la perte de chance subie par les consorts Z... depuis le 1er janvier 1998 de n'avoir pu arbitrer en tenant compte de leur pratique antérieure » ; qu'en jugeant qu'il résultait de cette décision que la réparation de la faute commise par l'assureur ne pouvait consister qu'en la restitution des supports rendus inéligibles par ce dernier et au remplacement de ceux-ci lorsqu'ils avaient disparu, c'est à dire lorsqu'ils n'existaient plus, quand une telle restriction ne ressortait ni du dispositif de l'arrêt du 9 avril 2013, ni des motifs en éclairant la portée, la cour d'appel a dénaturé cette décision, violant ainsi les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

Alors 3°) que constitue un moyen l'énonciation par une partie d'un élément de fait duquel sont tirées des conséquences juridiques ; que dans leurs conclusions d'appel, les consorts Z... faisaient valoir que « la compagnie [Aviva Vie] s'[était] livrée à des manipulations très importantes sur les encours des unités de compte de manière à leur interdire de reprendre efficacement leurs arbitrages à cours connu en cas de restitution des anciens supports supprimés » (leurs conclusions, p. 29 ; également p. 17 ; p. 32 ; p. 40-41 ; p. 77 ; p. 82 ; p. 92), en faisant état d'un certain nombre d'exemples de telles manipulations d'encours (p. 82 et s.) ; qu'ils en tiraient la conséquence que la société Aviva Vie avait préjudicié aux droits des souscripteurs en facilitant, par le biais d'une baisse des encours des supports du contrat Sélection International, le recours à la clause des 5 % (not. p. 77) ; qu'en retenant que les consorts Z... présentaient seulement un argument concernant les conséquences de l'arrêt du 9 avril 2013 relatif aux restitutions, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'exposante, violant ainsi les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Aviva Vie à réintégrer les supports suivants dans le contrat Sélection International souscrit par Mme Théobald X... : 1 - Aviva Patrimoine FR0000291536 2 - Aviva Performance FR0007488689 3 - Aviva Europe FR0000097537 4 - Sirius FR0000297632 5 - Aviva Oblig International FR0000097495 6 - Aviva Multigestion FR0007014444 7 - Aviva Garantie NIA, 8 - Aviva Actions France FR0007485263, 9 - Aviva Japon FR0007478060, 10 - Aviva Asie FR0007478052, 11 – Aviva France Opportunités FR0007385000, 12 – Aviva Investors Britannia D FR0000291528, 14 - Aviva Investors Emerging Market Equity Inc B USD LU 0047882062 15 - Etoile Matière Premières FR0010541144, d'avoir limité la condamnation de la société Aviva Vie à l'égard de Mme Théobald X... au paiement de la somme de 1.329.669,258 €, et d'avoir débouté Mme Théobald X... du surplus de ses demandes ;

