LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Z..., dont M. et Mme I... E... (M. et Mme Z...) étaient les co-gérants et associés, a été mise en redressement judiciaire le 2 octobre 2013, la procédure étant convertie en liquidation judiciaire le 2 avril 2014 ; que le 15 septembre 2014, la société H... C... , en sa qualité de liquidateur de la société, a assigné M. et Mme Z... en responsabilité pour insuffisance d'actif ; qu'elle a également demandé le prononcé contre eux de mesures de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer ;
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 18 décembre 2008 ;
Attendu que pour condamner solidairement M. et Mme Z... à payer l'insuffisance d'actif de la société Z... à concurrence de la somme de 1 901 421, 98 euros, l'arrêt retient que l'état du passif établi le 18 juillet 2016 par le liquidateur fait apparaître l'admission définitive des créances à hauteur de 1 751 291,46 euros, pour un passif déclaré total évalué à 2 696 302,43 euros, et que pour apurer ce passif, l'actif détenu par le liquidateur s'élève à 129 545,63 euros de créances recouvrées ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses propres constatations que l'insuffisance d'actif, égale à la différence entre le montant du passif admis et le montant de l'actif réalisé, s'élevait à 1 621 745,83 euros, montant que la condamnation des dirigeants ne pouvait excéder, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et sur le second moyen, pris en sa première branche :
Vu les articles L. 653-5, 5° et L. 653-8 du code de commerce ;
Attendu que pour condamner M. et Mme Z... à une interdiction de gérer d'une durée de cinq ans, l'arrêt retient, par motifs adoptés, que des difficultés de coopération sont intervenues avec les organes de la procédure ;
Qu'en se déterminant par de tels motifs, impropres à établir que les dirigeants s'étaient volontairement abstenus de coopérer avec le mandataire judiciaire ou le liquidateur et que cette abstention avait fait obstacle au bon déroulement de la procédure, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
Et attendu que les interdictions de gérer ayant été prononcées en considération de plusieurs faits, la cassation encourue à raison de l'un d'eux entraîne, en application du principe de proportionnalité, la cassation de l'arrêt de ce chef ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que confirmant le jugement, il condamne M. et Mme I... E... à supporter solidairement l'insuffisance d'actif de la société Z..., sauf à porter le montant de la condamnation à ce titre à 1 901 421,98 euros, prononce une interdiction de gérer de cinq ans contre chacun des dirigeants et les condamne au paiement d'une indemnité de 6 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, l'arrêt rendu le 27 octobre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Bourges ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Riom ;
Condamne la société H... C... , en qualité de liquidateur de la société Z..., aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre mai deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP François-Henri Briard, avocat aux Conseils, pour M. et Mme I... E... .
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, après avoir infirmé le jugement rendu le 27 octobre 2016 par le tribunal de commerce de Nevers en ce qu'il a condamné M. X... I... E... à payer 250.000 € au titre de la garantie du passif né postérieurement au jugement d'ouverture du redressement judiciaire, de l'avoir confirmé pour le surplus sauf à porter à 1.901.421,98 € le montant de l'insuffisance d'actif du solidairement par M. et Mme I... E... à la liquidation judiciaire de la société Z...
Aux motifs propres qu 'en vertu de l'article L. 651-2 du code de commerce, un dirigeant peut être condamné à supporter tout ou partie de l'insuffisance de l'actif appréciée au jour de l'ouverture de la procédure dès lors qu'il existe un lien da causalité avec une faute de gestion du dirigeant; a) Sur l'insuffisance d'actif; qu 'en l'état, l'actif détenu par le mandataire liquidateur judiciaire s'élève à 129.545,63 € de créances recouvrées sur un montant de 993.974 € mentionné lors de la déclaration de cessation des paiements et 80.016 € d'immobilisations indisponibles (v. rapport de l'Administrateur judiciaire le 8 janvier 2014, p. 21. Pièce n° 4 dossier Me C...); qu'il convient de relever notamment l'existence de chantiers en cours pour le compte de Nexity qui étaient toujours en négociation au jour du jugement d'ouverture; qu 'il résulte de ces éléments l'existence d'une insuffisance manifeste d l'actif pour apurer le passif exigible; b-1 - Sur la faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif; que la "faute de gestion" au sens de l'article L. 651-2 du code de commerce résulte de tout manquement par commission de faits positifs ou par abstention, fautes même légères, imprudences ou négligences commises à l'occasion de la gestion; b-1 Sur le défaut de comptabilité fiable, qu 'il résulte du courrier de M. Christian J..., commissaire aux comptes, en date du 24 juillet 2013, que l'examen des opérations bancaires de la société Z... l'a conduit à constater "l'absence de fiabilité au niveau de la comptabilisation des opérations de trésorerie" et de relever qu'une "revue de la procédure d'enregistrement et de contrôle des opérations de trésorerie s'impose dans les plus brefs délais, toute anomalie à ce niveau pouvant générer un risque d'anomalies significatives ou d'erreurs"; que de la même façon, il relève qu'
