LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le premier moyen du pourvoi principal de la SCI La Savane :
Vu les articles 16 et 784 du code de procédure civile ;
Attendu que, lorsque le juge révoque l'ordonnance de clôture, cette décision, qui doit être motivée par une cause grave, doit intervenir avant la clôture des débats ou, sinon, s'accompagner de leur réouverture ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Basse-Terre, 11 avril 2016), que Mme X... , locataire d'un local dans un centre commercial appartenant à la SCI La Savane, l'a assignée en réparation du préjudice causé par la violation de la clause d'exclusivité insérée au bail ;
Attendu que, pour déclarer recevables des conclusions et pièces qui avaient été signifiées le 26 novembre 2015, soit postérieurement à l'ordonnance de clôture du 18 décembre 2015, révoquer celle-ci et fixer la clôture au jour de l'audience de plaidoiries, l'arrêt retient qu'il y a lieu de procéder ainsi pour prendre en compte les conclusions et pièces de Mme X... qui entend répondre aux dernières conclusions des parties adverses, respectivement en date des 21 et 29 septembre 2015 ;
Qu'en statuant ainsi, sans relever l'existence d'une cause grave survenue depuis l'ordonnance de clôture justifiant sa révocation et sans ordonner la réouverture des débats, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les deuxième et troisième moyens du pourvoi principal ni sur le moyen unique du pourvoi incident :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 11 avril 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Basse-Terre ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Fort-de-France ;
Condamne Mme X... aux dépens des pourvois ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mme X... et la condamne à payer à la SCI La Savane la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un décembre deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par Me Haas, avocat aux Conseils, pour la société La Savane, demanderesse au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR ordonné la révocation de l'ordonnance de clôture en date du 19 octobre 2015, admis les conclusions et pièces de Mme X... déposées et notifiées le 26 novembre 2015, prononcé la clôture de l'instruction au jour de l'audience des plaidoiries, puis d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait constaté la violation de la clause d'exclusivité par la SCI La Savane et retenu sa responsabilité contractuelle envers Mme X... , d'AVOIR, aux frais avancés de Mme X... , ordonné une mesure d'expertise confiée à M. Max B..., avec pour mission d'évaluer le préjudice financier subi par Mme X... du fait de l'installation de la société Saint Jean Bio Cosmétiques dans le centre commercial La Savane, de se faire communiquer tous documents comptables de la part de Mme X... et de la SCI La Savane, et de dresser un rapport dans un délai de six mois à compter de l'acceptation de la mission, d'AVOIR fixé à la somme de 3000 euros le montant de la consignation à valoir sur les frais d'expertise que Mme X... devra verser au greffe de la cour dans le délai de deux mois à compter de l'arrêt, et d'AVOIR condamné la SCI La Savane à payer à Mme X... une provision de 20.000 euros à valoir sur son préjudice ;
AUX MOTIFS QUE : « Attendu que dans le respect du contradictoire, il y a lieu de révoquer l'ordonnance de clôture en date du 19 octobre 2015 pour prendre en compte les conclusions et pièces déposées le 26 novembre 2015 par Mme X... , laquelle entendait répondre aux dernières conclusions de l'appelant et de la société Saint Jean Bio Cosmétique, respectivement en date des 21 et 29 septembre 2015 ; Que la clôture de l'affaire sera prononcée à nouveau à l'audience des plaidoiries » (arrêt, p.5) ;
