LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu que l'arrêt n° 153 F-D du 28 février 2018 contient une erreur matérielle affectant le moyen annexé, qu'il convient de rectifier comme suit :
Dit qu'en annexe, de la page 4 à 6, au lieu du moyen initialement annexé, sera annexé le moyen effectivement produit par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils pour Mme Y... épouse Z... ;
PAR CES MOTIFS :
Rectifiant l'arrêt n° 153 F-D du 28 février 2018 ;
Dit qu'en annexe, de la page 4 à 6, au lieu du moyen initialement annexé, sera annexé le moyen unique effectivement produit par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour Mme Y... épouse Z... ;
Dit que le présent arrêt sera transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt rectifié ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du six juin deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE à l'arrêt n° 153 F-D du 28 février 2018,
en remplacement de celui initialement annexé
Moyen produit par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour Mme Y... épouse Z...
Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR prononcé envers Mme Z... née Y... une mesure de faillite personnelle pour une durée de 5 ans ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'il est établi que Mme Nathalie Z..., gérante de la SARL Le clos romain, dont l'activité était la promotion et location immobilière, a déposé au greffe du tribunal de commerce le 8 mars 2012, une déclaration de cessation des paiements en indiquant que la société n'avait plus de salarié, aucun chiffre d'affaires à la clôture du dernier exercice, que son compte bancaire était clôturé depuis 2008, et qu'elle ne disposait d'aucun actif pour un passif fiscal de 305 406 euros ; que le tribunal dans son jugement d'ouverture de liquidation simplifiée, a constaté au vu de la déclaration de cessation des paiements, et des débats, que la société n'avait plus d'activité depuis 2007 et fixé la date de cessation des paiements au 1er octobre 2010 ; qu'il s'en déduit que Mme Z... a bien omis de déclarer la cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours, que cette omission revêt un caractère intentionnel, dans la mesure où il s'agit du non-respect d'une obligation légale, et que l'appelante ne pouvait ignorer compte tenu de l'absence d'activité et de tout actif, que les taxes professionnelles étaient impayées depuis 2007, et que la créance fiscale au titre de la rectification qui avait été notifiée à la société le 27 octobre 2010, ne pouvait être réglée ; que Mme Nathalie Z... est mal venue d'indiquer qu'elle ignorait l'existence de la créance fiscale, et de faire grief au mandataire liquidateur de ne pas l'en avoir informée, et de ne pas l'avoir contestée, dès lors qu'elle a elle-même indiqué, lors du dépôt de bilan, que le passif de la société était constitué d'une créance fiscale de 305 406 euros, et qu'il ressort des pièces annexées au rapport du liquidateur, que la proposition de rectification du 31 mai 2010 avait fait l'objet d'une mise en recouvrement du 27 octobre 2010, dûment notifié à la société Le clos romain, le montant de 305 406 € notifié étant le montant exact déclaré par Mme Z... dans sa déclaration de cessation des paiements ; que s'il est établi que Mme Z... convoquée par Maître B... pour le 17 avril 2012 n'a reçu la lettre recommandée du 11 avril 2012, que le 3 mai 2012, elle ne justifie aucunement avoir communiqué à ce dernier les éléments qu'il demandait, dont la comptabilité, puisque dans son rapport du 27 mars 2013 au procureur de la république de Briey, Me B... indique qu'elle ne lui a produit aucune comptabilité ; qu'il ressort de cette proposition de rectification, que la société avait fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période du 1er juillet 2007 au 30 juin 2009, qui a abouti à un redressement définitif puisque non contesté, et qui traduit notamment au regard des pénalités de 85 549 € une tenue de comptabilité incomplète ou irrégulière, de sorte que ce grief est également fondé ; qu'en revanche, le grief relatif à la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements, qui n'est étayé par aucun élément, ne peut être retenu, et ce d'autant plus que la société aurait cessé toute activité, selon la gérante, en 2007 ; qu'en conséquence, la sanction infligée par les premiers n'apparaît nullement disproportionnée au regard des trois griefs retenus, de sorte que la décision doit être confirmée ; que Mme Nathalie Y... épouse Z... qui succombe en son appel, supportera les entiers dépens ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE pour résister à la mesure de faillite personnelle pour une durée de 5 ans sollicitée à son encontre par le Ministère public, Mme Nathalie Z... indique que la SARL Le clos romain dont elle était la gérante, n'avait plus d'activité depuis 2007 ni de salariés, de sorte que la créance fiscale réclamée n'est pas