"aucun livre de caisse n'est tenu" et qu' "aucune procédure fiable n'est en place dans l'entreprise afin de permettre la justification des opérations en espèces"; que "le Grand livre" examiné par le commissaire aux comptes a révélé "l'absence de justification de certains A Nouveaux, un lettrage parcellaire voire déséquilibré de certains comptes, des retenues de garanties non individualisées systématiquement
"; que le contrôleur des comptes de l'entreprise ajoute qu'à l'occasion des entretiens qu'il a eu avec les gérants, il est ressorti que "les relances son rarement effectuées
, aucun rapprochement n'existe entre les services en charge de la production et le service comptable, il n'existe pas de suivi systématique entre le devis émis, les travaux réalisés et la facturation émise, aucun suivi comparatif des heures payées et facturées n'est effectué
; qu 'en conclusion, le commissaire aux comptes demandait au gérant de la société Z... "la mise en place de moyens de contrôle et de pilotage indispensables dans des délais les plus brefs; que les constatations sur les comptes montraient en effet une indigence manifeste de suivi par exemple de la facture de 262.058,30 € à la Communauté de communes de [...] ou de la facturation à Kapa Sante d'une somme de 115.062,05 € alors que les écritures dans le Grand livre révèlent une somme de 17.121,99 €; que par ailleurs, la somme de 9.400 € prêtée à un ancien salarié et non remboursée, n'est pas provisionnée; qu 'en l'état, le commissaire aux comptes concluait son impossibilité de certifier les comptes de la société et de procéder à la revue des cycles comptables liés aux frais de personnel et aux impôts et taxes, en soulignant qu' "il en va de la pérennité même de votre structure qui pourrait se trouver en difficulté sans qu'aucune anticipation ne soit possible du fait de l'absence de moyens de pilotages et de contrôle"; que ce constat devait être renouvelé le 18 septembre 2013 puisque le même commissaire aux comptes écrit à la société Z... que "les manquements significatifs (relevés en juillet 2013) devaient faire l'objet de mesures correctrices dans les plus brefs délais. Or ces mesures commencent seulement à être mises en place et m'apparaissent par ailleurs insuffisantes et tardives au vu de l'évolution de votre trésorerie et d'activité (
) Je pense que les faits (difficultés de recouvrement et de facturation auprès de vos clients, absence de cautions bancaires suffisantes à délivrer à vos clients
difficultés techniques et organisationnelles sur les chantiers en cours) sont de nature à compromettre la continuité de l'exploitation de votre société"; que dans ces conditions, M. J... mettait en demeure la société Z... de lui faire part de ses observations et l'avisait qu'il envisageait d'informer le Président du tribunal de commerce dans le cadre de la procédure d'alerte; que ces constatations étaient en outre confirmées par l'expert comptable de la société lui-même comme en atteste la lettre du 16 juillet 2013 adressée par la société Aurec à la société Z... qui note qu'à propos de l'établissement des comptes annuels au 28 février 2013 que "l'analyse des comptes clients pose de plus en plus de difficultés. Nous ne pouvons pallier le temps qui fait défaut à votre secrétaire pour justifier ces comptes. Ce problème est récurrent dans la mesure où nous nous en sommes déjà entretenus l'an passé"; que l'expert comptable souligne que pour le gérant "aucune créance ne méritait d'être considérée comme douteuse et pouvant faire l'objet d'une provision totale ou partielle" alors qu'à son avis de spécialiste de la comptabilité "l'ancienneté de certaines sommes dues devrait vous conduire à accentuer vos efforts de recouvrement si celle-ci sont, comme vous l'affirmez, certaines et exigibles"; que ces constatations concordantes sont en outre vérifiées par une pratique comptable destinée à conforter par des moyens révélant la fragilité structurelle de la solvabilité de la société; qu'en effet, l'expert comptable note explicitement qu' "alors que le dû des clients interpelle avec une augmentation de 660.000 € (+ 49%) tout en sachant que le chiffre d'affaires progresse de 47% (
) les concours bancaires ont permis de résorber le découvert et que l'apport en compte courant de 300.000 € a été tout à fait bénéfique (
