LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par M. X...et les sociétés Adéa et Adéa Project, que sur les pourvois incidents relevés par MM. Y..., Z..., A...et la société K... ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 12 avril 2016), que la société K... investissements (la société K...) a pour actionnaire principal la société K... participations, elle-même contrôlée par la société Lorraine de participations sidérurgiques à hauteur de 86, 5 %, et par la société Solfur pour le surplus ; que le 2 janvier 2002, M. X...a été embauché en qualité de directeur juridique par la société K... ; que cette dernière, dirigée par MM. Y..., Z...et A..., a mis en place au mois de mai 2003 un programme d'intéressement et de co-investissement au profit de ses cadres dirigeants ; que le 25 octobre 2004, la société Solfur, filiale à 100 % de la société K..., a consenti à la société Compagnie de Solfur devenue Compagnie de l'Audon dont MM. X...et A...sont devenus actionnaires, une option d'achat sur les actions qu'elle détenait dans le capital de la société K... participations ; que le 3 avril 2007, la Compagnie de l'Audon a acquis par voie d'absorption sans liquidation la société Solfur ; que le 29 mai suivant, la société K... participations a procédé à une réduction de son capital par attribution de titres de la société K... à la Compagnie de l'Audon ; que le 3 avril 2007, M. X...a fait apport de ses titres de la Compagnie de l'Audon à la société Adéa laquelle les a transmis le 29 mai suivant à la société Adéa Project, qui les a cédés à la Compagnie de l'Audon en contrepartie d'OPCVM puis a acquis aussitôt des actions de la société K... ; que M. X...a poursuivi l'annulation de cette transaction, puis a assigné la société K..., MM. Y..., Z...et A...en responsabilité à raison de pertes subies lors de la revente de ses actions de la société K... et en garantie des conséquences pécuniaires d'un éventuel redressement fiscal ; qu'au motif que les conditions de rachat de la société Solfur par la Compagnie de l'Audon, puis de répartition de ses titres, constituaient un abus de droit, l'administration fiscale a notifié à M. X...un redressement et lui a réclamé paiement des droits éludés ; que parallèlement, une information judiciaire a été ouverte pour fraude fiscale à l'encontre des anciens dirigeants de la société K... et notamment de MM. Y..., Z..., A...et X...;
Sur le premier moyen du pourvoi principal :
Attendu que M. X...et les sociétés Adéa et Adéa Project font grief à l'arrêt d'écarter des débats les pièces communiquées sous les numéros 130 et 131 et la cinquième partie de leurs conclusions d'appel alors, selon le moyen, qu'une personne mise en examen, qui ne peut se voir opposer le secret de l'instruction, est recevable et bien fondée à verser à un procès civil en cours copie des pièces du dossier d'instruction, sauf à la partie adverse de démontrer : une irrégularité dans l'obtention de la copie des pièces du dossier d'instruction, ou, l'absence de nécessité du versement de ces pièces au regard des droits de la défense ; qu'en l'espèce, M. X...a versé au débat les pièces du dossier de l'instruction le concernant qu'il avait préalablement régulièrement obtenues auprès des juges d'instruction ; que cette production s'inscrivait dans le cadre des besoins de sa défense à l'instance civile pendante devant la cour d'appel ; que la production devant la cour d'appel des pièces du dossier pénal devait être déclarée recevable et bien fondée ; qu'en statuant en sens contraire en décidant d'écarter des débats les pièces communiquées sous les n° 130 « Réquisitoire définitif de renvoi devant le tribunal correctionnel » et n° 131 « Dossier instruction Cotes D1- D1233 » ainsi que la cinquième partie des conclusions n° 3, intitulée « Sur la confirmation de la thèse des appelants par l'information judiciaire » signifiées le 8 décembre 2015, la cour d'appel a violé les articles 11 et 114 du code de procédure pénale, l'article 16 du code de procédure civile, l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, ensemble le principe du droit à un procès équitable ;
Mais attendu qu'après avoir énoncé qu'en vertu de l'article 114 du code de procédure pénale, la personne mise en examen qui a régulièrement bénéficié de la remise d'une copie des pièces de l'instruction préparatoire menée à son encontre ne peut les communiquer à des tiers pour les besoins de sa défense dans une autre instance, sauf s'il s'agit de copies de rapports d'expertise, l'arrêt constate que les sociétés Adéa et Adéa Project ne sont pas parties à l'instance pénale et que les pièces qu'entend produire M. X...sont des procès-verbaux d'interrogatoire et d'audition et non des rapports d'expertise ; que la cour d'appel en a exactement déduit qu'il y avait lieu d'écarter des débats ces pièces, ainsi que la partie de ses conclusions d'appel les analysant ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le second moyen du même pourvoi :
Attendu que M. X...et les sociétés Adéa et Adéa Project
font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes indemnitaires et de les condamner à payer des dommages-intérêts à la société K... alors, selon le moyen, que l'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet et peut être invoquée par toute personne qui y a intérêt ; que l'illicéité de la cause s'infère de que l'acte a pour but de contrevenir à une réglementation impérative ; que M. X...et les sociétés Adéa et Adéa Project ont invoqué le caractère illicite de la cause du montage litigieux dès lors que ledit montage juridique et financier de co-investissement dit « Solfur », mis en place à l'initiative de la société K... et de ses dirigeants, a donné lieu le 24 décembre 2010 à une notification par l'administration fiscale d'un redressement fiscal des participants au montage « Solfur », sur le fondement de l'abus de droit, incluant une pénalité de 80 %, puis les 15 et 16 mars 2012 à un avis du Comité consultatif de l'abus de droit, confirmant l'abus de droit, et, à la suite de la saisine par l'administration du parquet national financier, pour fraude fiscale, à l'établissement le 2 novembre 2015 d'un réquisitoire définitif aux fins de renvoi devant le tribunal correctionnel de l'ensemble des mis en examen ayant participé au montage litigieux ; qu'en ne recherchant pas, comme il le lui était demandé, si la cause était illicite, aux motifs inopérants que M. X..., d'une part, manquait à rapporter la preuve de ce que la société K... et ses dirigeants avaient cherché à lui imposer un schéma d'investissement et d'intéressement dolosif et, d'autre part, avait été dûment informé du montage « Solfur » en ce qu'il se trouvait au coeur des opérations d'investissement, soit sans rechercher si l'illicéité de la cause ne s'inférait pas de ce que le montage juridique et financier constituait une fraude fiscale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1131 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant retenu, d'un côté, que les opérations de simplification de l'actionnariat de la société K... par la suppression de la boucle d'auto-contrôle détenue par l'intermédiaire de la société Solfur avaient été menées dans l'intérêt de la société K... et, de l'autre, que M. X...s'était engagé sans contrainte et en connaissance des risques d'un programme à l'élaboration duquel il avait participé en tant que directeur juridique de la société, notamment d'un risque fiscal sur lequel il avait été alerté, la cour d'appel, sans être tenue d'effectuer d'autres recherches, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les pourvois incidents, qui sont éventuels :
REJETTE le pourvoi principal ;
Condamne M. X..., la société Adéa et la société Adéa Project aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à M. Y...la somme globale de 2 000 euros, à M. Z...la somme globale de 2 000 euros et à M. A...la somme globale de 2 000 euros et condamne M. X...à payer à la société K... la somme de 2 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt décembre deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
.Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par Me Rémy-Corlay, avocat aux Conseils, pour M. X...et les sociétés Adéa et Adéa Project.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR écarté des débats les pièces communiquées par les appelants sous les numéros 130 et 131, la cinquième partie des conclusions qu'ils ont signifiées le 8 décembre 2015 et d'AVOIR en conséquence débouté Monsieur X..., les Sociétés civiles Adéa et Adéa Project de l'ensemble de leurs demandes et condamné solidairement Monsieur X..., les Sociétés civiles Adéa et Adéa Project à payer la somme de 1 euro à la Société K... à titre de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QUE : « Sur le rejet des pièces pénales versées au débat le 8 décembre 2015 et des conclusions n° 3 : Jean-Bernard Z...sollicite le retrait des débats des pièces 130 et 131 communiquées par Arnaud X...et les sociétés Adéa et Adéa Project, ainsi que la suppression dans leurs conclusions n° 3 (pages 121 à 140) de toute référence à la procédure pénale en cours d'instruction devant les juges du pôle financier du tribunal de grande instance de Paris, que Bernard A...demande également le retrait de la pièce 131 et la suppression en intégralité du chapitre V des conclusions signifiées par Arnaud X...et les sociétés Adéa et Adéa Project le 8 décembre 2015 ; que Ernest-Antoine Y...sollicite le donné acte de ce qu'il fait siennes les conclusions signifiées par Jean-Bernard Z...et Bernard A...sur la production des pièces pénales et la suppression de l'intégralité de la cinquième partie (pages 121 à 140) des conclusions signifiées par les appelants le 8 décembre 2015 intitulée Cinquième partie : sur la confirmation de la thèse des appelants par l'information judiciaire, ainsi que de toute référence dans ces conclusions à l'instruction actuellement conduite par les juges d'instruction du pôle financier du tribunal de grande instance de Paris, demandant à la cour d'ordonner le retrait des pièces numérotées 130 réquisitoire définitif de renvoi devant le tribunal correctionnel et 131 dossier d'instruction cotes D1- D1233 produites aux débats par les appelants ; que la société K... requiert pareillement le rejet des pièces pénales versées au débat le 8 décembre 2015, numéros 130 et 131, ainsi que des conclusions n° 3 des appelants se fondant sur ces pièces ; considérant que Arnaud X...réplique avoir sollicité le 26 septembre 2014, en application de l'article 114 alinéa 7 du code de procédure pénale, l'autorisation de se faire remettre la copie du dossier d'instruction, que les magistrats instructeurs ne s'étant pas opposés dans les cinq jours à cette demande, il s'est fait régulièrement remettre par ses conseils la copie du dossier d'instruction dont il entend verser certains éléments au débat pour les besoins de sa défense, que le parquet financier, en charge du suivi de l'information judiciaire, a fait savoir le 23 octobre 2015 qu'aucun fondement légal ou réglementaire ne permettait au ministère public d'accorder ou de refuser une autorisation de production de pièces ; considérant que l'article 114 du code de procédure pénale dispose qu'après la première comparution ou la première audition, les avocats des parties, et si elles n'ont pas d'avocat, les parties elles-mêmes, peuvent se faire délivrer copie de tout ou partie des pièces et actes du dossier de l'instruction ; que selon le 6ème alinéa de cet article, seules les copies des rapports d'expertise peuvent être communiquées par les parties ou leurs avocats à des tiers pour les besoins de la défense ; considérant en l'espèce, étant observé que les sociétés Adéa et Adéa Project ne sont pas parties à l'instance pénale, que l'autorisation donnée par le juge d'instruction à Arnaud X...de se faire remettre la copie du dossier d'instruction n'emporte aucunement la possibilité de communiquer des pièces pénales à la société K... qui est tiers à la procédure pénale, dès lors que ces pièces sont principalement constituées de procès-verbaux d'audition, d'interrogatoires et non pas de rapports d'expertise ; qu'au surplus, ces pièces ont un caractère évolutif en raison du défaut d'achèvement de l'instruction, de même qu'un caractère subjectif et relatif puisqu'il s'agit pour l'essentiel de déclarations de personnes mises en examen pour fraude fiscale et de consultations juridiques ; que Arnaud X..., les sociétés Adéa et Adéa Project disposent de tous les moyens légaux pour assurer leur défense dans le cadre d'un procès équitable et apporter la preuve des faits nécessaires au succès de leurs prétentions conformément à la loi ainsi que l'impose l'article 9 du code de procédure civile ; que dans ces circonstances, seront écartées des débats les pièces communiquées par les appelants sous les n° 130 (Réquisitoire définitif de renvoi devant le tribunal correctionnel) et 131 (dossier instruction Cotes D1- D1233), ainsi que la cinquième partie des conclusions n° 3, intitulée Sur la confirmation de la thèse des appelants par l'information judiciaire, qu'ils ont signifiés le 8 décembre 2015, laquelle fait référence à ces pièces et à la procédure judiciaire pénale en cours d'instruction ».
ALORS QUE une personne mise en examen, qui ne peut se voir opposer le secret de l'instruction, est recevable et bien fondée à verser à un procès civil en cours copie des pièces du dossier d'instruction, sauf à la partie adverse de démontrer : une irrégularité dans l'obtention de la copie des pièces du dossier d'instruction, ou, l'absence de nécessité du versement de ces pièces au regard des droits de la défense ; qu'en l'espèce, Monsieur X...a versé au débat les pièces du dossier de l'instruction le concernant qu'il avait préalablement régulièrement obtenues auprès des juges d'instruction ; que cette production s'inscrivait dans le cadre des besoins de sa défense à l'instance civile pendante devant la Cour d'appel ; que la production devant la Cour d'appel des pièces du dossier pénal devait être déclarée recevable et bien fondée ; qu'en statuant en sens contraire en décidant d'écarter des débats les pièces communiquées sous les n° 130 « Réquisitoire définitif de renvoi devant le tribunal correctionnel » et n° 131 « Dossier instruction Cotes D1- D1233 » ainsi que la cinquième partie des conclusions n° 3, intitulée « Sur la confirmation de la thèse des appelants par l'information judiciaire » signifiées le 8 décembre 2015, la Cour d'appel a violé les articles 11 et 114 du Code de procédure pénale, l'article 16 du Code de procédure civile, l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, ensemble le principe du droit à un procès équitable.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X..., les Sociétés civiles Adéa et Adéa Project de l'ensemble de leurs demandes et condamné solidairement Monsieur X..., les Sociétés civiles Adéa et Adéa Project à payer la somme de un euro à la Société K... à titre de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Sur le fond : (…) considérant que Arnaud X...et les sociétés Adéa, Adéa Project fondent leurs demandes sur le principe général de la fraude, le principe nemo auditur propriam turpitudinem allegans, les dispositions des articles 1382 et 1131 du code civil lequel dispose que l'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir d'effet ; qu'ils soutiennent le montage imposé de l'opération Solfur, l'absence de liberté de choix de sortie de CDA, l'absence de choix personnel au recours de l'emprunt bancaire, l'absence de perception du risque fiscal, une rupture d'égalité par un lock up, ; considérant que la présentation du projet par le cabinet Debevoise et Plimpton daté de janvier 2007 rappelle la structure envisagée et les conséquences des risques du programme, notamment la responsabilité personnelle des associés de CDA dans la gestion et l'optimisation fiscale lors de leur sortie ; que la présentation de ce projet par le même cabinet datée du 12 mars 2007, indique que la conservation des sociétés civiles ne permettrait pas de totalement exclure que le schéma puisse être analysé comme constitutif d'un abus de droit ; que dans une note datée du 15 mars 2007, intitulée " Réorganisation CDA-Conséquences patrimoniales. Questions/ Réponses ", ont