fondée ; qu'elle rappelle en outre que par jugement en date du 04 avril 2012, le tribunal de commerce de Briey a prononcé la liquidation judiciaire simplifiée et qu'il appartenait, dès lors, à Maître B..., es qualité, de la contester ; qu'il sera tout d'abord rappelé que Mme Nathalie Z... a fait figurer cette créance fiscale au passif de la déclaration de cessation des paiements qu'elle a déposé le 06 mars 2012 ; qu'il résulte de ce document qu'elle connaissait l'existence de cette créance fiscale ; qu'il sera également rappelé à cet égard que le fisc a établi un acte de mise en recouvrement uniquement en raison de ce qu'aucune déclaration ne lui a été adressée par la gérante Mme Nathalie Z... ; que de surcroît, aucune suite à la proposition de rectification du 30 mai 2010, n'a été donnée par Mme Nathalie Z... ; qu'il résulte également des pièces produites aux débats que, bien que convoquée par Maître Patrick B..., es qualités, notamment le 11 avril 2012, Mme Z... n'a jamais pris contact avec lui, qu'il sera observé qu'à la date de l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, soit le 05 avril 2012, les délais de recours étaient largement expirés, s'agissant d'impôts sur les sociétés pour la période du 1er avril 2007 au 30 juin 2010 ; que Maître B..., es qualités, ne disposant d'aucun élément comptable ni du concours de la gérante, ne peut se voir reprocher un quelconque manquement dans le déroulement de sa mission judiciaire ; qu'il apparaît donc que Mme Nathalie Z..., en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, a fait obstacle à son bon déroulement, qu'aucune comptabilité n'a été remise au liquidateur, et qu'elle a omis de demander l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la date de cessation des paiements ; qu'elle n'a pas plus sollicité de procédure de conciliation ; que dans son rapport du 5 mai 2015, le Juge Commissaire, en reprenant les mêmes motifs que ci-dessus exposés, et au visa des articles L. 653-5 5°, L. 653-5 60, L. 653-8 Al 3 et L. 653-3 I 1° du code de commerce, s'est déclaré favorable à ce qu'il soit prononcé à l'encontre de Mme Nathalie Z... une mesure de faillite personnelle ; qu'il échet dès lors, au visa des articles ci-dessus rappelé, ainsi que par application de l'article L. 653-5 du code de commerce, de prononcer une mesure de faillite personnelle à l'encontre de Mme Nathalie Z... pour une durée de 5 ans et que le dépens de la présente seront passés en frais privilégiés de la procédure de liquidation judiciaire ;
1°) ALORS QUE le dirigeant qui a omis de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements ne peut être condamné qu'à une mesure d'interdiction de gérer ; qu'en se fondant, pour prononcer à l'encontre de l'exposante une mesure de faillite personnelle pour une durée de 5 ans, sur le motif selon lequel Mme Z... aurait sciemment omis de déclarer la cessation des paiements de l'entreprise dans les 45 jours, la cour d'appel a violé l'article L. 653-8 alinéa 3 du code de commerce ;
2°) ALORS QUE le tribunal peut prononcer la faillite personnelle du dirigeant qui, en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, a fait obstacle à son bon déroulement ; que la cour d'appel a constaté que le courrier du liquidateur portant convocation de Mme Z... pour le 17 avril 2012 n'avait été reçu que le 3 mai 2012, de sorte que ce n'était pas volontairement qu'elle n'y avait pas déféré ; qu'en retenant le contraire, sans établir que Mme Z... aurait fait l'objet d'une nouvelle convocation ou de nouvelles demandes du liquidateur qu'elle aurait sciemment décidé de ne pas satisfaire, la cour d'appel, qui s'est déterminée par des motifs impropres à établir que l'exposante s'était abstenue volontairement de coopérer avec le liquidateur, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 653-5 5° du code de commerce ;
3°) ALORS QUE le tribunal peut prononcer la faillite personnelle du dirigeant qui a fait disparaître des documents comptables, n'a pas tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou a tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ; que la notification d'un redressement ne fait pas présumer l'irrégularité de la comptabilité ; qu'en se bornant à déduire la tenue d'une comptabilité incomplète ou irrégulière de l'existence d'un redressement définitif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 653-5 6° du code de commerce ;
4°) ALORS en toute hypothèse QUE l'action aux fins de condamnation du dirigeant à la faillite personnelle se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce l'ouverture de la procédure collective ; qu'en condamnant l'exposante à une mesure de faillite personnelle quand elle avait constaté que cette dernière n'avait été citée à comparaître que le 22 mai 2015 soit plus de trois ans après l'ouverture de la liquidation judiciaire de la société le 5 avril 2012, la cour d'appel a violé l'article L. 653-1 II du code de commerce.