)"; que dans ces conditions, la défense des gérants de la société Z... qui estiment que les "anomalies" relevées sont "mineures", n'est pas sérieuse et la cour confirmera l'appréciation des premiers juges qui ont relevé cette faute de gestion manifeste, le premier devoir d'un gestionnaire étant de fournir une comptabilité suivie, sérieuse et justifiée de son activité, qui n'a, à l'évidence, pas été assuré par les gérants de cette société; b-2 - la rémunération excessive des gérants et les moyens ruineux employés ; qu 'il résulte des pièces comptables produites qu'en 2006 la rémunération était de 2.286,70 € pour Madame Z... et de 5.270 € pour Monsieur Z... et qu'elle a été portée à 15.000 € pour Monsieur X... Z... à compter du 31 août 2009, celle de son épouse étant fixée à 2.500 €; que si l'argument avancé par les époux Z... selon lesquels cette augmentation est justifiée par l'augmentation de l'activité déployée par chacun d'eux au profit de la société pour les années 2009 à 2011, force est de constater qu'au vu des bilans des exercices 2011 et 2012 qui sont en déficit, la rémunération des gérants n'a pas été modifiée, aggravant ainsi la situation comptable comme le constate l'expert comptable Aurec dans le courrier adressé le 28 octobre 2013 à Maître D..., administrateur judiciaire;
que par ailleurs, la société prenait en charge, avec l'accord de l'assemblée générale dont ils étaient les seuls membres, les cotisations sociales obligatoires au RSI dont, à titre d'exemple, le montant s'est élevé pour l'exercice clos le 28 février 2013 à 125.488 € comme le relevait l'expert comptable le 28 octobre 2013; que cette situation comptable à l'évidence été (sic) apparemment saine par l'apport en trésorerie de 500.000 € provenant pour 200.000 € d'un prêt bancaire souscrit en 2012 et de 300.000 € provenant d'un apport en compte courant d'associé, financé en réalité par le prêt susvisé; qu'en définitive, le passif de la société s'est aggravé d'année en année de la façon suivante sur les années 2011, 2012 et 2013 : - dettes fournisseurs : 272.167 €, 573.201 € et 955.880 €, - dettes fiscales : 159.866 €, 307.937 € et 420.375 €, - résultats d'exploitation en 2012 : 137.107 € et en 2013 : - 18.346 €; qu 'ainsi, est démontrée l'incurie gestionnaire manifeste des gérants en ce qui concerne la comptabilité de l'entreprise qui les a conduit à dissimuler des pertes dues en partie au déficit de rigueur dans la conclusion des chantiers et le suivi et le recouvrement des créances; Sur la sanction des dirigeants ; qu 'eu égard aux comportements fautifs de M. et Mme I... E... tels qu'ils ont été analysés ci-dessus, d'une part, et à l'importance du passif généré et devenu incontrôlable par déficit manifeste et conscient de quelque gestion que ce soit, la responsabilité des cogérants est incontestable et entière; qu 'ils seront dès lors condamnés à payer la somme de 1.901.421,98 € à la liquidation judiciaire;
Et aux motifs éventuellement adaptés des premiers juges que la comptabilité de la société Z... comporte de nombreuses anomalies relevées par le commissaire aux comptes dans un courrier du 24 juillet 2013 notamment : des opérations bancaires non comptabilisées, des rapprochements bancaires non justifiés, des comptes clients non justifiés, un défaut de relance des clients, une absence de suivi systématique des devis émis, des travaux réalisés et des factures émises; que le commissaire aux comptes conclut « à l'absence de procédures fiables de contrôle interne au niveau de la facturation, de la comptabilisation du chiffre d'affaires et du suivi des encaissements »; qu 'il a été relevé qu'une facture client du 18 octobre 2011 à la Communauté de communes [...] d'un montant de 262.058,30 € n'était pas réglée; que le commissaire aux comptes dans son courrier du 24 juillet 2013 déclare qu'il n'est pas « en capacité de délivrer une certification concernant les comptes annuels présentés »; que l'expert-comptable dans un courrier du 16 juillet 2013 mentionne que « l'analyse des comptes clients individuels pose de plus en plus de difficultés
ce problème est récurrent dans la SCP BRIARD/PCM/83820MA mesure où nous nous en sommes déjà entretenus l'an passé »; que le grand livre communiqué concernant l'exercice comptable ouvert le 1er mars 2013 n'a pas pu être vérifié; que les rémunérations allouées à Monsieur et Madame Z... ne peuvent être considérées comme excessives au regard de l'entreprise: chiffre d'affaires, effectif salarial et qu'aucune rémunération n'a été allouée depuis le 1er mars 2013; que la prise en charge par la société Z... des cotisations sociales des dirigeants (régime obligatoire et facultatif – CSG) a été régulièrement autorisée par des assemblées générales; que la conclusion de chantiers qui s'avèrent par la suite non rentables ne démontre pas qu'il y a une faute de gestion à l'origine; que