été précisées les modalités de sortie de CDA et la constitution de sociétés civiles, la description du schéma générique, son intérêt et ses inconvénients fiscaux, le fonctionnement de la " golden share ", le temps de conservation des parts dans Newco, la sortie de la structure Newco ; que les motifs ayant incité à la fusion sont décrits en introduction du projet de traité de fusion-absorption de la Compagnie de l'Aurette par la Compagnie de l'Audon déposé au greffe du tribunal de commerce de Paris le 26 mars 2007 : Cette opération s'inscrit dans la continuité des opérations de réorganisation et de simplification des structures d'investissements des Managers du groupe K.... CDA et CDLA ayant un actionnariat quasi-identique, il est envisagé de fusionner ces sociétés en vue de regrouper leurs investissements au sein d'une société unique. Cette opération permettra de simplifier les structures de détention et de réduire les coûts entraînés par l'existence de deux entités juridiques distinctes. Par ailleurs, l'actionnariat familial de référence de la société K... Investissement, dans un souci de simplification de l'optimisation de sa propre structure de détention, a souhaité procéder à la réorganisation de cette structure. Dans ce contexte, il est apparu souhaitable de simplifier la structure du bilan de K... Investissement en supprimant la boucle d'auto-contrôle détenue par l'intermédiaire de Solfur SA, filiale à 100 % de K... Investissement détenant des titres de K... Participations SA, actionnaire majoritaire de K... Investissement, sur lesquels CDA détient des options d'achat. Afin de réaliser cette opération, il est envisagé que K... Investissement cède la totalité de sa participation dans Solfur à CDA. La fusion CDA et CDLA permettrait donc à CDA de faciliter l'obtention du financement nécessaire à cette cession ; considérant qu'il ressort des motifs énoncés dans ce projet que l'opération de fusion et l'acquisition de Solfur par la Compagnie de l'Audon constituaient des étapes dans la simplification des structures du groupe K... et qu'elles étaient également réalisées dans l'intérêt de la société K... Investissement, ce que ne pouvait sérieusement ignorer Arnaud X..., directeur juridique de la société K... et qui avait accepté la présidence de la Compagnie de l'Aurette (CDLA) en mars 2006 en des termes qui ne sont pas ceux d'un simple exécutant : Quelle lourde responsabilité ! Est-ce que tu envisages des jetons ! Je pense que fiscalement on aurait intérêt à se caler sur Legrand et pour bien montrer que c'est une société indépendante, il faudrait que cela vienne bien en plus de ma rémunération ; qu'en outre, Arnaud X...avait parfaitement connaissance du schéma de cette fusion, puisqu'il a lui-même signé le traité de fusion et la déclaration de conformité commune aux sociétés Compagnie de l'Aurette et Compagnie de l'Audon ; considérant qu'à l'occasion de la seconde phase, le cabinet Debevoise et Plimpton a adressé un mémorandum à Arnaud X...le 10 mai 2007, ayant pour objet l'information sur les conséquences fiscales relatives aux opérations de réorganisation de l'actionnariat des sociétés Compagnie de l'Aurette et Compagnie de l'Audon, rappelant que dans le contexte actuel où l'administration fiscale fait valoir qu'elle entendait procéder au contrôle des opérations de co-investissements réalisés par les dirigeants et hauts cadres de grands groupes, l'approche que nous vous recommandons est de différer l'imposition du profit qui sera éventuellement réalisé à l'occasion de la réorganisation du capital de K... Investissement et de compagnie de l'Audon (...), que les appréciations des risques fiscaux contenues dans ce mémorandum reposent sur certaines hypothèses, notamment quant à l'usage qui serait fait des structures que vous serez amené à détenir, 1. la restructuration de CDLA et CDA comportent deux étapes principales : a) la réorganisation des sociétés de famille WI qui s'achèvera en mai 2007, b) la sortie des associés de CDA s'effectuera selon les modalités suivantes :- cession par CDA d'actions WI et Legrand à JP Morgan,- apport par chacun des associés de ses actions à une société civile nouvellement créée (" SCIS')- rachat par CDA de ses propres titres à chacune de ces sociétés civiles suivi de leur annulation,- prêt par la banque aux associés et rachat par chaque associé auprès de la banque d'actions WI et Legrand,- dénouement par l'associé par voie de cession de ses parts de la société civile ou de ses titres WI et/ ou Legrand : pas avant le 31 mars 2011 (imposé notamment par JP Morgan afin de lui assurer, du fait de cette durée de détention, le retour financier qu'elle attend sur ces opérations ; cette obligation de maintien de la structure SCIS est garantie par une part sociale détenue indirectement par JP Morgan qui aura la maîtrise de la clause d'agrément de SCIS et pourra s'opposer à toute dissolution, 2. Risque de remise en cause sur le fondement de l'abus de droit : Ce schéma ne devrait pas pouvoir être considéré par l'administration fiscale comme une série d'opérations ayant un but exclusivement fiscal, susceptible de requalification sur le fondement de l'abus de droit, pour autant que la pérennité des SCIS puisse être établie, ce qui implique qu'elles soient maintenues en activité et que les associés conservent les titres pendant plusieurs années ; que Arnaud X...était parfaitement alerté d'un risque fiscal puisque ce mémorandum fait état des réserves suivantes :- l'administration fiscale considère que dans certaines circonstances l'utilisation du régime fiscal PEA se révèle abusive,- les associés concernés devront donc constituer une société soumise à l'impôt sur le revenu, telle qu'une société civile, n'optant pas pour l'impôt sur les sociétés à laquelle serait cédée la participation dans CDA,- la pérennité de la structure " SCIS " est également un élément déterminant de l'équilibre fiscal, pour cette raison, ce dénouement ne devra pas intervenir avant le 31 décembre 2010,- on ne peut exclure la possibilité que les autorités fiscales françaises tentent de remettre en cause la réorganisation sur le fondement de l'abus de droit en considérant qu'elle a un but exclusivement fiscal,- le fait que la SCIS soit un véhicule utilisé à des fins patrimoniales pour y réaliser des investissements professionnels ou familiaux serait un argument pour exclure le but exclusivement fiscal de l'opération,- cette argumentation serait efficace pour autant que la SCIS soit conservée pendant une certaine durée,- il conviendra de conserver la SCIS au moins jusqu'au 31 décembre 2010, afin d'éliminer tout risque, puisque les opérations réalisées en 2007 se trouveraient fiscalement prescrites,- en revanche, le risque d'abus de droit est encore important si la cession ou la liquidation intervient en 2008 ; considérant dans ces circonstances, qu'au regard tant de la note datée du 15 mars 2007, que de ce mémorandum, les éventuels risques fiscaux liés à la sortie de la Compagnie de l'Audon avaient été clairement décrits par le cabinet Debevoise et Plimpton rémunéré par la Compagnie de l'Audon ; que le tribunal a pertinemment retenu que les présentations du cabinet Debevoise et Plimpton pointaient le risque fiscal et les nécessités de garder les newco sur la période de 3 années de la prescription fiscale, qu'à aucun moment Arnaud X...n'a manifesté de réserve sur une insuffisance de l'évaluation du risque fiscal alors que sa situation était celle d'un cadre parfaitement averti des subtilités et des risques du montage et qu'il était l'un des mieux placé en 2007 pour prendre conscience de l'insécurité fiscale liée au schéma décrit dans le mémorandum ; considérant que la constitution d'une société civile, telle que suggérée aux termes du mémorandum, relevait d'une décision patrimoniale personnelle que chacun des associés était libre d'adopter, ainsi qu'il ressort de la présentation de la réorganisation de CDA aux associés le 24 janvier 2007 : La décision de constituer ou non une Newco, ainsi que le choix de sa forme sociale, de son objet social, de ses activités et de la nature des actifs détenus relèvent de la gestion patrimoniale