Aux motifs que « la société Aviva Vie est mal fondée à prétendre qu'il y aurait lieu de tenir compte de la volatilité des supports antérieurement à la souscription des contrats puisque c'est au vu de cette volatilité que les parties ont contracté et à critiquer à ce titre le travail de l'expert alors qu'ainsi que la cour l'avait rappelé dans son arrêt du 9 avril 2013, la caractéristique essentielle du contrat est d'offrir la possibilité d'optimiser la valorisation de l'épargne par le biais d'une gestion dynamique, réactive, et sans risque des sommes investies au travers de la clause d'arbitrage à cours connu, qui permet de changer librement de support en toute connaissance du résultat financier de l'opération et que les caractéristiques contractuelles des supports dépendent d'éléments intrinsèques tels que la nature, l'orientation et les modalités de fonctionnement et non de la volatilité des supports résultant de l'évolution des marchés financiers par nature fluctuante ; que la société Aviva Vie ne peut prétendre qu'il ne peut être envisagé de rétablir au profit d'un petit nombre d'assurés, dont les consorts Z..., des supports sur lesquels ils étaient, avant le retrait des supports et au titre de la clause des 5%, en concurrence avec plusieurs dizaines de milliers d'autre souscripteurs et de leur faire ainsi bénéficier d'un effet d'aubaine alors que cette situation n'est que la conséquence des agissements fautifs de l'assureur qui a abusivement retiré les supports volatiles, en empêchant les souscripteurs, qui n'ont pas signé les avenants proposés, d'arbitrer sur ceux-ci ; qu'il n'y a pas lieu d'exclure de la restitution les supports E... Asie et E... Japon de la restitution du fait du changement de leur périodicité de cotation ce qui aurait pour effet d'accroître l'efficacité du mécanisme d'arbitrage à cours connu alors que ces supports étaient éligibles au contrat "Sélection International" et que les souscripteurs auraient bénéficié de ce changement de périodicité de cotation si l'assureur n'avait abusivement retiré ces supports ; que l'assureur avait certes la possibilité de supprimer des supports et que ce n'est que l'abus qui a été sanctionné, qu'il apparaît toutefois qu'alors que les documents de présentation du contrat "Sélection International" proposait au souscripteur « une possibilité d'option permanente entre les supports financiers les plus diversifiés et les plus performants », les supports dont il propose la restitution sont insuffisants pour retrouver la grande diversité qui faisait la caractéristique du contrat, qui comprenait notamment des supports à caractère international et majoritairement à dominante actions, et pour redonner à la clause d'arbitrage à cours connu l'efficacité qu'elle avait à l'origine ; qu'aux termes de la page 110 de leurs écritures, les consorts Z... exposent qu'ils ne revendiquent plus les 10 supports d'origine suivants ce qui correspond aux supports qui ne figurent pas dans le dispositif de leurs écritures, les numéros de la liste des 26 supports ci-dessus retenus étant ajoutés par la cour :
1-E... Obliréa
2-E... Andromède
3-E... Sécurité
4-E... Obligations
10-E... Convertibles
13-E... Interoblig
18-E... Progression 1
18-E... Progression 2
19-Finabeille Court Terme
20-E... Immo 1,
qu'ainsi que le soutient la société Aviva Vie, ils ne présentent pas non plus de demande de restitution concernant le support E... Epargne (21), que les supports non revendiqués sont dès lors exclus de toute restitution ; que sur les 16 supports revendiqués par les consorts Z..., il apparaît que treize d'entre eux existent toujours, sous une dénomination différente mais avec le même code ISIN, qu'alors que la réparation de l'abus ne peut consister qu'en la restitution des supports qui existent toujours, sans considération de l'évolution de leur encours, il convient d'ordonner la restitution à l'arbitrage des consorts Z... les 12 supports suivants, les numéros correspondant à ceux indiqués par les consorts Z... :
13. E... Patrimoine, devenu Aviva Patrimoine FR0000291536
14. E... Performance devenu Aviva Performance FR0007488689
15. E... Valeurs, devenu Aviva Europe FR0000097537
16. E... Sirius devenu Sirius FR0000297632
17. Victoriel devenu Aviva Multigestion FR0007014444
18. E... Garantie devenu Aviva Garantie NIA
19. E... France, devenu Aviva Actions France FR0007485263
20. E... Janon devenu Aviva Janon FR0007478060
21. E... Asie devenu Aviva Agie FR0007478052
22. Croissance Actions devenu Aviva France Opportunités FR0007385000
23. Croissance Britannia devenu Aviva Investors Britannia D FR 0000291528 24. Fonds Pays Emergents devenu Aviva Investors Emerging Market Equity Inc B USD LU [...] ;