le commissaire aux comptes a déclenché le 18 septembre 2013 la procédure d'alerte prévue à l'article L. 234-2 du code de commerce : « compte tenu de la situation, je pense que les faits mentionnés ci-dessus sont de nature à compromettre la continuité de l'exploitation de votre société »; qu 'il n'a pas été établi au regard des éléments financiers communiqués et en l'état actuel de la plaidoirie que la société Z... se trouvait en état de cessation de paiements, les premiers retards de paiement intervenant à partir du 15 septembre 2013; que l'apport de trésorerie effectué sur l'exercice 2012/2013 pour un montant total de 500.000 € (emprunt effectué par la société Z... pour 200.000 € et emprunt personnel de Monsieur et Madame Z... pour 300.000 € apporté en compte courant associé) avait pour objectif de permettre à la société Z... de rembourser le découvert et de restructurer sa dette); que le remboursement des échéances du crédit personnel de 300.000 € a été effectué par la société Z... en prélevant les mensualités de remboursement de l'emprunt directement sur le compte de la société (retrait du compte courant des associés Monsieur et Madame Z...); que le compte courant des associés Monsieur et Madame Z... n'a jamais présenté un solde débiteur; que les fautes de gestion commises concernent plus particulièrement des irrégularités comptables et des anomalies en matière de facturation et de suivi des comptes clients; que ces fautes ont contribué directement à l'insuffisance d'activité;
1° Alors en premier lieu que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal, peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion; qu 'il s'évince des constatations de l'arrêt qu'en l'état, l'état du passif établi le 18 juillet 2016 par le mandataire liquidateur judiciaire de la société Z... fait apparaître l'admission définitive des créances à hauteur de 1.751.291,46 € pour un passif déclaré total évalué à 2.696.302,43 € et que pour apurer ce passif, l'actif détenu par le mandataire liquidateur judiciaire s'élève à 129.545,63 € de créances recouvrées sur un montant de 993.974 € mentionné lors de la déclaration de cessation des paiements et 80.016 € d'immobilisations indisponibles (v rapport de l'administrateur judiciaire le 8 janvier 2014, p. 21); qu 'il en résultait que l'insuffisance d'actif s'établissait à 1.751.291 € - 129.545 € = 1.621.476 €; qu'en portant à la somme de 1.901.421,98 € le montant de l'insuffisance d'actif du solidairement par M. et Mme I... E... à la liquidation judiciaire de la société Z..., la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 651-2 du code de commerce,
2° Alors en deuxième lieu que dans leurs conclusions d'appel, M. et Mme I... E... faisaient valoir que l'actif de la procédure collective était supérieur à celui retenu par le tribunal de commerce de Nevers, les premiers juges, bien qu'ayant tenu audience le 21 octobre 2015, n'ayant tenu compte ni des créances recouvrées après le 15 septembre 2014 ni du produite de la vente des actifs mobiliers; qu 'il était ajouté que le poste relatif aux créances à recouvrer était particulièrement important puisqu'il avoisinait la somme de 2.400.000 € et qu'il existait des retenues de garantie s'élevant à 385.000 € exigibles un an après la réception de l'ouvrage; qu 'il était ajouté que le mandataire liquidateur, à qui incombait la charge de justifier de l'actif réalisé et réalisable pour établir l'insuffisance d'actif, s'était abstenu de fournir des informations actualisées sur ces différents éléments; qu 'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile,
3° Alors en troisième lieu que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal, peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion; qu 'il ressort des constatations de l'arrêt que dans son courrier adressé le 18 septembre 2013, le commissaire aux comptes avait écrit à la société Z... que "les manquements significatifs (relevés en juillet 2013) devaient faire l'objet de mesures correctrices dans les plus brefs délais, or, ces mesures commencent seulement à être mises en place et apparaissent par ailleurs insuffisantes et tardives au vu de l'évolution de la situation de trésorerie de la société"; qu'il en résultait que M. et Mme I... E... avaient entendu remédier dès l'été 2013 aux anomalies comptables constatées par le commissaire aux comptes quand bien même les moyens de pilotage et de contrôle des facturations demeuraient insuffisants selon ce dernier; qu 'en retenant néanmoins une faute de gestion à l'encontre des dirigeants de la société Z..., la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 651-2 du code de commerce
