LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le premier moyen, pris en sa quatorzième branche :
Vu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Sun'R, présidée par M. X... qui en est l'associé majoritaire, spécialisée dans la construction, la gestion et l'exploitation de centrales photovoltaïques détenues par des sociétés de projet (les SPV), a signé, le 18 avril 2011, avec la société Tenesol, dont la société Total énergie développement (la société TED), société du groupe Total, détenait la moitié du capital, une "lettre d'intention non-engageante" (la LOI) portant sur des négociations relatives à une prise de participation de la société Tenesol au capital de la société Sun'R, le financement des SPV et la mise en oeuvre d'un partenariat industriel en vue de la construction et de la maintenance d'environ trente projets identifiés dont une tranche 1 de six projets relatifs à des sites dont les structures étaient déjà réalisées, une tranche 2 de vingt-quatre projets comprenant la fourniture complète de la centrale par la société Tenesol ainsi qu'une éventuelle tranche 3 à définir ; que ces sociétés ont conclu les 13 et 19 mai 2017 un contrat-cadre portant sur le volet industriel de l'opération ; que le 31 mai 2017, la société Total et la société Tenesol ont informé M. X... et la société Sun'R que la société Tenesol renonçait à l'opération ; que M. X..., la société Sun'R et les SPV, estimant que les documents échangés au cours des mois d'avril et mai constituaient des engagements entre les parties et que ceux-ci avaient été rompus unilatéralement, brutalement et fautivement par la société Tenesol, sur initiative de la société Total, ont assigné les sociétés Tenesol, Total, TED, ainsi que la société Total gaz et énergies nouvelles holding, devenue la société Total gaz et Power actifs industriels, en réparation de leurs préjudices ;
Attendu que pour accueillir les demandes de M. X..., de la société Sun'R et des SPV, l'arrêt relève que s'agissant des cinq contrats prioritaires, entre le 27 et le 30 mai 2011, les sociétés Tenesol et Sun'R ont finalisé les termes des nantissements de créances d'achat d'électricité sur le modèle des contrats adressés par la société Tenesol le 20 mai 2011, les parties n'ayant d'ailleurs pas évoqué la question du cautionnement dans leurs échanges et la société Tenesol n'ayant formulé aucune observation, ni réclamation avant le 14 juin ; qu'il en déduit que la société Tenesol a renoncé à cette garantie ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans relever d'acte positif de nature à caractériser sans équivoque la volonté de la société Tenesol de renoncer à la caution bancaire prévue par l'article 7 du contrat-cadre, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il ordonne la jonction des d'appels enrôlés sous les numéros 14/12451 et 14/13675, dit sans objet l'appel interjeté à l'encontre du jugement rendu le 11 mars 2014, donne acte à la société Sun'R infrastructure, SPV de ce qu'elle vient aujourd'hui aux droits des sociétés SPES 8, Sun'R investissement AS, Sun'R investissement BS, Sun'R investissement CS, Sun'R investissement RS, Sun'R investissement TS, SPES Aquitaine, SPES du Cantal, SPES du Val de Rhône, SPES Massif central, SPES du Quercy, SPES du Gapençais, SPES de la Plaine du Midi, SPES de Gascogne, SPES de Haute-Loire, SPES de Provence, SPES du Forez, Sun'R investissement 2009 et Sun'R investissement GS, par suite de fusions-absorptions à effet respectivement au 16 juillet 2014, 24 juillet 2014 et 3 avril 2015, l'arrêt rendu le 7 janvier 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne M. X..., la société Sun'R, venant aux droits des sociétés Sun'R investissement Corse 2010, Sun'R Investissement KS, Sun'R invest 2 et SPES 7, et les sociétés Sun'R investissement ES, Sun'R investissement LS, Sun'R investissement NS, Sun'R invest 3, SPES de Méditerranée et Sun'R infrastructure, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer aux sociétés Tenesol, Total SA, Total énergie développement et Total gaz et Power actifs industriels la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept juin deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour les sociétés Total SA, Tenesol, Total énergie développement et Total gaz et Power actifs industriels
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société SUN'R et les SPV de leurs demandes de dommages-intérêts à l'encontre des sociétés TENESOL et TOTAL S.A. au titre d'une prétendue rupture fautive des conventions du contrat-cadre « des 13 et 19 mai » 2011, débouté Monsieur X... de ses demandes de dommages-intérêts à l'encontre des sociétés TENESOL et TOTAL S.A. et limité en conséquence la mission de l'expert au préjudice résultant de l'inexécution du contrat-cadre au titre des cinq centrales qualifiées de prioritaires, et statuant à nouveau, d'AVOIR dit que la société TENESOL a commis une faute en rompant à titre discrétionnaire l'ensemble contractuel et notamment le contrat-cadre « des 13 et 19 mai » 2011 alors que la condition tenant à l'obtention des refinancements bancaires n'avait pas défailli et dit que la société TOTAL S.A. a commis une faute en intimant à sa filiale de rompre l'ensemble contractuel et notamment le contrat-cadre « des 13 et 19 mai » 2011 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « la société Sun'R et les SPV affirment que la société Tenesol a dénoncé fautivement un ensemble contractuel convenu entre les parties composé de trois volets formant un tout indivisible ; que la société Tenesol conteste l'interprétation donnée par la société Sun'R des relations contractuelles liant les parties et affirme qu'elle était en droit de ne pas poursuivre l'exécution du contrat cadre qui était soumis à sa prise de participation dans le capital de la société Sun'R, contestant s'être engagée sur un ensemble contractuel composé de trois opérations indivisibles ; qu'elle ajoute qu'en toute hypothèse il n'y a aucun