qu'il n'y a pas lieu d'ordonner la restitution du support E... devenu Aviva diversifié F.P. [...] dont les consorts Z... ne contestent pas qu'il est resté éligible au contrat ; que trois des supports revendiqués par les consorts Z... ont disparu : E... Ariane, H... Américain et Fonds Or ; que s'agissant du support E... Ariane, la société Aviva Vie propose, en tant que de besoin de le remplacer par le support Aviva Oblig International qui offre des orientations de gestion similaire à celles du support Ariane alors que le support revendiqué par les intimés n'est pas comparable, que les consorts Z... rétorquent qu'il résultait de la fiche descriptive de 1996 de la Sicav E... Ariane que celle-ci « gère un portefeuille d'actions et d'obligations diversifiées avec une pondération variable entre eux, I'objectif étant la valorisation du capital », que c'est le gérant qui décide de la répartition entre actions et obligations et que le support proposé par l'assureur est purement obligataire et ne peut contenir d'actions ; que si la fiche descriptive produite par les consorts Z... faisait effectivement état de ce que la SICAV pouvait gérer également des actions, il résulte de la fiche de mouvement que E... Ariane était un support essentiellement composé d'obligations et de la pièce 162 des consorts Z... qu'elle n'était composée que de 3,57 % d'actions au 31 décembre 1996, que dès lors les intimés ne peuvent prétendre au remplacement de ce support essentiellement obligataire par le support Aviva investors Conviction qui est composé de 85,05 % d'actions ce qui ne satisfait pas au critère d'équivalence du remplacement, qu'il ne peut en conséquence qu'être ordonné le remplacement du support E... Ariane par le support Aviva Oblig International proposé par l'assureur, dont il importe peu qu'il soit, dans d'autres espèces, proposé par la société Aviva Vie pour remplacer le support E... Obligations puisque ce support n'est pas revendiqué par les intimés, et qui peut, ainsi que cela résulte de son DICI, investir jusqu'à 10 % en actions ce dont il résulte que les objectifs de gestion sont équivalents au support d'origine ; que la société Aviva Vie soutient que le support H... Américain, qui a disparu doit être remplacé, en tant que de besoin, par le support Axa Indice USA part A(C) dans la mesure où il présente des orientations de gestion similaires au fond d'origine et que le support Aviva Amérique n'est pas comparable, que les consorts Z... rétorquent que le support initial a été supprimé le 31 janvier 2014, que le fonds qu'ils proposent et qui est commercialisé par l'assureur dans les supports éligibles au contrat Sélection international 3 présentent les mêmes caractéristiques que le support d'origine ; que contrairement à ce que prétend la société Aviva Vie, le support Aviva Amérique que revendiquent les consorts Z... présente beaucoup de similitudes avec le support d'origine, une part d'actions américaines similaires, avec toutefois une part d'autres actions plus proche du fonds de croissance américain que celle du fonds Axa Indice USA Part A(C) tandis que la société Aviva Vie ne caractérise pas par les pièces qu'elle invoque que le fonds qu'elle propose présenterait des orientations de gestion plus similaires au fonds d'origine que le fonds Aviva Amérique, qu'il convient d'ordonner la restitution du support Aviva Amérique revendiqué par les consorts Z... ; que la société Aviva Vie expose que le support proposé par les consorts Z... en remplacement du Fonds Or disparu n'est pas comparable au support d'origine et qu'il n'est pas commercialisé par des contrats qu'elle propose, ce qui explique que les consorts Z... produisent un document en langue anglaise qui émane d'Aviva Irlande et qu'il convient en tant que de besoin de remplacer ce support par le support Etoiles Matières Premières ; que les consorts Z... soutiennent que le Fonds Or doit être remplacé par le support BlackRock Global Funds - World Gold FundA2 qui investit à l'échelle mondiale au moins 70% du total de son actif en actions de sociétés dont l'activité principale est l'exploitation de mines d'or et que ce support est commercialisé par Aviva comme l'indique la fiche descriptive émise par l'assureur ; que le fonds BlackRock Global Funds - World Gold FundA2 émane de la société Aviva IRLANDE ainsi que l'indique la pièce produite par les consorts Z... (pièce 154) ; que la restitution des supports constitue la réparation en nature de la faute commise par l'assureur en retirant abusivement les supports volatiles et en dénaturant ainsi le contrat, qu'en application des règles de la responsabilité civile, il ne peut être imposé à l'assureur un support qu'il ne commercialise dans aucun de ses contrats, que si le fonds est géré par la société Aviva Irlande qui est une société du groupe Aviva, il n'en demeure pas moins qu'il s'agit d'une personne morale distincte de l'appelante et que ce support ne figure pas sur la liste des supports éligibles au contrat sélection international, en sa version applicable en mai 2015 que les intimés produisent en pièce 123, qu'il ne peut en conséquence pas être fait droit à la demande des consorts Z... à ce titre et la cour ne peut qu'ordonner la restitution du fonds Etoile Matières Premières proposé par la société Aviva Vie ; qu'il y a lieu de condamner la société Aviva Vie à réintégrer ces supports dans les contrats Sélection International souscrits par les consorts Z... et à exécuter les arbitrages à cours connus sur lesdits supports à compter du présent arrêt, sous astreinte de 10.000 euros par semaine de retard, un mois après la signification de cet arrêt ; que du fait de cette condamnation qui se substitue à celle des premiers juges, la demande de la société Aviva Vie visant à dire qu'elle ne sera pas tenue d'exécuter les ordres adressés par les consorts Z... entre le jugement et ce jour est sans objet » ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir limité la condamnation de la société Aviva Vie à l'égard de Mme Théobald X... au paiement de la somme de 1.329.669,258 €, et d'avoir débouté Mme Théobald X... du surplus de ses demandes ;