personnelle de chaque associé ; qu'il convient de relever que dans un mail adressé le 21 mai 2007 à Jean-Bernard Z..., Arnaud X..., qui prétend aujourd'hui que lui aurait été imposée l'acquisition d'une Newco au moyen d'un prêt personnel auprès de la banque JP Morgan, a écrit : Je crois que le concept de garantie de passif les chatouille... ça devrait se calmer. Je n'ai pas l'intention de discuter le texte plus longtemps, pas plus que le texte des statuts des sociétés civiles et des crédits que certains veulent peaufiner à l'extrême ; que dans un autre échange de mails avec Jean-Michel B...le 11 avril 2007, Arnaud X...a fait savoir : OK, c'est ce que je dis. Mais aussi que les prochaines discussions avec chaque associé ne doivent plus être mutualisées. C'est-à-dire qu'en plus du forfait constitution civile de base, les associés qui veulent du conseil personnalisé pour transmettre à leur grand-tante cul-de-jatte ou borgne prennent à leur charge. Le forfait d'explication du schéma de base est épuisé ; que force est ainsi de constater que Arnaud X...ne tolérait pas à cette époque que certains managers discutent du projet qu'il maîtrisait ; considérant qu'il appartenait à chacun des associés, d'accepter ou de refuser le rachat des actions qu'il détenait, le schéma générique de sortie n'étant pas impératif ; qu'en effet, en contrepartie du rachat de ses titres par la Compagnie de l'Audon, chaque associé avait le choix entre percevoir directement des titres K... ou des titres Legrand ou des parts d'OPCVM monétaires correspondant à des liquidités immédiatement disponibles, ou encore percevoir un mixte entre ces solutions ; qu'au demeurant, Monsieur A..., via sa société civile, a échangé des actions contre des titres K... pour 97 % et des OPCVM pour 3 %, Madame C...a décidé de recevoir des OPCVM par l'intermédiaire de sa société civile et de réinvestir 50 % de ses OPCVM en titres K..., Monsieur D...a choisi de ne réinvestir que 30 % du prix de rachat en titres K..., Monsieur E...et Monsieur F...ont choisi de recevoir les titres K... directement, Arnaud X...ayant opté pour la constitution des sociétés civiles Adéa et Adéa Project auxquelles il a apporté ses OPCVM pour un montant de 11 millions d'euros moyennant un effet de levier par la souscription d'un prêt personnel de 11, 5 millions d'euros auprès de la banque JP Morgan afin de réinvestir massivement en titres K..., en nantissant ses OPCVM ; que Arnaud X..., directeur juridique expérimenté, entretenant des relations d'affaires avec la banque JP Morgan, ne saurait prétendre ne pas avoir eu le choix, sans être convaincu de son utilité, de souscrire un prêt de 11 millions d'euros équivalent à la valeur des parts détenues dans ses sociétés civiles et de réinvestir ce montant dans l'achat de titres K..., alors que les termes de ce contrat révèlent qu'il a pris lui-même l'initiative de renégocier le contrat de découvert : L'Emprunteur ayant exprimé le souhait de bénéficier de plus de souplesse dans l'utilisation des montants mis à sa disposition et dans la gestion des actifs nantis, la Banque et l'Emprunteur ont convenu de modifier les garanties et sûretés consenties en garantie du crédit ainsi que leurs termes en prévoyant une caution solidaire et un nantissement d'instruments financiers par le Garant ; qu'il ne saurait davantage soutenir avoir été en sujétion totale vis-à-vis de la société K... et de ses dirigeants ; qu'en effet, il ne peut nier avoir joué un rôle important avec la banque ainsi qu'il ressort d'un échange de courriels avec le cabinet Debevoise et Plimpton en date du 17 avril 2007 aux termes duquel celui-ci a refusé que tout autre manager intervienne dans les discussions ; non, je souhaite conserver le lead de cette négo et ne pas avoir 12 voix derrière moi. Nous devons dire à JPM que la négo est avec nous seuls et que seuls les ajustements sont ou seront négociés en direct ; que ce mail révèle qu'il ne s'est vu imposer aucune obligation et a agi en toute liberté ; que dans ces circonstances, Arnaud X...est mal fondé à reprocher au tribunal une analyse faussée de la liberté des choix de sortie de la Compagnie de l'Audon et des choix personnels de recours à l'emprunt ; que loin d'avoir agi sous la contrainte, Arnaud X...s'est librement engagé, en connaissance de cause des risques d'un programme dont il a participé à l'élaboration lorsqu'il était directeur juridique de K..., alors que dans le cadre de la mutation du groupe K... la direction juridique avait un rôle central étant consultée sur les sujets de communication financière et ayant la charge de vérifier la régularité des opérations financières envisagées et réalisées par K... ; considérant en ce qui concerne le grief de lock-up, que contrairement à ce que soutient Arnaud X..., il ne résulte aucune manipulation de la société K... et de ses dirigeants par la présence au sein des sociétés civiles de la société Phylae et de la golden share qui lui a été attribuée ; qu'en effet, il ressort de la consultation du cabinet Debevoise et Plimpton en date du 10 mai 2007 que dans l'hypothèse d'une remise en cause du montage par l'administration fiscale, celle-ci pouvait réclamer l'impôt éludé ainsi que des pénalités tant au cadre concerné qu'à la société civile entraînant un risque potentiel de non-remboursement du prêt, que l'attribution de la golden share à la banque JP Morgan, via la société Phylae, a eu pour objectif de permettre à cette banque de garantir la pérennité des sociétés civiles en contrepartie de l'attribution du prêt consenti ; que la mise en place d'une golden share ne constituait nullement un lock up, l'attribution d'une action à la banque limitant le droit de céder la majorité des parts sociales de la société civile mais aucunement la possibilité de céder les actifs de ces sociétés, lesquelles, au demeurant, ne détenaient pas de titres K... ; qu'il ne s'agissait pas d'une contrainte imposée mais de la contrepartie du prêt sollicité par Arnaud X..., étant observé que celui-ci ne caractérise pas la manipulation à laquelle se serait livrée la banque JP Morgan ; considérant qu'au soutien d'un faisceau d'indices établissant un lock up, Arnaud X...invoque les pertes subies par les cadres, les dates et niveaux de cours auxquels les dirigeants ont cédé leurs actions K..., le rappel insistant par Monsieur G...d'un engagement pris par les cadres sur les titres reçus lors du dénouement de l'opération Solfur au moment même où il lève les restrictions sur les titres, le comportement de la banque JP Morgan ; que toutefois, le courriel de Monsieur G...daté du 27 juillet 2007, en charge de la déontologie boursière au sein de K..., accompagné d'une note de Jean-Bernard Z...du 25 juillet, relative à la prévention du délit d'initié, avait pour objet d'informer certains membres du personnel, dont Arnaud X..., qu'il étaient des initiés permanents au sens de la réglementation de l'AMF et qu'il leur appartenait de respecter les contraintes mentionnées dans la note : Il leur appartient seulement de conserver de par-devers eux toutes les pièces justificatives relatives aux transactions effectuées sur le titre K... pendant une période de 5 ans et de les communiquer à première demande à l'AMF ou à l'entreprise. Ils peuvent également par décision du Directoire, être soumis à des contraintes spécifiques en matière d'intervention ou de détention de titres ; que ce courriel ne constitue aucunement une interdiction de vente mais une recommandation concernant la forme sous laquelle les titres K... détenus par les initiés permanents doivent être conservés ; que le mail adressé le 16 novembre 2007 par Monsieur G..., informant les initiés permanents que la période de restriction portant sur les titres K... était levée compte tenu de l'achèvement de la mise en bourse de Bureau Veritas, n'avait pas vocation à interdire la vente des titres K..., mais à leur rappeler qu'ils étaient soumis à des contraintes spécifiques ; que le calendrier de cession des titres K... joint à ce mail était destiné à informer les initiés permanents des périodes au cours desquelles ils pouvaient procéder à la cession des titres, étant relevé qu'à