1°) ALORS QUE lorsque le juge révoque l'ordonnance de clôture, cette décision doit intervenir avant la clôture des débats ou, sinon, s'accompagner d'une réouverture de ceux-ci ; qu'une Cour d'appel ne peut donc, par une même décision, révoquer l'ordonnance de clôture et fixer cette clôture au jour de l'audience (Civ.2e, 15 avril 1991, n° 89-20.433 ; Civ.2e , 3 juillet 2014, n° 13-20.170) ; que la Cour d'appel a précisément, dans le même arrêt, révoqué l'ordonnance de clôture et fixé la clôture au jour de l'audience pour accueillir les nouvelles pièces de Mme X... ainsi que ses dernières écritures qui avaient été signifiées le novembre 2015 et donc au-delà de la date de clôture initialement fixée au 15 octobre 2015 ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 784 du même code ;
2°) ALORS EN OUTRE QUE les pièces et conclusions signifiées postérieurement à l'ordonnance de clôture sont en principe irrecevables ; que le juge ne peut révoquer l'ordonnance de clôture pour les accueillir qu'à charge de constater l'existence d'une cause grave justifiant cette révocation ; que cette cause grave ne peut résulter du seul fait que les conclusions déposées postérieurement à l'ordonnance de clôture ont pour objet de répondre aux conclusions précédemment déposées, ce qui est le propre de toutes conclusions, sauf à constater que la partie concluante n'a pas été en mesure de répondre en temps utile aux écritures de son adversaire ; que pour révoquer l'ordonnance de clôture, la Cour d'appel s'est bornée à relever que « dans le respect du contradictoire, il y a lieu de révoquer l'ordonnance de clôture en date du 19 octobre 2015 pour prendre en compte les conclusions et pièces déposées le 26 novembre 2015 par Mme X... , laquelle entendait répondre aux dernières conclusions de l'appelant et de la société Saint Jean Bio Cosmétique respectivement en date des 21 et 29 septembre 2015 » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans caractériser l'existence d'une cause grave de révocation ni constater que Mme X... , qui avait bénéficié d'un mois pour répondre aux écritures de la SCI La Savane et de plus de trois semaines pour répondre à celles de la société Saint Jean Bio Cosmétiques, n'avait pu répondre en temps utile aux écritures de ses adversaires avant la clôture de l'instruction, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles l'article 16 et 784 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait constaté la violation de la clause d'exclusivité par la SCI La Savane et retenu sa responsabilité contractuelle envers Mme X... , d'AVOIR, aux frais avancés de Mme X... , ordonné une mesure d'expertise confiée à M. Max B..., avec pour mission d'évaluer le préjudice financier subi par Mme X... du fait de l'installation de la société Saint Jean Bio Cosmétiques dans le centre commercial La Savane, de se faire communiquer tous documents comptables de la part de Mme X... et de la SCI La Savane, et de dresser un rapport dans un délai de six mois à compter de l'acceptation de la mission, d'AVOIR fixé à la somme de 3000 euros le montant de la consignation à valoir sur les frais d'expertise que Mme X... devra verser au greffe de la cour dans le délai de deux mois à compter de l'arrêt, et d'AVOIR condamné la SCI La Savane à payer à Mme X... une provision de 20.000 euros à valoir sur l'indemnisation de son préjudice ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Que le litige est circonscrit au respect ou non par la SC1 La Savane bailleresse et propriétaire du centre commercial du même nom quartier [...] , de la clause contractuelle d'exclusivité, figurant au bail commercial du 6 décembre 2006 la liant à Mme Catherine X..., pharmacienne, exploitant une officine dénommée « La Pharmacie de l'aéroport » à [...] et les conséquences en découlant » ; Attendu qu'aux termes de l'article IX - conditions générales- dudit bail, le bailleur est tenu : - d'assurer au preneur une jouissance paisible des locaux et le garantir contre les risques d'éviction et les vices cachés, -