4° Alors en quatrième lieu que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal, peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion; que la faute de gestion retenue doit avoir contribué à l'insuffisance d'actif; qu 'en énonçant que le premier devoir d'un gestionnaire est de fournir une comptabilité suivie, sérieuse et justifiée de son activité, qui n'a, à l'évidence, pas été assuré par les gérants de cette société sans dire en quoi les manquements relevés par M. Christian Perrin-Doncoux, commissaire aux comptes, dans ses correspondances en date du 24 juillet 2013 puis du 18 septembre 2013, et par l'expert-comptable de la société Z... dans sa lettre en date du 16 juillet 2013, avaient conduit à l'insuffisance d'actif retenue à hauteur de 1.901.421,98 €, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code du commerce,
5° Alors en cinquième lieu que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs; qu 'il s'évince des constatations de l'arrêt que dans sa lettre en date du 16 juillet 2013, l'expert-comptable avait relevé que le chiffre d'affaires de la société Z... avait progressé de 47% et le dû des clients de 49%, soit de manière équivalente, que les concours bancaires avaient permis de résorber le découvert et que l'apport en compte courant de 300.000 € avait été tout à fait bénéfique; qu 'en énonçant néanmoins que la pratique comptable suivie et, en particulier, « l'indigence manifeste de suivi des factures, était destinée à conforter la fragibilité structurelle de la solvabilité de la société », la cour d'appel s'est contredite et a violé l'article 455 du code de procédure civile,
6° Alors en sixième que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal, peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion; que la faute de gestion retenue doit avoir contribué à l'insuffisance d'actif; qu 'en énonçant que si l'argument avancé par les époux Z... selon lequel l'augmentation de rémunération intervenue à compter du 31 août 2009 était justifiée par l'augmentation de l'activité déployée par chacun d'eux au profit de la société pour les années 2009 à 2011, force est de constater qu'au vu des bilans 2011 et 2012 qui sont en déficit, la rémunération des gérants n'a pas été modifiée, aggravant ainsi la situation comptable, sans rechercher, comme l'y invitaient les conclusions, si, à compter du 1er mars 2013, M. et Mme Z... avaient décidé de ne plus s'octroyer de rémunération en raison de l'insuffisance de rentabilité de la société Z..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article l. 651-2 du code de commerce,
7° Alors en septième lieu que dans leurs conclusions d'appel, M. et Mme I... E... faisaient valoir que le liquidateur judiciaire ne pouvait reprocher la prise en charge par la société Z... des cotisations sociales obligatoires au RSI concernant M. et Mme Z... dès lors que cette prise en charge avait été régulièrement décidée par l'assemblée générale et que la société Z... avait pu déduire ces cotisations du revenu imposable; qu' en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile,
8° Alors en huitième lieu que le juge ne peut modifier l'objet du litige; qu 'en retenant au titre d'une faute de gestion « un déficit de rigueur dans la conclusion des chantiers » quand le mandataire liquidateur ne retenait aucune faute de cet ordre à l'encontre de M. et Mme I... E... , la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile,
9° Alors en neuvième lieu que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal, peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion; que toutefois, si le montant de la condamnation prononcée relève de l'appréciation souveraine des juges du fond dès lors qu'il n'excède pas l'insuffisance d'actif, il importe, lorsque plusieurs fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif sont retenues, que chacune d'elles soit légalement justifiée; qu 'en énonçant, après avoir écarté différents manquements allégué par le mandataire liquidateur, « qu'ainsi est démontrée l'incurie gestionnaire manifeste des gérants en ce qui concerne la comptabilité de l'entreprise qui les a conduit à dissimuler des pertes dues en partie au déficit de rigueur dans la conclusion des chantiers et le suivi et le recouvrement des créances » tout en condamnant M. et Mme I... E... à supporter dans son intégralité l'insuffisance d'actif portée par la cour d'appel à la somme de 1.901.421,98 €, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement rendu le 16 décembre 2015 par le tribunal de commerce de Nevers en ce qu'il a prononcé l'interdiction de gérer pendant 5 ans contre M. et Mme Z..., Aux motifs