Aux motifs que « III- Sur l'indemnisation de la perte de chance (
) qu'il convient d'évaluer le préjudice de perte de chance des intimés en prenant en compte les simulations faisant référence à la liste des 26 supports dont la cour a dit ci-dessus qu'ils étaient entrés dans le champ contractuel ; qu'alors que la cour ne peut statuer que dans les limites des demandes qui lui sont présentées, il convient d'évaluer le préjudice de perte de chance des consorts Z... de réaliser des plus-values supérieures à celles qu'ils ont obtenues du 1er janvier 1998 au 27 mars 2007, date de la décision désignant l'expert judiciaire, période à laquelle les consorts Z... entendent limiter leur demande d'indemnisation dans le cadre de la présente instance ; que la société Aviva Vie ne conteste pas qu'elle a refusé les abondements effectués par Madame Isabelle Z... du 20 juillet 2005 au 21 mars 2006 pour un total de 28 951 043 euros et par Monsieur Y... Z... du 29 septembre 2005 au 5 mai 2006 pour un total de 7 072 000 euros, au motif soutenu avant les opérations d'expertise qu'il s'agissait de la part des assurés d'un dévoiement fautif de l'exécution des contrats ce que tant les premiers juges que la cour n'avaient pas retenu, estimant fautif le refus de l'assureur de ces abondements, financés pour la plupart par emprunts ; que c'est à juste titre que l'expert a proposé une variante prenant en compte ces abondements fautivement refusés, l'assureur ne pouvant utilement soutenir que Madame Isabelle Z... et Monsieur Y... Z... "n'ont en réalité jamais pris la peine d'effectuer" alors qu'il a refusé de les prendre en compte au moment où ces souscripteurs ont voulu les faire et où le fait qu'ils n'aient pas été représentés postérieurement au jugement du 27 mars 2007 ne permet pas d'en déduire que les assurés ne disposaient pas des fonds pour les faire au moment où les demandes ont été présentées alors que c'est le refus fautif de l'assureur qui l'a privé de cette preuve et que le fait que les consorts Z... n'aient procédé à aucun versement ultérieur n'établit pas qu'ils n'avaient pas les fonds au moment des abondements litigieux ; qu'en cas de perte de chance, la réparation du dommage ne peut qu'être partielle et doit être mesurée à la chance perdue sans pouvoir être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée, l'office du juge consistant à apprécier le bien-fondé du préjudice allégué par les victimes et à déterminer la fraction correspondant à la perte de chance d'éviter ce préjudice ; qu'après avoir analysé la pratique des arbitrages des consorts Z... pendant la période du 4 mars au 31 décembre 1997, constaté que pendant la période du 4 mars au 18 septembre 1997, ils n'avaient effectué aucun arbitrage et laissé passer 20 opportunités d'arbitrage dont 9 à plus de 2 %, puis pendant la période du 19 septembre au 31 décembre 1997 au cours de laquelle ils ont effectué cinq arbitrages au lieu des 11 possibles pendant cette période dont 10 auraient donné des gains supérieurs à 2% entre le support de départ et le support d'arrivée après prise en compte des frais d'arbitrage de 1%, se privant des arbitrages les plus rémunérateurs, la méthode de l'expert a consisté à reconstituer, pour la période postérieure au 1er janvier 1998, date du premier retrait des supports fortement volatiles, ce qu'aurait été le portefeuille optimal des consorts Z... s'ils avaient pu réaliser tous les arbitrages souhaités en retenant que dès que l'écart est supérieur à 1 %, représentant les frais d'arbitrages, plus une marge X puis à transférer la totalité du portefeuille du support d'origine vers le meilleur support tant que la clause des 5 % n'est pas amenée à jouer, la marge X que l'expert a fixée à 3% permettant, selon ses explications, de faire correspondre la fréquence des arbitrages simulés aux fréquences observées ; que l'expert a exposé qu'en l'absence d'information de l'assureur sur l'encours des fonds aux périodes considérées, il a tenu compte de la clause des 5% en faisant ses simulations pour des encours moyens, EM, de 50 millions d'euros en retenant que les quatre contrats des enfants Z... et de Madame Z... ont chacun droit au même montant d'arbitrage par semaine, sans recalculer de prorata en fonction des différences d'encours notamment dues aux apports supplémentaires effectués sur son contrat par Madame Isabelle Z..., le montant maximal hebdomadaire pouvant être arbitré sur chaque contrat étant limité à la limite L=EM/4, EM étant égal à 50 millions d'euros, la clause des 5% commençant à s'appliquer sur chaque contrat dès que la valorisation du portefeuille de la semaine précédente dépasse le montant L ; que selon la formule mathématique élaborée sur ces bases, l'expert a calculé la valorisation hebdomadaire des portefeuilles, d'une part tant que la clause des 5% ne s'applique pas et d'autre part à partir du moment où elle s'applique, puis la valorisation finale du portefeuille optimal arrêté en 2007 et en 2009 suivant que les arbitrages pouvaient porter sur la liste de 21 supports ou 26 supports pour chacun des contrats et en distinguant pour les contrats de Madame Isabelle Z... et de Monsieur Y... Z... l'hypothèse où les abondements refusés sont pris en compte et celle où ils ne sont pas pris en compte ; qu'alors que la cour a retenu