de s'interdire de louer ou d'exercer directement ou indirectement une activité concurrente à celle du preneur dans des locaux dont il est propriétaire, situés dans le même immeuble que les locaux loués ; Attendu que Mme X... recherche la responsabilité contractuelle de la bailleresse, la SCI La Savane, pour violation de ladite clause, ayant constitué en l'agrément par ladite société d'un bail commercial dans le même immeuble que celui de sa pharmacie au profit d'un commerce de parapharmacie, cosmétiques et accessoires, lui portant directement concurrence ; Attendu que la SCI La Savane conteste avoir consenti une exclusivité sur des activités accessoires mais seulement sur l'activité réglementée d'une officine de pharmacie et conclut qu'aucune violation de cette clause ne peut être relevée à son encontre ; Qu'il est constant en droit que les dispositions limitant la concurrence doivent répondre à un intérêt légitime qui est de sauvegarder la clientèle de ceux au profit desquelles elles sont stipulées et qu'il faut, pour que la clause soit valable, que la liberté du commerce soit seulement restreinte, qu'elle ne soit pas interdite de façon illimitée et perpétuelle ; Que cependant, une telle clause étant liée à l'existence d'un centre commercial, le bailleur a des obligations plus étendues que celles d'un bailleur ordinaire et doit tout faire pour assurer au preneur un environnement commercial favorable ; Attendu qu'il est constant et non contesté que selon cession de droit de bail commercial du 29 août 2008, agréée par la SCI La Savane, la société Saint Jean Bio Cosmétiques est devenue titulaire d'un droit au bail d'une boutique de plain-pied, dénommé lot n° 3 au sein du centre commercial La Savane et que son activité était « produits bio, parapharmacie, parfumerie et cosmétiques »; Que selon la bailleresse, seule l'activité réglementée d'une pharmacie serait protégée, soit exclusivement la vente de médicaments à usage humain, donc l'activité traditionnelle d'une officine de pharmacie ; Que cependant, les pharmaciens peuvent faire dans leur officine le commerce d'autres marchandises, dont la liste a été fixée par arrêté du 15 février 2001, notamment : - produits et accessoires de cosmétiques (produits visés au 14° de l'article 1 dudit arrêté), - produits et accessoires d'hygiène corporelle (produits visés au 8° de l'article 1), - produits destinés à l'entretien ou l'application des lentilles oculaires de contact (produits visés au 3° de l'article 1), - produits de diététique (produits visés au 9° de l'article 1), - huiles essentielles (produits visés au 7° de l'article 1), Que selon constat d'huissier en date du 23 juin 2010 de Maître D.... huissier de justice nommé sur ordonnance délivrée par le juge d'exécution du tribunal de grande instance de Basse-Terre le 12 mai 2010, ladite société Saint Jean Bio Cosmétiques exploite un commerce à l'enseigne « The Beauty Shop » situé à 20 mètres de la pharmacie de Mme X..., dans le même centre commercial comprenant une dizaine de boutiques et vend tous les produits ci-dessus listés au même titre que la pharmacie de l'aéroport de Mme X... ; Que tous ces produits correspondent donc au champ d'activité professionnelle d'une pharmacie au même titre que les médicaments à usage humain, seuls ces derniers étant réservés exclusivement aux pharmacies ; Que d'ailleurs, la cour de cassation a jugé que l'activité de pharmacie comporte la vente de produits de parapharmacie qui lui sont réservés ou autorisés par les textes législatifs ou réglementaires applicables (C.cassation 21 mars 2007 n° 06-12322) ; Que dès lors, la parapharmacie est donc partie intégrante de l'activité d'une officine de pharmacie et non une activité connexe ou accessoire, comme le soutient à tort la bailleresse ; Qu'en l'espèce, ladite activité représentait 39 % de la marge brute du chiffre d'affaires réalisé par Mme X..., avant l'installation de l'autre commerce litigieux ; Qu'enfin, ainsi que l'a relevé le premier juge, plusieurs associés de la société Saint Jean Bio cosmétiques étant également associés ou gérants d'une pharmacie à [...] , ladite société concurrente pouvait bénéficier des lignes de produits réservés aux pharmaciens, ce qui ressort du bilan 2008 de ladite société qui a