l'exception de quelques fenêtres de restriction en mars et août 2008, il n'était nullement interdit à Arnaud X...de céder ses titres à compter du 16 novembre 2007 ; que corrobore l'absence d'interdiction de vente et de lock up, l'engagement purement moral pris lors du conseil de surveillance le 26 avril 2007 par les managers eux-mêmes de conserver en action K... une partie de la plus-value dont ils avaient bénéficié à l'issue du débouclage de l'opération Solfiir, étant relevé qu'aucune forme contraignante n'a été donnée à cet engagement ; qu'au demeurant, à la question posée par un journaliste du Monde, concernant un éventuel lock up frappant les titres K..., Arnaud X...a répondu le 22 avril 2008 : Vous demandez également quand les actions de K... pourront être vendues par l'équipe de direction. Il n'existe pas de contrainte de temps particulière ; qu'au surplus, la société K... relève sans être démenti que Arnaud X...n'a pas été contraint à vendre au plus bas ses titres en octobre 2008, alors que le cours de ces actions s'est ensuite progressivement rétabli ; que Bernard A...et Jean-Bernard Z...observent également que la déclaration ISF d'Arnaud X...pour l'année 2008 ne mentionne pas de titres K... ce qui laisse supposer qu'ils aient pu être cédés avant la fin de l'année 2007, que les liquidités acquises aient été transférées dans des contrats d'assurance vie, mentionnés dans ladite déclaration, puis réemployées en titres K..., décisions ne relevant que des propres choix d'Arnaud X...; que le comportement reproché à la banque JP Morgan, à l'encontre de laquelle ni Arnaud X..., ni les sociétés Adéa et Adéa Project n'ont intenté d'action, ne saurait être imputé à la société K... ou ses dirigeants ; considérant que Arnaud X...et les sociétés Adéa et Adéa Project invoquent également des projets de protocoles transactionnels de janvier et mars/ avril 2009, un courriel de Ernest-Antoine Y...du 24 mars 2009, qui attesteraient, selon eux, de la volonté de la société K... de réparer les conséquences du lock up, dès lors que le protocole de mars/ avril 2009 émanant de K..., contient une clause par laquelle la société Trief Corporation lie le préjudice des cadres à un lock up et prévoit une indemnité réparant la perte financière et un mécanisme de garantie en cas de contrôle fiscal ; mais considérant que vainement, Arnaud X...prétend que la société K... aurait reconnu sa responsabilité au prétexte de l'existence d'un prétendu projet d'indemnisation par la société luxembourgeoise Trief Corporation, filiale de la société K... ; qu'en effet, il s'avère que cette initiative personnelle d'Arnaud X...n'a jamais été acceptée par la société K... agissant par ses dirigeants sociaux ; qu'à la suite d'un article publié dans le journal le Parisien du 30 septembre 2012, la société K... a fait paraître un démenti : A la suite de l'article paru ce matin dimanche 30 septembre 2012 dans le Parisien sous la signature de Marc H..., K... réfute totalement avoir " proposé d'indemniser discrètement ses collaborateurs et même de financer le montant d'un éventuel redressement fiscal " (...) " et ne pas avoir autorisé à vendre pour ne pas attirer inutilement l'attention des autorités fiscales françaises ". La pièce brandie par l'avocat de Desclèves résulte d'une initiative personnelle d'Arnaud X..., dans son propre intérêt financier, initiative dont K... est parfaitement au courant, qu'elle a toujours refusé avec indignation et qui fait d'ailleurs partie des raisons qui ont conduit au licenciement d'Arnaud X...; que Arnaud X...a estimé ce démenti diffamatoire et a cité Frédéric I...et la société K... devant le tribunal correctionnel de Paris le 19 octobre 2012 ; que Frédéric I...a notifié une offre de preuve dont il résulte qu'il s'agit d'une initiative d'Arnaud X...refusée par la société K... ; que par jugement du 7 janvier 2014, Arnaud X...a été débouté de son action en diffamation ; que l'affirmation de la société K... selon laquelle Arnaud X...est à l'origine du projet de transaction, écrit de sa main, est confirmée par le cabinet d'avocats luxembourgeois Arendt le 22 janvier 2009 : Ce fax manuscrit contenait l'articulation d'une convention de transaction que M Arnaud X...avait élaborée et qu'il me demandait de documenter ; que le courriel adressé le 24 mars 2009 par Ernest-Antoine Y...à Arnaud X..., faisant référence à l'affaire du Luxembourg et à sa disponibilité à trouver et mettre en oeuvre les solutions qui permettront à l'équipe des managers de retrouver la sérénité, atteste seulement de son souhait de rétablir dans le calme un climat plus serein dans la maison K..., mais ne fait pas état d'un processus indemnitaire pouvant être mis à l'ordre du jour du comité de gouvernance du 26 mars 2009, à la seule initiative d'Arnaud X...et qui aurait donné lieu à des projets de transaction ; qu'en tout état de cause, d'une part, la sollicitude du président du conseil de surveillance n'impliquait pas l'engagement de la société K..., d'autre part, le projet d'indemnisation n'a jamais été envisagé par cette dernière et n'a reçu aucun commencement d'exécution ; qu'il s'ensuit que Arnaud X...manque à rapporter la preuve qui lui incombe d'un lock up qui lui aurait été imposé ; considérant que les appelants soutiennent la responsabilité de principe de la société K... à l'égard de ses salariés dans l'imposition d'un schéma dolosif, faisant valoir qu'il appartient à l'employeur de mettre en place des schémas d'intéressement parfaitement sécurisés juridiquement et fiscalement ; or considérant qu'il résulte de ce qui précède que le montage Solfur et ses conditions de sortie n'ont pas été dissimulés ou imposés à Arnaud X...qui était au coeur des opérations d'investissement ; que par ailleurs, la société K... observe justement qu'il ne peut lui être imputé à faute le fait que les managers actionnaires ont subi des pertes par l'effet conjugué d'une baisse brutale, mais non définitive, des actions boursières K... et de leur qualité d'initiés permanents, risque inhérent à ce type d'opération d'investissement ; considérant par voie de conséquence qu'aucune fausse cause ou cause illicite n'est démontrée, qu'aucune faute, violence ou contrainte n'est établie à l'encontre de la société K..., qu'aucune faute détachable de leurs fonctions n'est imputable à Ernest-Antoine Y..., Jean-Bernard Z...et Bernard A..., de sorte que la décision déférée, qui a débouté Arnaud X...de ses demandes, sera confirmée ; Sur les demandes reconventionnelles : considérant que la société K... sollicite la confirmation du jugement entrepris qui a condamné Arnaud X..., les sociétés Adéa et Adéa Project au paiement de l'euro symbolique en réparation du préjudice d'image qu'elle a subi ; considérant que l'instance a été introduite devant le tribunal de commerce de Paris le 10 novembre 2010, que dès le 11 décembre 2010, elle était exploitée dans un article de Médiapart intitulé " K... : révélations sur les jongleries du baron Y...", que le 12 décembre 2010, le Journal du Dimanche publiait un article " Un cadre ruiné attaque K... ", les sous-titres en forme de citations d'Arnaud X...énonçant on m'a licencié pour faire peur aux autres managers et un simple jeu d'écritures et pas mal d'astuces fiscales, que le 17 décembre 2010, l'édition du Monde reprenait les allégations d'Arnaud X...les pratiques de K... dénoncées par un ancien, qu'après quelques mois de répit, la campagne d'Arnaud X...a repris en mai 2011 jusqu'en mai 2013 dans les journaux Le Point, Libération, Le Figaro Economie, Le Revenu, Capital, L'Express, Le Parisien, notamment le 30 septembre 2012, dans un article du Parisien où était exploitée une pièce versée à la procédure judiciaire Exclusif Dans un document dont nous publions un extrait, les dirigeants de K..., visés par une enquête judiciaire pour fraude fiscale, évoquent un montage destiné à ne pas alerter le Fisc français, article qui a entraîné une mise au point par un communiqué de presse de la société K... et une action en diffamation ; qu'en outre, Arnaud X...a participé à une émission télévisée Complément d'enquête auquel il a développé ses attaques contre la société K... ; que la société K... soutient, sans être contestée, que cette campagne médiatique a provoqué le désarroi de son actionnariat que le nouveau président du directoire a dû rassurer et qu'il est de même en ce qui concerne ses partenaires économiques et les investisseurs, notamment la société ESP. Investments, la société Sycomore Asset Management ; que par ses excès, cette campagne médiatique a nécessairement porté une atteinte à l'image de la société K... qui a été justement réparé par le tribunal par l'octroi de la somme symbolique de un euro à titre de dommages et intérêts, la décision étant également confirmée sur ce point »