lien causal entre la faute et le préjudice allégués ; que les parties ont entrepris des négociations à la fin du mois de mars 2011 ; qu'au cours de celles-ci un projet de lettre d'intention a été rédigé par un cadre de la société Tenesol, qui a écrit le 14 avril 2011 « Suite à notre échange de ce jour, vous trouverez la dernière version de la LOI. Merci de nous faire part de vos commentaires éventuels avant 12h car Benoît Y... transmettra cette LOI à Total à 12H » ; que cet échange démontre que les parties étaient en cours de discussions sur la teneur d'une lettre d'intention, la société Tenesol ayant clairement indiqué à la société Sun'R dès le 23 mars qu'il lui était nécessaire d'obtenir l'accord de la société Total avant de s'engager ; qu'en conséquence il importe peu que la société Tenesol ait été d'accord avec le projet de lettre d'intention rédigée par la société Tenesol et envoyée le 14 avril puisque son envoi n'était alors destiné qu'à recueillir ses observations, la société Tenesol lui indiquant qu'elle la soumettait à la société Total ; que dès le lendemain la société Tenesol a informé la société Sun'R du refus par la société Total des termes de cette lettre d'intention de sorte qu'un nouveau projet a été élaboré et proposé à la société Sun'R qui retournait alors une contreproposition en la qualifiant de minimaliste ; que finalement les parties parviendront à un accord et signeront 4 jours après une nouvelle LOI qui ne fait aucune référence aux différents autres projets de lettres d'intention échangés entre les parties ; qu'il résulte de ces éléments que les relations contractuelles ont reposé sur les deux seules pièces qui ont été signées soit : - la lettre d'intention dite LOI du 18 avril 2011, - le contrat-cadre des 13 et 19 mai 2011 ; que la LOI du 18 avril 2011 a précisé qu'elle avait pour objet « les discussions actuelles et à venir relatives au projet comportant les trois opérations suivantes qui constituent un ensemble indivisible : - de prise de participation par Tenesol d'environ 20 % du capital de la société Sun'R permettant de répondre à un besoin de financement de la société Sun'R de 2 millions d'euros, - de financement de 12 sociétés d'investissement portant des projets de centrales photovoltaïques sur toiture dans le sud de la France (SPV) disposant de 25 centrales construites ou en cours de construction plus 6 centrales dont les bâtiments sont terminés, - de partenariat industriel en vue de la construction et de la maintenance par Tenesol d'environ 30 projets identifiés » ; qu'elle a ainsi clairement exprimé la volonté des parties sur le caractère indivisible des trois opérations ; qu'elle a prévu qu'elle serait suivie d'une due diligence comprenant un audit financier, comptable, social, juridique et fiscal de la société Sun'R, étant précisé que « ces audits, échanges d'information et leurs résultats constituent des conditions préalables nécessaires et indispensables à la poursuite des discussions et elles ne préjugent pas des résultats de ces discussions » ; qu'il était encore rappelé que la société Tenesol envisageait de proposer un projet sous moins de 30 jours, précisant « nous envisageons de présenter ce projet aux organes de décision compétents du groupe Total ; que toute poursuite de discussion est subordonnée à l'approbation préalable de ce dernier » ; qu'elle rappelle un certain nombre de conditions auxquelles l'opération est soumise dont le « term sheet » signé c'est à dire l'accord des banques pour un refinancement des projets déjà construits, la négociation /préparation de toute la documentation juridique afférant à cette opération... notamment d'un pacte d'actionnaires ; qu'il était mentionné que « les parties feront leurs meilleurs efforts pour réaliser le closing des opérations mentionnées dans la présente au plus tard le 15 mai 2011 » ; qu'il était précisé d'une part, qu'elle était non engageante, d'autre part, que la poursuite des discussions et la décision de la société Tenesol d'entrer dans le capital social de la société Sun'R seront subordonnées à l'autorisation préalable de la société Total et qu'« à défaut de poursuite des discussions de notre part, votre société et la nôtre seront libres de tout engagement sans indemnité de part ni d'autre » ; qu'or les 13 et 19 mai 2011 les parties ont signé un contrat cadre portant sur le volet industriel de l'opération ; que la société Tenesol ne peut soutenir avoir signé ce contrat rapidement alors qu'il avait été stipulé un délai d'un mois et que si le rapport d'audit n'avait pas encore été déposé, il n'en avait pas moins été réalisé de sorte qu'elle en connaissait nécessairement les conclusions ; que le rapport d'audit avait en effet été confié au cabinet Lamy Lexel par lettre de mission du 26 avril 2011 et il a fait l'objet d'un rapport daté du 16 avril 2011 qui émet des réserves sur l'opération relevant « un risque sérieux de remise en cause de la réduction de l'impôt à l'initiative de l'administration fiscale sur le fondement de l'abus de droit » et chiffrant ce risque à hauteur de 13 millions d'euros ; que les parties connaissaient les conclusions de ce rapport avant la signature du contrat cadre puisque M. X... a écrit le 18 mai « il faut absolument que nous arrivions à faire évoluer Lamy Lexel sur leur opinion car je suis absolument convaincu que le risque est nul. Puis étudier plus précisément l'exposition de Total en termes d'image vis à vis de sa participation dans Sun'R... Enfin et en dernier recours... Il faut étudier des schémas plus complexes » ; que les parties ont finalisé le contrat cadre le 19 mai 2011, passant outre aux réserves du rapport d'audit dont aucun élément ne permet de retenir le bien fondé puisqu'en dépit de la défaillance de la société Tenesol les constructions de centrales se sont poursuivies ; qu'il s'ensuit donc que la société Tenesol s'est rangée à l'opinion de M. X... qui affirmait l'opération sans risque ; que dès lors par