acheté à crédit pour 298.095,26€ de produits auprès de la pharmacie de [...] ; Que dès lors, la SCI La Savane qui s'était engagée pendant la durée du bail à interdire l'exercice de tout activité concurrente à celle dont l'exclusivité était déjà réservée à Mme X..., pharmacienne, a manqué à ses obligations et engagé sa responsabilité contractuelle à l'égard de sa locataire ; Qu'en conséquence, c'est à juste titre que le jugement a constaté la violation de ladite clause par la SCI La Savane et a retenu sa responsabilité contractuelle envers le preneur, Mme X... » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « En vertu des principes généraux relatifs aux baux notamment commerciaux, le bailleur est tenu d'une jouissance paisible pour son locataire et loyale en matière commerciale. La société civile immobilière LA SAVANE ne pouvait méconnaître l'obligation de ne pas créer une concurrence déloyale pour sa locataire. Une officine de pharmacie comprend nécessairement une activité de parapharmacie. Ainsi, en donnant à bail à la société SAINT JEAN BIO COMÉTIQUES un local adjacent dans la même petite galerie marchande sur un territoire de 8.000 habitants dont une partie des associés sont des confrères concurrents de Mme X... . L'insertion de la clause dans le bail de fin 2006 n'est pas anodine. Ainsi, le bailleur a violé son obligation et causé un préjudice commercial » ;
1°) ALORS QUE la clause d'exclusivité doit s'interpréter de manière restrictive et ne s'applique, sauf stipulation contraire, qu'au commerce principal autorisé, à l'exclusion des activités connexes, complémentaires ou accessoires que le preneur à bail peut par ailleurs exercer (Civ.3e, 25 octobre 1972, n° 71-11.563, bull. n° 547) ; que pour juger que la SCI La Savane avait violé la clause d'exclusivité en litige, qui lui interdisait d'héberger dans le centre commercial qu'elle exploitait une activité concurrente à celle déclarée par Mme X... , à savoir celle de « pharmacienne », la Cour d'appel a relevé que l'activité de vente de produits cosmétiques et de parapharmacie exercée par la société Saint Jean Bio Cosmétiques, que la SCI avait accueillie, faisait partie intégrante de l'activité de « pharmacie », qu'il ne s'agissait pas d'une activité connexe et accessoire qu'un pharmacien serait autorisé à exercer, et que ces activités entraient par conséquent dans le champ d'application de la clause d'exclusivité ; qu'en statuant ainsi cependant qu'il résulte des dispositions combinées de l'article L 5125-1 du code de la santé publique et de l'article 1er de l'arrêté du 2 février 2002 fixant la liste des marchandises dont les pharmaciens d'officines peuvent faire le commerce que l'activité de pharmacien consiste dans la « dispensation au détail des médicaments, produits et objets mentionnés à l'article L. 4211-1 du code de la santé publique ainsi qu'à l'exécution des préparations magistrales et officinales » et qu'en conformité avec leur déontologie, les pharmaciens peuvent, à titre accessoire et complémentaire, commercialiser, parmi de nombreux autres produits, des produits cosmétiques ou de parapharmacie, ce dont il résultait que ces activités qui ne définissaient pas l'activité de « pharmacie » n'entraient pas, sauf stipulation expresse, dans le champ d'application de la clause, la Cour d'appel a violé les dispositions susvisées, ensemble l'article 1134 du code civil ;
2°) ALORS QUE la clause d'exclusivité doit s'interpréter de manière restrictive et ne s'applique, sauf stipulation contraire, qu'au commerce principal autorisé, à l'exclusion des activités connexes, complémentaires ou accessoires que le preneur à bail peut par ailleurs être autorisé à effectuer (Civ.3e, 25 octobre 1972, n° 71-11.563, bull. n° 547) ; qu'en jugeant que la SCI La Savane avait violé la clause d'exclusivité susvisée en louant ses locaux à une société commercialisant des produits cosmétiques et de parapharmacie, au motif que Mme X... , preneur à bail, procédait en fait à la vente de produits de parapharmacie et de produits cosmétiques, sans constater que ces activités accessoires et connexes à l'activité de « pharmacie » déclarée par cette dernière, avaient elles-mêmes été déclarées par le preneur dans le contrat de bail qui la liait à la SCI La Savane et qu'elles étaient ainsi entrées dans le champ contractuel, seule condition à laquelle le bailleur pouvait se voir interdire de louer ses locaux à une société exerçant lesdites activités, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