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « Sur la responsabilité de K... et de ses dirigeants : Attendu qu'au visa de l'article 1382 du code civil, M. X...fait grief à K... et ses dirigeants d'avoir organisé un montage d'une complexité telle qu'il conduisait à rompre l'alignement des intérêts des dirigeants et ceux des actionnaires associés dont lui-même, lui causant un préjudice dont il demande réparation, Que M. X...reproche aux trois dirigeants d'avoir agi dans le cadre de leurs mandats sociaux dans CDA et K..., leur permettant de conduire l'opération de bout en bout dans leur intérêt personnel, ce qui constitue en outre à ses yeux une faute personnelle détachable de leur mandat social, Qu'il soutient que chacun des dirigeants a agi dans son intérêt propre pour augmenter sa rémunération, notamment en vendant ses actions sans contrainte de temps et à des cours élevés, alors que les cadres ont dû attendre plus de 12 mois supplémentaires pour vendre les leurs à des valeurs trois fois plus faibles ; Attendu que pour retenir la responsabilité des défendeurs au titre du préjudice qu'il invoque, M. X...doit démontrer une faute de leur part dans le montage CDA/ SOLFUR-Soit dans la première phase d'élaboration et de déroulement-- Soit dans la deuxième phase de sortie des actionnaires ; Sur la première phase du montage CDA/ Solfur : Attendu qu'il ressort des différents documents versés aux débats, particulièrement des notes du cabinet D et P et des procès-verbaux des assemblées générales de SUS et de K..., que le montage Solfur constitue un tout qui comporte 2 phases indivisibles, i) la suppression de l'auto contrôle de K... Participations et l'absorption de cette dernière par SUS permettant la simplification des structures des actionnaires familiaux sans créer de dilution dans ce bloc d'actionnaires, et ii) la transmission aux associés de CDA (cadres et dirigeants) des titres K... acquis par CDA dans des conditions fiscales optimisées, Que les acteurs de ce montage ont été, d'une part les membres du directoire sous la conduite de M. Z..., entourés de nombreux conseils fiscalistes et bancaires payés par K..., comme le montre la facture de D et P à K... en date du 22 mai 2007 portant sur « une assistance juridique et fiscale rendue du 1er décembre 2006 au 29 mai 2007 dans le cadre de la simplification des structures de détention de votre société ainsi que la réorganisation des structures d'associations et de co-investissements des nouveaux managers et notamment les aspects boursiers relevant des conventions réglementées », et d'autre part les cadres du comité de direction, dont M X...qui, ès qualités de directeur juridique, a tenu un rôle important dans le suivi et l'élaboration technique du montage, Que les deux phases ont été déployées simultanément le 29 mai 2007 comme le montre le détail des opérations ci-après décrites à partir des présentations faites aux dirigeants par K... et la banque JPM, Qu'au surplus, l'apport de CDLA à CDA ne se comprend que comme une étape préliminaire imposée avant la simplification des structures familiales, puisque c'est CDA/ CDLA qui assurera le financement de l'exercice de l'option d'achat des titres de K... Participation, Qu'ainsi K... ne peut pas soutenir que les deux phases étaient indépendantes l'une de l'autre ; Mais attendu que la première phase (simplification des structures des actionnaires familiaux de K...) a par ailleurs fait l'objet d'une validation, à titre pénal par la décision de la cour d'appel de Paris du 5 avril 2012, et à titre fiscal puisqu'aucun redressement n'a été notifié à K... au sujet de cette opération, Que toutes les décisions préalables ont été prises à l'unanimité des associés de CDA et de CDLA, et notamment l'apport des gains de l'opération Legrand portés par CDLA qui sera fusionnée avec CDA, Que dans ces conditions, M. X...ne démontre pas de faute de K... dans l'élaboration et le déroulement de cette première phase du montage CDA/ Solfur ; Sur la deuxième phase de sorties de CDA offertes aux associés : Attendu que la seconde phase (opérations entre associés de CDA pour la répartition des actions K...) est décrite avec précision dans les documents remis aux managers en janvier et mars 2007 par les pièces 24/ 25/ 26/ 27 versées par M. X...prévoyant une séquence de 4 étapes : Etape 1 : schéma générique avec apport de chaque associé de ses actions CDA à une newco, Etape 2 : sortie des associés de CDA avec un prix des parts payé par des OPCVM de JPM, Etape 3 : possibilité d'acquisition par chaque associé d'actions K... et Legrand au moyen d'un prêt personnel consenti à des conditions réduites par JPM, une fois l'étape 2 passée, ce prêt étant garanti par le nantissement des actions achetées et des OPCVM de la newco en contrepartie de valeur, Etape 4 : dénouement au choix des associés dès 2008 (avec incidences fiscales), Attendu que M. X...soutient que ce schéma rompt l'alignement des intérêts entre dirigeants et cadres au motif que les conditions de conservation d'actions (lock up) empêchent les cadres d'avoir une libre disposition de leurs titres ; Attendu qu'après l'étape 1, la note de présentation de janvier 2007 souligne que « la décision de constituer une newco ainsi que le choix de sa forme sociale, de son objet social, de ses activités et de la nature des actifs détenus, relèvent de la gestion patrimoniale de chaque associé » (p7 pc 24 AD), et que l'étape 4 prévoit un dénouement au choix de chaque associé, dès 2008 avec un « lock up de 6 mois sur les titres K... détenus directement (waiver possible) », Que la note de mars 2007 (pc 25 AD p3) fixe la date de fin du lock up des titres K... au 31 décembre 2007, et précise que les titres des newcos doivent être conservés pendant 3 ans en mentionnant qu'une golden share sera détenue par JPM avec droit de veto pour garantir que les newcos ne seront ni liquidées ni cédées avant le 31 décembre 2010, Que la note du cabinet D et P du 12 mars 2007 identifie les risques fiscaux par la remise en cause possible du montage par l'administration fiscale sur le fondement de l'abus de droit, mais précise que le niveau du risque pour l'associé est « nul si la newco est conservée au moins jusqu'au 31 décembre 2010 (p1 et 5 pc 26 AD) », Que cette même note invite les associés à n'investir que l'équivalent de 50 % du produit de rachat en actions K..., Que la note indique qu'après le 31 décembre 2010 l'associé est libre de maintenir la structure en place et notamment de céder ses actions K... (détenues par la newco), Que l'intention sous tendant les dispositions de ce montage est d'éviter que les associés de CDA reçoivent en direct des actions K... qui seraient frappées d'une fiscalité de 27 %, alors que le fait de faire transiter le produit de la cession par une newco permet de bénéficier d'un sursis d'impôt, Attendu que l'étape suivante du choix de chaque associé pour obtenir des actions K... lui laisse différentes options possibles, soit de se faire remettre directement des actions K... dans la newco, soit de se faire remettre des OPCVM dans la newco et par un emprunt levier d'acquérir des actions K... qu'il détiendra directement, soit d'opter pour un mix entre liquidités et actions remises dans la newco, Attendu qu'il apparaît ainsi que selon l'option prise par chaque associé, une action K... détenue par la newco supporte un lock up de 3 ans, tandis que l'action K... détenue directement par l'associé, mais au prix d'un emprunt à rembourser, supporte un lock up de 6 mois, Qu'à ce