la signature de ce contrat les parties ont quitté le champ des discussions et sont entrées dans le champ contractuel de sorte qu'à cette date les réserves concernant le caractère non engageant de la LOI étaient inopérantes ; que quant à l'accord de la société Total il relevait uniquement de la société Tenesol qui en signant cet accord manifestait avoir reçu l'accord de sa société mère ; qu'en signant ce contrat cadre portant sur la totalité du volet industriel du projet, les parties s'engageaient nécessairement au titre des deux autres volets de l'opération décrite par la LOI comme formant un tout indivisible d'autant que le volet industriel exigeait pour être réalisé le soutien financier des banques qui passait par la prise de participation de la société Tenesol dans le capital de la société Sun'R ; que ce contrat cadre a pour objet de « définir les conditions de coopération entre Sun'R et Tenesol » et vise la construction de centrales photovoltaïques, étant précisé « la société Sun'R agit principalement en tant que maître d'ouvrage des opérations de construction des bâtiments... et de rénovation... Tenesol agit en tant qu'entrepreneur chargé de l'installation de la couverture photovoltaïque » ; qu'il stipule en son article 3 portant « partenariat volume » que « la société Sun'R s'engage dans le cadre de ce contrat à confier de manière exclusive à Tenesol la réalisation de la couverture photovoltaïque et équipements électriques connexes de la totalité des installations pour lesquelles elle a levé des capitaux, soit environ 5 à 60 projets... et dont l'intégralité des travaux sera commandée entre le premier trimestre 2011 et le 4ème trimestre 2011. Ces projets se répartissent selon une tranche 2 (environ 24 projets...) et une tranche 3 (environ 30 projets...) dont la réalisation dépend du refinancement de la tranche 2 » ; que si dans son article 3 il a précisé que cinq centrales étaient prioritaires, il n'en a pas moins traité de l'ensemble des tranches du projet ; qu'il a ainsi stipulé que « la fourniture de 5 projets est engagée dès la signature de ce contrat sous réserve de l'apport par Sun'R des sécurités nécessaires au paiement de ces installations. La fourniture des autres projets des tranches 2 et 3 est soumise à la finalisation et à la contractualisation du rapprochement initié entre Tenesol et Sun'R » ; qu'or il résulte des pièces que les parties étaient parvenues à un accord sur le montant de la valorisation de la société Sun'R et sur le droit au capital de la société Tenesol, dès le 12 mai 2011, comme en atteste M. Z... de la banque Leonardo ; que cette disposition du contrat cadre concernant la finalisation et la contractualisation du rapprochement initié entre Tenesol et Sun'R ne saurait s'analyser comme une condition pour la mise en oeuvre des tranches 2 et 3 car elle aurait relevé dans ce cas d'une décision discrétionnaire de la société Tenesol, présentant un caractère potestatif la rendant nulle ; qu'elle manifeste l'accord des parties dans le cadre de l'ensemble contractuel indivisible convenu de différer les projets des tranches 2 et 3 à la finalisation de leur rapprochement capitalistique ; que par ailleurs l'article 14 du contrat relatif au paiement fait référence, d'une part, aux cinq centrales prioritaires, d'autre part à la tranche 1 des centrales déjà construites, précisant : « Il est entendu entre les parties que les 5 premiers projets concernant les sites de Chambaron, Crouzet, Lac Bleu 2 et Sanguinet pourront faire l'objet d'un crédit fournisseur le temps que le refinancement des sites de la Tranche 1 soit finalisé » ; qu'il y a lieu de constater que l'octroi de ce crédit n'est pas conditionnel mais qu'il est envisagé au futur avec un remboursement différé correspondant au refinancement de la tranche 1, tranche déjà réalisée ; qu'en conséquence il ne constitue ni une réserve, ni une condition mais une modalité d'exécution dans le temps et caractérise l'engagement de la société Tenesol sur ces projets sans que celui-ci soit limité aux centrales qualifiées de prioritaires ; qu'enfin la société Tenesol ne conteste pas avoir participé à des réunions de chantiers portant sur l'ensemble des opérations dont une planification pour 9 centrales soit les cinq centrales prioritaires et quatre autres, Kaczmareck, Utopies des Saint Laurent, Barrol et Missel, démontrant ainsi son exécution des termes du contrat ; qu'elle a poursuivi sa relation commerciale en émettant des factures au titre des commandes passées, en consentant à signer les nantissements de créances EDF, en sécurisant son engagement au titre de plusieurs centrales ; qu'il résulte de ces éléments que la société Tenesol était engagée dans un ensemble contractuel comprenant les trois opérations décrites par la LOI à savoir une prise de participation dans le capital de la société Sun'R permettant de répondre à un besoin de financement de la société Sun'R de 2 millions d'euros, de financement de sociétés d'Investissement portant des projets de centrales photovoltaïques sur toiture dans le sud de la France (SPV) disposant de 25 centrales construites ou en cours de construction plus 6 centrales dont les bâtiments sont terminés et de partenariat industriel en vue de la construction et de la maintenance par Tenesol d'environ 30 projets identifiés de sorte que la société Sun'R s'est trouvée empêchée de conduire le programme convenu ; que sur les manquements allégués par la société Tenesol à rencontre de la société Sun'R, la société Sun'R soutient que la société Tenesol s'est rendue coupable d'une inexécution fautive en cessant toute fourniture alors que cette dernière prétend qu'elle était fondée en raison des manquements de la société Sun'R à ses obligations contractuelles stipulées par le contrat cadre ; que la société Tenesol fait valoir que dès les premiers contrats prioritaires, la société Sun'R n'a pas exécuté ses obligations contractuelles ce qu'elle lui a rappelé par courrier