3°) ALORS ENFIN QU' en relevant encore, pour entrer en voie de condamnation, que « plusieurs associés de la société Saint Jean Bio Cosmétiques étant également associés ou gérants d'une pharmacie à [...] ladite société concurrente pouvait bénéficier des lignes de produits réservés aux pharmaciens, ce qui ressort du bilan 2008 de ladite société qui a acheté à crédit pour 298.095,26 euros de produits auprès de la pharmacie de [...] », sans constater qu'à cette occasion, la société Saint Jean Bio Cosmétiques avait commercialisé les produits évoqués par l'article R 5125-1 du code de la santé publique, et non des produits cosmétiques ou de parapharmacie qui n'entraient pas dans le champ de l'exclusivité accordée à Mme X... , qui avait déclaré une activité de pharmacienne, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble les articles L 5125-1 du code de la santé publique et 1er de l'arrêté du 2 février 2002 fixant la liste des marchandises dont les pharmaciens d'officines peuvent faire le commerce.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
(SUBSIDIAIRE)Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la SCI La Savane à verser à Mme X... une indemnité provisionnelle de 20.000 euros ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Que le litige est circonscrit au respect ou non par la SC1 La Savane bailleresse et propriétaire du centre commercial du même nom quartier [...] , de la clause contractuelle d'exclusivité, figurant au bail commercial du 6 décembre 2006 la liant à Mme Catherine X..., pharmacienne, exploitant une officine dénommée « La Pharmacie de l'aéroport » à [...] et les conséquences en découlant » ; Attendu qu'aux termes de l'article IX - conditions générales- dudit bail, le bailleur est tenu : - d'assurer au preneur une jouissance paisible des locaux et le garantir contre les risques d'éviction et les vices cachés, -
de s'interdire de louer ou d'exercer directement ou indirectement une activité concurrente à celle du preneur dans des locaux dont il est propriétaire, situés dans le même immeuble que les locaux loués ; Attendu que Mme X... recherche la responsabilité contractuelle de la bailleresse, la SCI La Savane, pour violation de ladite clause, ayant constitué en l'agrément par ladite société d'un bail commercial dans le même immeuble que celui de sa pharmacie au profit d'un commerce de parapharmacie, cosmétiques et accessoires, lui portant directement concurrence ; Attendu que la SCI La Savane conteste avoir consenti une exclusivité sur des activités accessoires mais seulement sur l'activité réglementée d'une officine de pharmacie et conclut qu'aucune violation de cette clause ne peut être relevée à son encontre ; Qu'il est constant en droit que les dispositions limitant la concurrence doivent répondre à un intérêt légitime qui est de sauvegarder la clientèle de ceux au profit desquelles elles sont stipulées et qu'il faut, pour que la clause soit valable, que la liberté du commerce soit seulement restreinte, qu'elle ne soit pas interdite de façon illimitée et perpétuelle ; Que cependant, une telle clause étant liée à l'existence d'un centre commercial, le bailleur a des obligations plus étendues que celles d'un bailleur ordinaire et doit tout faire pour assurer au preneur un environnement commercial favorable ; Attendu qu'il est constant et non contesté que selon cession de droit de bail commercial du 29 août 2008, agréée par la SCI La Savane, la société Saint Jean Bio Cosmétiques est devenue titulaire d'un droit au bail d'une boutique de