ci-dessus que doivent être pris en compte la liste des 26 supports et les abondements refusés, l'expert judiciaire propose de retenir que pour les contrats de G... et Claire Z..., à partir de la valeur au 1er janvier 1998 de 8.358 euros, la valeur finale et le préjudice de perte de chance s'élève à la somme de 2.602.547 euros en mars 2007, que pour Y... Z... la valeur finale du contrat en mars 2007 est de 10.510.076 euros et la perte de chance, valeur finale déduction des apports de 7.072.000 euros, est de 3.438.076 euros et que pour Madame Isabelle Z..., la valeur finale du contrat est, en mars 2007, de 34.269.720 euros et la perte de chance, valeur finale déduction des apports de 28.951.043 euros, est en mars 2007 de 5.318.677 euros ; que la société Aviva Vie est mal fondée à prétendre que la modélisation de S 'expert retient de manière erronée que les consorts Z... pouvaient passer leurs ordres d'arbitrages le vendredi sur la base de la valeur liquidative du vendredi soir alors que cela correspond aux stipulations contractuelles et que l'assureur n'établit pas que les dispositions dont il est le rédacteur seraient impossibles à respecter ; que le fait que l'expert ait pris en compte dans son analyse un support dont les conditions d'accès sont limitées à savoir le support E... Immo 1 ne remet pas en cause fondamentalement ses calculs compte tenu de l'influence marginale du support Immol ; qu'il en est de même de la prise en compte d'arbitrages sur les supports E... Ariane et E... Andromède au-delà de leur date de liquidation, sur une période limitée ; qu'il ne saurait être fait droit à la demande de la société Aviva Vie de prendre en compte les conclusions de la consultation de Monsieur F... figurant en page 40, 43 et 46 de celle-ci, selon laquelle, s'il n'y avait pas eu de suppressions de supports en 1998, la clause des 5% aurait été appliquée de plus en plus souvent, entraînant des différés de plus en plus longs des demandes d'arbitrage sur les supports les plus volatiles de sorte que face aux risques de blocage de gestion et de perte, les assurés auraient été naturellement amenés à cesser une pratique d'arbitrage fondée sur une recherche devenue impossible d'optimisation de la clause d'arbitrage à cours connu, alors que les analyses qu'il fait que ce soit sur la base des différés dûs à l'application de la clause des 5 % en fonction des critères de performance ou en fonction de la part de marché spécifique des consorts Z... ne reposent que sur de simples hypothèses aucunement avérées ; qu'il apparaît que la modélisation de l'expert surévalue la pratique arbitragiste des consorts Z... antérieure à la suppression des supports les plus volatiles et son efficacité, en ce qu'il a choisi de limiter la période de référence de la pratique d'arbitrage du 19 septembre 1997 au 31 décembre 1997 en excluant totalement la période du 4 mars 1997 au 18 septembre 1997 au cours de laquelle les consorts Z... n'ont effectué aucun arbitrage au motif qu'il s'agissait d'une période d'observation ou d'apprentissage alors que le fait que les consorts Z... n'aient pas fait d'arbitrage pendant cette période et aient choisi de laisser l'ensemble de leurs fonds sur le support E... Epargne qui était un fonds en francs était de nature à démontrer qu'ils pouvaient choisir pour des raisons qui leur étaient propres de demeurer, pour un temps déterminé, sur un placement sécurisé et que la non prise en compte de cette période a eu pour conséquence de modifier le calcul de la marge X, évaluée à 3%, fondé sur le nombre d'arbitrages par an ; que de plus le système de marge pris en compte par l'expert ne reflète pas exactement le taux d'efficacité de la pratique d'arbitrage des consorts Z... antérieurement au 1er janvier 1998 en ce qu'il induit que les assurés auraient profité des meilleures opportunités d'arbitrage alors que l'analyse faite par l'expert des arbitrages réalisés après le 18 septembre 1997 démontrent qu'ils n'avaient pas procédé aux arbitrages les plus judicieux avant le retrait des supports, qu'en effet ainsi que le note l'expert, sur les possibilités offertes les 7 et 21 novembre 1997 ainsi que le 5 décembre 1997, ils n'avaient effectué qu'un seul arbitrage sur le fonds E... Europe en délaissant le fonds E... Japon, se privant d'un gain supplémentaire de 4,59 %, que le 10 octobre 1997, ils avaient effectué un arbitrage sur le fonds E... Garantie pour un gain de 0,68 % en délaissant le fonds E... Japon qui leur aurait donné un gain total de 2,82 %, et enfin que le 19 septembre 1997, ils avaient réalisé un arbitrage du support E... Europe vers le support E... garantie qui était négatif (- 1,02 %) ; que le système de marge ne prend en compte que le nombre d'arbitrages sur une partie de la période de référence mais ne constitue pas un coefficient d'efficacité des arbitrages antérieurement effectués ; que l'expert a tenu compte de la clause des 5% dont il avait été dit par une disposition ayant autorité de la chose jugée qu'elle était valable, que toutefois, relevant que malgré ses demandes, l'assureur ne lui avait pas fourni d'informations sur les demandes d'arbitrage sur les supports concernés en provenance de clients autres que la famille Z... ni sur la taille exacte de ces supports, l'expert a pris en compte l'application de