du 14 juin 2011 à savoir son obligation de verser l'acompte de 30 % prévu par l'article 14 du contrat cadre et de remettre une caution bancaire ; qu'en ce qui concerne l'acompte, il est patent qu'en consentant un crédit fournisseur la société Tenesol l'en a dispensée et ne le lui a d'ailleurs pas réclamé ; qu'il en résulte que les parties ont ainsi modifié les conditions financières et que la société Tenesol ne saurait reprocher à son partenaire de ne pas lui avoir versé l'acompte initialement convenu ; qu'il convient de relever que s'agissant des cinq contrats prioritaires, entre le 27 et le 30 mai 2011, les sociétés Tenesol et Sun'R ont finalisé les termes des nantissements de créances d'achat d'électricité sur le modèle des contrats adressés par la société Tenesol le 20 mai 2011, les parties n'ayant d'ailleurs pas évoqué la question du cautionnement dans leurs échanges et la société Tenesol n'ayant formulé aucune observation, ni réclamation avant le 14 juin ; qu'il s'ensuit que la société Tenesol a ainsi renoncé à cette garantie ; que par ailleurs, si l'article 11 du contrat prévoit que la responsabilité de la société Tenesol « ne pourra pas à quelque titre que ce soit excéder le montant total effectivement versé par le maître de l'ouvrage à Tenesol au titre de ladite commande pour laquelle sa responsabilité est en jeu », cette disposition vise la responsabilité dommage en cas d'exécution défectueuse et non celle résultant d'une inexécution volontaire ; qu'il en résulte que la société Tenesol ne démontre pas de manquements de la société Sun'R à ses obligations qui auraient pu justifier la rupture du contrat cadre ; qu'ainsi la société Tenesol a discrétionnairement arrêté l'opération contractuelle qu'elle avait commencé d'exécuter alors que la condition liée aux refinancements bancaires n'a pas défailli et qu'il n'est démontré aucun manquement grave de la société Sun'R à ses obligations ; que le tribunal a limité à tort cette défaillance fautive aux seules constructions que les parties avaient qualifiées de prioritaires alors que celle-ci a remis en cause l'ensemble de l'opération en ce qu'elle était constituée de trois volets indivisibles et a placé la société Sun'R dans une situation économique difficile la conduisant à se placer sous sauvegarde de justice » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE, aux termes du jugement entrepris, « s'agissant des 5 projets Chambaron, Crouzet, Lac Bleu 2, Noton et Sanguinet, le contrat en son article 22 sans ambiguïté stipule que « la fourniture de 5 projets (Chambaron, Crouzet, Lac Bleu 2, Noton et Sanguinet est engagée dès la signature de ce contrat, sous réserve de l'apport par SUN'R des sécurités nécessaires au paiement de ces installations » ; qu'il est constant que TENESOL a unilatéralement mis fin, en cours d'exécution, à ce sous-contrat spécifique conclu en termes clairs et précis, détachable du contrat global, à un moment où SUN'R constituait, en toute connaissance de TENESOL, les « garanties nécessaires au paiement de ces installations » ; que dès lors il ne saurait être contesté que TENESOL, en résiliant unilatéralement, sans motif valable, l'exécution des 5 projets visés dont elle connaissait parfaitement l'extrême urgence de la réalisation, a créé à SUN'R et/ou les SPV concernées un préjudice résultant du retard de mise en service ou de nonexécution des projets en cause qu'elle sera condamnée à réparer » ;
ALORS en premier lieu QUE la lettre d'intention du 18 avril 2011 (« LOI » dans l'arrêt) a été formellement et à plusieurs reprises stipulée « non engageante » et précise qu'elle « ne crée aucune obligation de quelque nature qu'elle soit à la charge des parties à l'exception de la clause de confidentialité » (lettre d'intention, p.1) et qu'« à défaut de poursuite des discussions de notre part, votre société et la nôtre seront libres de tout engagement sans indemnité de part ni d'autre » (ibid. p.3) ; qu'en jugeant que par la signature du contrat-cadre « des 13 et 19 mai 2011 », dont le seul effet obligatoire se limitait à ce que SUN'R confie à TENESOL cinq marchés de travaux correspondant à cinq projets précisément identifiés, « les parties s'engageaient nécessairement au titre des deux autres volets de l'opération décrite par la LOI comme formant un tout indivisible d'autant que le volet industriel exigeait pour être réalisé le soutien financier des banques qui passait par la prise de participation de la société Tenesol dans le capital de la société Sun'R » (arrêt, p.15 in fine), et en retenant ainsi, sur le fondement de la lettre d'intention citée, que les parties se seraient engagées contractuellement à conclure de façon « indivisible » les différents volets de l'opération, la cour d'appel, qui a méconnu que cette lettre d'intention stipulait clairement et précisément qu'hormis la clause de confidentialité, elle ne créait aucune obligation de quelque nature que ce soit à la charge des parties et qu'aucune indivisibilité n'était par ailleurs stipulée dans le contrat-cadre « des 13 et 19 mai » 2011, a dénaturé ces documents, violant ainsi l'article 1134 du code civil ;
ALORS en deuxième lieu QUE la stipulation par les parties, dans une lettre d'intention « non engageante », d'une indivisibilité entre différents projets de contrats n'a pas pour effet de contraindre les parties à conclure l'ensemble de ces projets dès l'acceptation de l'un d'entre eux ; qu'en jugeant « qu'en signant ce contrat-cadre portant sur la totalité du volet industriel du projet, les parties s'engageaient nécessairement au titre des deux autres volets de l'opération décrite par la LOI comme formant un tout indivisible d'autant que le volet industriel exigeait pour être réalisé le soutien financier des banques qui passait par la prise de participation de la société Tenesol dans le capital de la société Sun'R » (arrêt, p.15 in fine), la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