Aux motifs qu 'en vertu de l'article L. 651-2 du code de commerce, un dirigeant peut être condamné à supporter tout ou partie de l'insuffisance de l'actif appréciée au jour de l'ouverture de la procédure dès lors qu'il existe un lien da causalité avec une faute de gestion du dirigeant; a) Sur l'insuffisance d'actif; qu 'en l'état, l'actif détenu par le mandataire liquidateur judiciaire s'élève à 129.545,63 € de créances recouvrées sur un montant de 993.974 € mentionné lors de la déclaration de cessation des paiements et 80.016 € d'immobilisations indisponibles (v. rapport de l'Administrateur judiciaire le 8 janvier 2014, p. 21. Pièce n° 4 dossier Me C...); qu 'il convient de relever notamment l'existence de chantiers en cours pour le compte de NEXITY qui étaient toujours en négociation au jour du jugement d'ouverture; qu 'il résulte de ces éléments l'existence d'une insuffisance manifeste d l'actif pour apurer le passif exigible; b-1 - Sur la faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif; que la "faute de gestion" au sens de l'article L. 651-2 du code de commerce résulte de tout manquement par commission de faits positifs ou par abstention, fautes même légères, imprudences ou négligences commises à l'occasion de la gestion; b-1 Sur le défaut de comptabilité fiable, qu 'il résulte du courrier de M. Christian J..., commissaire aux comptes, en date du 24 juillet 2013, que l'examen des opérations bancaires de la société Z... l'a conduit à constater "l'absence de fiabilité au niveau de la comptabilisation des opérations de trésorerie" et de relever qu'une "revue de la procédure d'enregistrement et de contrôle des opérations de trésorerie s'impose dans les plus brefs délais, toute anomalie à ce niveau pouvant générer un risque d'anomalies significatives ou d'erreurs"; que de la même façon, il relève qu' "aucun livre de caisse n'est tenu" et qu' "aucune procédure fiable n'est en place dans l'entreprise afin de permettre la justification des opérations en espèces"; que "le Grand livre" examiné par le commissaire aux comptes a révélé "l'absence de justification de certains A Nouveaux, un lettrage parcellaire voire déséquilibré de certains comptes, des retenues de garanties non individualisées systématiquement
"; que le contrôleur des comptes de l'entreprise ajoute qu'à l'occasion des entretiens qu'il a eu avec les gérants, il est ressorti que "les relances son rarement effectuées
, aucun rapprochement n'existe entre les services en charge de la production et le service comptable, il n'existe pas de suivi systématique entre le devis émis, les travaux réalisés et la facturation émise, aucun suivi comparatif des heures payées et facturées n'est effectué
; qu 'en conclusion, le commissaire aux comptes demandait au gérant de la F... "la mise en place de moyens de contrôle et de pilotage indispensables dans des délais les plus brefs; que les constatations sur les comptes montraient en effet une indigence manifeste de suivi par exemple de la facture de 262.058,30 € à la Communauté de communes de [...] ou de la facturation à KAPA SANTE d'une somme de 115.062,05 € alors que les écritures dans le Grand livre révèlent une somme de 17.121,99€; que par ailleurs, la somme de 9.400 € prêtée à un ancien salarié et non remboursée, n'est pas provisionnée; qu 'en l'état, le commissaire aux comptes concluait son impossibilité de certifier les comptes de la société et de procéder à la revue des cycles comptables liés aux frais de personnel et aux impôts et taxes, en soulignant qu' "il en va de la pérennité même de votre structure qui pourrait se trouver en difficulté sans qu'aucune anticipation ne soit possible du fait de l'absence de moyens de pilotages et de contrôle"; que ce constat devait être renouvelé le 18 septembre 2013 puisque le même commissaire aux comptes écrit à la F... que "les manquements significatifs (relevés en juillet 2013) devaient faire l'objet de mesures correctrices dans les plus brefs délais. Or ces mesures commencent seulement à être mises en place et m'apparaissent par ailleurs insuffisantes et tardives au vu de l'évolution de votre trésorerie et d'activité (
) Je pense que les faits (difficultés de recouvrement et de facturation auprès de vos clients, absence de cautions bancaires suffisantes à délivrer à vos clients
difficultés techniques et organisationnelles sur les chantiers en cours) sont de nature à compromettre la continuité de l'exploitation de votre société"; que dans ces conditions, M; J... mettait en demeure la F... de lui faire part de ses observations et l'avisait qu'il envisageait d'informer le Président du tribunal de commerce dans le cadre de la procédure d'alerte; que ces constatations étaient en outre confirmées par l'expert comptable de la SARL lui-même comme en atteste la lettre du 16 juillet 2013 adressée par la SARL AUREC à la F... qui note qu'à propos de l'établissement des comptes annuels au 28 février 2013 que "l'analyse des comptes clients pose de plus en plus de difficultés. Nous ne pouvons pallier le temps qui fait défaut à votre secrétaire pour justifier ces comptes. Ce problème est récurrent dans la mesure où nous nous en sommes déjà entretenus l'an passé"; que l'expert comptable souligne que pour le gérant "aucune créance ne méritait d'être considérée comme douteuse et pouvant faire l'objet d'une provision totale ou partielle" alors qu'à son avis de spécialiste de la comptabilité "l'ancienneté de certaines sommes dues devrait vous conduire à accentuer vos efforts de recouvrement si celle-ci sont, comme vous l'affirmez, certaines et exigibles"; que ces constatations concordantes sont en outre vérifiées par une pratique comptable destinée à conforter par des moyens révélant la fragilité structurelle de la solvabilité de la société; qu'en effet, l'expert comptable note explicitement qu' "alors que le dû des clients interpelle avec une augmentation de 660.000 € (+ 49%) tout en sachant que le chiffre d'affaires progresse de 47% (