plain-pied, dénommé lot n° 3 au sein du centre commercial La Savane et que son activité était « produits bio, parapharmacie, parfumerie et cosmétiques »; Que selon la bailleresse, seule l'activité réglementée d'une pharmacie serait protégée, soit exclusivement la vente de médicaments à usage humain, donc l'activité traditionnelle d'une officine de pharmacie ; Que cependant, les pharmaciens peuvent faire dans leur officine le commerce d'autres marchandises, dont la liste a été fixée par arrêté du 15 février 2001, notamment : - produits et accessoires de cosmétiques (produits visés au 14° de l'article 1 dudit arrêté), - produits et accessoires d'hygiène corporelle (produits visés au 8° de l'article 1), - produits destinés à l'entretien ou l'application des lentilles oculaires de contact (produits visés au 3° de l'article 1), - produits de diététique (produits visés au 9° de l'article 1), - huiles essentielles (produits visés au 7° de l'article 1), Que selon constat d'huissier en date du 23 juin 2010 de Maître D.... huissier de justice nommé sur ordonnance délivrée par le juge d'exécution du tribunal de grande instance de Basse-Terre le 12 mai 2010, ladite société Saint Jean Bio Cosmétiques exploite un commerce à l'enseigne « The Beauty Shop » situé à 20 mètres de la pharmacie de Mme X..., dans le même centre commercial comprenant une dizaine de boutiques et vend tous les produits ci-dessus listés au même titre que la pharmacie de l'aéroport de Mme X... ; Que tous ces produits correspondent donc au champ d'activité professionnelle d'une pharmacie au même titre que les médicaments à usage humain, seuls ces derniers étant réservés exclusivement aux pharmacies ; Que d'ailleurs, la cour de cassation a jugé que l'activité de pharmacie comporte la vente de produits de parapharmacie qui lui sont réservés ou autorisés par les textes législatifs ou réglementaires applicables (C.cassation 21 mars 2007 n° 06-12322) ; Que dès lors, la parapharmacie est donc partie intégrante de l'activité d'une officine de pharmacie et non une activité connexe ou accessoire, comme le soutient à tort la bailleresse ; Qu'en l'espèce, ladite activité représentait 39 % de la marge brute du chiffre d'affaires réalisé par Mme X..., avant l'installation de l'autre commerce litigieux ; Qu'enfin, ainsi que l'a relevé le premier juge, plusieurs associés de la société Saint Jean Bio cosmétiques étant également associés ou gérants d'une pharmacie à [...] , ladite société concurrente pouvait bénéficier des lignes de produits réservés aux pharmaciens, ce qui ressort du bilan 2008 de ladite société qui a acheté à crédit pour 298.095,26€ de produits auprès de la pharmacie de [...] ; Que dès lors, la SCI La Savane qui s'était engagée pendant la durée du bail à interdire l'exercice de tout activité concurrente à celle dont l'exclusivité était déjà réservée à Mme X..., pharmacienne, a manqué à ses obligations et engagé sa responsabilité contractuelle à l'égard de sa locataire ; Qu'en conséquence, c'est à juste titre que le jugement a constaté la violation de ladite clause par la SCI La Savane et a retenu sa responsabilité contractuelle envers le preneur, Mme X... » ;
ET QUE : « Attendu que le préjudice subi en cas de concurrence déloyale dure aussi longtemps que durent les agissements déloyaux ; Qu'en l'espèce, il est constant que la société Saint Jean bio cosmétiques a exercé une activité concurrentielle de septembre 2008 au 1er septembre 2012, date à laquelle elle a cédé son bail à la société Home Technology Que Mme X... soutient que son préjudice correspond au chiffre d'affaires réalisé par la société Saint Jean bio cosmétiques dont elle a été privée durant 4 ans au niveau de l'activité de parapharmacie ; Qu'elle en déduit que ladite société doit communiquer ses bilans et chiffres d'affaires réalisés au cours de ladite période pour établir le préjudice de sa pharmacie ; Que cependant, Mme X... n'établit pas que cette société ait été complice de la violation de l'obligation de non concurrence en