ALORS en troisième lieu QUE le contrat-cadre des « 13 et 19 mai » 2011 stipule clairement et précisément, page 6, que tandis que « La fourniture de 5 projets (Chambaron, Crouzet, Lac Bleu 2, Noton et Sanguinet) est engagée dès la signature de ce contrat, sous réserve de l'apport par Sun'R des [s]écurités nécessaires au paiement de ces installations » , à l'inverse, « la fourniture des autres projets des Tranches 2 et 3 est soumise à la finalisation et à la contractualisation du rapprochement initié entre Tenesol et Sun'R », que concernant cette contractualisation, la lettre d'intention du 18 avril 2011 stipule, page 3, que constituait « une condition suspensive » à « la réalisation de l'opération » la « négociation/préparation de toute la documentation juridique afférente à cette opération » et que l'article 14 du contrat cadre relatif au paiement stipule qu'il « est entendu entre les parties que les 5 premiers projets concernant les sites de Chambaron, Crouzet, Lac Bleu 2 et Sanguinet pourront faire l'objet d'un crédit fournisseur le temps que le refinancement des sites de la tranche 1 soit finalisé », sans faire aucune référence aux projets des tranches 2 et 3 ; qu'en jugeant que l'article 14 du contrat relatif au paiement « ne constitue ni une réserve, ni une condition mais une modalité d'exécution dans le temps et caractérise l'engagement de la société Tenesol sur ces projets sans que celui-ci soit limité aux centrales qualifiées de prioritaires » (arrêt, p.16§4), et en méconnaissant ainsi que cet article ne portait clairement et précisément que sur les cinq centrales qualifiées de prioritaires, à la réalisation desquelles l'engagement des parties devait être circonscrit, la cour d'appel a dénaturé le contrat-cadre « des 13 et 19 mai » 2011 et la lettre d'intention du 18 avril 2011, violant ainsi l'article 1134 du code civil ;
ALORS en quatrième lieu QU'une condition purement potestative, nulle de la part de celui qui s'oblige, n'affecte pas la validité d'un contrat synallagmatique, dans lequel les parties sont respectivement créancières et débitrices l'une de l'autre ; qu'en jugeant que la stipulation de l'article 3 du contrat-cadre aux termes de laquelle « la fourniture des autres projets des Tranches 2 et 3 est soumise à la finalisation et à la contractualisation du rapprochement initié entre Tenesol et Sun'R » ne « saurait s'analyser comme une condition pour la mise en oeuvre des tranches 2 et 3 car elle aurait relevé dans ce cas d'une décision discrétionnaire de la société Tenesol, présentant un caractère potestatif la rendant nulle » (arrêt, p.16§3), et en méconnaissant ainsi que cette condition concernait la conclusion de contrats synallagmatiques dans lesquels les sociétés TENESOL et SUN'R auraient été créancières et débitrices l'une de l'autre, la cour d'appel a violé l'article 1174 du code civil ;
ALORS en cinquième lieu QU'en tout état de cause, la condition qui suspend la signature de contrats de marchés futurs à la finalisation et la conclusion d'un ensemble de conventions voulues indivisibles n'est pas une condition purement potestative ; qu'en jugeant que la stipulation de l'article 3 du contrat-cadre aux termes de laquelle « la fourniture des autres projets des Tranches 2 et 3 est soumise à la finalisation et à la contractualisation du rapprochement initié entre Tenesol et Sun'R » ne « saurait s'analyser comme une condition pour la mise en oeuvre des tranches 2 et 3 car elle aurait relevé dans ce cas d'une décision discrétionnaire de la société Tenesol, présentant un caractère potestatif la rendant nulle » (arrêt, p.6§3), et en méconnaissant ainsi que cette clause ne faisait pas dépendre de la seule volonté de la société TENESOL la fourniture des autres projets des tranches 2 et 3, la cour d'appel a violé l'article 1174 du code civil ;
ALORS en sixième lieu QUE la lettre d'intention du 18 avril 2011 stipulait clairement et précisément, page 3, que « la réalisation de l'opération est subordonnée à la réalisation des conditions suspensives suivantes », parmi lesquelles « la négociation/préparation de toute la documentation juridique afférente à cette opération, dans des termes satisfaisants par les parties, notamment d'un pacte d'actionnaires » ; qu'en jugeant « qu'en signant ce contrat-cadre portant sur la totalité du volet industriel du projet, les parties s'engageaient nécessairement au titre des deux autres volets de l'opération décrite par la LOI comme formant un tout indivisible d'autant que le volet industriel exigeait pour être réalisé le soutien financier des banques qui passait par la prise de participation de la société Tenesol dans le capital de la société Sun'R » (arrêt, p.15 in fine), malgré l'absence de réalisation de la condition suspensive de signature de toute la documentation juridique afférente à cette opération, notamment d'un pacte d'actionnaires, la cour d'appel a dénaturé la lettre d'intention du 18 avril 2011 sur laquelle elle a par ailleurs fondé sa décision pour juger que la stipulation d'indivisibilité obligeait la société TENESOL sur l'ensemble des éléments du projet en négociation, violant ainsi l'article 1134 du code civil ;