cette clause en retenant un encours moyen de 50 millions d' euros et une application de la clause dès que la valorisation de chaque portefeuille de la semaine précédente dépassait la limite L correspondant à l'encours moyen divisé par quatre ce qui correspond aux quatre contrats des consorts Z... ; qu'alors que le calcul du préjudice visait à établir la perte de chance des gains que les consorts Z... auraient pu obtenir si l'abus sanctionné n'avait pas existé, la transmission par l'assureur des ordres des autres souscripteurs sur la période de calcul retenue ne présentait pas d'intérêt puisque les supports les plus volatiles avaient été rendus inéligibles et ne pouvaient plus faire l'objet d'arbitrages ; que le modèle élaboré par l'expert pour déterminer le préjudice ne prend pas suffisamment en considération le rôle modérateur de la clause des 5%, le déclenchement du seuil des 5 % se trouvant subordonné aux seules demandes d'arbitrage des consorts Z..., sans tenir compte, par simulation, de l'impact qu'aurait eu le comportement arbitragiste de l'ensemble des souscripteurs de contrats à cours connu et de la part relative des demandes d'arbitrage des consorts Z... dans cet ensemble si les supports les plus dynamiques n'avaient pas été rendus inéligibles en 1998 ; que s'il est certain que l'assureur pouvait choisir de ne pas déclencher la clause des 5 %, la volatilité accrue des supports qui l'a conduit à retirer abusivement les supports les plus volatils, l'aurait conduit à utiliser, conformément aux dispositions contractuelles, l'effet modérateur de la clause des 5%, qui a pour conséquence l'existence de différés, s'il ne s'était pas livré à l'abus reproché ; que si l'expert a fourni à la cour, comme il en avait mission, les éléments permettant de déterminer la perte de chance subie par les souscripteurs, ses calculs aboutissent en réalité à l'évaluation de gains maximaux qu'une gestion quasi optimale des portefeuilles aurait procuré aux souscripteurs ; qu'alors que la perte de chance doit être appréciée en tenant compte des habitudes des souscripteurs en fréquence et en efficacité et du déclenchement possible de la clause des 5%, il convient de fixer au quart des montants déterminés par l'expert judiciaire la perte de chance subie par les consorts Z... à savoir les sommes suivantes :
- Madame Isabelle Z... : 1.329.669,25 euros ;
- Monsieur Y... Z... : 859.519 euros ;
- Monsieur G... Z... : 650.636,75 euros ;
- Mademoiselle Claire Z... : 650.636,75 euros ;
que la société Aviva Vie n'est pas fondée à opposer à cette créance indemnitaire une compensation avec les frais contractuels sur les abondements refusés sur les contrats de Madame Isabelle Z... et Monsieur Y... Z... en ce qu'il ne s'agit pas de créances de même nature et qu'elle n'est pas fondée à prétendre au versement de frais sur des abondements qui n'ont pas été acceptés ; que les sommes allouées revêtant le caractère de dommages et intérêts n'ont pas lieu d'être créditées dans les unités de compte servant de valeur de référence aux contrats dont les consorts Z... restent titulaires mais doivent leur être versées directement et doivent porter intérêts au taux légal à compter de la présente décision qui en réduit le montant ; que le jugement entrepris sera infirmé à ce titre ; que les consorts Z... feront des sommes allouées l'usage qui leur convient, que s'ils décident de les verser sur leurs contrats, ces versements devront se faite conformément aux dispositions contractuelles et leur préjudice étant intégralement réparé par les sommes ci-dessus allouées, il n'y a pas lieu de les dispenser de payer les frais de versement contractuellement applicables ; que s'agissant des frais applicables aux versements, il résulte des dispositions générales valant note d'information que ceux-ci sont contractuellement fixés à 4,31%, que sur le bulletin de souscription de chacun des consorts Z..., il est indiqué de manière manuscrite "0,40" et il est établi par la production des conditions particulières par l'assureur que les frais de souscription comptés lors du versement initial de 7.653,07 euros ont été de 200,80 francs soit 30,61 euros ce qui correspond à 0,40 %, que toutefois, cet élément est insuffisant pour établir que contrairement aux dispositions contractuelles claires figurant dans les dispositions générales valant note d'information, il aurait été contractuellement convenu que les frais sur versements ultérieurs seraient limités à 0,40 %, qu'il y a lieu de dire que les frais de versements complémentaires s'élèvent à 4,31 % ; qu'il n'y a pas lieu de statuer sur la bonne ou mauvaise exécution du jugement de première instance qui n'était assorti de l'exécution provisoire qu'en ce qui concerne la moitié des condamnations pécuniaires prononcées en principal et qui est partiellement infirmé ; qu'il n'y a pas lieu d'ordonner l'exécution sous astreinte du présent arrêt partiellement infirmatif par les consorts Z... ; qu'il y a lieu d'allouer aux consorts Z... la somme de 50.000 euros au titre de la totalité de leurs frais irrépétibles et de débouter la société Aviva Vie de sa demande à ce titre ; que la société Aviva Vie supportera l'intégralité des dépens de première instance, lesquels comprendront les frais de l'expertise judiciaire, et des dépens d'appel » ;