connaissance de la clause contenue dans le bail la liant à la SCI La Savane, auquel la société Saint Jean bio cosmétiques n'était pas partie Qu'elle ne recherche pas la responsabilité délictuelle pour concurrence déloyale de la société Saint Jean bio cosmétiques, ladite action étant de nature à ouvrir droit à indemnisation de sa part ; Que dès lors, elle ne peut imposer à ladite société de produire aux débats ses comptes et bilans ; Qu'en outre et surtout, le préjudice qui découle de la violation de cette clause par la SCI La Savane et de la concurrence déloyale par la société Saint Jean bio cosmétiques ne peut être caractérisé, pour Mme X... qui a exploité la pharmacie de l'aéroport durant ladite période de 2008 à 2012, que par une perte de chance de chiffre d'affaires entraînant pour elle une perte de chance de faire des bénéfices, au sens de l'article 1149 du code civil ; Qu'il convient de chiffrer en considération de ce que la cour a ci-dessus évoqué quant à la nécessaire limitation dans le temps du préjudice qu'a pu causer l'installation de la société Saint Jean bio cosmétiques à l'exploitation de la pharmacie de Mme X... , ouverte huit ans plus tôt, la perte de chance de chiffre d'affaires de Mme X... en lien avec les fautes commises et sa perte de chance de faire des bénéfices et donc son préjudice réel, au regard des charges de fournitures et de personnel habituelles de ce type d'activité et du loyer versé à la bailleresse ; Qu'il s'agit de rétablir la capacité bénéficiaire de l'entreprise dans les résultats financiers qu'elle aurait obtenus si l'activité concurrentielle n'était pas survenue ; Qu'en effet, l'absence de chiffre d'affaires engendre une perte de la couverture de charges fixes et du bénéficie perdu « contribution de la marge sur coûts variables » ; Que Mme X... préconise de retenir la marge brute afférente aux produits de parapharmacie (environ 40 %) sur la différence entre le chiffre d'affaires qui aurait été réalisé et celui effectivement effectué durant les quatre années ; Qu'en effet, le manque à gagner consécutif à la perte de chiffre d'affaires causé par l'absence de ventes en parapharmacie est une perte de marge brute ; Que cependant, pour déterminer cette marge brute sur lesdits produits, Mme X... a fourni ses comptes et bilans annuels pour les quatre années concernées et des attestations de son expert-comptable, commissaire aux comptes, M. Jean-Pierre E... ; Que ce dernier atteste le 15 octobre 2015 qu'il y a eu une inversion d'écriture commise par l'agent de saisie des données dans lesdits comptes, au niveau des recettes tiers payant d'une part et des « autres ventes » d'autre part ; Que cette inversion des écritures touchant à l'évaluation même du préjudice, révélée tardivement, ne permet pas à la cour de chiffrer en toute connaissance de cause le préjudice financier de Mme X... ; Qu'il y a donc nécessité de recourir à une mission d'instruction, aux frais avancés de Mme X... , et dont les modalités seront précisées dans le dispositif de l'arrêt ; Que le jugement sera infirmé en ce qu'il a dit et jugé n'y avoir lieu à expertise ; Qu'il y a lieu à allocation au profit de Mme X... d'une provision à valoir sur son préjudice d'un montant de 20.000 € compte tenu de son chiffre d'affaires annuel avoisinant le million d'euros sur les quatre exercices et de condamner la SCI La Savane au paiement de ladite somme ; Que les demandes en dommages et intérêts pour procédure abusive et formées au titre de l'article 700 du code de procédure civile, de même que les dépens seront réservés » ;
1°) ALORS QUE le juge ne peut condamner le responsable d'un dommage à verser à la victime une indemnité provisionnelle à valoir sur l'indemnisation de son préjudice qu'à concurrence de la fraction certaine et non contestable du préjudice subi par celle-ci ; qu'en allouant à Mme X... une indemnité provisionnelle de 20.000 euros à valoir sur l'indemnisation de son préjudice après avoir cependant constaté que, compte tenu des éléments produits par Mme X... , elle n'était pas en mesure de chiffrer en toute connaissance de cause le préjudice financier de celle-ci, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations desquelles il résultait qu'elle ne pouvait allouer une provision à Mme X... , faute pour elle de justifier d'une fraction certaine de son préjudice indemnisable ; qu'elle a ainsi violé l'article 1149 du code civil dans sa version applicable au litige ;