ALORS en septième lieu, subsidiairement à la sixième branche, QU'en jugeant que la lettre d'intention du 18 avril 2011 engageait les parties, bien qu'ayant été stipulée « non engageante », en contraignant celles-ci à conclure l'ensemble des projets sur lesquels elle portait, considérés comme un « ensemble indivisible », dès la signature de l'un d'entre eux, tout en refusant d'appliquer sa clause aux termes de laquelle « la réalisation de l'opération est subordonnée à la réalisation des conditions suspensives suivantes », parmi lesquelles « la négociation/préparation de toute la documentation juridique afférente à cette opération, dans des termes satisfaisants par les parties, notamment d'un pacte d'actionnaires », la cour d'appel, qui a statué par des motifs contradictoires, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS en huitième lieu QUE les sociétés TENESOL et TOTAL S.A. rappelaient, page 26 de leurs conclusions d'appel, point 11, que « dès le 28 avril 2011, Monsieur Antoine X... a souhaité voir conclure urgemment un accord permettant de finaliser au plus vite la construction de cinq centrales photovoltaïques », produisaient un courriel en ce sens de Monsieur X... du 28 avril 2011, poursuivaient en soulignant que « compte tenu de contraintes réglementaires, il faisait en effet valoir que certains des SPV étaient tenus, afin de pouvoir bénéficier de tarifs de vente d'électricité privilégiés auprès d'EDF, de disposer de centrales opérationnelles dès le mois de septembre 2011 » (ibid.), puis, page 59 de leurs conclusions d'appel, point 35, soulignaient que la signature du contrat-cadre engageant les parties pour la fourniture de cinq projets n'avait justement eu pour objet que de « permettre à SUN'R de respecter les contraintes réglementaires dont elle avait fait part dès l'origine du projet, et qui lui imposaient – selon ses propres déclarations –, de disposer de centrales opérationnelles dès le mois de septembre 2011, afin de bénéficier de tarifs de vente d'électricité privilégiés auprès d'EDF (Pièce n° 31, (
) présentant une « répartition des projets par deadline de mise en service » où 25 projets doivent être mis en service avant la fin du mois de septembre 2011) » et que « c'est ainsi, afin de fournir à SUN'R le temps lui permettant de satisfaire à ses obligations, que cette convention a été signée, ce dès avant la prise de décision définitive sur le projet de partenariat capitalistique envisagé – les parties ne sachant pas quand, exactement, l'accord de partenariat capitalistique en cours de discussion, s'il intervenait, serait signé » ; qu'en jugeant que la signature du contrat-cadre des « 13 et 19 mai » 2011 manifestait la volonté de la société TENESOL d'être liée au titre de l'ensemble des volets de l'opération envisagée dans la lettre d'intention du 18 avril 2011, sans répondre aux écritures des sociétés TENESOL et TOTAL S.A. expliquant que cette convention n'avait été conclue que pour répondre à la nécessité, mise en avant par la société SUN'R, de mettre en service les premières centrales dès septembre 2011, avant toute décision finale sur l'ensemble de l'opération, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS en neuvième lieu QU'en jugeant que « les parties ont finalisé le contrat-cadre le 19 mai 2011 passant outre aux réserves du rapport d'audit dont aucun élément ne permet de retenir le bien-fondé puisqu'en dépit de la défaillance de la société Tenesol les constructions de centrales se sont poursuivies » (arrêt, p.15, antépénultième §), par des motifs impropres à établir l'inexistence du risque dénoncé et son rôle dans la décision de la société TENESOL de ne pas donner suite au projet de rapprochement capitalistique en discussion, élément qui ne pouvait se déduire du simple fait que la société SUN'R a décidé de poursuivre les constructions de centrales avec un tiers, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
ALORS en dixième lieu QU'en jugeant que « les parties ont finalisé le contrat-cadre le 19 mai 2011 passant outre aux réserves du rapport d'audit » (arrêt, p. 15, antépénultième §), par des motifs impropres à exclure que la société TENESOL ait seulement accepté de délivrer les cinq projets énumérés dans le contrat-cadre, mais non de courir le risque fiscal et financier à hauteur de 13 millions d'euros mis en lumière par le rapport d'audit et confirmé par une réponse ministérielle dénonçant les montages en cause comme étant susceptibles de constituer un « abus de droit par fraude à la loi », et qui a continué de faire l'objet de discussions entre les parties entre le 19 mai 2011 et la décision de la société TENESOL de mettre un terme aux négociations, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
ALORS en onzième lieu QUE les sociétés TENESOL et TOTAL S.A. soulignaient dans leurs conclusions, page 80 point 47, que « le fait que le 19 mai 2011, soit à une époque où les parties discutaient encore » du risque fiscal identifié par le rapport d'audit, « le contrat-cadre ait été ré-adressé à SUN'R pour corriger quelques erreurs matérielles contenues dans la version initiale est à cet égard totalement indifférent (à l'absence de levée des réserves sur le risque fiscal) puisque ce contratcadre ne préemptait pas l'issue du rapprochement capitalistique envisagé, et n'impliquait certainement pas que TENESOL et TOTAL avaient – en dépit du risque fiscal identifié – accepté le projet de rapprochement capitalistique », qu'ainsi « ce n'est pas parce que SUN'R a consenti une exclusivité sous obligation suspensive d'un rapprochement capitalistique, et que le contrat-cadre a été signé à deux reprises, que TENESOL aurait eu l'obligation d'accepter le rapprochement capitalistique envisagé », qu'en jugeant néanmoins que « les parties ont finalisé le contrat-cadre le 19 mai 2011 passant outre aux réserves du rapport d'audit » (arrêt, p.15, antépénultième §), sans répondre aux écritures des sociétés TENESOL et TOTAL S.A. exposant que l'établissement du rapport d'audit se rapportant au projet d'entrée de TENESOL dans le capital social de SUN'R, projet qui n'entrait pas dans l'objet du contrat-cadre, il ne pouvait s'induire de la signature, fût-elle à deux reprises, de celui-ci, que les parties aient entendu passer outre aux réserves du rapport d'audit, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS en douzième lieu QU'en considérant que la société TENESOL s'était engagée au titre des différents volets de l'opération décrite dans la lettre d'intention du 18 avril 2011 aux motifs inopérants que « la société TENESOL ne conteste pas avoir participé à des réunions de chantiers portant sur l'ensemble des opérations dont une planification pour 9 centrales soit les cinq centrales prioritaires et quatre