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :

Aux motifs que « si l'expert a fourni à la cour, comme il en avait mission, les éléments permettant de déterminer la perte de chance subie par les souscripteurs, ses calculs aboutissent en réalité à l'évaluation de gains maximaux qu'une gestion quasi optimale des portefeuilles aurait procuré aux souscripteurs ; qu'alors que la perte de chance doit être appréciée en tenant compte des habitudes des souscripteurs en fréquence et en efficacité et du déclenchement possible de la clause des 5%, il convient de fixer au quart des montants déterminés par l'expert judiciaire la perte de chance subie par les consorts Z... à savoir les sommes suivantes :
- Madame Isabelle Z... :1.329.669,25 euros ;
- Monsieur Y... Z... : 859.519 euros ;
- Monsieur G... Z... : 650.636,75 euros ;
- Mademoiselle Claire Z... : 650.636,75 euros ; que la société Aviva Vie n'est pas fondée à opposer à cette créance indemnitaire une compensation avec les frais contractuels sur les abondements refusés sur les contrats de Madame Isabelle Z... et Monsieur Y... Z... en ce qu'il ne s'agit pas de créances de même nature et qu'elle n'est pas fondée à prétendre au versement de frais sur des abondements qui n'ont pas été acceptés ; que les sommes allouées revêtant le caractère de dommages et intérêts n'ont pas lieu d'être créditées dans les unités de compte servant de valeur de référence aux contrats dont les consorts Z... restent titulaires mais doivent leur être versées directement et doivent porter intérêts au taux légal à compter de la présente décision qui en réduit le montant ; que le jugement entrepris sera infirmé à ce titre ; que les consorts Z... feront des sommes allouées l'usage qui leur convient, que s'ils décident de les verser sur leurs contrats, ces versements devront se faite conformément aux dispositions contractuelles et leur préjudice étant intégralement réparé par les sommes ci-dessus allouées, il n'y a pas lieu de les dispenser de payer les frais de versement contractuellement applicables (
) ; qu'il n'y a pas lieu de statuer sur la bonne ou mauvaise exécution du jugement de première instance qui n'était assorti de l'exécution provisoire qu'en ce qui concerne la moitié des condamnations pécuniaires prononcées en principal et qui est partiellement infirmé ; qu'il n'y a pas lieu d'ordonner l'exécution sous astreinte du présent arrêt partiellement infirmatif par les consorts Z... ; qu'il y a lieu d'allouer aux consorts Z... la somme de 50.000 euros au titre de la totalité de leurs frais irrépétibles et de débouter la société Aviva Vie de sa demande à ce titre ; que la société Aviva Vie supportera l'intégralité des dépens de première instance, lesquels comprendront les frais de l'expertise judiciaire, et des dépens d'appel » ;