stade de la phase de sortie de CDA par le rachat des parts de ses actionnaires le 29 mai 2007, K... n'est pas partie prenante dans leurs décisions guidées par les intentions de chacun motivées soit par la conviction que l'action K... allait continuer à prendre de la valeur, soit par un besoin de sécurité entre action et numéraire, soit par la prudence au vu des risques fiscaux parfaitement identifiés dès janvier 2007, Qu'au surplus, M. X...lui-même confirme ces dispositions puisqu'il écrira au journal « le Monde » le 22 avril 2008 que «.... les actions K... pourront être vendues par l'équipe de direction..... il n'existe pas de contrainte de temps particulière » ; Que dans ces conditions M. X...ne démontre pas une faute de K... dans la seconde étape de sortie des actionnaires de CDA ; Sur les choix faits par M. X...et les associés de CDA : Attendu que le schéma de cession des parts de CDA en contrepartie de différentes modalités du paiement de leur valeur a été utilisé comme suit, selon les différents choix exercés par les 12 cadres et 3 dirigeants au fil des étapes 1 à 4 : a) les dirigeants et les cadres sauf un seul (M. VO.) créent une newco, à l'exception de M. Z...qui reste seul associé de CDA, b) les parts de CDA sont payées ainsi :- uniquement en actions K... pour 2 cadres, M. Ch. (72000 actions) utilisant in fine une newco, et M. VO. (10000),- par un mix entre actions et OPCVM pour M. Y...(506 000 actions et 15 M € en numéraire) et pour M. A...(275000 actions et 1 M € en numéraire),- en numéraire sous forme d'OPCVM pour les 10 autres cadres pour une valeur totale de 83, 7 M €, dont 11 M € pour M. X..., 8 M € pour Mme C..., 8, 8 M € pour M. J...etc. c) les 10 cadres qui ont reçu une valeur totale en OPCVM de 83, 7 M € contractent un prêt à hauteur de 57, 1 M € auprès de JPM, pour acquérir des actions K... en bénéficiant de l'effet levier qui leur était consenti dans les options de sortie de CDA, selon le tableau suivant, soit un montant total de seulement 68 % de la totalité des sommes perçues pour la valeur des parts de CDA qui est ainsi réinvestie en actions K...,
Associes
A Des
Bcq
Darm
Dutreil
AF
H
BL
Mg
Ro
Mout
total
Montant prêt
11
2. 3
7. 5
3. 9
2. 9
8. 5
4. 3
1
8. 4
7. 3
57. 1
JPM en M €
Achat Act W
86000
18000
59000
31000
23000
67000
34000
7600
66000
57000
d) Les 10 cadres cèdent tous une action de leur newco à une filiale de la banque JPM, Attendu que les choix individuels décrits ci-dessus faits par les associés font ressortir une certaine diversité, Qu'il est ainsi démontré que le choix d'utiliser un effet de levier en réempruntant auprès de JPM tout ou partie des liquidités reçues était le résultat d'une libre décision de chacun des associés, le schéma générique, étant imposé principalement pour des raisons fiscales, Que dans ce contexte, la situation de M. X...est celle d'un cadre parfaitement averti des subtilités et des risques du montage, qui replace l'intégralité de ce qu'il a reçu en contrepartie de ses parts de CDA en souscrivant un prêt avec JPM lui permettant de disposer de 86000 actions K... pour un montant total de 11 M € dont il sait que le lock up attaché à ces actions détenues en direct n'est limité qu'à la fin de 2007, le risque à prendre pour lui étant de garantir JPM au niveau du découvert que la banque lui a consenti et dont il espère que le potentiel de croissance de l'action K... le couvrira très largement, Attendu que dans ces conditions, le grief de M. X...à l'encontre de K... et de ses dirigeants relatif à l'obligation de passer par un schéma unique de sortie et de réinvestissement n'est pas démontré, Attendu qu'il n'est pas non plus démontré le fait que les dirigeants aient été avantagés en tant qu'actionnaires puisque deux d'entre eux ont suivi le schéma générique de constitution de newco et que le fait que le 3ème, M. Z...restant associé unique de CDA, est la conséquence d'une décision approuvée par la totalité des autres associés, quand bien même les poids relatifs des différents actionnaires dirigeants d'une part et cadres d'autre part soient très différents ; Sur l'insécurité juridique du montage de sortie des associés de CDA : Attendu que M. X...invoque une insécurité juridique générée par la sophistication du montage dont les suites fiscales ont été mal appréciées par K... et ses conseils, Que toutefois, il est relevé que les présentations de mars, avril et juin 2007, tant de D et P que de JPM, pointaient le risque fiscal et les nécessités de garder les newcos sur la période des 3 années de la prescription fiscale, Qu'à aucun moment, M. X...ou l'un des cadres ou dirigeants n'ont manifesté des réserves ou des questions sur une insuffisance de l'évaluation du risque fiscal, identifié dès le début des opérations et largement exposé à tous les participants, la probabilité de la survenance d'un contrôle fiscal n'ayant pas été formellement discutée mais faisant partie du risque du montage, Que la notification du redressement fiscal du 24 décembre 2010 suivie de l'avis du comité d'abus de droit fiscal, reprend les mêmes moyens qui avaient été évoqués en 2007 dans les réunions préparatoires, réserves toutefois faites que ces deux décisions fiscales n'ont pas encore acquis la force de la chose jugée, Attendu que M. X...qui soulève aujourd'hui l'insécurité juridique du montage était l'un des mieux placés pour le faire en 2007, ce qui n'a pas été le cas, qu'en effet, à aucun moment de la préparation il n'a proposé d'autres solutions, revendiquant au contraire un rôle d'acteur privilégié dans les discussions avec D et P et JPM, prenant même le risque de réfuter en des termes peu amènes à leur égard les interrogations des cadres au sujet des statuts des newcos et aux sécurités trop importantes exigées par JPM, Que dans ces conditions M. X...ne démontre pas le grief qu'il soulève à ce titre de l'insécurité juridique ; Sur les pertes de M. X...et les discussions avec K... : Attendu que M. X...invoque un grief à l'encontre de K... et de ses dirigeants qui ont pu réaliser des ventes de titres K... dans des conditions plus avantageuses que celles des cadres, en soutenant qu'un lock up de fait interdisait aux cadres de céder leurs actions comme ils l'entendaient, Qu'à ce titre, M. X...produit un graphique de l'évolution du cours du titre K... montrant que MM. Z...et Y...ont cédé des actions à des cours compris entre 100 et 120 € sur la période de septembre et octobre 2007, tandis que 7 cadres, dont lui-même, n'ont pu vendre leurs actions qu'un an plus tard, au moment où le cours voyait sa valeur passer de 60 € à 30 € en l'espace de quelques semaines en septembre 2008, Que selon lui, ceci est la preuve de l'existence d'un lock up tacite qui romprait l'alignement des actionnaires entre eux et caractériserait une faute de K... et de ses dirigeants, Qu'au surplus, l'engagement des cadres de garder 30 % des actions acquises par le co-investissement tant qu'ils sont dans le groupe acté au CS de K... le 26 avril 2007 est aussi de nature à rompre l'alignement entre les acteurs et bénéficiaires du co-investissement ; Attendu que M. Z...a fait circuler à l'ensemble du personnel un mémorandum daté du 25 juillet 2007 (pc 24 WF) dont l'objet est la prévention du délit d'initiés dans lequel « en plus des fenêtres négatives, il est interdit d'opérer sur les titres de K... si l'on détient une information privilégiée, c'est-à-dire une information précise qui n'a pas été rendue publique..... qui serait susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours des titres », ces instructions de portée assez large visant à renforcer les périodes d'interdiction de vente pendant les fenêtres négatives, Que ce mémorandum annonce la décision d'établir une liste des initiés permanents, plus large qu'antérieurement en visant les membres du conseil de surveillance, du directoire et du comité opérationnel composé principalement des cadres supérieurs ayant participé au programme Solfur, Que les noms des membres de ces trois organismes sont communiqués à l'AMF, avec obligation pour eux de conserver toutes les pièces justificatives des transactions effectuées sur le titre K..., ces membres pouvant