) les concours bancaires ont permis de résorber le découvert et que l'apport en compte courant de 300.000 € a été tout à fait bénéfique (
)"; que dans ces conditions, la défense des gérants de la F... qui estiment que les "anomalies" relevées sont "mineures", n'est pas sérieuse et la cour confirmera l'appréciation des premiers juges qui ont relevé cette faute de gestion manifeste, le premier devoir d'un gestionnaire étant de fournir une comptabilité suivie, sérieuse et justifiée de son activité, qui n'a, à l'évidence, pas été assuré par les gérants de cette société; b-2 - la rémunération excessive des gérants et les moyens ruineux employés ; qu 'il résulte des pièces comptables produites qu'en 2006 la rémunération était de 2.286,70 € pour Madame Z... et de 5.270 € pour Monsieur Z... et qu'elle a été portée à 15.000 € pour Monsieur X... Z... à compter du 31 août 2009, celle de son épouse étant fixée à 2.500 €; que si l'argument avancé par les époux Z... selon lesquels cette augmentation est justifiée par l'augmentation de l'activité déployée par chacun d'eux au profit de la société pour les années 2009 à 2011, force est de constater qu'au vu des bilans des exercices 2011 et 2012 qui sont en déficit, la rémunération des gérants n'a pas été modifiée, aggravant ainsi la situation comptable comme le constate l'expert comptable AUREC dans le courrier adressé le 28 octobre 2013 à Maître D..., administrateur judiciaire; que par ailleurs, la société prenait en charge, avec l'accord de l'assemblée générale dont ils étaient les seuls membres, les cotisations sociales obligatoires au RSI dont, à titre d'exemple, le montant s'est élevé pour l'exercice clos le 28 février 2013 à 125.488 € comme le relevait l'expert comptable le 28 octobre 2013; que cette situation comptable à l'évidence été (sic) apparemment saine par l'apport en trésorerie de 500.000 € provenant pour 200.000 € d'un prêt bancaire souscrit en 2012 et de 300.000 € provenant d'un apport en compte courant d'associé, financé en réalité par le prêt susvisé; qu'en définitive, le passif de la société s'est aggravé d'année en année de la façon suivante sur les années 2011, 2012 et 2013 : - dettes fournisseurs : 272.167 €, 573.201 € et 955.880 €, - dettes fiscales : 159.866 €, 307.937 € et 420.375 €, - résultats d'exploitation en 2012 : 137.107 € et en 2013 : - 18.346 €; qu 'ainsi, est démontrée l'incurie gestionnaire manifeste des gérants en ce qui concerne la comptabilité de l'entreprise qui les a conduit à dissimuler des pertes dues en partie au déficit de rigueur dans la conclusion des chantiers et le suivi et le recouvrement des créances; Sur la sanction des dirigeants ; qu 'eu égard aux comportements fautifs de M. et Mme I... G... Z... tels qu'ils ont été analysés ci-dessus, d'une part, et à l'importance du passif généré et devenu incontrôlable par déficit manifeste et conscient de quelque gestion que ce soit, la responsabilité des co-gérants est incontestable et entière; qu 'ils seront dès lors condamnés à payer la somme de 1.901.421,98 € à la liquidation judiciaire; qu 'en outre, la cour trouve dans l'analyse ci-dessus la justification évidente de l'interdiction de gérer pendant 5 ans prononcée par le tribunal de commerce de Nevers,
Et aux motifs éventuellement adaptés des premiers juges que la comptabilité de la société Z... comporte de nombreuses anomalies relevées par le commissaire aux comptes dans un courrier du 24 juillet 2013 notamment : des opérations bancaires non comptabilisées, des rapprochements bancaires non justifiés, des comptes clients non justifiés, un défaut de relance des clients, une absence de suivi systématique des devis émis, des travaux réalisés et des factures émises; que le commissaire aux comptes conclut « à l'absence de procédures fiables de contrôle interne au niveau de la facturation, de la comptabilisation du chiffre d'affaires et du suivi des encaissements »; qu 'il a été relevé qu'une facture client du 18 octobre 2011 à la Communauté de communes [...] d'un montant de 262.058,30 € n'était pas réglée; que le commissaire aux comptes dans son courrier du 24 juillet 2013 déclare qu'il n'est pas « en capacité de délivrer une certification concernant les comptes annuels présentés »; que l'expert-comptable dans un courrier du 16 juillet 2013 mentionne que « l'analyse des comptes clients individuels pose de plus en plus de difficultés