autres, Kaczmareck, Utopies des Saint Laurent, Barrol et Missel, démontrant ainsi son exécution des termes du contrat ; qu'elle a poursuivi sa relation commerciale en émettant des factures au titre des commandes passées, en consentant à signer les nantissements de créances EDF, en sécurisant son engagement au titre de plusieurs centrales » (arrêt, p.16, pénultième §), sans rechercher, comme elle y était expressément invitée (conclusions, pp. 65 et 66 point 40.3), si ces éléments ne caractérisaient pas uniquement des actes consécutifs à l'engagement des deux sociétés pour la réalisation des cinq projets visés par le contrat-cadre des « 13 et 19 mai » 2011 et une poursuite des pourparlers pour les futures commandes à intervenir dans l'hypothèse où le rapprochement capitalistique envisagé ferait l'objet d'un accord entre les sociétés TELESOL et SUN'R, en particulier au regard de son risque fiscal, sans pour autant en constituer un commencement d'exécution par la société TENESOL, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
ALORS en treizième lieu QUE le contrat-cadre des « 13 et 19 mai » 2011, page 5, article 2, stipulait que « sous réserve de la signature par les deux Parties d'un contrat de maintenance lequel fera seul foi entre les Parties, TENESOL s'engage à assurer la maintenance des Centrales PV qu'elle aura installées, conformément au Cahier des charges de la maintenance annexé au contrat de maintenance » ; qu'en jugeant que par la signature du contrat-cadre les parties se seraient irrévocablement engagées au titre des trois volets « indivisibles » de l'opération décrits dans la lettre d'intention du 18 avril, qui comprenaient notamment un « partenariat industriel en vue de la construction et de la maintenance par Tenesol d'environ trente (30) projets identifiés » (lettre d'intention du 18 avril 2011, p.1), la cour d'appel a dénaturé ce contrat-cadre, violant ainsi l'article 1134 du code civil ;
ALORS en quatorzième lieu QUE la renonciation à un droit ne se présume pas et ne peut résulter que d'actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer ; que l'article 7 du contrat-cadre stipulait que « le Maître d'Ouvrage devra délivrer à TENESOL une caution bancaire du montant du prix de la commande ferme. Cette caution bancaire établie au bénéfice de TENESOL pour chaque projet d'installation en garantie de ses engagements financiers constitue une condition suspensive pour que TENESOL démarre les travaux » et que son article 3 confirmait que « la fourniture de 5 projets (Chambaron, Crouzet, Lac Bleu 2, Noton et Sanguinet) est engagée dès la signature de ce contrat, sous réserve de l'apport par Sun'R des [s]écurités nécessaires au paiement de ces installations » ; que la cour d'appel, pour juger que l'absence de tout caution bancaire délivrée par la société SUN'R à la société TENESOL n'était pas fautive, a considéré que « s'agissant des cinq contrats prioritaires, entre le 27 et le 30 mai 2011, les sociétés TENESOL et SUN'R ont finalisé les termes des nantissements de créance d'achat d'électricité sur le modèle des contrats adressés par la société TENESOL le 20 mai 2011, les parties n'ayant d'ailleurs pas évoqué la question du cautionnement dans leurs échanges et la société TENESOL n'ayant formulé aucune observation, ni réclamation avant le 14 juin ; il s'ensuit que la société TENESOL a ainsi renoncé à cette garantie » (arrêt, p.17§4) ;
qu'en statuant par de tels motifs, qui ne caractérisent pas un acte manifestant sans équivoque la volonté de la société TENESOL de renoncer aux cautions bancaires que la société SUN'R s'était engagée à lui fournir, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
ALORS en quinzième lieu QUE les actes de nantissement finalisés entre les parties stipulaient, en leur article 2.2, que « la sûreté constituée au titre de la convention s'ajoutera à toutes sûretés dont bénéficie le créancier nanti au titre des obligations garanties ou de l'une d'entre elles et ne pourra en aucun cas porter atteinte auxdites sûretés ni compromettre ces dernières » ; qu'en jugeant que « s'agissant des cinq contrats prioritaires, entre le 27 et le 30 mai 2011, les sociétés TENESOL et SUN'R ont finalisé les termes des nantissements de créances d'achat d'électricité sur le modèle des contrats adressés par la société TENESOL le 20 mai 2011, les parties n'ayant d'ailleurs pas évoqué la question du cautionnement dans leurs échanges et la société TENESOL n'ayant formulé aucune observation, ni réclamation avant le 14 juin ; il s'ensuit que la société TENESOL a ainsi renoncé à cette garantie » (arrêt, p.17§4), par des motifs impropres à justifier une renonciation de la société TENESOL à exiger les cautions bancaires stipulées à l'article 7 du contrat-cadre, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
ALORS en seizième lieu QU'en application des dispositions d'ordre public de l'article 1799-1 du code civil, l'entrepreneur est en droit de surseoir à l'exécution de ses travaux lorsque la garantie que doit le maître de l'ouvrage n'est pas fournie après une mise en demeure restée sans effet à l'issue d'un délai de quinze jours ; qu'en jugeant que « s'agissant des cinq contrats prioritaires, entre le 27 et le 30 mai 2011, les sociétés TENESOL et SUN'R ont finalisé les termes des nantissements de créances d'achat d'électricité sur le modèle des contrats adressés par la société TENESOL le 20 mai 2011, les parties n'ayant d'ailleurs pas évoqué la question du cautionnement dans leurs échanges et la société TENESOL n'ayant formulé aucune observation, ni réclamation avant le 14 juin ; il s'ensuit que la société TENESOL a ainsi renoncé à cette garantie » (arrêt, p.17§4), par des motifs dont il résultait que la société SUN'R n'avait pas satisfait à son obligation de garantie, dont l'exécution lui avait été demandée par la société TENESOL le 14 juin 2011, avant que le contrat ne soit devenu caduc, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, a violé l'article 1799-1 du code civil ;