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que les frais de versements complémentaires s'élevaient à 4,31% ;

Alors 1°) que les clauses du bulletin d'adhésion à un contrat d'assurance-vie et des conditions particulières priment sur celles des conditions générales ; qu'en l'espèce, les consorts Z... versaient aux débats leurs bulletins de souscription, sur lesquels était inscrite la mention « 0,40% » au chapitre « versements libres » et les conditions particulières du contrat « Selection International » qu'ils avaient chacun souscrit auprès de la société Aviva Vie, faisant état d'un versement de 50.000 francs, soit au total « 50.200,80 francs (frais de souscription compris) » ; que la cour d'appel, après avoir constaté « que sur le bulletin de souscription de chacun des consorts Z..., il est indiqué de manière manuscrite "0,40" et il est établi par la production des conditions particulières par l'assureur que les frais de souscription comptés lors du versement initial de 7.653,07 euros ont été de 200,80 francs soit 30,61 euros ce qui correspond à 0,40 % » a néanmoins considéré que cet élément était insuffisant pour établir que contrairement aux dispositions contractuelles claires figurant dans les dispositions générales valant note d'information, faisant état de frais de versement de 4,31%, il aurait été contractuellement convenu que les frais sur versements ultérieurs seraient limités à 0,40 % ; qu'en statuant de la sorte, quand les clauses des bulletins de souscription et des conditions particulières des contrats auxquels avaient souscrit les consorts Z... prévalaient sur les conditions générales, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil (dans sa version applicable en l'espèce, antérieurement à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ; nouvel article 1103 du code civil) ;

| France, Cour de cassation, Chambre civile 2, 13 septembre 2018, 17-16676 et suivant

MOYEN ANNEXE au présent arrêt :

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION :

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION :

Synthèse

Références :

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Composition du Tribunal

Origine de la décision