ce problème est récurrent dans la mesure où nous nous en sommes déjà entretenus l'an passé »; que le grand livre communiqué concernant l'exercice comptable ouvert le 1er mars 2013 n'a pas pu être vérifié; que les rémunérations allouées à Monsieur et Madame Z... ne peuvent être considérées comme excessives au regard de l'entreprise: chiffre d'affaires, effectif salarial et qu'aucune rémunération n'a été allouée depuis le 1er mars 2013; que la prise en charge par la société Z... des cotisations sociales des dirigeants (régime obligatoire et facultatif – CSG) a été régulièrement autorisée par des assemblées générales; que la conclusion de chantiers qui s'avèrent par la suite non rentables ne démontre pas qu'il y a une faute de gestion à l'origine; que le commissaire aux comptes a déclenché le 18 septembre 2013 la procédure d'alerte prévue à l'article L. 234-2 du code de commerce : « compte tenu de la situation, je pense que les faits mentionnés ci-dessus sont de nature à compromettre la continuité de l'exploitation de votre société »; qu 'il n'a pas été établi au regard des éléments financiers communiqués et en l'état actuel de la plaidoirie que la société Z... se trouvait en état de cessation de paiements, les premiers retards de paiement intervenant à partir du 15 septembre 2013; que l'apport de trésorerie effectué sur l'exercice 2012/2013 pour un montant total de 500.000 € (emprunt effectué par la société Z... pour 200.000 € et emprunt personnel de Monsieur et Madame Z... pour 300.000 € apporté en compte courant associé) avait pour objectif de permettre à la société Z... de rembourser le découvert et de restructurer sa dette); que le remboursement des échéances du crédit personnel de 300.000 € a été effectué par la société Z... en prélevant les mensualités de remboursement de l'emprunt directement sur le compte de la société (retrait du compte courant des associés Monsieur et Madame Z...); que le compte courant des associés Monsieur et Madame Z... n'a jamais présenté un solde débiteur; que les fautes de gestion commises concernent plus particulièrement des irrégularités comptables et des anomalies en matière de facturation et de suivi des comptes clients; que ces fautes ont contribué directement à l'insuffisance d'activité; que monsieur et Madame Z... en leur qualité de cogérants de droit de la société Z... ont commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif constaté dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire de la société Z...; qu 'il n'est pas démontré que Monsieur et Madame Z... ont poursuivi une activité déficitaire dans un intérêt personnel; que les rémunérations allouées à Monsieur et Madame Z... ne peuvent être considérées comme excessives au regard de l'importance de l'entreprise; qu'aucune rémunération n'a été allouée aux dirigeants depuis le 1er mars 2013; que la prise en charge par la société Z... des cotisations sociales des dirigeants a été régulièrement autorisée par des assemblées générales; que des difficultés de coopération sont intervenues avec les organes de la procédure; qu 'il n'a pas été établi au regard des éléments financiers communiqués et en l'état actuel de la procédure que la société Z... se trouvait en état de cessation de paiements plus de 45 jours avant le dépôt de la déclaration de cessation des paiements; que le compte courant associé est resté créditeur; que de nombreuses fautes de gestion ont été relevées : irrégularités comptables, anomalies concernant la facturation, les relances clients et la justification des comptes clients; que compte tenu de ce qui précède, le tribunal ne prononcera pas de mesure de faillite personnelle mais prononcera une interdiction de gérer pour cinq ans à l'encontre de Monsieur et Madame Z...,
1° Alors en premier lieu que le tribunal peut prononcer à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de gérer dans l'un des cas visés aux articles L. 653-4 et L. 653-5 du code de commerce parmi lesquels figure le fait d'avoir, en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement; qu 'en retenant, par motifs adoptés des premiers juges, que des difficultés de coopération sont intervenues avec les organes de la procédure, la cour d'appel s'est fondée sur des motifs impropres à caractériser l'absence de coopération des deux dirigeants avec le liquidateur, faisant obstacle au bon déroulement de la procédure, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 653-5 et L. 653-8 du code de commerce,
2° Alors en second lieu que par application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure qui sera prononcée sur le premier moyen de cassation reprochant à la cour d'appel d'avoir retenu plusieurs fautes de gestion à l'encontre de M. et Mme I... E... , entraînera par voie de conséquence le censure de l'arrêt en ce qu'il a prononcé une interdiction de gérer pour une durée de cinq ans de M. et Mme I... E... .