également, par décision du directoire, être soumis à des contraintes spécifiques en matière d'intervention et de titres, Qu'en outre, par courriel du 27 juillet 2007, M. G..., secrétaire général de K..., donne des consignes à certains membres du personnel parmi lesquels ne figurent pas les noms des cadres du comité opérationnel, traitant des modalités à suivre au sujet de l'inscription des titres détenus par le personnel pendant la durée de la présence dans le groupe, en rappelant que « les titres détenus à la suite de l'opération d'investissement dans les titres K... Participation pour lesquels un engagement a été pris » doivent aussi suivre ces consignes, Attendu qu'à partir de ces instructions, M. X...soutient que les dirigeants ont justifié la poursuite du lock up initial de 6 mois se terminant le 31 décembre 2007, en raison de la période d'introduction en bourse de Bureau Veritas en novembre 2007 et de la montée au capital de Saint Gobain qui a suivi, Que notamment un courriel du 16 novembre 2007, date de la levée de la fenêtre négative liée à l'opération Bureau Veritas, adressé par le même M. G...aux mêmes destinataires que celui du 27 juillet 2007, rappelle les mêmes obligations de conservation des titres selon des consignes précises, Qu'ensuite, M. X...déclare que ce lock up a été maintenu sous la pression de fait de M. Z...afin d'éviter que des cessions de titre par les cadres ne soient exploitées médiatiquement dans le contexte délicat de l'opération St Gobain, ce dernier ne cessant de rappeler aux cadres lors des comités opérationnels hebdomadaires les risques qu'ils pourraient faire courir au cours de l'action K... s'ils procédaient à des ventes de leurs actions ; Attendu que l'ensemble de ces faits pourrait constituer un faisceau d'indices permettant de dire que les dirigeants de K..., et particulièrement M. Z...en qualité de président du directoire, ont fait pression sur les cadres pour qu'ils ne vendent pas leurs titres et qu'ils n'ont levé ce lock up oral que devant l'effondrement du cours à partir de septembre 2008, permettant alors aux cadres de céder leurs actions pour se constituer une trésorerie afin de répondre aux appels de marge de JPM et de sauver ce qui pouvait l'être devant la crise financière (faillite de la banque Lehman brothers) et les fortes turbulences rencontrées par K... à cette époque ; Mais attendu qu'en face de ces indices, il n'est produit ni document directement adressé aux cadres par un dirigeant ou par M. Z..., ni mails entre les cadres qui auraient pu échanger leurs remarques même privées ou leurs humeurs comme certains d'entre eux l'avaient fait en avril 2007, ni aucune autre indication que des déclarations orales qui ne peuvent avoir force de preuve, Qu'il convient de constater que ces indices ne permettent pas d'établir une faute de la part des dirigeants et de K... fondée sur cette possibilité de « lock up rampant » ; Sur les cessions contestées d'actions de MM Y...et K... : Attendu enfin que certaines cessions d'actions ont eu lieu fin 2007 de la part de MM. Z...et Y...pour des quantités respectivement de 367 756 actions (cours estimé compris entre 120 et 110 €) et de 194 423 actions (cours estimé de 102 €), Que toutefois l'examen de leurs portefeuilles de titres K..., à partir des déclarations des opérations réalisées par les dirigeants et de leurs situations affichées dans les rapports de K... publiés à la fin des années 2006, 2007 et 2008, montre que ces mouvements concernent des actions qu'ils détenaient antérieurement à l'opération Solfur comme l'indique le tableau suivant :
Actions W au Apport Solfur Cessions 2007 Actions au 31/ 12/ 2007 Actions
31/ 12/ 2006 au 31/ 12/ 2008
EAS 844 463 506 653 194 423 1 185 972 1 032 303
JBL 362 908 1 220 251 367 756 1 219 185 839 199
BG 10 559 275 609 288 272 244 582
Qu'il en a été de même pour M. X...qui a vendu 15 000 actions en novembre 2007 dont 11 000 provenaient d'opérations antérieures à l'opération Solfur, Que dans ces conditions M. X...ne démontre pas que les cessions opérées fin 2007 par MM. Y...et Z...dérogeaient aux règles établies dans le programme Solfur puisque les titres concernés provenaient d'origine antérieure. Attendu que la fenêtre négative de cession par les initiés courrait du 31 juillet au 1er septembre 2008 inclus, étant toutefois noté que M. Z...a vendu le 29 août 110 000 titres à 56 €, Que les cadres ont cédé leurs actions à partir du 7 ou 8 septembre alors que le cours connaissait la chute la plus brutale qu'il n'ait jamais enregistrée depuis des années, M. X...vendant au cours de 32 €, Que l'ensemble de ces éléments, dont une bonne partie relève d'événements extérieurs à K..., n'est pas suffisant pour dire que le faisceau d'indices relevés est de nature à démontrer l'existence d'un lock up des actions des cadres qui, ont été principalement victimes des fenêtres négatives de vente et de la brutalité de la crise, ces deux éléments faisant partie du risque boursier, Qu'en conséquence le tribunal retiendra que M. X...ne démontre pas l'existence d'une faute de K..., ni de ses cadres dirigeants quant à l'origine de ses pertes provenant de la cession de ses titres K... ; Sur la faute personnelle des dirigeants sociaux : Attendu que ce qui précède exonère K... d'une faute délictuelle et que, par voie de conséquence, la preuve de l'existence d'une faute personnelle des dirigeants sociaux ne peut pas être apportée, le tribunal déboutera M. X...de ses demandes à leur encontre ; Sur le préjudice : Attendu que M. X...n'apporte pas la démonstration d'une responsabilité de K... à son encontre, ni d'une faute personnelle des dirigeants, Que les pertes qu'il a subies n'ont pas le caractère d'un préjudice, mais relèvent de choix patrimoniaux qu'il a exercés à titre personnel et de risques extérieurs dont il n'est pas maître, qu'en conséquence, il sera débouté de ses demandes à ce titre ; Sur les demandes reconventionnelles : Sur les demandes de K... : Attendu que K... demande réparation pour le préjudice qu'elle subit de la part d'une campagne médiatique dommageable pour son image et dont il n'est pas contestable qu'elle a été alimentée, volens nolens quant à ses excès, par des déclarations de M. X..., Qu'en conséquence, le préjudice d'image étant rapporté par K..., le tribunal condamnera solidairement M. X...et les deux sociétés ADEA et ADEA PROJECT à lui payer 1 € à ce titre, déboutant du surplus de la demande ».
ALORS QUE l'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet et peut être invoquée par toute personne qui y a intérêt ; que l'illicéité de la cause s'infère de que l'acte a pour but de contrevenir à une réglementation impérative ; que les exposants ont invoqué le caractère illicite de la cause du montage litigieux dès lors que ledit montage juridique et financier de co-investissement dit « Solfur », mis en place à l'initiative de la Société K... et de ses dirigeants, a donné lieu le 24 décembre 2010 à une notification par l'administration fiscale d'un redressement fiscal des participants au montage « Solfur », sur le fondement de l'abus de droit, incluant une pénalité de 80 %, puis les 15 et 16 mars 2012 à un avis du Comité consultatif de l'abus de droit, confirmant l'abus de droit, et, à la suite de la saisine par l'administration du parquet national financier, pour fraude fiscale, à l'établissement le 2 novembre 2015 d'un réquisitoire définitif aux fins de renvoi devant le Tribunal correctionnel de l'ensemble des mis en examen ayant participé au montage litigieux ; qu'en ne recherchant pas, comme il le lui était demandé, si la cause était illicite, aux motifs inopérants que Monsieur X..., d'une part, manquait à rapporter la preuve de ce que la Société K... et ses dirigeants avaient cherché à lui imposer un schéma d'investissement et d'intéressement dolosif et, d'autre part, avait été dûment informé du montage « Solfur » en ce qu'il se trouvait au coeur des opérations d'investissement, soit sans rechercher si l'illicéité de la cause ne s'inférait pas de ce que le montage juridique et financier constituait une fraude fiscale, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1131 du Code civil.