ALORS en dix-septième lieu QUE les actes de nantissement finalisés entre les parties stipulaient, en leur article 2.2, que « la sûreté constituée au titre de la convention s'ajoutera à toutes sûretés dont bénéficie le créancier nanti au titre des obligations garanties ou de l'une d'entre elles et ne pourra en aucun cas porter atteinte auxdites sûretés ni compromettre ces dernières » ; qu'en jugeant que « s'agissant des cinq contrats prioritaires, entre le 27 et le 30 mai 2011, les sociétés TENESOL et SUN'R ont finalisé les termes des nantissements de créances d'achat d'électricité sur le modèle des contrats adressés par la société TENESOL le 20 mai 2011, les parties n'ayant d'ailleurs pas évoqué la question du cautionnement dans leurs échanges et la société TENESOL n'ayant formulé aucune observation, ni réclamation avant le 14 juin ; il s'ensuit que la société TENESOL a ainsi renoncé à cette garantie » (arrêt, p.17§4), par des motifs impropres à justifier d'une renonciation de la société TENESOL à se prévaloir de la garantie d'ordre public prévue à l'article 1799-1 du code civil, la cour d'appel a violé ce dernier.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
(subsidiaire)Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société SUN'R et les SPV de leurs demandes de dommages-intérêts à l'encontre de la société TOTAL S.A. au titre d'une prétendue rupture fautive des conventions du contrat-cadre des « 13 et 19 mai » 2011, débouté Monsieur X... de ses demandes de dommages-intérêts à l'encontre de la société TOTAL S.A. et limité en conséquence la mission de l'expert au préjudice résultant de l'inexécution du contrat-cadre au titre des cinq centrales qualifiées de prioritaires, et statuant à nouveau, d'AVOIR dit que la société TOTAL S.A. a commis une faute en intimant à sa filiale de rompre l'ensemble contractuel et notamment le contrat-cadre « des 13 et 19 mai » 2011 ;
AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « la société Sun'R soutient que la décision de rompre le contrat a été prise par la société Total qui l'a imposée ; que la société Sun'R produit un courrier du Directeur Général Gaz et Energies Nouvelles du groupe Total a écrit (sic) « Le dossier a été évoqué le 23 mai au Comité de direction que je préside. A la suite d'une réunion ad hoc, la décision de Total est prise fin mai de ne pas participer à ce projet » ; qu'il n'est pas contesté que la société Tenesol a soumis l'opération à l'accord préalable de la société Total, que ce soit pour la valorisation de sa participation au capital de la société Sun'R ou la signature du contrat cadre qui en étaient les volets indivisibles ; que dès lors la société Total ne pouvait invoquer un projet auquel elle aurait renoncé, s'agissant d'un ensemble contractuel auquel elle avait oeuvré et qui avait commencé à être exécuté ; qu'en prétendant ainsi renoncer à ce qu'elle qualifiait à tort de projet, elle ne pouvait du fait de son emprise sur les décisions prises par sa filiale, que précipiter le retrait de celle-ci ; qu'en conséquence elle ne saurait être mise hors de cause » ;
ALORS en premier lieu QU'en jugeant, dans le dispositif de sa décision, que la société TOTAL S.A. a commis une faute en intimant à sa filiale de rompre l'ensemble contractuel et notamment le contrat-cadre « des 13 et 19 mai » 2011, après avoir uniquement considéré dans ses motifs, page 18, qu'« il n'est pas contesté que la société Tenesol a soumis l'opération à l'accord préalable de la société Total, que ce soit pour la valorisation de sa participation au capital de la société Sun'R ou la signature du contrat cadre qui en étaient les volets indivisibles », que « dès lors la société Total ne pouvait invoquer un projet auquel elle aurait renoncé, s'agissant d'un ensemble contractuel auquel elle avait oeuvré et qui avait commencé à être exécuté » et qu' « en prétendant ainsi renoncer à ce qu'elle qualifiait à tort de projet, elle ne pouvait du fait de son emprise sur les décisions prises par sa filiale, que précipiter le retrait de celle-ci », de telle sorte qu' « en conséquence elle ne saurait être mise hors de cause », la cour d'appel, qui n'a justifié par aucun motif la faute qu'aurait commise la société TOTAL S.A., a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS en second lieu QU'en toute hypothèse, la société TOTAL S.A. rappelait, page 105 de ses conclusions, pour demander à être mise hors de cause, que son rôle s'était limité « au rôle normalement dévolu à la société de tête d'un groupe français côté qui doit s'assurer, à ce titre, de la cohérence des principales décisions prises par ses filiales », que c'est « la raison pour laquelle TOTAL a apporté son support dans le cadre de l'examen du dossier de rapprochement capitalistique présenté à TENESOL, en particulier en participant à l'analyse des risques juridiques et fiscaux liés à l'opération », mais qu'il « demeure que TOTAL n'a pas été partie à la LOI du 18 avril 2011 » et qu'elle « n'a pas davantage été partie au contrat-cadre pour « la réalisation de toitures photovoltaïques » du 13 mai 2011 », et que « c'est bien TENESOL qui a pris la décision de ne pas donner suite à ce projet », de telle sorte que « dès lors qu'il n'y a en l'espèce, ni immixtion fautive, ni apparence trompeuse, TOTAL, qui n'est d'ailleurs pas la société mère de TENESOL, est bien fondée à solliciter purement et simplement sa mise hors de cause » ; qu'en jugeant que la société TOTAL S.A. a commis une faute en intimant à sa filiale de rompre l'ensemble contractuel et notamment le contrat-cadre « des 13 et 19 mai » 2011, sans constater une immixtion de la société TOTAL S.A. dans la gestion de la société TENESOL de nature à créer pour la société SUN'R une apparence trompeuse propre à lui permettre de croire légitimement que cette société était aussi son cocontractant, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1165 et 1842 du code civil.