2°) ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE le principe de réparation intégrale impose au juge d'évaluer concrètement le préjudice effectivement subi par la victime ; que lorsque le juge alloue une indemnité provisionnelle à une partie, l'indemnité allouée doit correspondre à la fraction non contestable de son préjudice, qui doit être évaluée in concreto ; qu'en allouant à Mme X... une indemnité provisionnelle de 20.000 euros à valoir sur l'indemnisation du préjudice qu'elle aurait subi du fait de la violation par la SCI La Savane de la clause d'exclusivité convenue « compte tenu [du] chiffre d'affaires annuel [de la demanderesse] avoisinant le million d'euros sur les quatre exercices [en cause] », sans constater et a fortiori établir que Mme X... avait, de façon certaine, supporté a minima un préjudice qu'il convenait d'évaluer à la somme de 20.000 euros du fait de la prétendue violation de la clause d'exclusivité par la SCI La Savane, a violé l'article 1149 du code civil dans sa version applicable au litige ;
3°) ALORS EN OUTRE QU'en allouant à Mme X... indemnisation en réalité évaluée de façon purement forfaitaire la Cour d'appel a violé l'article 1149 du code civil dans sa version applicable au litige, ensemble le principe de réparation intégrale du préjudice. Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour Mme X... , demanderesse au pourvoi incident
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Mme X... tendant à ce que l'expert à désigner se voie confier la mission de se faire remettre les bilans et comptes de résultat de la société Saint Jean Bio Cosmétiques relatifs aux exercices 2009, 2010, 2011 et 2012 et toutes les pièces comptables y afférentes ;
AUX MOTIFS QU'il est constant que la société Saint Jean bio cosmétiques a exercé une activité concurrentielle de septembre 2008 au 1er septembre 2012. date à laquelle elle a cédé son bail à la société Home Technology ; que Mme X... soutient que son préjudice correspond au chiffre d'affaires réalisé par la société Saint Jean bio cosmétiques dont elle a été privée durant 4 ans au niveau de l'activité de parapharmacie ; qu'elle en déduit que ladite société doit communiquer ses bilans et chiffres d'affaires réalisés au cours de ladite période pour établir le préjudice de sa pharmacie ; que cependant, Mme X... n'établit pas que cette société ait complice de la violation de l'obligation de non concurrence en connaissance de la clause contenue dans le bail la liant à la SCI La Savane, auquel la société Saint Jean bio cosmétiques n'était pas partie ; qu'elle ne recherche pas la responsabilité délictuelle pour concurrence déloyale de la société Saint Jean bio cosmétiques, ladite action étant de nature à ouvrir droit à indemnisation de sa part ; que dès lors, elle ne peut imposer à ladite société de produire aux débats ses comptes et bilans ;
ALORS QU'en retenant, pour rejeter la demande de Mme X... tendant à ce que l'expert à désigner ait pour mission de se faire remettre les bilans et comptes de résultat de la société Saint Jean Bio Cosmétiques relatifs aux exercices 2009, 2010, 2011 et 2012 et toutes les pièces comptables y afférentes, que Mme X... ne pouvait imposer à la société Saint Jean Bio Cosmétique de produire ses comptes et bilans, à défaut pour Mme X... d'établir que la société Saint Jean Bio Cosmétiques ait été complice de la violation de l'obligation de non concurrence et à défaut d'exercer une action en responsabilité à l'encontre de cette dernière, la cour d'appel a statué par un motif inopérant, violant l'article 11 du code de procédure civile.
